Cụ thể, các phần của bài viết đề cập đến những nguyên nhân thúc đẩy các bên trong hợp đồng thỏa thuận về điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, thái độ của cơ quan tư ph
TỔNG QUAN VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO MỨC ẤN ĐỊNH TRƯỚC
Khái niệm, đặc điểm và vai trò của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước
1.1.1 Khái niệm về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước
Trong tất cả các hệ thống pháp luật, việc áp dụng biện pháp bồi thường thiệt hại sẽ đặt ra khi xuất hiện hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân dẫn đến thiệt hại Theo đó, bên có hành vi vi phạm hợp đồng có trách nhiệm phải bù đắp những lợi ích vật chất nhằm khôi phục lại tình trạng của bên bị vi phạm như trước khi hành vi vi phạm xảy ra
Trên thực tế, để tiết kiệm thời gian và nguồn lực cho các bên tham gia trong hợp đồng hoặc đối với những hợp đồng có giá trị lớn cần phân tán rủi ro khi thực hiện hợp đồng hoặc một bên khó chứng minh thiệt hại thực tế, trực tiếp thì khi giao kết hợp đồng, các bên sẽ đàm phán, đưa vào hợp đồng một điều khoản cho phép xác định trước khoản tiền mà bên có nghĩa vụ phải trả cho bên có quyền trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm hợp đồng gây ra thiệt hại Hay nói cách khác, các bên sẽ tiến hành ấn định trước một khoản tiền bồi thường thiệt hại (“Liquidated Damages”)
Theo định nghĩa của từ điển Black’s Law 1 : “Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính (Liquidated Damages) là một chế tài được sử dụng phổ biến trong các hợp đồng thương mại nhằm xử lý các vi phạm hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên Theo đó, các bên thỏa thuận một số tiền bồi thường mà một bên có thể nhận được đối với những thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng của bên kia” Theo khái niệm này, khoản bồi thường thiệt hại được các bên thỏa thuận trước nhằm mục đích “phân bố rủi ro”, tức mục đích chính là khắc phục những tổn thất hoặc thiệt hại, không phải nhằm trừng phạt bên vi phạm hợp đồng Vì từ điển
1 M.A., ST PAUL (1990), Black’s Law Dictionary, Minn West Publishing Co., tr 1175.
Black’s Law là một trong những nguồn tài nguyên thường được sử dụng ở Hoa Kỳ cho các định nghĩa pháp lý nên khái niệm về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước của từ điển Black’s Law cũng đã thể hiện tinh thần pháp luật của Hoa Kỳ, rằng bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước sẽ không thể thi hành nếu mục đích của nó là trừng phạt bên kia
Trái lại, ở hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa, bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được nêu tại Điều 1152 Bộ luật Dân sự Pháp về Thiệt hại ước tính như sau: “Trường hợp một thỏa thuận quy định rằng bên không thực hiện nó sẽ phải trả một khoản tiền nhất định để bồi thường thì bên kia không được nhận một khoản tiền lớn hơn hoặc nhỏ hơn Tuy nhiên, thẩm phán có thể “theo quan điểm của mình” để giảm bớt hoặc tăng khoản phạt đã được thỏa thuận trong trường hợp nó rõ ràng vượt quá hoặc thấp một cách vô lý Bất kỳ quy định nào khác sẽ được coi là không có giá trị.” Với định nghĩa này, bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mang tính chất trừng phạt, răn đe bên vi phạm hợp đồng hơn là khắc phục hậu quả Điển hình, chỉ cần một bên không thực hiện nghĩa vụ thì phải bồi thường cho bên kia đúng số tiền mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng mà không xem xét đến việc không thực hiện nghĩa vụ có gây tổn thất và/hoặc thiệt hại cho bên còn lại hay không Tuy nhiên, mức bồi thường mà các bên thỏa thuận trước có thể bị Tòa án can thiệp, thay đổi nếu Thẩm phán cảm thấy chưa hợp lý và tương xứng
Tại các văn bản quy phạm pháp luật Việt Nam hiện nay lẫn án lệ đều không có bất kỳ một khái niệm hay quy định cụ thể nào về giá trị pháp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính Điều 360 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, "Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác” Với quy định này, trong tất cả các giao dịch dân sự, nếu pháp luật không có quy định khác thì mọi thỏa thuận bồi thường thiệt hại là có hiệu lực Tuy nhiên, tại Điều 302 Luật Thương mại năm 2005: “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm” Theo đó, điều luật này cho thấy giá trị bồi thường thiệt hại chỉ có thể là mức thiệt hại thực tế trực tiếp và khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng chứ không phải là một mức mà các bên tham gia thoả thuận và ấn định bất kỳ trong hợp đồng
Trên cơ sở những phân tích trên, nhóm tác giả đưa ra định nghĩa về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước như sau: “Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước là một biện pháp được áp dụng nhằm khắc phục tổn thất và/hoặc thiệt hại, theo đó, các bên sẽ thỏa thuận trước một số tiền bồi thường mà bên kia có thể nhận được đối với những thiệt hại xảy ra do một bên không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng Khoản tiền mà các bên thỏa thuận trước là sự ước tính hợp lý về thiệt hại có thể xảy ra.”
1.1.2 Đặc điểm của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước
Thứ nhất, hành vi gây thiệt hại phải là hành vi vi phạm nghĩa vụ của một bên được quy định trong hợp đồng Điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước phải quy định rõ ràng, cụ thể những vi phạm nào sẽ kích hoạt điều khoản đó 2 Nghĩa là, hành vi của một bên, có thể thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định, hành vi này phải được quy định trong hợp đồng Khi một bên có hành vi này, điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước được xem xét đến Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại nhưng nghĩa vụ này không được các bên thoả thuận và ghi nhận trong hợp đồng thì không được áp dụng chế định bồi thường thiệt hại ấn định trước Hay nói cách khác, chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước chỉ áp dụng đối với trường
2 Earsa R Jackson & Glenn Plattner (2021), “Picking a poison pill: Selecting, enforcing, and defending against liquidated damages, lost profit damages, and damages waivers”, The American Bar Association 44th Annual
Forum on Franchising, tr 4 hợp bồi thường thiệt hại trong hợp đồng mà không áp dụng đối với bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng
Thứ hai thiệt hại ước tính không nhất thiết phản ánh thiệt hại thực tế và trực tiếp Thiệt hại ước tính có thể cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế và trực tiếp
Mức bồi thường thiệt hại được ấn định trước là sự ước tính hợp lý về tổn thất có thể xảy ra Quá trình ước tính về khoản tiền bồi thường này được thực hiện trước khi có thiệt hại xảy ra do việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng, dựa trên những giả định, tính toán, đánh giá và dự đoán của các bên về hành vi vi phạm Sau cùng, kết quả của công việc này thường được thể hiện qua một hoặc một số công thức với các biến số được thỏa thuận trước 3 , chẳng hạn, đối với vi phạm do chậm tiến độ của nhà thầu xây dựng và gây thiệt hại, nhà thầu phải thanh toán cho chủ đầu tư một số tiền cố định mỗi ngày nhân với số ngày chậm tiến độ, hay ấn định trước một khoản tiền phải trả Việc bồi thường trong những trường hợp này không dựa trên thiệt hại thực tế xảy ra ở thời điểm một bên trong hợp đồng vi phạm nghĩa vụ mà căn cứ theo mức bồi thường đã được các bên ước tính Thậm chí trong nhiều trường hợp, một bên có thể lợi dụng vị thế, tiềm lực tài chính, lợi thế thương mại để đưa ra những điều khoản bất lợi, chỉ cần một vi phạm nhỏ là bên vi phạm có thể phải bồi thường một khoản tiền rất lớn có khi gấp mấy lần giá trị hợp đồng 4 Vì những nguyên nhân trên, sự ước tính của các bên về thiệt hại có thể phản ánh không chính xác thiệt hại thực tế và trực tiếp, dẫn đến thiệt hại ước tính có thể cao hơn hoặc thấp hơn thiệt hại thực tế và trực tiếp
Thứ ba, do không dựa trên thiệt hại thực tế và trực tiếp nên thiệt hại ước tính không cần có quan hệ nhân quả với vi phạm hợp đồng Bên bị thiệt hại có thể đòi
3 Trương Nhật Quang (2021), Hiệu lực của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp, (05), tr.18 thiệt hại ước tính theo quy định của hợp đồng mà không cần chứng minh quan hệ nhân quả
Nếu giữa các bên có thực hiện việc ấn định mức bồi thường theo chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, thay vì cần chứng minh mức thiệt hại thực tế, trực tiếp và quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thì các bên có thể dựa vào những điều khoản thỏa thuận sẵn có để thực hiện bồi thường Bên bị vi phạm có thể thu hồi các khoản như đã thỏa thuận mà không cần phải có bằng chứng về thiệt hại, hay nếu tổn thất trên thực tế ít hơn mức bồi thường đã được ấn định
1.1.3 Vai trò của chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước
Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước đã được pháp điển hóa trong hầu hết các hệ thống pháp luật trên thế giới, nó trở thành một chế định quan trọng, không còn là một quy tắc đạo đức Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước có thể mang lại sự chắc chắn và khả năng dự đoán của cả hai bên, bên bị vi phạm có thể tránh được chi phí để chứng minh thiệt hại thực tế nên các bên sẽ có động lực để thực hiện đúng nghĩa vụ của mình trong hợp đồng
Bên cạnh đó, để điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước phải đáp ứng các yêu cầu pháp lý nhất định để được thực thi nên gây khó khăn cho việc soạn thảo và thực thi hợp đồng Nếu các khoản bồi thường là không hợp lý có thể được coi là một hình thức phạt dẫn đến không thể thi hành và bên bị vi phạm sẽ nhận được ít tiền bồi thường hơn 5 Ngoài ra, chúng ta thấy chế định này chỉ áp dụng cho các hành vi vi phạm hợp đồng mà không áp dụng cho các loại khiếu nại pháp lý khác – đây là mặt hạn chế của các điều khoản về bồi thường thiệt hại trước Liệu lợi ích
5 Huỳnh Trung Hiếu (2022), “Ước tính bồi thường thiệt hại liệu có được bồi thường”, Tạp chí điện tử Kinh tế
Nguồn gốc hình thành, lịch sử phát triển chế định bồi thường thiệt hại
cơ chế hoàn hảo, nó cũng có những bất cập nhất định
1.2 Nguồn gốc hình thành, lịch sử phát triển chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước
Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước là một chế định đã trải qua quá trình phát triển lâu đời tại các quốc gia theo hệ thống Thông luật, như Anh và Hoa
Kỳ Vì vậy, việc xem xét nguồn gốc hình thành và lịch sử phát triển có ý nghĩa quan trọng đối với vấn đề đánh giá bản chất, tính cần thiết, tính hợp lý của thỏa thuận bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Bên cạnh đó, điều này cũng góp phần chỉ ra những ưu điểm, hạn chế, sự tương đồng và khác biệt giữa điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước so với các điều khoản bồi thường thiệt hại dựa trên tổn thất thực tế hay các điều khoản mang tính chất phạt trong tình huống vi phạm hợp đồng
1.2.1 Nguồn gốc hình thành chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước
Về mặt lịch sử, các quy định sơ khai về bồi thường thiệt hại và bồi thường thiệt hại theo mức ấn đinjh trước được tìm thấy hệ thống pháp luật của La Mã cổ đại Luật của luật này quy định rằng, trong trường hợp ai đó đốt, làm hỏng hoặc đập vỡ (urere, frangere, rumpere) tài sản của người khác, thì người đó phải bồi thường theo giá trị của tài sản đó trong 30 ngày gần nhất Mục đích của điều này là để bù đắp tổn thất, xoa dịu sự bất công mà bên bị thiệt hại phải gánh chịu Chi phí thiệt hại có thể được xác định sau đó, nhưng tổn thất do phá hủy một đối tượng có thể được đánh giá từ giai đoạn trước 6 Sau đó, trong Justinian Digests (The Digest of Justinian), nhà lập pháp hoàng gia đã khuyên thần dân của mình rằng khi lập hợp đồng cho bất cứ việc gì, để khắc phục mức độ thiệt hại, họ có thể ấn định trước một giá trị nhằm bù đắp tổn thất 7
Các quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong thời kỳ hiện đại được phát triển từ Luật Công bằng (Equity Law) nhằm hạn chế sự cứng nhắc, hà khắc của thông luật khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến “trái phiếu phạt” (hay
“trái phiếu nhiệm hình sự” - penal bonds) 8 Trong lịch sử pháp lý thời kỳ đầu của Anh, các bên đã sử dụng trái phiếu nhiệm hình sự để đảm bảo thực hiện hợp đồng 9
Trái phiếu nhiệm hình sự là một hình thức của việc bảo đảm thực hiện hợp đồng thịnh hành thời trung cổ - ấn định rõ một bên phải có trách nhiệm bồi thường khoản tiền nhất định cho bên kia khi người này không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ đã được thỏa thuận của mình Trong trường hợp có tranh chấp xảy ra, đương sự sẽ xuất trình các trái phiếu nhiệm hình sự này ra Tòa thông luật để giải quyết Đôi khi, các bên không đạt được kết quả trọn vẹn từ các giải pháp pháp lý mà Tòa thông luật đã áp dụng
6 David Johnston (2015), The Cambridge Companion To Roman Law, Cambridge University Press, tr 128,
7 Arnas Neverauskas (2014), Liquidated Damages As A Legal Concept: A Comparative Analysis, Mykolas Romeris University, tr 6
8 William S Harwood (1977), “Liquidated Damages: A Comparison of the Common Law and the Uniform Commercial Code”, Fordham Law Review, Volume 45, Issue 7, tr 1349
9 Susan V Ferris (1982), “Liquidated Damages Recovery Under the Restatement (Second) of Contracts”,
Cornell Law Review, Volume 67, Issue 4 April 1982, tr 862
Cụ thể là vào cuối thế kỷ XIV, nhiều Tòa thông luật thực hiện bác bỏ những quan điểm chống lại việc thực hiện thỏa thuận trong trái phiếu nhiệm hình sự và nhấn mạnh vào khả năng thực thi của chúng một cách cứng rắn mà không xem xét tính phù hợp của số tiền bồi thường được xác định từ trước so với tổn thất, thiệt hại xảy ra Bên cho rằng mình bị thiệt hại một cách vô lý bởi các phán quyết trên sẽ làm đơn thỉnh cầu lên Tòa công bằng, mong muốn vụ việc được xét xử trên cơ sở lẽ phải, lẽ công bằng Các Đại pháp quan tại Tòa công bằng khi đó đã cho phép giảm bớt sự nghiêm ngặt của các trái phiếu này vì một số bất cập của chúng trong một số vụ việc, mà phần lớn bắt nguồn từ sự thương lượng bất hợp lý (khoản tiền bồi thường được ước tính quá lớn, mang tính chất như một sự trừng phạt hoặc nhỏ một cách vô lý) dẫn đến trục lợi bất chính, thông qua việc can thiệp, từ chối thực thi những điều khoản như vậy nhằm giảm nhẹ hậu quả khắc nghiệt của các thỏa thuận trong trái phiếu nhiệm hình sự Theo quan điểm của các Đại pháp quan tại thế kỷ XV - XVI, số tiền bồi thường được ấn định chỉ có chức năng đền bù, vì vậy việc đền bù quá mức là không công bằng và bên được lợi trong những trường hợp này không nên được thu hồi khoản tiền bất hợp lý 10
Về sau, những phán quyết về một số trường hợp thỏa thuận đảm bảo việc thực hiện hợp đồng bằng trái phiếu nhiệm hình sự bị vô hiệu của Tòa công bằng bước đầu đã được các thẩm phán của Tòa thông luật tham khảo với tư cách những lẽ phải, lẽ công bằng bổ sung cho thông luật (common law) – từ thế kỷ XVII Theo thời gian, Tòa thông luật cũng đã dần áp dụng cách tiếp cận như trên của Tòa công bằng để phân biệt tính chất trừng phạt, răn đe trong phạt vi phạm so với chức năng đền bù của việc bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Năm 1696, Quốc hội Anh ban hành Đạo luật 1696-97 và Đạo luật 1705 về Hành chính Tư pháp, tuyên bố thêm về quyền tài phán của các Tòa thông luật đối với việc hạn chế hiệu lực của trái phiếu nhiệm hình sự Điều này dẫn đến việc thế kỷ XVII cũng là khoảng thời gian mà các Tòa án tại Anh bắt đầu từ chối công nhận và cho thi hành điều khoản phạt vi phạm (penalty clauses) cũng như hiệu lực của trái phiếu nhiệm hình sự (penal bonds) mà chỉ chấp nhận hình thức bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong trường hợp xảy ra tranh chấp khi có xác định của thẩm phán Tại đây, những quy tắc chống lại chế định phạt vi phạm được xây dựng nhằm ngăn cản việc thu hồi khoản tiền thỏa thuận mang tính chất răn đe, trừng phạt, không có tính công bằng ở nhiều tình huống tranh chấp
Sau này vào giữa thế kỷ XIX, nhằm khuyến khích quyền tự do trong giao kết hợp đồng, một số phán quyết đã xem nhẹ và dỡ bỏ các tiêu chuẩn, điều kiện đối với những điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, đồng nghĩa với việc quyền tự do hợp đồng được đề cao, các bên được tự do thỏa thuận các điều khoản bồi thường hay các điều khoản phạt Tuy nhiên từ đầu thế kỷ XX cho đến nay, các Tòa án Anh đã nhận ra rằng, trong một số tình huống mà thiệt hại thực tế khó hoặc không thể được xác định một cách chính xác thì bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước (với việc cam kết trả một khoản tiền theo thỏa thuận) là một giải pháp hữu hiệu nhằm kịp thời bù đắp, khắc phục những tổn thất, có thể là sự thay thế hợp lý cho những điều không chắc chắn của bồi thẩm đoàn trong việc xác minh số tiền thiệt hại, Vì vậy, việc áp dụng điều khoản này cần có sự can thiệp và điều chỉnh đúng đắn nhằm phát huy được lợi ích và hạn chế tối đa các nhược điểm đã được chứng minh qua những thời kỳ trước đó Điều này là cơ sở giúp hệ thống Tòa án tại Anh xây dựng và phát triển các nguyên tắc chính xác và cụ thể hơn nữa về điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước (bồi thường thiệt hại ước tính) và phân biệt chế định này với phạt vi phạm để giải quyết các vụ việc một cách phù hợp 11
11 Yusuf Mohammed Gassim Obeidat (2004), The 'Penalty' Clause in English Law: A Critical Analysis and
Comparison with Jordanian Law, University of Leeds, School of Law, Centre for the Study of Business Law and Practice, tr 19
1.2.2 Lịch sử phát triển chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Hoa Kỳ
Hệ thống pháp luật của Hoa Kỳ chịu nhiều ảnh hưởng từ hệ thống pháp luật của Anh Do đó, có một số điểm tương đồng giữa hai hệ thống pháp luật này đối với vấn đề phân biệt điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước với phạt vi phạm Tuy nhiên, vì Hoa Kỳ và Anh đều là các quốc gia theo hệ thống pháp luật thông luật phụ thuộc nhiều vào án lệ của Tòa án, và quyết định của cơ quan tư pháp một quốc gia rất khó có thể ảnh hưởng một cách sâu sắc đến một quốc gia còn lại, vì vậy trên thực tế, giữa Hoa Kỳ và Anh vẫn tồn tại một số quan điểm khác biệt đối với chế định bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước 12
Tại Hoa Kỳ, sự khuyến khích về mặt tư pháp đối với quyền tự do hợp đồng nắm giữ vai trò vô cùng quan trọng trong suốt lịch sử pháp luật của quốc gia này Trong lĩnh vực bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, sự khuyến khích này thể hiện bằng việc các Tòa án cho phép các bên ước tính trước những thiệt hại có thể xảy ra do vi phạm và cho thực thi các điều khoản như trên nếu các bên tại thời điểm ký kết hợp đồng đã cố gắng ước tính một cách hợp lý các tổn thất có thể xảy ra từ một vi phạm hợp đồng Các Tòa án Hoa Kỳ công nhận quyền của các bên trong việc ấn định thiệt hại trước khi vi phạm và phân biệt các điều khoản trên với các hình thức phạt trong phạt vi phạm Tuy nhiên, khi khoản tiền bồi thường được ấn định từ trước không tương xứng một cách vô lý so với thiệt hại do vi phạm hợp đồng thì Tòa án sẽ nhận định điều khoản này không thể được thực thi 13
Các bên trong giao kết hợp đồng tại Hoa Kỳ có những lý do để sử dụng điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Đôi khi một hành vi vi phạm sẽ gây ra thiệt hại, nhưng sẽ có một số thiệt hại không thể hoặc khó được chứng minh dẫn đến tình huống bên bị thiệt hại sẽ bị từ chối bồi thường, không thu lại được khoản tiền bù đắp cho những tổn thất không thể xác định này Cả hai bên giao kết thường mong muốn kiểm soát mức độ rủi ro và việc cho phép thực hiện những điều khoản này sẽ giúp tăng cường sự yên tâm của mình Ngoài ra, bên có hành vi vi phạm và phải bồi thường cho bên còn lại cũng có nhu cầu tránh sự bất hợp lý của quy trình tư pháp trong việc xác định thiệt hại thực tế Họ cũng lo sợ rằng Tòa án sẽ không xem xét đầy đủ các lý do chính đáng cho việc không thực hiện hoặc vi phạm hợp đồng, và rằng Tòa án có thể thông cảm quá mức với yêu cầu của nguyên đơn mà nhận định không chính xác các tình tiết của vụ việc Các điều khoản về bồi thường thiệt hại được ấn định trước cũng được sử dụng để giải quyết một số vấn đề “nan giải” trong quá trình tố tụng: án phí, chi phí và khó khăn, rắc rối trong việc chứng minh thiệt hại theo luật định, khi họ có thể sử dụng thỏa thuận trong hợp đồng để thuận tiện thương lượng, giải quyết bù đắp những tổn thất mà không cần phải xảy ra tranh chấp, kiện tụng tốn kém Vấn đề được đưa ra là luật nên trao cho các bên quyền tự chủ bao nhiêu khi áp dụng các điều khoản này và mức tiền bồi thường thiệt hại được ước tính do vi phạm hợp đồng sẽ được kiểm soát, giới hạn như thế nào? Giữa thế kỷ XX, tư pháp Hoa Kỳ diễn ra sự gia tăng các biện pháp kiểm soát pháp lý đối với hợp đồng Tại thời điểm bấy giờ, ngày càng có nhiều sự can thiệp của tư pháp thông qua việc từ chối thực thi những hợp đồng mà Tòa án cho là không công bằng
Các Tòa án Hoa Kỳ cũng có nhiều nguyên nhân để cho thi hành các điều khoản này vì họ tin rằng các điều khoản bồi thường thiệt hại được ước tính giúp Tòa án đạt được kết quả chính xác và thuận lợi hơn Đôi khi việc tính toán thiệt hại trong quá trình tố tụng có thể không hợp lý bằng sự phỏng đoán, dự tính của các bên khi giao kết hợp đồng; miễn là khoản tiền do các bên lựa chọn nằm trong phạm vi phù hợp Hơn nữa, các Tòa án nhận định rằng nếu các thỏa thuận như vậy được các bên đồng tình và tuân thủ một cách nghiêm túc thì sẽ có ít vi phạm xảy ra hơn, ít phát sinh các vụ kiện hơn, Việc bảo vệ những kỳ vọng, ước tính hợp lý của các bên trong hợp đồng sẽ khuyến khích họ chấp nhận rủi ro và hỗ trợ lập kế hoạch Tuy nhiên, khi có sự lạm dụng, trục lợi bất chính, từ việc ấn định quá mức khoản tiền bồi thường này,
Tòa án sẽ có sự can thiệp nhằm bảo vệ chủ thể khỏi các áp lực, rủi ro về tài chínhb xuất phát từ sự lạc quan đáng tiếc của họ khi không xem xét, đánh giá kỹ lưỡng các thỏa thuận khi giao kết hợp đồng 14
Ngoài ra, về cấu trúc nguồn luật, tại Hoa Kỳ tồn tại 51 hệ thống pháp luật khác nhau (50 hệ thống pháp luật của các tiểu bang và 01 hệ thống pháp luật liên bang), vì vậy quốc gia này có sự thiếu thống nhất trong việc quy định về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Bên cạnh đó, vì là một quốc gia theo thông luật, án lệ vẫn là nguồn luật quan trọng hơn luật thành văn nên khi tìm hiểu về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại quốc gia này, các đạo luật của liên bang và tiểu bang, cũng như các án lệ của liên bang và tiểu bang đều phải được xem xét 15
Phân biệt giữa bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước và phạt vi phạm
Theo pháp luật Hoa Kỳ, để xác định xem một điều khoản là bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước hay thỏa thuận phạt vi phạm thì một số tiêu chí chung thường được xem xét đến là:
Thứ nhất, mức bồi thường thiệt hại theo thỏa thuận là sự ước tính hợp lý về tổn thất có thể xảy ra
Giữa điều khoản phạt và điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, điểm khác biệt cơ bản đó là, mức bồi thuờng thiệt hại được các bên ấn định trước được các bên ước tính có hợp lý tại thời điểm ký kết hợp đồng hay không?
Tại Điều 356 Trình bày lại (thứ hai) của Luật Hợp đồng (Restatement (Second) of Contract) nêu:“[d] Tiền bồi thường do vi phạm của một trong hai bên có thể được thanh toán trong thoả thuận nhưng chỉ số tiền hợp lý dựa trên tổn thất dự kiến hoặc thực tế do vi phạm gây ra và những khó khăn trong việc chứng minh tổn thất Một điều khoản quy định các khoản bồi thường thiệt hại lớn một cách bất hợp lý là không thể thi hành trên cơ sở chính sách công như một hình phạt.”
Về nguyên tắc chung, thiệt hại được ấn định trước phải là thiệt hại được các bên ước tính hợp lý về thiệt hại thực tế, việc ước tính này được thực hiện vào ngày hợp đồng được ký kết 16 Nếu một điều khoản như vậy có mức bồi thường quá lớn và/hoặc vô căn cứ so với thiệt hại hoặc tổn thất thực tế thì sẽ được xác định là điều khoản phạt vi phạm, điều khoản này sẽ không được Toà án công nhận và không thể thực thi, mặc cho việc thoả thuận giữa các bên là tự do, có kiến thức hiểu biết ngang nhau về điều khoản thương lượng 17 Bên cạnh đó, nếu việc đưa ra điều khoản không có mối quan hệ hợp lý nào với thiệt hại thực tế mà một bên phải gánh chịu thì điều khoản đó cũng được xem là điều khoản phạt vi phạm 18
Do đó, để xác định đó là điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước thì mức bồi thường thiệt hại do các bên thỏa thuận trong hợp đồng phải hợp lý, mang tính tương đối chính xác với mức thiệt hại mà các bên có thể phải gánh chịu
Ví dụ, trong Muller v Light 19 , một người tiêu dùng và một nhà thầu đã đàm phán để xây dựng một ngôi nhà riêng có gia vừa phải Cuộc đàm phán đã tạo ra một hợp đồng với một điều khoản quy định thiệt hại 100 đô la mỗi ngày nếu nhà thầu không hoàn thành dự án đúng hạn Khi nhà thầu vi phạm, Toà án đã từ chối thực thi điều khoản bất chấp sự xuất hiện của việc tự do thương lượng
Thứ hai, xem xét ý định của các bên khi thỏa thuận
16 Bernard S Kamine (2003), “When Liquidated Damages Can and Cannot Be Enforced”, ECA MAGAZINE, (5/2003), tr 17.
17 Clarkson, K., Miller, R., & Muris, T (1982), Economics of Contract Law, Cambridge University Press, tr
18 Earsa R Jackson & Glenn Plattner (2021), “Picking a poison pill: Selecting, enforcing, and defending against liquidated damages, lost profit damages, and damages waivers”, The American Bar Association 44th Annual
19 Clarkson, K., Miller, R., & Muris, T (1982), Economics of Contract Law, Cambridge University Press, tr
Các điều khoản về thiệt hại được ấn định trước về cơ bản được các bên thoả thuận về cách thức thiệt hại sẽ được đo lường tại một thời điểm nào đó trong tương lai nếu có hành vi vi phạm hợp đồng Do bản chất của thoả thuận này, các Toà án muốn xác định chắc chắn rằng có bằng chứng cho thấy các bên dự định bị ràng buộc bởi điều khoản
Việc sử dụng cụm từ “thiệt hại ấn định trước” trong điều khoản là rất quan trọng, mặc dù chỉ riêng việc các từ ngữ cụ thể cũng không thể phủ định được khả năng thi hành, nhưng Toà án nhấn mạnh rằng việc sử dụng cụm từ “thiệt hại ấn định trước” đã cung cấp bằng chứng cho thấy các bên dự định thoả thuận điều khoản bồi thường thiệt hại hơn là coi như một điều khoản phạt vi phạm Ngôn từ đơn giản là cấp độ phân tích đầu tiên để nhận biết được ý định của các bên 20
Như vậy, đối với điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, các bên hướng tới khắc phục kịp thời những tổn thất và/hoặc thiệt hại mà bên có quyền phải gánh chịu, chế định này không phải là một hình thức phạt mang tính trừng trị hoặc răn đe được áp dụng đối với bên vi phạm nghĩa vụ như trong điều khoản phạt vi phạm
Theo quy định pháp luật Việt Nam, tại khoản 1 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm
2015 quy định: “Phạt vi phạm là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, theo đó bên vi phạm nghĩa vụ phải nộp một khoản tiền cho bên bị vi phạm”, điều khoản xác định nghĩa vụ trả một khoản tiền của bên vi phạm hợp đồng cho bên bị vi phạm trong trường hợp các bên có thỏa thuận trước mà không phụ thuộc vào thiệt hại xảy ra Và đoạn 2 khoản 3 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên bị vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”, quy định này thể hiện điều khoản phạt vi phạm và điều khoản thỏa thuận về bồi thường thiệt hại là hai hình thức độc lập thể hiện sự thỏa thuận của các bên về điều khoản cho phép xác định trước khoản tiền mà bên có nghĩa vụ phải trả cho bên bị vi phạm hợp đồng Để phân biệt hai điều khoản này xét theo các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam, nhóm tác giả đưa ra căn cứ để phân biệt điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước và điều khoản phạt vi phạm là có thiệt hại xảy ra hay không? Nghĩa là, nếu điều khoản được xác định là bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước thì điều khoản này phải nêu rõ hành vi vi phạm nghĩa vụ của một bên dẫn đến thiệt hại cho bên còn lại Ngược lại, điều khoản được xác định là điều khoản phạt vi phạm nếu điều khoản này các bên chỉ thỏa thuận có hành vi vi phạm thì phải chịu phạt một khoản tiền mà không xem xét bên kia có thiệt hại hay không
Mức bồi thường trong điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước do các bên tự thỏa thuận và không bị giới hạn bởi pháp luật dân sự Tất nhiên, mức bồi thường vẫn phải đảm bảo ở mức hợp lý và không bất cân đối Còn mức phạt trong điều khoản phạt bị giới hạn bởi pháp luật Việt Nam, cụ thể: mức phạt bị giới hạn ở 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm tại Điều 301 Luật Thương mại 2005, hay 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước trong Điều 146 Luật Xây dựng 2014 Riêng trong Bộ luật Dân sự 2015, tại khoản 2 Điều 418 cho phép các bên tự thỏa thuận mức phạt mà không đưa ra giới hạn, song quy định thêm “trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác”, có nghĩa là các hợp đồng thương mại hay xây dựng vẫn phải ưu tiên áp dụng giới hạn mức phạt tối đa là 8% và 12% theo luật chuyên ngành.
Có thể thấy, theo quy định pháp luật Hoa Kỳ, chỉ chế định bồi thường thiệt hại ấn định trước được công nhận, một thoả thuận mang tính phạt vi phạm sẽ không được công nhận và thực thi Ngược lại, tại Việt Nam, pháp luật đều công nhận chế định bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm như hai chế định độc lập nhau Tuy nhiên, trong chế định bồi thường thiệt hại các bên có được ấn định trước mức bồi thường thiệt hại hay không vẫn còn bỏ ngỏ mà chưa có hướng dẫn cụ thể hay sự ghi nhận chế định này một cách minh bạch
Nền kinh tế thị trường ngày càng phát triển, các vấn đề phát sinh trong quan hệ hợp đồng giữa các bên ngày càng đa dạng, điều đó cũng kéo theo việc các bên cẩn thận hơn khi giao kết hợp đồng Một trong những điều khoản được các bên thỏa thuận trước trong hợp đồng là mức bồi thường thiệt hại khi có hành vi vi phạm của một bên
Các bên trong giao kết hợp đồng có lý do để sử dụng điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Cả hai bên giao kết thường mong muốn kiểm soát mức độ rủi ro và việc cho phép thực hiện những điều khoản thỏa thuận trước mức bồi thường thiệt hại sẽ giúp tăng cường sự yên tâm Các điều khoản về bồi thường thiệt hại được ấn định trước cũng được sử dụng để giải quyết một số vấn đề “nan giải” trong quá trình tố tụng: án phí, chi phí và khó khăn, rắc rối trong việc chứng minh thiệt hại theo luật định, Khi đó, họ có thể sử dụng thỏa thuận trong hợp đồng để thuận tiện thương lượng, giải quyết bù đắp những tổn thất mà không cần phải xảy ra tranh chấp, kiện tụng tốn kém
Nguồn gốc của điều khoản liên quan đến bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước bắt đầu từ thời La Mã, tiếp đó là Anh - Hoa Kỳ là các cường quốc lớn trên thế giới với nền kinh tế đồ sộ Bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước là một trong những biện pháp khắc phục quan trọng được biết đến rộng rãi trong các loại hợp đồng Tuy nhiên, trong quá trình giải quyết và áp dụng có sự hiểu lầm giữa hai khái niệm thỏa thuận bồi thường thiệt hại trước và thỏa thuận phạt vi phạm nên cần phân biệt để nắm rõ bản chất của điều khoản thỏa thuận bồi thường thiệt hại trước
THỰC TRẠNG VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO MỨC ẤN ĐỊNH TRƯỚC THEO PHÁP LUẬT HOA KỲ VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT
Quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại
2.1.1 Quy định của bang California về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước
Trước khi ban hành những điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, tại California, biện pháp khắc phục hậu quả duy nhất trong tình huống vi phạm hợp đồng là khởi kiện đòi bồi thường thiệt hại Tuy nhiên trong nhiều trường hợp, biện pháp này tỏ ra không hoàn toàn thỏa đáng, bộc lộ rõ những yếu điểm trong thực tiễn giải quyết tranh chấp Vì lý do đó, các biện pháp pháp lý khác bước đầu được Tòa án ghi nhận và phát triển Đó chính là biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng (the remedy of specific performance) và bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước (liquidated damages) Về nguồn gốc, cả biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng và bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước đều là các biện pháp khắc phục ngoại lệ chỉ áp dụng khi biện pháp khắc phục thiệt hại thông thường là khởi kiện đòi bồi thường không đưa ra biện pháp khắc phục thỏa đáng 21
Năm 1872, Bộ luật Dân sự California (The Civil Code of the State of California, hay California Civil Code) lần đầu ghi nhận các quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Điều 1670 và Điều 1671 Điều 1670 Bộ luật Dân sự California năm 1872 quy định mọi hợp đồng thỏa thuận về số tiền thiệt hại phải trả hoặc khoản bồi thường thiệt hại khác phải thực hiện do vi phạm nghĩa vụ được xác định trước việc vi phạm đều vô hiệu, trừ khi được quy định rõ trong Điều 1671 của Bộ luật này Điều 1671 Bộ luật Dân sự California năm 1872 quy định về ngoại lệ của Điều 1670, cho phép các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận trong đó một số tiền được coi là số tiền thiệt hại phải gánh chịu do vi phạm hợp đồng, khi xét về bản chất của vụ việc, việc khắc phục thiệt hại thực tế là không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó khăn Như vậy, Bộ luật Dân sự California thời kỳ đầu đã giả định sự vô hiệu đối với điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà các bên trong giao kết hợp đồng thỏa thuận Những điều khoản này chỉ có hiệu lực áp dụng khi đáp ứng đủ hai điều kiện cơ bản: (i) số tiền được các bên dự liệu có bản chất là bồi thường thiệt hại hay là phạt vi phạm; (ii) xét từ bản chất của vụ việc, việc khắc phục thiệt hại thực tế không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó khăn Ngoài ra trong thực tiễn xét xử, các Tòa án tại bang này đã ghi nhận thêm một điều kiện nữa cần phải được thỏa mãn, chính là (iii) các bên phải có “nỗ lực hợp lý” trong việc ước tính thiệt hại Đối với điều kiện thứ nhất, việc xác định số tiền được các bên dự liệu có bản chất là bồi thường thiệt hại hay là phạt vi phạm được xem xét qua ba khía cạnh: (i) ý định của các bên; (ii) tính hợp lý của số tiền quy định; (iii) từ ngữ được sử dụng Ý định của các bên khi thỏa thuận sử dụng biện pháp này phải là ý định pháp lý khi đồng thuận ký kết về việc số tiền này mang bản chất khắc phục thiệt hại, bồi thường thiệt hại khi có hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra, không mang ý nghĩa là một khoản phạt vi phạm 22 Bên cạnh đó, trong quá trình giải quyết tranh chấp, các Tòa án bang California cũng làm rõ hơn về yếu tố “tính hợp lý của số tiền quy định” Trong vụ việc Dyer Bros G W Iron Works v Central Iron Works (1920), Tòa án đã thể hiện quan điểm nếu việc ấn định trách nhiệm pháp lý “mà không có bất kỳ tham chiếu nào đến thiệt hại thực tế phải gánh chịu”, thì số tiền quy định là một khoản phạt, nhưng nếu các bên có ý định “thiết lập một khoản bồi thường chính đáng cho tổn thất phải chịu” thì nó có thể được thi hành như bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước 23
Về vấn đề “từ ngữ được sử dụng”, các Tòa án tại bang này không chú trọng nhiều
22 Stanley M Arndt (1921), “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Nov., 1921, Vol 10, (No 1), tr 13
23 Stanley M Arndt (1921), “Liquidated Damages in California”, California Law Review, Nov., 1921, Vol 10, (No 1), tr 14 đến từ ngữ cụ thể được các bên sử dụng trong hợp đồng là “phạt vi phạm”, “bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước” hay bất kỳ thuật ngữ nào khác Khi giải quyết tranh chấp, Tòa án sẽ xác định đó là phạt vi phạm hay “bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước” dựa trên ý định của các bên trong toàn bộ văn bản đã được ký kết (hay còn được gọi là bản chất của thỏa thuận) theo quy tắc của pháp luật 24 Đối với điều kiện thứ hai - “xét từ bản chất của vụ việc, việc khắc phục thiệt hại thực tế không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó khăn” Để những điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng có hiệu lực pháp lý, điều kiện này phải được đáp ứng Trong quá trình tố tụng, các bên phải chứng minh và Tòa án phải xác định sự khó khăn trong việc xác định thiệt hại thực tế hoặc việc khắc phục thiệt hại là không thể thực hiện được Việc xem xét chủ yếu dựa vào năng lực chứng minh của các đương sự và quan điểm của Tòa án Điều kiện thứ ba - “các bên phải có nỗ lực hợp lý trong việc ước tính thiệt hại” không được quy định trong Bộ luật Dân sự, mà được các Tòa án bang California ghi nhận thông qua quá trình giải quyết tranh chấp trên thực tế Trong vụ việc Better Food Mkts kiện American Dist Telegraph Co., 25 Tòa án cho rằng “hiệu lực của một điều khoản đối với các thiệt hại theo mức ấn định trước đòi hỏi các bên tham gia hợp đồng đồng ý về một số tiền được coi là số tiền thiệt hại do vi phạm (theo Điều 1671 Bộ luật Dân sự California), và số tiền này phải thể hiện kết quả của một nỗ lực hợp lý của các bên để ước tính một khoản bồi thường trung bình hợp lý cho bất kỳ tổn thất nào có thể được duy trì”, “đặc điểm đặc trưng của phạt vi phạm là nó không liên quan đến thiệt hại thực tế có thể do vi phạm gây ra, nhưng được xác định tùy tiện mà không có bất kỳ nỗ lực nào để ước tính mức độ tổn thất” Tương tự, trong vụ việc McCarthy kiện Tally 26 , Tòa án Tối cao bang này kết luận số tiền thỏa thuận là thiệt hại theo mức ấn định trước phải thể hiện kết quả của một nỗ lực hợp lý của các bên để ước tính mức bồi thường trung bình hợp lý cho bất kỳ tổn thất nào có thể xảy ra: “ để thu hồi khoản tiền bồi thường theo điều khoản hợp đồng về thiệt hại theo mức ấn định trước, nguyên đơn phải biện hộ và chứng minh rằng, tại thời điểm hợp đồng được ký kết, thiệt hại trong trường hợp vi phạm sẽ không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó xác định, rằng số tiền đã thỏa thuận thể hiện nỗ lực hợp lý để xác định những thiệt hại đó, và rằng một sự vi phạm hợp đồng đã xảy ra ” Giải thích cho vấn đề trên, dựa theo vụ việc Dyer Bros Golden West Iron Works kiện Central Iron Works 27 và Rice kiện Schmid 28 , Tòa án đã xác định “nỗ lực hợp lý này là để xác định trước các tổn thất có thể xảy ra do vi phạm, nhằm phân biệt một điều khoản về việc bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước với một điều khoản phạt vi phạm vì đặc điểm đặc trưng của phạt vi phạm là thiếu bất kỳ mối quan hệ tương xứng nào với thiệt hại thực sự có thể xuất phát từ việc vi phạm hợp đồng”
Trong khoảng thời gian hai điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước của Bộ luật Dân sự California năm 1872 có hiệu lực thi hành, Tòa án đã không cung cấp những giải thích, hướng dẫn một cách đầy đủ, rõ ràng, dẫn đến việc áp dụng pháp luật trên thực tế gặp nhiều khó khăn trong khi các điều kiện để thỏa thuận có hiệu lực theo quy định của Bộ luật có phần mơ hồ, thiếu tính cụ thể Án lệ California vào những năm 1960 và đầu những năm 1970 phản ánh sự không thống nhất trong quan điểm của các Tòa án với quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Điều này khiến trong hầu hết các trường hợp, việc soạn thảo những điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước một cách hợp lệ và hợp pháp tỏ ra khó khăn, nếu không muốn nói là không thể; các Tòa án của bang này cũng thể hiện sự bối rối trong việc có nên cho thực thi điều khoản này hay không, hoặc miễn cưỡng cho thực thi điều khoản ngay cả khi nó có vẻ phù hợp với quy tắc 29 Chẳng hạn như, đối tượng và vai trò thông thường của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn
27 Dyer Bros Golden West Iron Works v Central Iron Works, 182 Cal 588, 189 P 445 (1920)
29 Trích theo Michael John Mais, Paul B Martins (1979), “Title 4.5: California Liquidated Damages”, San
Diego Law Review, Vol 16: 967, tr 977 định trước là cho phép bên bị vi phạm khắc phục hậu quả từ việc vi phạm hợp đồng của bên kia mà không cần chứng minh các thiệt hại cụ thể Tuy nhiên, vì sự hạn chế trong quy định của pháp luật và nhiều quan điểm không thống nhất từ phía cơ quan tư pháp, nếu bên vi phạm hợp đồng có thể chứng minh chắc chắn rằng không có thiệt hại thực tế, Tòa án có thể từ chối việc thi hành điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Vì vậy, hầu hết các Tòa án ở California trong giai đoạn này đã không cho thi hành các điều khoản bồi thường thiệt hại nếu không có thiệt hại thực tế 30 Ngoài ra khi chưa được sửa đổi, theo Bộ luật Dân sự của bang này, quy định về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước chỉ được ghi nhận trong hai điều luật (Điều 1670 và Điều 1671) và các nguyên tắc trong đây được sử dụng để điều chỉnh đối với tất cả các loại hợp đồng Điều này dẫn đến một số trường hợp mà quy định của Bộ luật Dân sự không thể bảo vệ được quyền lợi chính đáng, hợp lý của các bên có vị trí thương lượng bất bình đẳng đáng kể trong quá trình soạn thảo, ký kết hợp đồng nói chung và các điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng nói riêng,
Vì vậy, từ năm 1969, Ủy ban Sửa đổi luật pháp California (California Law Revision Commission) đã tiến hành những nghiên cứu sửa đổi và bổ sung các quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước 31 Năm 1976, Ủy ban Sửa đổi luật pháp California đã đệ trình một đề xuất nhằm sửa đổi luật hiện hành vào thời điểm đó 32 Đề xuất này đã được cơ quan lập pháp thông qua vào năm 1977 Phần quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước sau khi được sửa đổi, bổ sung có hiệu lực vào ngày 1 tháng 7 năm 1978 33 và đang có hiệu lực thi hành Theo Ủy ban Sửa đổi luật pháp California, các quy định mới nên được thiết kế để tạo điều kiện
30 Trích theo Michael John Mais, Paul B Martins (1979), “Title 4.5: California Liquidated Damages”, San
Diego Law Review, Vol 16: 967, tr 968
31 Trích theo Michael John Mais, Paul B Martins (1979), “Title 4.5: California Liquidated Damages”, San thuận lợi cho việc sử dụng các điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hầu hết các hợp đồng, tránh chi phí, khó khăn và chậm trễ trong việc chứng minh thiệt hại tại Tòa án Quy định tại Điều 1670 và 1671 được ban hành lần đầu vào năm 1872 trong Bộ luật Dân sự California cần được thay thế bởi các nguyên tắc cơ bản sau:
Thứ nhất, một điều khoản trong hợp đồng về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước sẽ có hiệu lực trừ khi bị xem là không hợp lý Quy tắc này sẽ đảo ngược sự phản đối cơ bản đối với các điều khoản như vậy được thể hiện trong Điều 1670,
1671 và trong các quyết định tư pháp nhưng vẫn cho phép Tòa án vô hiệu hóa các điều khoản đó trong các tình huống mà chúng mang tính áp bức
Thứ hai, tính hợp lý nên được đánh giá dựa trên hoàn cảnh mà các bên phải đối mặt tại thời điểm ký kết hợp đồng chứ không phải dựa trên phán đoán nhận thức muộn Việc cho phép xem xét các thiệt hại thực tế phải gánh chịu sẽ làm mất đi một trong những mục đích của bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, đó là tránh kiện tụng về số tiền thiệt hại thực tế
Thứ ba, bên tìm cách hủy bỏ điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước phải có trách nhiệm chứng minh rằng điều khoản đó là không hợp lý Nếu buộc bên cần dựa vào điều khoản để bù đắp thiệt hại phải chứng minh tính hợp lý của điều khoản đó, người này có thể sẽ bị tước đi một trong những lợi ích đáng kể của việc sử dụng tiền bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Quy định mới ra đời nhằm đơn giản hóa các vụ kiện tụng có thể phát sinh do vi phạm hợp đồng 34 Tuy nhiên, trong báo cáo năm 1975, Ủy ban Sửa đổi luật pháp California đã sửa đổi nguyên tắc này theo hướng đối với hợp đồng tiêu dùng (giao dịch mua bán lẻ mà một bên mua hàng hóa tiêu dùng hoặc dịch vụ tiêu dùng nhằm phục vụ chủ yếu cho mục đích cá nhân, gia đình, hộ gia đình của người này) hoặc trong những loại hợp đồng được ký kết mà
34 California Law Revision Commission (1973), “Recommendation And Study Relating To Liquidated Damages”, tr 1209, 1210 một bên có vị trí thương lượng kém hơn đáng kể so với bên còn lại, thì bên tìm cách thực thi điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong những loại hợp đồng như vậy có nghĩa vụ chứng minh tính hợp lý của điều khoản Điều này sẽ bảo vệ được đáng kể quyền lợi, lợi ích chính đáng của bên yếu thế và ít kinh nghiệm hơn 35 Ủy ban cho rằng việc sử dụng các điều khoản bồi thường thiệt hại mới này sẽ cắt giảm “các vấn đề rắc rối liên quan đến việc chứng minh quan hệ nhân quả và khả năng thấy trước” nếu một hợp đồng bị vi phạm, “trong nhiều trường hợp, các bên có thể cảm thấy rằng, nếu họ đồng ý trước về các khoản bồi thường thiệt hại, thì không có khả năng một trong hai bên sẽ tranh chấp về số tiền bồi thường thiệt hại do vi phạm” 36
Quy định mới về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được thể hiện trong Tiêu đề 4.5 của Bộ luật Dân sự California, bao gồm hai chương Chương 1 của Tiêu đề 4.5 quy định các điều khoản chung về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước (Điều 1671); chương 2 quy định về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước đối với loại hợp đồng mua bán bất động sản (từ Điều 1675 đến Điều 1681) Bộ luật Dân sự California không đưa ra khái niệm cụ thể về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà ghi nhận những nguyên tắc có hiệu lực đối với các điều khoản này trong nhiều loại hợp đồng Điều 1671 Bộ luật Dân sự California (đã được sửa đổi năm 1977) quy định những điều khoản chung về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Theo quy định mới tại Điều 1671(b), về nguyên tắc, điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng sẽ có hiệu lực trừ khi có bên tìm cách làm mất hiệu lực điều khoản xác định rằng điều khoản đó là không hợp lý xét theo các hoàn cảnh hiện hữu tại thời điểm hợp đồng được ký kết So sánh với Điều 1670 Bộ luật
Dân sự California năm 1872 (rằng mọi thỏa thuận về số tiền thiệt hại phải trả hoặc khoản bồi thường thiệt hại khác phải thực hiện do vi phạm nghĩa vụ được xác định trước khi có hành vi vi phạm đều vô hiệu, trừ khi thuộc ngoại lệ theo quy định), thì nguyên tắc này đã đảo ngược tinh thần của quy định cũ, nhằm thể hiện sự ủng hộ, tôn trọng đối với quyền tự do hợp đồng, bảo đảm hơn về hiệu lực thực thi cho biện pháp bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, khuyến khích các bên trong hợp đồng sử dụng điều khoản này để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Theo đó, trong quá trình đàm phán và ký kết hợp đồng, các bên có thể thỏa thuận với nhau về những điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước với sự đảm bảo rằng điều khoản đó sẽ có hiệu lực thi hành, nếu như không có bên nào muốn chứng minh lại rằng điều khoản đó không hợp lý để làm mất hiệu lực điều khoản Tại đây, trách nhiệm chứng minh tính hợp lý của điều khoản thuộc về bên muốn làm mất hiệu lực của điều khoản Có thể thấy, Điều 1671(b) ủng hộ hiệu lực thực thi của các điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước bằng cách đặt cho bên muốn làm mất hiệu lực điều khoản gánh nặng chứng minh rằng điều khoản đó là không hợp lý và bằng cách sử dụng ngôn ngữ pháp lý khi lập ra giả định về tính có hiệu lực của điều khoản Điều 1671(b) cũng đưa ra những giới hạn trong việc xác định tính hợp lý của điều khoản mà các bên đã thỏa thuận, chính là sự hợp lý xét theo hoàn cảnh có tại thời điểm hợp đồng được ký kết, như vậy, số tiền thiệt hại thực tế phải gánh chịu không ảnh hưởng đến hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Theo Ủy ban Sửa đổi luật pháp California, các trường hợp có liên quan đến việc chứng minh tính hợp lý là tất cả các tình huống tồn tại tại thời điểm ký kết hợp đồng đều được xem xét, gồm mối quan hệ của các thiệt hại được quy định trong hợp đồng với phạm vi thiệt hại có thể dự đoán một cách hợp lý tại thời điểm ký kết hợp đồng; số tiền bồi thường thiệt hại cao hay thấp đến mức bất hợp lý; sự bình đẳng về năng lực thương lượng của các bên; liệu các bên có được đại diện, được tư vấn bởi luật sư vào thời điểm hợp đồng được ký kết hay không; và liệu điều khoản đó có được đưa vào một hợp đồng theo mẫu chuẩn hay không; liệu các bên có dự kiến cho rằng việc chứng minh thiệt hại thực tế là tốn kém, bất tiện, khó khăn không 37
Tuy vậy, theo Điều 1671(a) Bộ luật Dân sự California, các quy định chung về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được ghi nhận tại Bộ luật này không được áp dụng trong trường hợp có đạo luật khác có quy định những quy tắc hoặc tiêu chuẩn riêng để xác định tính hợp lệ của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng đối với một số loại quan hệ nhất định Chẳng hạn như đối với các giao dịch mua bán chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Thương mại California năm
Kinh nghiệm từ bang California và bang New York về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước
sự thống nhất trong hệ thống pháp luật của các Tòa án liên quan đến quá trình giải quyết vụ án
2.3 Kinh nghiệm từ bang California và bang New York về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước
So sánh hai khu vực tài phán từ những phân tích trên, có thể thấy bang California và bang New York có những cách tiếp cận khác nhau để xác định khả năng thi hành của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Cụ thể, bang New York ủng hộ sự tự do hợp đồng hơn so với bang California khi ít có sự can thiệp vào thỏa thuận của các bên về điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Ngược lại, bang California lại xây dựng nhiều nguyên tắc hơn trong việc xác định hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng, nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của một số chủ thể nhất định Sau đây là một số kinh nghiệm được rút ra từ việc nghiên cứu các quy định của pháp luật và những tranh chấp đã được giải quyết tại hai tiểu bang này đối với vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Đầu tiên, hiệu lực thực thi của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước thường được xác định theo những nguyên tắc:
Thứ nhất, theo nguyên tắc chung, hiệu lực thực thi của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà các bên đã thỏa thuận nên được đảm bảo trong hầu hết các loại hợp đồng Cụ thể, pháp luật nên quy định theo hướng điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước sẽ có hiệu lực thi hành nếu như không có bên nào muốn phản đối hiệu lực của điều khoản bằng cách chứng minh lại rằng điều khoản đó là không hợp lý Điều này sẽ đề cao hơn sự tôn trọng của pháp luật dân sự đối với quyền tự do hợp đồng của các bên bằng cách đặt gánh nặng chứng minh rằng khoản và nhằm mục đích làm giảm số lượng và đơn giản hóa các vụ tranh chấp có thể phát sinh do vi phạm hợp đồng
Thứ hai, giới hạn trong việc xác định tính hợp lý của điều khoản là sự hợp lý xét theo hoàn cảnh hiện hữu tại thời điểm hợp đồng được ký kết Tính hợp lý của các điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng nên được đánh giá dựa trên hoàn cảnh mà các bên phải đối mặt tại thời điểm ký kết hợp đồng chứ không phải dựa trên phán đoán nhận thức muộn Bởi lẽ, việc cho phép xem xét các thiệt hại thực tế phải gánh chịu sẽ làm mất đi một trong những mục đích của bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, đó là tránh kiện tụng về số tiền thiệt hại thực tế
Thứ ba, điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước được các bên thỏa thuận trong hợp đồng không được trái với chính sách công hoặc bất kỳ đạo luật hiện hành nào
Thứ tư, dựa trên tình hình kinh tế - xã hội hiện tại, cơ quan lập pháp có thể đưa ra những nguyên tắc riêng về khả năng thực thi của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong một số loại hợp đồng đặc thù mà theo đó có sự chênh lệch rõ ràng về vị thế thương lượng giữa các bên, khi bên có vị thế thương lượng thấp hơn có khả năng bị áp bức vì ít có quyền tự chủ trong việc đàm phán điều khoản; hay nhằm bảo vệ phần nào đó quyền và lợi ích chính đáng của bên vi phạm hợp đồng khỏi nguy cơ bị mất một khoản tiền bất hợp lý trong những giao dịch có giá trị cao khi thực hiện một vi phạm không quá nghiêm trọng, không gây nhiều tổn thất cho bên còn lại và tránh việc bên bị thiệt hại lạm dụng điều khoản này để “tịch thu” tài sản của bên vi phạm hợp đồng một cách không công bằng, mang tính áp bức Trong những loại hợp đồng đặc thù này, hiệu lực thực thi của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà các bên đã thỏa thuận nên được xem là không hợp lệ nếu như điều khoản không đáp ứng các điều kiện nghiêm ngặt hơn mà pháp luật quy định Các điều kiện đó có thể là: (i) mức trần của khoản tiền được các bên ấn định trước nhằm mục đích bồi thường thiệt hại (tính theo tỷ lệ phần trăm của giá trị hợp đồng); (ii) trong hợp đồng, các bên phải thể hiện rõ ràng ý định của mình về một khoản tiền được cho là khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước; (iii) yêu cầu về thể thức ký kết và định dạng đặc biệt đối với điều khoản nhằm mục đích nhắc nhở cũng như tăng khả năng đảm bảo rằng các bên trong hợp đồng đã đánh giá cao những hậu quả phát sinh theo điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước; (iv) nếu trong một loại hợp đồng mà có thể dễ dàng xác định được thiệt hại thực tế được gây ra bởi bên vi phạm, bên muốn áp dụng điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước có trách nhiệm chứng minh rằng thiệt hại thực tế sẽ không thể thực hiện được hoặc cực kỳ khó khắc phục (nhằm hạn chế vấn đề điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước bị áp dụng một cách thừa thãi, không phù hợp, không cần thiết),
Ngoài ra, nhằm phân biệt với phạt vi phạm và nhằm mục đích không cản trở bên bị thiệt hại có thể sử dụng các biện pháp khắc phục hợp lý khác, điều khoản về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng cần có những đặc điểm sau đây:
Thứ nhất, về ý định pháp lý của các bên Bản chất của khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà các bên thỏa thuận đơn thuần chỉ là nhằm mục đích bồi thường, khắc phục tổn thất khi có thiệt hại xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng, không mang ý nghĩa trừng phạt hay tịch thu Các bên cần thể hiện trong hợp đồng ý định của mình một số tiền sẽ được coi là khoản bồi thường thiệt hại do vi phạm gây ra
Thứ hai, khoản tiền được cho là khoản bồi thường theo mức ấn định trước phải là kết quả của sự nỗ lực hợp lý của các bên để ước tính mức bồi thường cho bất kỳ tổn thất nào có thể xảy ra Nói cách khác, khoản tiền bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước phải là ước tính hợp lý về thiệt hại thực tế có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng và có mối liên hệ hợp lý với phạm vi thiệt hại thực tế mà các bên có thể dự đoán sẽ xảy ra do vi phạm
Thứ ba, các điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước không được hạn chế quyền của bên bị vi phạm trong việc tìm kiếm các biện pháp khắc phục thiệt hại khác phù hợp với quy định của pháp luật và không gây ảnh hưởng đến khả năng thực thi của hợp đồng, ngay cả khi khoản tiền bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước đã được bên vi phạm hợp đồng thanh toán (chẳng hạn như chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng).
Quy định pháp luật và thực tiễn giải quyết tranh chấp về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước tại Việt Nam
2.4.1 Quy định của pháp luật Việt Nam về bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước
Pháp luật Việt Nam hiện hành, cụ thể là Bộ luật Dân sự năm 2015 được dùng để điều chỉnh quan hệ dân sự nói chung, đến nay vẫn chưa có quy định cụ thể về bồi thường thiệt hại trong trường hợp các bên có thoả thuận trước Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2015 luôn thể hiện sự tôn trọng đối với các thoả thuận của các bên trong hợp đồng thể hiện qua Điều 13 về Bồi thường thiệt hại: “Cá nhân, pháp nhân có quyền dân sự bị xâm phạm được bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.” và Điều 360 về Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ như sau: “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.”
Theo quy định tại Điều 13, Điều 360 Bộ luật Dân sự năm 2015 nêu trên, các vấn đề pháp lý được đặt ra như sau:
Thứ nhất, điều kiện để “thoả thuận khác” của các bên có hiệu lực pháp luật
Theo nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự tại Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “… Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng.” Như vậy, trường hợp thoả thuận giữa các bên không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội thì thoả thuận này vẫn ràng buộc các bên thực hiện và tôn trọng theo quy định Bộ luật Dân sự năm 2015
Thứ hai, trường hợp các bên có thoả thuận khác và luật chuyên ngành có quy định khác về bồi thường thiệt hại thì thứ tự ưu tiên áp dụng được xác định như thế nào? Theo quan điểm của nhóm tác giả, dựa vào nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự nêu trên, trường hợp nếu thoả thuận của các bên không trái với quy định của pháp luật chuyên ngành, không trái với đạo đức xã hội thì thoả thuận của các bên được ưu tiên áp dụng, sau đó là quy định của luật chuyên ngành Bởi lẽ, đây là việc dân sự giữa các bên, các bên được quyền tự do, tự nguyện thoả thuận, tự quyết các vấn đề liên quan của mình
Thứ ba, “thoả thuận khác” được hiểu theo trường hợp nào sau đây: (1) Các bên ước tính mức thiệt hại để yêu cầu bồi thường trước khi có hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, (2) Các bên tiến hành thoả thuận về mức bồi thường thiệt hại sau khi có hành vi vi phạm của bên có nghĩa vụ, (3) Mọi thời điểm các bên có thoả thuận khác đều được pháp luật công nhận Bên cạnh đó, trên thực tế có quan điểm cho rằng, điều khoản này chỉ nên xem xét trong bối cảnh các bên có thể thỏa thuận về việc bồi thường toàn bộ hay bồi thường một phần tính trên các thiệt hại đã xảy ra mà thôi
Theo quan điểm của nhóm tác giả, “thoả thuận khác” được quy định nêu trên được hiểu là mọi thời điểm các bên có thoả thuận khác mà thoả thuận này phù hợp với quy định của pháp luật đều được công nhận và thực thi Mức bồi thường thiệt hại không dừng ở việc các bên thoả thuận bồi thường thiệt hại toàn bộ hay một phần hay vượt quá mức thiệt hại xảy ra trên thực tế Bên cạnh đó, theo quy định tại khoản 3 Điều 418 Bộ luật Dân sự năm 2015 có quy định như sau: “…Trường hợp các bên có thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm.”, có thể thấy, tại thời điểm giao kết hợp đồng, các bên đã có thể tiến hành thoả thuận về việc bồi thường thiệt hại trong trường hợp bên có nghĩa vụ vi phạm nghĩa bồi thường thiệt hại vừa phải chịu phạt vi phạm thì bên có quyền không thể yêu cầu bồi thường thiệt hại mà chỉ được áp dụng chế định phạt vi phạm
Tại Việt Nam, bên cạnh Bộ luật Dân sự được sử dụng để điều chỉnh các vấn đề dân sự nói chung còn có văn bản pháp luật điều chỉnh các vấn đề chuyên ngành Liên quan đến vấn điều khoản bồi thường thiệt hại theo thoả thuận trước, Luật Thương mại năm 2005 vẫn không có quy định về vấn đề này Theo quy định của Luật Thương mại hiện hành, cụ thể, tại Điều 302 và Điều 303 quy định như sau:
“ Điều 302 Bồi thường thiệt hại
1 Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm.
2 Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm. Điều 303 Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại
Trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, trách nhiệm bồi thường thiệt hại phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây:
1 Có hành vi vi phạm hợp đồng;
2 Có thiệt hại thực tế;
3 Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại.”
Từ quy định nêu trên có thể thấy, bồi thường thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại với tính chất là bên vi phạm phải bồi thường cho những tổn thất mình gây ra cho bên bị vi phạm sẽ mặc nhiên phát sinh dù không tồn tại thoả thuận về bồi thường thiệt hại giữa các bên trong hợp đồng 56
56 Trần Thị Thanh Thuỳ (2021), “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại”, Tạp chí nghề luật - Đại học Luật Hà Nội, (09), tr.21
Vấn đề đặt ra là, trường hợp nếu các bên trong hoạt động thương mại có thoả thuận trước với nhau về mức bồi thường thiệt hại trong hợp đồng thì điều khoản này có hiệu lực và được thực thi không? Có quan điểm cho rằng: “Với tính chất là một giao dịch dân sự nên khi Luật Thương mại với tư cách là luật chuyên ngành không quy định về khoản bồi thường thiệt hại định trước thì các bên có quyền áp dụng quy định của Bộ luật Dân sự với tư cách là luật chung để ghi nhận sự thoả thuận này của các bên Khi có hành vi vi phạm hợp đồng từ phía bên kia, bên bị vi phạm chỉ cần chứng minh có hành vi vi phạm, có thiệt hại xảy ra và có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thì được quyền yêu cầu bên vi phạm phải trả khoản tiền bồi thường thiệt hại định trước mà không phải chứng minh mức độ thiệt hại là bao nhiêu” 57
Theo quan điểm của nhóm tác giả, Luật Thương mại đã có quy định về vấn đề bồi thường thiệt hại nhưng không ghi nhận việc các bên có thể thoả thuận trước về việc bồi thường thiệt hại Do đó, trường hợp này không thuộc quy định tại khoản 3 Điều 4 Bộ luật Dân sự năm 2015: “Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng.” Như vậy, khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại sẽ áp dụng quy định của Luật Thương mại để giải quyết mà không áp dụng Bộ luật Dân sự với tư cách là luật chung để công nhận sự thoả thuận trước của các bên về bồi thường thiệt hại Chưa kể, tại Điều 302 Luật Thương mại năm 2005 còn quy định giá trị thiệt hại được bồi thường phải là những tổn thất trực tiếp, thực tế Nếu các bên tiến hành thoả thuận về mức bồi thường thiệt hại thì giá trị thiệt hại này đã được định trước, nó có thể cao hơn hoặc thấp hơn những tổn thất trực tiếp, thực tế là trái với quy định của Luật thương mại
Tại khoản 7 Điều 292 Luật Thương mại năm 2005 có liệt kê các chế tài trong thương mại bao gồm các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế Vậy liệu rằng thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính có phải là biện pháp khác như trong quy định Luật Thương mại 2005 không? Theo quan điểm nhóm tác giả, khi thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính thỏa điều kiện nêu trên sẽ được xem là một chế tài khác theo quy định Luật Thương mại Bởi, tại các Điều uớc quốc tế mà Việt Nam là thành viên như CISG, BTA hay TRIPS dù minh bạch hay không minh bạch đều thể hiện việc cho phép các bên được thoả thuận Cụ thể:
Tại Điều 74 CISG quy định: “Tiền bồi thường thiệt hại xảy ra do một bên vi phạm hợp đồng là một khoản tiền bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu quả của sự vi phạm hợp đồng Tiền bồi thường thiệt hại này không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết.”, theo đó, tiền bồi thường thiệt hại bao gồm cả tổn thất và số lợi đã được dự liệu vào lúc ký kết hợp đồng, mà sự dự liệu thiệt hại vào lúc ký kết hợp đồng là một trong những nét đặc trưng của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước
Hay Hiệp định BTA được ký kết gồm các vấn đề chính trong lĩnh vực kinh tế, thương mại và quyền sở hữu trí tuệ Liên quan đến điều khoản bồi thường thiệt hại theo thoả thuận trước, BTA chỉ ghi nhận chế tài này đối với lĩnh vực sở hữu trí tuệ được quy định tại khoản 3 Điều 12 Chương 2 BTA: “Đối với thẩm quyền nêu tại khoản 2.D, ít nhất là đối với các tác phẩm được bảo hộ quyền tác giả hoặc quyền liên quan, một Bên dành cho các cơ quan tư pháp quyền buộc bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước Các cơ quan tư pháp được tự quyết định việc thực hiện quyền đó.”, quy định này đã cho phép áp dụng thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính khi có thiệt hại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ với căn cứ thực thi dựa vào một thỏa thuận về mức bồi thường xác định trước được nêu rõ trong hợp đồng giữa các bên
Cũng trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ, tại khoản 2 Điều 45 TRIPS quy định về đền bù thiệt hại: “Các cơ quan xét xử phải có quyền ra lệnh buộc người xâm phạm phải trả cho chủ thể quyền các phí tổn, trong đó có thể bao gồm cả phí đại diện thích hợp Trong những trường thích hợp, các Thành viên có thể cho các cơ quan xét xử được quyền ra lệnh thu hồi các khoản lợi nhuận và/hoặc trả các khoản đền bù thiệt hại đã ấn định trước, kể cả trường hợp người xâm phạm đã thực hiện hành vi xâm phạm khi không biết hoặc không có căn cứ để biết điều đó.” Theo đó, với những tình huống thích hợp, thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính sẽ có hiệu lực dựa trên quyết định của cơ quan xét xử Trong một số trường hợp như người xâm phạm đã thực hiện hành vi xâm phạm kể cả khi không biết hoặc không có căn cứ để biết điều đó
Kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về chế định bồi thường thiệt hại
Từ quy định của pháp luật cho đến thực tiễn giải quyết tranh chấp bồi thường thiệt hại ấn định trước, pháp luật Việt Nam cũng như cơ quan xét xử không thừa nhận giá trị pháp lý của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước Đồng thời cũng không cho phép diễn giải điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước với tính chất là chế tài bồi thường thiệt hại vì trái với nguyên tắc về bồi thường thiệt hại thực tế, trực tiếp
Tuy nhiên, các quốc gia trên thế giới hiện nay đã ghi nhận một cách rộng rãi về điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước Trong quá trình hội nhập quốc tế, các hoạt động hợp tác thương mại giữa các doanh nghiệp, tổ chức giữa các nước ngày càng đóng vai trò quan trọng Việc Việt Nam bỏ ngỏ việc công nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước sẽ dẫn đến các bất lợi cho các doanh nghiệp, tổ chức Việt Nam khi tham gia đàm phán hợp đồng Sự thiếu hiểu biết về bản chất của điều khoản này dẫn đến khả năng bên đối tác đẩy mức giá trị bồi thường lên quá cao hoặc quá thấp so với tổn thất có thể xảy ra và các bên lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp khác Tòa án Việt Nam để có thể công nhận và thực thi điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước Với tư cách là một thành viên của các điều ước quốc tế song phương và đa phương, Việt Nam luôn tuân thủ các quy định của điều ước quốc tế không còn là vấn đề tự nguyện mà yêu cầu phải nội luật hóa các quy định bao gồm quy định cho phép các bên dự liệu trước mức bồi thường thiệt hại
Bên cạnh đó, việc công nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước sẽ mang lại nhiều lợi ích Chẳng hạn, trường hợp hành vi vi phạm của một bên có thể gây thiệt hại nhưng thiệt hại này mang tính vô hình thì việc ấn định một mức bồi thường trước sẽ giảm thiểu chi phí và thời gian để bên kia chứng minh thiệt hại Do đó, việc ấn định mức bồi thường thiệt hại sẽ nhằm giúp bên bị vi phạm nhanh chóng được bù đắp tổn thất, nhằm thể hiện đúng ý nghĩa ban đầu của chế định bồi thường thiệt hại Việc ghi nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước sẽ góp phần làm đa dạng các biện pháp khắc phục hậu quả do hành vi vi phạm hợp đồng gây nên Việc công nhận không đồng nghĩa với việc loại bỏ hoàn toàn những chế tài khác như bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm mà nhằm làm đa dạng hệ thống các chế tài hiện có để tăng tính hiệu quả của việc giao kết và thực hiện hợp đồng
Thông qua nghiên cứu pháp luật Hoa Kỳ và thực tiễn giải quyết tranh chấp về vấn đề bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, nhóm tác giả rút ra được một số bài học kinh nghiệm như sau:
Thứ nhất, cần công nhận hiệu lực thực thi của điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước mà các bên đã thỏa thuận trong pháp luật chung Điều này sẽ đề cao hơn sự tôn trọng của pháp luật dân sự đối với quyền tự do hợp đồng của các bên và nhằm mục đích làm giảm số lượng và đơn giản hóa các vụ tranh chấp có thể phát sinh do vi phạm hợp đồng
Thứ hai, xem xét đến tính hợp lý của mức bồi thường thiệt hại Khoản tiền được cho là khoản bồi thường theo mức ấn định trước phải là kết quả của sự nỗ lực hợp lý của các bên để ước tính mức bồi thường cho bất kỳ tổn thất nào có thể xảy ra Nói cách khác, khoản tiền bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước phải là ước tính hợp lý về thiệt hại thực tế có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng và có mối liên hệ hợp lý với phạm vi thiệt hại thực tế mà các bên có thể dự đoán sẽ xảy ra do vi phạm Việc này xét theo hoàn cảnh hiện hữu tại thời điểm hợp đồng được ký kết, bao gồm mối quan hệ của các thiệt hại được quy định trong hợp đồng với phạm vi thiệt hại có thể dự đoán một cách hợp lý tại thời điểm ký kết hợp đồng, số tiền bồi thường thiệt hại cao hay thấp đến mức bất hợp lý, sự bình đẳng về năng lực thương lượng của các bên, và liệu điều khoản đó có được đưa vào một hợp đồng theo mẫu chuẩn hay không, liệu các bên có dự kiến cho rằng việc chứng minh thiệt hại thực tế là tốn kém, bất tiện, khó khăn không,
Tính hợp lý của các điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước trong hợp đồng nên được đánh giá dựa trên hoàn cảnh mà các bên phải đối mặt tại thời điểm ký kết hợp đồng chứ không phải dựa trên phán đoán nhận thức muộn Bởi lẽ, việc cho phép xem xét các thiệt hại thực tế phải gánh chịu sẽ làm mất đi một trong những mục đích của bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước, đó là tránh kiện tụng về số tiền thiệt hại thực tế
Thứ ba, các điều khoản bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước không được hạn chế quyền của bên bị vi phạm trong việc tìm kiếm các biện pháp khắc phục thiệt hại khác phù hợp với quy định của pháp luật và không gây ảnh hưởng đến khả năng thực thi của hợp đồng, ngay cả khi khoản tiền bồi thường thiệt hại theo mức ấn định trước đã được bên vi phạm hợp đồng thanh toán (chẳng hạn như chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng)
Từ những lý do và bài học kinh nghiệm từ pháp luật Hoa kỳ nêu trên, nhóm tác giả đề xuất công nhận điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính vào hệ thống văn bản pháp luật Việt Nam Cụ thể, sửa đổi, bổ sung quy định tại Điều 360 Bộ luật Dân sự năm 2015 như sau:
“ Điều 360 Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ
1 Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác
2 Các bên có thể thoả thuận mức bồi thường dựa trên việc ước tính thiệt hại tại thời điểm giao kết hợp đồng Trường hợp mức bồi thường này không phù hợp với thực tế thì bên bị thiệt hại hoặc bên gây thiệt hại có quyền yêu cầu Toà án hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác thay đổi mức bồi thường thiệt hại
3 Trừ trường hợp có thoả thuận khác, việc thực hiện nghĩa vụ bồi thường thiệt hại được các bên ấn định truớc không làm ảnh hưởng đến quyền yêu cầu bên vi phạm chịu trách nhiệm dân sự khác theo quy định pháp luật.”
Bồi thường thiệt hại ấn định trước được các chủ thể sử dụng hiệu quả nhằm giảm thiểu chi phí pháp lý trong trường hợp thiệt hại khó có thể xác định chính xác
Nếu điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước mang tính đền bù cho những thiệt hại do bên vi phạm gây ra sẽ được công nhận hiệu lực Ngược lại, điều khoản mang tính áp chế, trừng phạt một bên do hành vi vi phạm, mức bồi thường thiệt hại được ấn định quá cao so với giá trị thiệt hại thì Tòa án sẽ điều chỉnh để phù hợp với thiệt hại thực tế
Tại Việt Nam, hiện nay pháp luật vẫn chưa ghi nhận hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước mà chỉ tồn tại khái niệm phạt vi phạm, mặc dù thực tế các chủ thể tham gia giao dịch thoả thuận này xảy ra thường xuyên và phổ biến Bên cạnh đó, pháp luật Việt Nam về vấn đề bồi thường thiệt hại vẫn còn nhiều cách hiểu khác nhau, chưa thống nhất