Luận án tiến sĩ Luật học: Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Một trong những yếu tố đó là: các chủ thể tham gia ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế của Việt Nam chủ yếu là những nhà doanh nghiệp cònnon trẻ, khả năng cạnh tranh còn yếu kém, ki

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRƯƠNG VĂN DŨNG

TRÁCH NHIỆM DO VI PHAM HỢP ĐỒNG MUA BAN HÀNG HOA QUỐC TẾ VA VAN ĐỀ HOÀN THIỆN

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

Ma số: 5.05.15

LUẬN AN TIẾN SĨ LUAT HOC

THU VIEN

TRUONG ĐẠI HỌC LUẬT! NỘI PHÒNG GV oe —

Người hướng dan khoa học: 1 PGS TS Hà Hùng Cường

2 PGS TS Hoàng Ngọc Thiết

Hà nội - năm 2003

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu

của riêng tôi Các kết quả nêu trong luận án làtrung thực và chưa được công bố trong bất kỳ

một công trình nào khác.

Tác giả luận án

Trương Văn Dũng

NHUNG TU VIET TAT TRONG LUẬN ÁN

HDMBHHOT - Hợp đồng mua bán hang hoá quốc tế

LTMVN - Luật Thuong mại cua Việt nam

Nxb - Nhà xuất bản

XHCN - Xã hội chủ nghĩa

PLHDKT - Pháp lệnh Hop đồng kinh tế

XNK - Xuất nhập khẩu

CIF - Cost, Insurance and Freight

( named port of destination) tiền hàng, bảo hiểm

và cước đến cảng quy địnhFOB - Free on Board ( named port of shipment) giao

hang lên tau ( cảng bốc hàng quy định )BLDSVN - Bộ luật Dân sự của Việt Nam

UCC - Uniform commercial code ( Bộ luật thương mại

thống nhất Hoa kỳ - nguyên bản tiếng anh)L/C - Letter of credit (Thư tín dụng)

LHDTQ - Luật hop đồng Trung Quốc

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước ta là phát triển nền kinh

tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, trên cơ sở đẩy mạnh công

cuộc công nghiệp hoá, hiện đại hóa đất nước Thực tiễn nền kinh tế đất nước

ta trong hơn một thập niên vừa qua đã khẳng định đường lối của Đảng là

đúng đắn, sáng tạo Nó đã tạo ra cho đất nước có một nền kinh tế vừa đadạng, phong phú, vừa kết hợp được sức mạnh bên trong, vừa phối hợp sự hỗ

trợ của bên ngoài Nền kinh tế có thể nói là thay đổi từng ngày, từng giờ trên

tất cả các bình diện trong nước và quốc tế Điều này chứng tỏ rằng Đảng ta

đã vận dụng một cách sáng tạo chủ nghĩa Mác-Lênin và tư tưởng Hồ Chí

Minh trong tiến trình xây dựng chủ nghĩa xã hội trên đất nước ta

Để thúc đẩy hơn nữa sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế đất nước,

tạo khả năng, tiềm lực và củng cố các điều kiện cần thiết cho quá trình hội

nhập kinh tế quốc tế, chúng ta cần phát huy sức mạnh tổng hợp của tất cả

các ngành, lĩnh vực kinh tế, phát huy sức mạnh nội lực, tranh thủ nguồn lợi

từ bên ngoài thông qua đầu tư, du lịch, chuyển giao công nghệ, buôn bánhàng hóa quốc tế v.v Lĩnh vực kinh doanh xuất nhập khẩu đã đạt được mức

tăng trưởng rất cao trong thời kỳ 1991 đến 2000 (bình quân 18,4%/nam) Sựtăng trưởng đó lại tiếp tục được nâng lên, năm 2001 kim ngạch xuất nhập

khẩu đạt 26,9 tỷ USD, năm 2002 đạt 35,8 tỷ USD, trong đó xuất khẩu đạt 16,53 tỷ USD; nhập khan dat 19,3 tỷ USD [54, tr.18] Xuất phát từ vị trí, vai trò quan trọng của hoạt động kinh doanh xuất nhập khẩu, Chính phủ xây dựng và thông qua "Đề án Chiến lược phát triển xuất khẩu, nhập khẩu hàng

hoá và dịch vụ thời kỳ 2001-2010” Trong Đề án Chiến lược này, Chính phủ

đánh giá, mặc dù đạt nhiều thành tích lớn trong công cuộc phát triển kinh tế

của đất nước, nhưng công tác xuất nhập khẩu vẫn còn nhiều tồn tại, chủ yếu

do: trình độ phát triển kinh tế của đất nước còn thấp, sức cạnh tranh của

hàng hoá yếu, giá thành sản phẩm cao nhưng chất lượng lại kém Sản xuất

chưa bám sát thị trường, trong khi thị trường là vấn đề sống còn của xuất

khẩu Cơ chế chính sách xuất nhập khẩu trong mấy năm gần đây đã được

cải thiện theo chiêu hướng tích cực, nhưng chưa thật sự ổn định Chính vì

vậy, Thủ tướng Chính phủ đã có Chi thị số 22/2000/CT-TTg ngày 27 tháng

10 năm 2000 về Chiến lược phát triển xuất nhập khẩu hàng hoá và dịch vụ

thời kỳ 2001-2010 Chi thị nêu rõ: "Tiép tuc chu trương dành uu tiên cao

nhất cho xuất khẩu; tạo nguồn hàng có chất lượng, có giá trị gia tăng và sức cạnh tranh cao để xuất khẩu; góp phần giải quyết việc làm cho xã hội, tạo

nguồn dy trữ ngoại tệ, đáp ứng nhu cầu công nghiệp hoá, hiện đại hoá đất

nước; nhanh chóng rút ngắn khoảng cách phát triển kinh tế giữ nước ta vàcác nước trong khu vực" Trên tinh than đó, tại điểm 6 của Chỉ thi này,Thủtướng Chính phủ yêu cầu các Bộ, Ngành có liên quan:" rà soát, hoàn thiệncác chính sách, cơ chế và biện pháp cụ thé, đáp ứng yêu cầu tạo nguồnhàng xuất khẩu và đẩy mạnh xuất khẩu Các chính sách, cơ chế phải duoc

đề cập toàn diện, nhằm hỗ trợ có hiệu quả cho xuất khẩu Cân phải nghiên cứu va ban hành các văn bản quy phạm pháp luật dựa trên các nguyên tắc

về thuế quan, môi trường, an toàn vệ sinh dịch té, cũng như các nguyên tắc

thoả thuận buôn bán song phương, hỗ trợ các ngành sản xuất hàng hoá lớn

trong nước, có cơ chế chống độc quyền, chống gian lận thương mại và kiểm

soát việc buôn bán ở các khu vực biên giới” Đường lốt đó lại tiếp tục được

khẳng định trong văn kiện của Đại hội đại biểu Đảng toàn quốc lần thứ 9:

"Xây dựng nền kinh tế tự chủ phải đi đôi với chủ động hội nhập kinh tếquốc tế, mở rộng và nâng cao hiệu quả kinh tế đối ngoại, kết hợp nội lực với

ngoại lực thành nguồn lực tổng hợp để phát triển đất nước” [15, tr 198-200].

Thực hiện chủ trương chủ động hội nhập quốc tế của Đảng và Nhà nước,

Việt Nam đã thực sự hội nhập vào cộng đồng quốc tế ngày càng sâu sắc và

toàn diện Việt Nam đã là thành viên của khối ASEAN, đã ký kết Hiệp định

Thương mại song phương với Hoa Kỳ và hiện nay đang chuẩn bị mọi thủ tục

và điều kiện cần thiết để gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) vào

năm 2005 Pháp luật về kinh tế và thương mại quốc tế đã và đang thực sự là

một công cụ hữu hiệu để các cá nhân, tổ chức cũng như các cơ quan Nhànước có điều kiện thực thi một cách có hiệu quả chủ trương đường lối đó

Tuy vậy, thực trạng pháp luật Việt Nam hiện hành về hợp đồng mua bánhàng hoá quốc tế, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói riêng và pháp luậtthương mại nói chung còn nhiều bất cập, hạn chế cần phải được khắc phục

Những thành tựu kinh tế của đất nước trong những năm vừa qua đã có một

phần đóng góp không nhỏ của kinh tế đối ngoại nói chung và mua bán hànghoá quốc tế nói riêng Cùng với những kết quả đã đạt được của hoạt động

kinh tế đối ngoại, thì trong mua bán hàng hoá quốc tế (xuất nhập khẩu)

cũng còn nhiều bất cập, đôi khi hoạt động đó còn bi can trở bởi cơ chế chínhsách và pháp luật Mua bán hàng hoá quốc tế nhiều khi không được thuậnbuồm xuôi gió, các vụ vi phạm trong mua bán hàng hoá quốc tế cũng ngày

càng gia tăng với tính chất phức tap hơn Việc giải quyết các vi phạm này

còn phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố khác nhau cả về khách quan và chủ quan

Một trong những yếu tố đó là: các chủ thể tham gia ký kết hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế của Việt Nam chủ yếu là những nhà doanh nghiệp cònnon trẻ, khả năng cạnh tranh còn yếu kém, kinh nghiệm trong mua bán hàng

hoá quốc tế thì chưa nhiều, thiếu hiểu biết về pháp luật cũng như tập quánthương mại quốc tế; việc vận dụng pháp luật còn non kém lại phải đối mặtvới những doanh nghiệp nước ngoài có bề dày kinh nghiệm và sắc sảo trong

đàm phán ký kết hợp đồng, cũng như vận dụng pháp luật và tập quán thươngmại quốc tế v.v Vì vậy, thường bị đối tác của mình ép buộc, lấn lướt, đôi

khi phải gánh chịu những rủi ro không đáng có Các văn bản điều chỉnh

mối quan hệ này còn chưa được hoàn thiện, thiếu tính nhất quán và chưa

phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế Vì vậy, việc nghién cứu và hoàn

thiện các lĩnh vực pháp luật của Việt Nam, mà đặc biệt là pháp luật trong

lĩnh vực thương mại lại càng cấp thiết, trong đó vấn đề trọng tâm là trách

nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán nàng hoá quốc tế

Luật Thương mại đã đi vào cuộc sống được hơn 5 năm, thực tiên thihành đã bộc lộ nhiều chồng chéo và bất cập Nhưng cho đến nay cũng chưa

có một công trình chuyên khảo nào nghiên cứu về vấn đề trách nhiệm do viphạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Do đó, việc nghiên cứu toànđiện và có hệ thống những vấn đề lý luận cũng như thực tiễn về chế độ tráchnhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được quy định trong

LTMVN là một vấn dé cấp thiết, có một ý nghĩa rất quan trọng, nhằm bao

đảm tính vững chắc trong quan hệ mua bán hàng hoá, bảo vệ được quyền vàlợi ích hợp pháp của Nhà nước và của các doanh nghiệp Việt Nam, góp phần

hạn chế việc vi phạm hợp đồng có thể xảy ra Mặt khác, việc đi sâu nghiên

cứu chế độ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế còn

giúp cho các doanh nghiệp Việt Nam hiểu rõ và vận dụng có hiệu quả trong

quá trình thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Trên cơ sở đó đềxuất những kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về lĩnh vực này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Vấn đề trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

đã được một số nhà luật học nước ta quan tâm nghiên cứu Chẳng hạn,

PGS.TS Hoàng Thế Liên đã có các công trình nghiên cứu như: "Chế độ

trách nhiệm tài sản đối với những vi phạm hợp đông kinh tế", "Đổi mới chế

độ trách nhiệm vật chất đối với những vi phạm hợp đồng kinh tế" (Tạp chíNhà nước và pháp luật số 4 năm 1987); PGS.TS Trần Đình Hảo đã có công

trình: "Về trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng kinh tế và xử lý hợp

đồng vô hiéu"(Tap chí Nhà nước và pháp luật số 3 năm 1990); Bộ Tư pháp

có đề tài khoa học “Đánh giá thực trạng, đề xuất các khuyến nghị hoàn

thiện hệ thống pháp luật và thiết chế trong nước để đáp ứng yêu cầu của các

thoả thuận ASEAN và WTO", trong khuôn khổ của Dự án VIE/98/001

"Tăng cường năng lực pháp luật tai Việt Nam- giai đoạn IT" do PGS TS LêHồng Hạnh làm chủ nhiệm đề tài.

Tuy nhiên, các công trình nghiên cứu đó chỉ dé cập đến từng khía

cạnh của vấn đề hoặc từ các góc độ khác nhau của đề tài Ví dụ, "Đổi mới

chế đệ trách nhiệm vật chất do vi phạm hợp đồng kinh tế” của PGS.TSHoàng Thế Liên trước đây (1987) chỉ dé cập đến vấn đề trách nhiệm vật

chất do vi phạm hợp đồng kinh tế, với những đặc điểm của chủ thể tập thể

của hợp đồng kinh tế, các cơ quan quản lý Nhà nước Mặt khác, tại thời

điểm đó chưa có Luật Thương mại, nền kinh tế của đất nước ta mặc dù đã

bắt đầu chuyển đổi, nhưng vẫn còn chịu ảnh hưởng rất lớn tư tưởng của một

nền kinh tế chỉ huy, tập trung bao cấp Vì vậy, công trình nghiên cứu đócũng chưa nghiên cứu đến các vấn đề về trách nhiệm do vi phạm hợp đồngmua bán hàng hoá quốc tế Cho đến nay, chưa có một công trình chuyênkhảo nào nghiên cứu một cách toàn diện và có hệ thống về chế độ tráchnhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Do đó, việc nghiêncứu chế độ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế lại

càng trở nên cấp thiết Từ đó, đưa ra các giải pháp hoàn thiện pháp luật ViệtNam trong lĩnh vực này

3 Mục đích, nhiệm vụ, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của luận

- Mục đích

Lam sáng to một cách có hệ thống chế độ trách nhiệm do vi phạm

hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế, đặc biệt là các căn cứ để quy trách

nhiệm, các hình thức trách nhiệm và các căn cứ miễn trách nhiệm cho bên viphạm hợp đồng; đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về

lĩnh vực này

- Nhiệm vụ

Với mục đích trên, luận án có các nhiệm vụ sau đây:

- Lầm sáng tỏ khái niệm và các đặc điểm của hợp đồng mua bán quốc

- Phân tích và so sánh các căn cứ quy trách nhiệm, các chế độ tráchnhiệm và các căn cứ miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hànghoá quốc tế theo LTMVN với những quy định tương ứng theo Công ướcViên năm 1980 về mua bán hàng hoá quốc tế và pháp luật một số nước

- Rút ra những điểm còn bất cập, chưa hợp lý của LTMVN về trách

nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

- Đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật ViệtNam về chế độ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá

- Đối tượng nghiên cứu

Luận án nghiên cứu chế độ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua

bán hàng hóa quốc tế, cụ thể là: khái niệm trách nhiệm do vi phạm hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế; các hành vi vi phạm hợp đồng; các căn cứ

quy trách nhiệm do vi phạm hợp đồng; các hình thức trách nhiệm do viphạm hợp đồng; các trường hợp miễn trách nhiệm và việc vận dụng các hìnhthức trách nhiệm trong thực tiễn

- Pham vi nghiên cứu

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được

nghiên cứu trên cơ sở các quy định của LTMVN năm 1997, Công ước Viên

về mua bán hàng hoá quốc tế năm 1980, có đối chiếu với Luật Thương mạicủa một số nước, đồng thời căn cứ vào thực tiễn áp dụng các hình thức tráchnhiệm ở Việt Nam cũng như ở một số nước

4 Cơ sở lý luận và phương pháp nghiên cứu

Cơ sở lý luận của Luận án là quan điểm của chủ nghĩa Mác - Lê

nin, tư tưởng Hồ Chí Minh, đường lối, chính sách của Đảng và Nhà nước về

pháp luật Dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biệnchứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử, luận án đặc biệt coi trọng các phương

pháp hệ thống, lịch sử, lô gích, tổng hợp, phân tích, diễn giải, quy nạp, sosánh pháp luật

5 Những đóng góp mới của luận án

1 Day là công trình chuyên khảo đầu tiên trong khoa học pháp lýnghiên cứu toàn diện và có hệ thống chế độ trách nhiệm do vi phạm hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế từ khi LTMVN được ban hành

2 Làm sáng to mat lý luận các khái niệm, nội dung các hình thứctrách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

3 Phân tích, so sánh các quy định về chế độ trách nhiệm do vi phạmhợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế theo pháp luật Việt Nam với các quy

định tương ứng trong Công ước Viên năm 1980 về mua bán hàng hóa quốc

tế và pháp luật một số nước đưa ra các giải pháp hợp lý trong lập pháp vềmua bán hàng hóa quốc tế, bổ sung cho những luận cứ và giải pháp được đềxuất trong luận án

4 Nêu ra những điểm bất cập, chưa hợp lý của LTMVN về trách

nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hang hoá quốc tế

5 Đề xuất được một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật ViệtNam về chế độ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận án

Những phân tích, đánh giá và kiến nghị trong luận án có ý nghĩa thiếtthực về lý luận và thực tiễn trong hoạt động mua bán hàng hóa quốc tế, góp

phần làm cơ sở khoa học cho việc hoàn thiện pháp luật Việt Nam về chế độ

trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Luận án còn

giúp cho các doanh nghiệp Việt Nam hiểu rõ và vận dụng đúng chế độ trách

nhiệm trong quá trình thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế,

Luận án có thể được sử dụng làm tài liệu tham khảo trong việc nghiên

cứu, giảng dạy về khoa học pháp lý nói chung cũng như đào tạo cán bộchuyên ngành pháp luật kinh tế thuộc các ngành Thương mại, Hải quan, Kếhoạch và Đầu tư

7 Bố cục của luận án

Luận án có 172 trang, ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu

tham khảo, nội dung luận án gồm 3 chương, 7 mục.

Chương 1: Một số vấn dé lý luận về hợp đồng mua bán hàng hoá

quốc tế và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

Chương 2: Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá

quốc tế

Chương 3: Hoàn thiện pháp luật Việt Nam về chế độ trách nhiệm do

vi phạm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ QUỐC TẾ VÀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHAM HỢP ĐỒNG

1.1 HOP DONG MUA BAN HÀNG HÓA QUOC TE

1.1.1 Khai niém

Để trao đổi, buôn bán, thực hiên hoạt động mua bán hàng hóa trong

phạm vi quốc tế, thương nhân đóng trụ sở thương mại ở nước này ký kết hợp

đồng mua hoặc bán hàng hoá với thương nhân đóng trụ sở thương mại ở

nước khác Chẳng hạn, một thương nhân Pháp đóng trụ sở thương mại tại

Pháp, ký hợp đồng bán hàng cho một thương nhân Mỹ, hoặc một thương

nhân Đức đóng trụ sở tại Đức ký hợp đồng mua hàng của một thương nhân

Nhật đóng trụ sở thương mai tại Nhật Những hợp đồng này là hợp đồngmua bán hàng hoá trong phạm vi quốc tế và được gọi ngắn gọn lại là hợpđồng mua bán hàng hóa quốc tế

Vậy hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là gì?

Theo Điều 1 Công ước La Hay 1964 về mua bán quốc tế những độngsản hữu hình, thì “hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là hợp đồng mua bánhàng hóa được ký kết giữa các bên có trụ sở thương mại đóng 6 các nướckhác nhau và hàng hóa được chuyển từ nước người bán sang nước ngườimua, hoặc việc ký kết hợp đồng được diễn ra ở các nước khác nhau” [35, tr

100- 101] Theo Công ước này chúng ta thấy có ba tiêu chí để phân biệt hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế, đó là: thit nhất, tru sở thương mai của các

bên đóng ở các nước khác nhau; fh hai, hang hoá được vận chuyển từ nước

ngươì bán sang nước người mua; thit ba, hoặc việc ký kết hợp đồng đượcdiễn ra ở các nước khác nhau Thuật ngữ “hoặc” trong tiêu chí thứ ba được

hiểu với nghĩa không bắt buộc, tức là việc ký kết hợp đồng có thể diễn ra ở mọi địa điểm: có thể là ở nước người bán, nước người mua hay ở một nước

thứ ba do hai bên lựa chọn Như vậy, theo Công ước La Hay, tiêu chí quan

trọng nhất để xác định hợp đồng mua bán quốc tế hàng hóa là tiêu chí trụ sở

thương mại: các bên mua và bán phải có trụ sở thương mại đóng ở các nước

khác nhau Công ước La Hay không đề cập tới vấn đề quốc tịch của các bên

mua và bán, không quy định là các bên (bên mua và bên bán) phải có quốctịch khác nhau

Điều 1 Công ước Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế năm 1980 (United Nations Convention on contracts for International

Sales of Goods, Vienna 1980) đã đưc ra định nghĩa pháp ly của khái niệmhợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế là "hợp đồng mua bán hàng hóa giữacác bên có trụ sở thương mai dat tại các nước khác nhau” [30, tr 56-57] Từ

khái niệm này cho thấy, Công ước Viên 1980 chỉ đưa ra một tiêu chí để xác

định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đó là các bên mua và bán phải cótrụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau Quốc tịch của các bên, tính

chất dân sự hay thương mại của các bên hoặc của hợp đồng không phải làtiêu chí để xác định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Như vậy, cả Công ước La Hay 1964 và Công ước Viên năm 1980 đều

lấy tiêu chí tru sở thương mại của các bên đương sự làm tiêu chí quan trong

để xác định hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Nếu trụ sở của các bênmua và bán đóng ở các nước khác nhau, thì đó là hợp đồng mua bán hàng

hóa quốc tế, còn nếu trụ sở của các bên mua và bán đóng trong một nước,thì đó không phải là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Yếu tố quốc tịch

của các bên mua và bán không được hai Công ước này đề cập tới

Trên thực tế, hầu hết các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được kýkết giữa các bên có trụ sở đóng ở các nước khác nhau, đồng thời có quốc

tịch khác nhau, hàng hoá được chuyển từ nước người bán sang nước người

mua hoặc sang nước thứ ba Có một số lượng nhỏ hợp đồng mua bán hàng

hóa quốc tế được ký kết giữa các bên có cùng quốc tịch, nhưng có trụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau và hàng hóa được chuyển qua khỏi

biên giới nước người bán Ví dụ, hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương

nhân người Anh đóng trụ sở tại Vương quốc Anh với một chi nhánh của

thương nhân người Anh đóng trụ sở tại Hồng Kông, hàng hóa được chuyển

từ Hồng Kông về Vương quốc Anh

Mặt khác, theo các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, thì người

bán giao hàng và chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho người mua, còn người

mua trả tiền hàng cho người bán

Ở Việt Nam, trong hoạt động trao đổi, mua bán hàng hóa giữa Việt

Nam với nước ngoài, nhiều hợp đồng mua bán hàng hóa đã được ký kết giữa

các doanh nghiệp Việt Nam đóng trụ sở tại Việt Nam với các doanh nghiệpnước ngoài đóng trụ sở ở nước ngoài Mặc dù, những hợp đồng này được gọi

với nhiều tên khác nhau như: “hợp đồng xuất nhập khẩu hàng hoá”; “hợp đồng mua bán ngoại thương”; “hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoai” , nhưng chúng có điểm chung đều thuộc loại hợp đồng

mua bán hàng hóa trong phạm vi quốc tế

Trước hết, cần làm rõ nội ham của khái niệm “hop đồng xuất nhập

khẩu hang hóa" Hiện nay, khái niệm "hợp đồng xuất nhập khẩu hàng hóa"

chưa được quy định chính thức trong các văn bản pháp luật, nhưng ở một

mức độ nhất định, nó đã được các sách, báo, tạp chí pháp lý đề cập tới và

trong hoạt động kinh doanh xuất nhập của các doanh nghiệp Việt Nam thìcác thuật ngữ "hợp đồng xuất khẩu hàng hóa", "hợp đồng nhập khẩu hàng hóa” là thuật ngữ quen thuộc, là hình thức pháp lý của hoạt động xuất khẩu, nhập khẩu hàng hóa Theo cách hiểu thông thường, bản chất của hợp đồng xuất khẩu hàng hóa là bán hàng hoá ra nước ngoài Ví dụ, một doanh nghiệp

Việt Nam, đóng trụ sở tại Việt Nam ky hợp đồng bán hàng hóa cho mộtdoanh nghiệp nước ngoài, đóng trụ sở tại nước ngoài; hàng hóa của hợp

đồng này phải được làm thủ tục xuất khẩu qua lãnh thổ Việt Nam Điều đó

có nghĩa, đối với hợp đồng xuất khẩu hàng hóa, hàng hoá phải được chuyển qua biên giới Việt Nam để vào lãnh thổ của một nước khác (nước nhập khẩu

hoặc một nước thứ ba) Còn bản chất của hợp đồng nhập khẩu hàng hóa là

mua hàng hóa từ nước ngoài về Ví dụ, một doanh nghiệp Việt Nam, đóng

trụ sở ở Việt Nam, ký kết hợp đồng mua hàng hóa của một doanh nghiệpnước rigoài, đóng trụ sở ở nước ngoài; hàng hóa cua hợp đồng này phải được

làm thủ tục xuất khẩu khỏi biên giới của nước người bán hoặc nước thứ ba

và phải được làm thủ tục nhập khẩu vào lãnh thổ Việt Nam Điều đó có nghĩa, đối với hợp đồng nhập khẩu hàng hóa, hàng hoá phải được chuyển qua biên giới nước ngoài, qua biên giéi Việt Nam để vào lãnh thổ Việt Nam.

Từ sự phân tích ở trên, có thể đưa ra khái niệm hợp đồng xuất nhập

khẩu hàng hoá: là hợp đồng mua bán hàng hoá giữa hai thương nhân đóng trụ sở thương mại ở hai nước khác nhau, theo đó hàng hoá được chuyển qua biên giới nước người xuất khẩu để chuyển vào lãnh thổ nước nhập khẩu

hoặc một nước thứ ba Đây chính là hợp đồng mua bán hàng hóa trong phạm

vi quốc tế và được gọi là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Thứ hai, khái niệm "hợp đồng mua bán ngoại thương” đã được quy

định chính thức trong Quy chế tạm thời số 4794/TN-XNK ngày 31/7/1991

của Bộ Thương nghiệp (nay là Bộ Thương mại) hướng dẫn việc ký kết hợpđồng mua bán ngoại thương Theo Quy chế này, hợp đồng mua bán ngoại

thương được hiểu là hợp đồng mua bán hàng hoá giữa các bên có quốc tịch khác nhau, hàng hoá là đối tượng của hợp đồng được chuyển từ nước này

sang nước khác và đồng tiền thanh toán là ngoại tệ đối với một hoặc cả haibên Từ khái niệm này cho thấy, một bên của hợp đồng mua bán ngoạithương là một doanh nghiệp Việt Nam, mang quốc tịch Việt Nam, đóng trụ

sở thương mại tại Việt Nam, còn bên kia là một thương nhân nước ngoài,mang quốc tịch nước ngoài, đóng trụ sở thương mại ở nước ngoài Hàng hoá

là đối tượng của hợp đồng mua bán ngoại thương được chuyển từ nước người bán sang nước người mua Hay nói cách khác, hàng hóa của hợp đồng này được chuyển qua biên giới Việt Nam ra lãnh thổ nước ngoài hoặc được chuyển qua biên giới nước ngoài vào lãnh thổ Việt Nam Trên thực tế đồng

tiền thanh toán trong hợp đồng mua bán ngoại thương ở Việt Nam thường làđồng dô la Mỹ, cho nên nó là ngoại tệ đối với bên các bên (bên mua và bên

bán, trừ thương nhân Mỹ).

Khái niệm "Hợp đồng mua bán ngoại thương” còn được đề cập tớitrong nhiều sách, tạp chí, báo, giáo trình của một số trường đại học

Giáo trình "Tu pháp quốc tế” nim 2001 của Đại học quốc gia Hà Nội

có nêu "HDMBNT (hay cong gọi là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế,

hợp đồng xuất - nhập khẩu, hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân

nước ngoài v.v.) là hợp đồng mua bán có yếu tố nước ngoài [14, tr

198-199].Theo Giáo trình "Pháp luật trong hoạt động kinh tế đối ngoại" năm

1997 của Trường Dai học Ngoại thương, thi hợp đồng mua bán ngoại

thương được hiểu là "Tất cả các hợp đồng mua bán được ký kết giữa các chủ thể của Việt Nam với các thể nhân (tự nhiên nhân) và pháp nhân nước ngoài,

hay nói cách khác là tất cả các hợp đồng mua bán có tính chất quốc tế (yếu

tố nước ngoài), [35, tr 100]

Như vậy, từ khái niệm hợp đồng mua bán ngoại thương đã được trình

bày ở trên có thể rút ra: đây là hợp đồng mua bán hàng hoá có yếu tố nước

ngoài Yếu tố nước ngoài được thể hiện là một bên (chủ thể của hợp đồng)

có trụ sở đóng ở nước ngoài, hàng hoá được chuyển từ trong nước ra nước

ngoài hoặc chuyển từ nước ngoài vào Địa điểm ký kết hợp đồng là ở nước

ngoài đối với một trong hai bên hoặc có thể là ở nước ngoài đối với cả hai

bên, nếu hợp đồng được ký kết ở một nước thứ ba

Từ những điểm nêu trên, chúng ta thấy hợp đồng mua bán ngoại

thương cũng chính là hợp đồng mua bán hàng hóa trong phạm vi quốc tế vàđược gọi là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Điều đáng lưu ý là, thuật ngữ “hợp đồng mua bán ngoại thương” tuy

đã được sử dụng nhiều năm, nhưng lại không được đưa vào LTMVN, màtrong Luật này chỉ có quy định về hợp đồng mua bán hàng hoá với thươngnhân nước ngoài (Điều 80) Sở di như vậy vì, thuật ngữ “hợp đồng mua bán

ngoại thương” chưa chính xác dưới góc độ khoa học, bởi lẽ đối tượng củahợp đồng mua bán không phải là "ngoại thương”, mà phải là hàng hóa Nóicách khác, “hợp đồng mua bán ngoại thương” nên được gọi là hợp đồng

mua bán hàng hóa trong hoạt động ngoại thương với nước ngoài thì đảm bảochính xác hơn

Thứ ba, khái niệm "hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhânnước ngoài" lần đầu tiên được quy định trong LTMVN năm 1997, có hiệulực thi hành từ ngày 01/01/1998 Điều 80 của luật này quy định "Hợp đồngmua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là hợp đồng mua bán hàng

hóa được ký kết giữa một bên là thương nhân Việt Nam với một bên làthương nhân nước ngoài" Theo khái niệm này, tiêu chí quan trọng nhất để

xác định hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài là yếu tốquốc tịch khác nhau của các bên (bên mua và bên bán); một bên mang quốctịch Việt Nam, còn bên kia mang quốc tịch nước ngoài Trong điều kiệnthực tê hiện nay ở Việt Nam, không ít trường hợp thương nhân mang quốc

tịch nước ngoài đóng trụ sở thương mại trên lãnh thổ Việt Nam, mua bán

hàng hóa với thương nhân mang quốc tịch nước ngoài, đóng trụ sở ở nước

ngoài và hàng hoá được vận chuyển từ nước người bán sang nước người mua

hoặc nước thứ ba Trong những trường hợp này, yếu tố quốc tịch khác nhautrở nên không còn ý nghĩa, mà chỉ cần yếu tố trụ sở thương mại đóng ở cácnước khác nhau là đủ Điều đó có nghĩa, các thương nhân đóng trụ sởthương mại ở các nước khác nhau, mua bán hàng hóa với nhau, thì đâychính là hợp đồng mua bán hàng hóa trong phạm vi quốc tế Trên thực tế,hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán giữa thương nhân Việt Nam

với thương nhân nước ngoài hoặc giữa thương nhân nước ngoài với nhau,

đều được chuyển từ Việt Nam ra nươc ngoài hoặc từ nước ngoài vào Việt

Nam, trong đó đồng tiền thanh toán đều là ngoại tệ đối với thương nhân Việt

Nam.

Từ sự phân tích trên, có thể rút ra kết luận “hợp đồng mua bán hàng

hóa với thương nhân nước ngoài" theo quy định của LTMVN năm 1997

cũng có thể được coi là một dạng của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Tuy nhiên, theo chúng tôi, đây là hai khái niệm "tương đối gần nhau” về nộidung, nhưng không đồng nhất, bởi các luận cứ sau đây:

Trước hết, đó là việc các thương nhân nước ngoài vào Việt Nam đóngtrụ sở thương mại, kinh doanh hàng hoá trong lãnh thổ Việt Nam và cácthương nhân Việt Nam ra nước ngoài đóng trụ sở thương mại, kinh doanh

hàng hoá ở nước ngoài Chẳng hạn, một thương nhân A của Nhật Bản đặt chi nhánh tại Hà Nội để kinh doanh hang hoá tại Việt Nam; chi nhánh của

thương nhân này ký kết hợp đồng mua hàng hóa của một thương nhân Việt

Nam, đóng trụ sở tại Hải Phòng, địa điểm giao hàng là kho cảng Hải Phòng

Sau đó chi nhánh thương nhân A này lại ký kết hợp đồng bán lô hàng đó chomột thương nhân B của Nhật Bản đóng trụ sở thương mại tại Tokyo Nhật

Bản, hàng chuyển từ Việt Nam sang Nhật Bản Trong trường hợp này, có hai

hợp đồng mua bán hàng hóa Hợp đồng thứ nhất là hợp đồng mua bán hàng

hoá giữa chi nhánh thương nhân A của Nhật Ban đóng tại Hà Nội với

thương nhân Việt Nam đóng trụ sở tại Hải phòng (mang quốc tịch khácnhau) Day là hợp đồng mua bán hàn; hóa giữa một thương nhân Việt Namvới một thương nhân nước ngoài (thương nhân Nhật Bản), nhưng hàng hóa

không chuyển qua biên giới Việt Nam ra nước ngoài, mà được chuyển từ một điểm này sang một điểm khác trong lãnh thổ Việt Nam, hợp đồng được

ký kết tại Hà Nội Như vậy, đây là hợp đồng mua bán hàng hóa trong phạm

vi lãnh thổ Việt Nam, chứ không phải là hợp đồng mua bán hàng hóa trong

phạm vi quốc tế (mặc dù hai bên bán và mua có quốc tịch khác nhau, có yếu

tố nước ngoài)

Hợp đồng thứ hai là hợp đồng mua bán hàng hóa giữa chi nhánhthương nhân A của Nhật Bản đóng trụ sở thương mại tại Hà Nội (mang quốctịch Nhật Bản) với thương nhân B của Nhật Bản đóng trụ sở tại Tokyo (cũngmang quốc tịch Nhật Bản), hợp đồng được ký kết tại Tokyo, hàng hóa được

chuyển từ cảng Hải Phòng về Kôbe Nhật bản, tức là hàng hóa phải được làm thủ tục xuất khẩu tại Hải Phòng và làm thủ tục nhập khẩu tại Kôbe Nhật

bản Trong trường hợp này, mặc dù hai bên mua và bán có cùng quốc tịch(quốc tịch Nhat Bản) nhưng đây là hợp đồng mua bán hàng hoá trong phạm

vị quốc tế, Vì trụ sở thương mại của bên mua và bên bán đóng ở hai nướckhác nhau, hàng hoá được vận chuyển từ nước này sang nước khác

Ngoài ra, cùng với sự phát triển cực kỳ nhanh chóng của khoa học và

công nghệ, hình thức mua bán hang hoá, phân phối hang hoa thông qua

mạng Internet (hình thức thương mại điện tử) đang phát triển mạnh mẽ, đặc

biệt ở các nước như Mỹ, Nhật Bản va Chau Âu Khách hàng có thể biết được

mọi thông tin về hàng hoá, chất lượng, giá cả, nguồn cung cấp và có thểđược đáp ứng bất kỳ lúc nào, nhà phân phối cũng có thể bán được hàng bất

cứ chỗ nào khi mạng Internet được kết nối trên phạm vi toàn cầu Trongnhững năm gần đây, mạng Internet của Việt Nam cũng đã được hình thành

và ngày càng phát triển mạnh mẽ Chính phủ đã có Nghị định số

55/2001/NĐ-CP ngày 23 tháng 8 năm 2001 về quản lý cung cấp và sử dụng

dịch vụ Internet Cho đến nay, ở nước ta cũng đã có một vài trung tâmthương mại điện từ mới được thành lập Đây là bước đi ban đầu, mở đườngcho hình thức kinh doanh thương mại điện tử ở nước ta phát triển mạnh mẽ.Trong một tương lai không xa, các doanh nghiệp Việt Nam có thể ký kết

hợp đồng mua bán hàng hoá với bất kỳ một thương nhân nước ngoài nào có

trụ sở thương mại đóng ở các nước khác thông qua thương mại điện tử

Như vậy, trên cơ sở thực tiễn hoạt động của các thương nhân nước

ngoài đóng trụ sở thương mại tại Việt Nam để kinh doanh, các thương nhân

Việt Nam ra nước ngoài đóng trụ sở để kinh doanh và hoạt động kinh doanh

thông qua hình thức thương mại điện tử phát triển mạnh ở Việt Nam, thì

khái niệm "hop đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài" khônghoàn toàn đồng nhất với khái niệm "hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” và

khái niệm "hợp đồng xuất nhập khẩu" Khái niệm “hợp đồng mua bán hàng

hoá với thương nhân nước ngoài” được hiểu với phạm vi rộng, bao gồm cả

hợp đồng mua bán hàng hóa trong nước (ví dụ, hợp đồng mua bán hàng hóa

giữa chi nhánh thương nhân A của Nhật Ban đóng trụ sở thương mai tại HàNội với thương nhân Việt Nam đóng trụ sở tại Hải phòng như đã nêu ở trên)

và hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế (chẳng hạn, hợp đồng mua bán hàng

hoá giữa một thương nhân Việt Nam đóng trụ sở thương mại tại thành phố

Hồ Chí Minh với một thương nhân C của Nhật Bản đóng tại Kôbe Nhật bản,

hàng hóa chuyển từ Nhật Bản về Thành phố Hồ Chí Minh) Như vậy, khái

niệm của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế cho đến nay vẫn chưa được

hiểu một cách thống nhất trong các văn bản pháp luật của Việt Nam.

Ngoài những vấn đề nêu trên, trong thực tiễn hiện nay vẫn còn nhiềuvướng mắc về trụ sở thương mại; sự chuyển dịch của hàng hoá từ nước này

sang nước khác hay việc mua bán hàng hoá giữa các doanh nghiệp trong và

ngoài khu chế xuất Giả sử, một thương nhân A (có trụ sở thương mại đóng

ở Pháp) đưa hàng hoá vào Việt Nam tham dự hội chợ, triển lãm và bán hàng

cho một thương nhân B (có trụ sở thương mại đóng tại Việt Nam), hỏi đây

có phải là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế hay không ? Tác giả chorằng, đây là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Vì, việc các thương nhân

nước ngoài đưa hàng hoá vào Việt Nam tham dự hội chợ, triển lãm đều phải qua những thủ tục quy định về xuất nhập khẩu hàng hoá Tất cả hàng hoá

được đưa vào Việt Nam để triển lãm, hội chợ, thì sau khi hết thời gian hộichợ triển lãm đều phải tái xuất khẩu (phải mang về nước) Trường hợp hàng

hoá đó bán tại Việt Nam thì phải làm các thủ tục về nhập khẩu và thuế xuất nhập khẩu (nếu có), những mặt hàng thuộc diện phải xin giấy phép (hạn

ngạch) thì phải được sự đồng ý của Bộ Thương Mại Mặt khác, tiêu chí

“hàng hoá được chuyển từ nước này sang nước khác” không phải là tiêu chí

cơ ban của hợp đồng mua bán hang hoa quốc tế Như vậy, việc các thương

nhân có ký được hợp đồng mua bán hàng hoá với nhau trong trường hợp

này, thì đây cũng là hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Còn đối với việc

THUVIEN |

mua bán hàng hoá giữa trong và ngoài khu chế xuất thì hiện nay cũng chưa

có văn bản nào đề cập đến vấn đề này, ngoài việc phải thực hiện thuế xuất

nhập khẩu theo quy định của pháp luật

Từ sự phân tích ở trên, dưới góc độ khoa học, ta có thể đưa ra định

nghĩa pháp lý của khái niệm hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế như sau:

Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là sự thoả thuận có hiệu lực bắt buộc

giữa các bên có trụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau, theo đó bên

bán có nghĩa vụ giao hàng hoá và chuyển quyền sở hữu hàng hóa cho bên

mua, bên mua có nghĩa vụ nhận hang và thanh toán tiền hàng cho bên bán

1.1.2 Đặc điểm

Trước hết hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế có đầy đủ những đặc

điểm của một hợp đồng mua bán hàng hoá nói chung, những đặc điểm này được thể hiện như sau:

- Hợp đồng mua bán hàng hóa là sự thoả thuận giữa các bên, thể hiện

ý chí thống nhất, tự nguyện của các bên (bên mua và bên bán), trong đó quy

định quyền và nghĩa vụ của các bên

- Đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa là hàng hóa được phép

lưu thông trên thị trường theo quy định của pháp luật

- Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa là bên bán và bên mua.

Bên bán và bên mua là những chủ thể có quyền thực hiện hành vi mua bán

hàng hóa, ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa và là những chủ thể bình đẳng

hoàn toàn với nhau trong quan hệ mua bán, không phụ thuộc vào quốc tịch,quy mô của doanh nghiệp, loại hình doanh nghiệp v.v

- Hợp đồng mua bán hàng hóa là hợp đồng song vụ, có đền bù và là

Hợp đồng mua bán hàng hoá là hợp đồng có đền bù, vì bên mua nhậnđược quyền lợi, đó là hàng hóa, thì phải đền bù lại cho bên bán một khoảntiền ngang trị giá của hàng hóa (trả tiền hàng).

Hợp đồng mua bán hàng hóa là hợp đồng ưng thuận, vì đây là một sự

cam kết tự nguyện, nếu trong hợp đồng không quy định cụ thể thời điểmhợp đồng có hiệu lực, thì hợp đồng có hiệu lực vào thời điểm ký kết hợp

đồng (vào ngày ký kết hợp đồng)

Ngoài những đặc điểm chung của hợp đồng mua bán hàng hoá, hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế còn có đặc điểm riêng mang tính đặc

trưng Tính đặc trưng đó là căn cứ để xem xét, phân biệt với hợp đồng mua

bán hang hoá trong nước Đặc điểm riêng mang tính đặc trưng đó là, chú thểcủa hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế là các bên có trụ sở thương mại

đóng ở các nước khác nhau Điều đó có nghĩa, bên bán, bên mua phải có trụ

sở thương mại đóng ở các nước khác nhau, chứ không phải đóng trong phạm

vi một nước Nếu bên mua và bên bán đều đóng trụ sở thương mại ở cùngmột nước mà ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa với nhau thì đó là hợpđồng mua bán hàng hóa trong nước Nhìn chung các doanh nghiệp đóng trụ

thương mại ở nước nào thì mang quốc tịch (là thương nhân) của nước đó, chỉ

có một ít doanh nghiệp đóng trụ sở mvt nước nhưng lại mang quốc tịch nước

khác (là thương nhân nước khác) Chẳng hạn, đa số các doanh nghiệp đóng

trụ sở thương mại ở Pháp đều mang quốc tịch Pháp, còn số ít doanh nghiệp

đóng trụ sở thương mại tại Pháp nhưng lại mang quốc tịch nước ngoài, hay ởViệt Nam, hiện nay phần lớn các doanh nghiệp đóng trụ sở thương mai ở

Việt Nam mang quốc tịch Việt Nam, chỉ có một số ít doanh nghiệp mangquốc tịch nước ngoài Vì vậy, trong phần lớn hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế, chủ thể là các bên có quốc tịch khác nhau.

Đương nhiên, không loại trừ trường hợp bên mua và bên bán có cùng

quốc tịch nhưng đó vẫn là hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Ví dụ, mộtthương nhân Anh đóng trụ sở thương mại tại Anh, mua hàng của một

thương nhân Anh đóng trụ sở thương mại tại Singapore, hàng hóa được

chuyển từ Singapore về Anh Hay một ví dụ khác, một doanh nghiệp Hàn

Quốc đóng trụ sở thương mại tại Việt Nam, hoạt động kinh doanh tại ViệtNam, bán hàng cho một thương nhân mang quốc tịch Hàn Quốc, đóng trụ sở

thương mại tại Hàn Quốc, hàng hoá được vận chuyển từ Việt Nam sang Hàn

Quốc

Qua phân tích ở trên, chúng ta thấy đặc điểm trụ sở thương mại của

hai bên (bên mua và bên bán) đóng ở các nước khác nhau là đặc điểm quan

trọng và mang tính đặc trưng của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

Ngoài đặc điểm đặc trưng này hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế còn cớ một số đặc điểm riêng khác, những đặc điểm này không có tính chất bắt buộc là điều kiện cần và đủ để xác định đó là một hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Cụ thể những đặc điểm đó như sau:

Thứ nhất, hàng hóa là đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa

quốc tế có thể được chuyển qua biên giới nước người bán sang nước người

mua hoặc sang nước thứ ba Vì hợp đồng mua bán hàng hoá được ký kếtgiữa các bên có trụ sở thương mại đóng ở các nước khác nhau, nên trong đa

số các trường hợp, hàng hóa được chuyển từ nước người bán sang nước

người mua hoặc từ nước người bán sang nước thứ ba (trong trường hợp

người mua hàng đó xuất hàng sang nước thứ ba) Song cũng có trường hợp

hàng hóa không chuyển qua biên giới nước người bán Chẳng hạn, một

Công ty Hàn Quốc đóng trụ sở thương mại tai Xo Un, Hàn Quốc ký kết hợp

đồng gia công quốc tế với một Công ty may của Việt Nam đóng trụ sở

thương mại tại Hà Nội Công ty Hàn Quốc cung cấp nguyên vật liệu và nhận

sản phẩm gia công Để thực hiện được hợp đồng này, công ty Hàn Quốc ký

kết hợp đồng mua vải của công ty dệt Vĩnh phú đóng trụ sở thương mại tại

Vĩnh phú Địa điểm giao hàng tại Hà Nội, người nhận hàng là Công ty may

đóng trụ sở thương mại tại Hà Nội, có nghĩa vụ gia công áo giao cho Công

ty Hàn Quốc Như vậy, vải là đối tượng của hợp đồng mua bán giữa công ty

Hàn Quốc đóng trụ sở thương mại tại Hàn Quốc với Công ty dệt đóng trụ sở

tại Việt Nam, không chuyển qua biên giới Việt Nam (nước người bán).

Thứ hai, việc ký kết hợp đồng diễn ra ở nước ngoài đối với một hoặc

cả hai bên Nếu hai bên mua và bán gặp nhau ở nước người bán để ký kết

hợp đồng thì việc ký kết hợp đồng xảy ra ở nước ngoài đối với người mua và

ngược lại Còn nếu hai bên gặp nhau ở nước thứ ba để ký kết hợp đồng thì

việc ký kết hợp đồng xảy ra ở nước ngoài đối với cả hai bên Trường hợp kýkết hợp đồng mua bán bằng phương thức giao dịch gián tiếp (chào hàng vàchấp nhận chào hàng), thì hành vi ký kết hợp đồng diễn ra ở hai nước khác

nhau (nghĩa là, xảy ra ở nước ngoài đối với cả hai bên)

Thứ ba, đồng tiên dùng để thanh toán giữa bên mua và bên bán có thể

là ngoại tệ đối với một hoặc cả hai bên Chẳng hạn, bên mua, công ty Nhật dùng đồng đôla Mỹ để thanh toán chu Công ty Việt Nam thì đồng đôla Mỹ

là ngoại tệ đối với cả hai bên

Thứ tư, cơ quan giải quyết tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán

hàng hóa quốc tế có thể là Toà án hoặc Trọng tài nước ngoài đối với một

hoặc cả hai bên Ví dụ, hợp đồng mua bán hàng hoá giữa một công ty củaTrung Quốc đóng trụ sở thương mại ở Trung Quốc với một công ty của Đứcđóng trụ sở thương mai ở Đức, trong hợp đồng quy định nếu có tranh chấpchấp phát sinh thì giải quyết bằng thương lượng, nếu không thương lượng

được thì kiện ra Toà thương mại Béclin Như vậy, Toà thương mai Béclin là

cơ quan xét xử tranh chấp và cũng là Toà án nước ngoài đối với công ty của

Trung quốc

Thứ năm, pháp luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

._ có thể là pháp luật nước ngoài đối với một hoặc cả hai bên Chẳng hạn, nếu

áp dụng pháp luật Việt Nam điều chỉnh hợp đồng mua bán giữa Công tyViệt Nam và Công ty của Singapore thì pháp luật Việt Nam là pháp luậtnước ngoài đối với công ty Singapore Nếu hai bên thoả thuận dùng phápluật của Pháp điều chỉnh hợp đồng này, thì pháp luật của Pháp là pháp luật

nước ngoài đối với cả hai bên.

1.1.3 Điều kiện hiệu lực

Trước khi ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các bên tham

gia phải nắm được những quy định của pháp luật về điều kiện hiệu lực của

hợp đồng để hạn chế được những rắc rối không cần thiết có thể xảy ra Một

hợp đồng mua bán quốc tế hàng hóa có hiệu lực thì phải đáp ứng những điều

kiện sau:

- Điều kiện thứ nhất: chủ thể của hợp đồng là bên mua và bên bánphải có đủ tư cách pháp lý (chủ thể phải hợp pháp)

Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể là tự nhiên

nhân hoặc là pháp nhân Tự nhiên nhén và pháp nhân phải có năng lực pháp

luật và năng lực hành vi “Năng lực pháp luật và năng lực hành vi là những

thuộc tính pháp lý của chủ thể pháp luật, là đặc trưng không thể thiếu được

của chủ thể tư pháp quốc tế” (14, tr 94) Năng lực pháp luật không bị giới

hạn bởi tuổi tác, sức khoẻ hay bất ky một điều kiện nào khác ngoại trừ

những người bị pháp luật truy tố “Năng lực pháp luật của một người là khảnăng của người đó có được các quyền và nghĩa vụ theo pháp luật quy định

Theo pháp luật các nước, người nước ngoài (trừ ngoại lệ và những quy định

khác trong điều ước quốc tế) có năng lực pháp luật ngang với công dân nước

SỞ tại Theo Điều 830 BLDSVN, người nước ngoài có năng lực pháp luật

dân sự tại Việt Nam như công dân Việt Nam, trừ trường hợp Bộ luật này vàcác văn bản pháp luật khác của nước CHXHCN Việt Nam có quy định

khác” [14, tr 95] “Năng lực hành vi của một người là khả năng của người

đó bằng chính các hành vi của mình tạo ra cho mình các quyền, các nghĩa

vụ được pháp luật bảo hộ và khả năng của người đó thực hiện các quyền vàgánh vác các nghĩa vụ do pháp luật quy định Năng lực hành vi của người

nước ngoài là cơ sở để người nước ngoài tham gia vào các quan hệ Từ pháp

quốc tế ở nước sở tại” [14, tr 96] Chẳng hạn, năng lực hành vi của tự nhiên

nhân theo pháp luật Việt Nam bị giới hạn bởi tuổi tác và sức khoẻ Theo quy

định của Hiến pháp Việt Nam năm 1992 và Điều 20 BLDSVN năm 1995,

công dân Việt Nam từ đủ 18 tuổi trở lên mới có năng lực hành vi Điều 488

Bộ luật dân sự của Pháp và luật ngày 5 tháng 7 năm 1974 quy định: " Tat cả

mọi người tròn I8 tuổi là những người có năng lực hành vi và có thể trở

thành thương nhân” [35, tr 9]

Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế cũng là một vấn đề

rất quan trọng, bởi lẽ trong thực tiễn, không ít trường hợp khi có tranh chấpxảy ra, cơ quan giải quyết tranh chấp đã phán quyết hợp đồng vô hiệu dongười ký kết hợp đồng không đủ tư cách pháp lý Do đó, khi ký kết hợp

đồng mua bán hàng hóa quốc tế, cần phải xem xét tư cách chủ thể của bên

nước ngoài Đối với pháp nhân nước ngoài: “Theo quy định tại Điều 832

BLDSVN, năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài được xác

định theo pháp luật của nước nơi pháp nhân đó thành lập, trừ trường hợppháp luật CHXHCN Việt Nam có quy định khác Quy định này được giải

thích ở Điều 8 nghị định 60/CP ngày 6/6/1997 hướng dẫn thi hành phần bảy

của BLDSVN như sau: Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài

được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhân đó có quốc tịch Như

vậy, về nguyên tắc chung thì pháp nhân thành lập ở nước nào sẽ có quốc tịch

nước đó Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập, thực hiện các giao

dịch dân sự tại Việt Nam thì năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân đóđược xác định theo quy định tại Điều 96 BLDSVN, tức là áp dụng quy chếđãi ngộ quốc gia trong trường hợp cụ thể này chứ không áp dụng luật quốctịch của pháp nhân đó [14, tr 123] Vì vậy, khi ký kết hợp đồng mua bán

hàng hoá quốc tế, cần phải tìm hiểu bên ký kết hợp đồng mua bán với mình

có đủ tư cách pháp lý hay không, họ được thành lập, hoạt động theo pháp

luật của nước nào, mang quốc tịch nước nào Ngoài ra, cũng cần phải chú ý

tìm hiểu uy tín của họ trên thị trường khả năng tài chính, phạm vi lĩnh vực hoạt động Nếu không biết được một cách chính xác về chủ thể bên nước

ngoài thì rất dễ bị rơi vào tình trạng lừa đảo, đối tác không có khả năngthanh toán hoặc hợp đồng được ký kết sẽ trở thành vô hiệu.

Đối với chủ thể bên Việt Nam, pháp luật nước ta quy định chủ thể

được phép hoạt động thương mại phải là thương nhân Điều 17 LTMVN quy

định điều kiện để trở thành thương nhân: "cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có

đủ năng lực hành vi dân sự, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đủ điềukiện để kinh doanh thương mại theo quy định của pháp luật Nếu có yêu cầu

hoạt động thương nại, thì được cơ quan Nhà nước có thẩm quyên cấp giấy

chứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân”

Để mở rộng và tăng cường hợp tác phát triển trong lĩnh vực kinh tếđối ngoại, đặc biệt trên lĩnh vực kinh doanh xuất nhập khẩu, Chính phủ đã

ban hành Nghị dink số 57/1998/NĐ-CP ngày 31/7/1998 quy định chi tiết thi

hành Luật Thương nai Khoản | Điều 8 Nghị định này có đề cập đến phạm

vi hoạt động kinh coanh xuất nhập khẩu của thương nhân: "Thương nhân là

các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế được thành lập theo quy định

của pháp luật, được phép xuất nhập khẩu hàng hóa theo ngành nghề đã đăng

ký trong giấy chứn; nhận đăng ký kinh doanh" Để mở rộng hơn nữa quyềnkinh doanh xuất mập khẩu của các doanh nghiệp, Chính phủ đã có Nghị

định số 44/2001/N2-CP ngày 02 tháng 8 năm 2001 về sửa đổi bổ sung mốt

số điều của Nghị dnh 57 nêu trên Điểm 1, Khoản 6, Điều 1 của Nghị địnhnày quy định: "Thrơng nhân theo quy định của pháp luật được quyền xuấtkhẩu tất cả các loạ hàng hoá, không phụ thuộc ngành nghề, ngành hàng ghitrong giấy chứng thận đăng ký kinh doanh, trừ hàng hoá thuộc Danh mục

hàng cấm xuất khu; được nhập khẩu hàng hoá theo ngành nghề, ngành

hàng ghi trong gia chứng nhận đăng ký kinh doanh”

Việc ký kếthợp đồng mua bán hàng hoá phải do người đại diện của

pháp nhân thực hin Người đại diện của pháp nhân có thé là đại diện theo

pháp luật hoặc da diện theo uy quyền Người đại diện theo pháp luật làngười chịu trách miệm trước pháp luật về mọi hoạt động của doanh nghiệp

mình, là người có thẩm quyền ký kết các hợp đồng và chịu trách nhiệm trước pháp luật về việc ký kết của mình, chang hạn, Giám đốc Công ty, Tổng giám đốc Tổng công ty Ở nước ta, người đại diện theo pháp luật còn

có thể là cá nhân có tên trong đăng ký kinh doanh, còn ở nước ngoài, thì có

tên trong sổ đăng ký thương nhân, trong sổ đăng ký thương mai.

Pháp luật của nước ta còn quy định, người có thẩm quyền ký kết hợp

đồng có thể uỷ quyền cho người khác thay mặt mình ký kết hợp đồng mua

bán hàng hóa Người được uy quyền chỉ được phép ký kết hợp đồng trongphạm vi ủy quyền của mình, không được vượt quá phạm vi ủy quyền vàkhông được ủy quyền lại cho người khác (người thứ ba) Trong trường hợpngười được ủy quyền mà ký hợp đồng vượt ra ngoài phạm vi ủy quyền, thì

sẽ dẫn đến hợp đồng vô hiệu Ví dụ: trường hợp tranh chấp hợp đồng muabán giữa một Công ty thương mại Tây Ninh, Việt Nam với một công ty củaSingapore Nội dung tranh chấp như sau: Công ty của Singapore ký kết hợp

đồng với Công ty thương mại Tây ninh để mua 3.000 tấn sắn lát khô, với giá

104USD/MT Giao hàng theo điều kiện FOB tại cảng Quy Nhơn Việt Namtrước ngày 28/2/1995, thanh toán bằng L/C không huỷ ngang với điều kiệnCông ty Singapore phải dat cọc 50% giá trị hợp đồng Nếu bên nào vi phạmphải chịu phạt 10% giá trị hợp đồng Quá trình thực hiện hợp đồng có vướng

mắc, đã xảy ra tranh chấp và Công ty Singapore khởi kiện ra Toà án nhân

dân Thành phố Hồ Chí Minh, yêu cầu công ty Thương mại Tây ninh phải

chịu phạt 10% Qua ba lần xét xử, ngày 11 tháng 10 năm 1996, Ủy ban

thẩm phán Toà án nhân dan tối cao tuyên hợp đồng vô hiệu, buộc Công tyThương mại Tây ninh phải trả lại tiền đặt cọc cho Công ty Singapore Lý do

hợp đồng vô hiệu là, ông Đàm Quang T, Phó Giám đốc công ty Thương mại

Tây Ninh khi ký hợp đồng nói trên không có giấy ủy quyền ký hợp đồng

của Giám đốc Tại giấy uỷ quyền số 12/UQ-HD ngày 29/12/1994 Giám đốccông ty Thương mai Tay Ninh chi ủy quyền cho ông T với nội dung "ký kết

hợp đồng ủy thác với công ty nông sản Tấn Lộc để xuất hộ 3.000 tấn sắn lát

khô” chứ không ủy quyền ký hợp đồng trực tiếp với khách hàng nước ngoài

- Điều kiện thứ hai: nội dung của hợp đồng phải hợp pháp

Nội dung của hợp đồng phải hợp pháp có nghĩa là các nội dung đó

không trái với pháp luật, không bị pháp luật cấm Để cho nội dung của hợp

đồng hợp pháp, hợp đồng phải có đủ điều khoản chủ yếu Theo Điều 50LTMVN, hợp đồng mua bán hàng hoá phải có các điều khoản chủ yếu như:tên hàng; số lượng; quy cách chất lượng; giá cả; phương thức thanh toán; địađiểm và thời gian giao nhận hàng

Tên hàng phải ghi đúng như tên gọi của hàng hóa mà hai bên đã thoảthuận mua bán Không những phải ghi đúng tên thương mại mà còn phải ghi

đúng mác, nhãn hiệu đã quy định, đối với những hàng hoá cùng tên thì khi

cần thiết cũng phải ghi rõ cả đặc điểm và công dụng của nó để không bị nhầm lẫn.

Số lượng hàng hoá được xác định bằng đơn vị tính nào thì phải ghi cụ

thể Chẳng hạn, đơn vị tính là Kg thì phải ghi số lượng là bao nhiêu Kg Nếu

có cho phép dung sai, thì cần phải gh: là bao nhiêu va theo đơn vị đo lường

nào

Đối với điều khoản về quy cách phẩm chất cần phải ghi những yếu tố chủ yếu về quy cách phẩm chất và phương pháp xác định Trong thực tế không ít trường hợp giao hàng không đúng quy cách phẩm chất, đã dẫn đến

gây thiệt hại cho người mua va đã xảy ra tranh chấp

Đối với các điều khoản giá cả, thời hạn và địa điểm giao hàng, thanh toán và phương thức thanh toán cũng cần phải quy định một cách cụ thể.Không nên quy định một cách chung chung, khi có tranh chấp xảy ra thì sẽrất là khó giải quyết Ngoài những điầu khoản chủ yếu nêu trên, khi ký kết

hợp đồng các bên có thể thoả thuận đưa thêm vào một số điều khoản thứ yếu

khác (ví dụ, trường hợp miễn trách, vấn đề trọng tài, vấn đề luật áp dụng )

Về những điều khoản của hợp đồng, thì pháp luật của mỗi nước có cách gọi

khác nhau, có nước gọi “những điều khoản cơ bản”; có nước gọi “những

điểu khoản chủ yêú”; có nước gọi “những điều khoản đương nhiên” Ví dụ:

Luật bán hàng của Anh gọi là "những điều khoản đương nhiên của hợp

đồng” Những điều khoản đương nhiên là những điều khoản mà, nếu không

có điều khoản đó, thì hợp đồng sẽ trở nên vô nghĩa và không bao giờ thựchiện duoc; theo pháp luật của Pháp, Đức thì điều khoản chủ yếu chỉ baogồm đối tượng của hợp đồng và giá cả

Hàng hoá được quy định trong nội dung của hợp đồng phải là hànghóa được phép lưu thông mua bán, không bị pháp luật của nước bên bán và

nước bên mua cấm Chẳng hạn, theo quy định của pháp luật Việt Nam

(Quyết định số 46/TTg của Thủ tướng Chính phủ ngày 4 tháng 4 năm 2001)

thì những hàng hóa sau đây không được phép lưu thông: vũ khí, đạn dược,các chất ma tuý, hoá chất có tính độc hại mạnh, các loại pháo, động vậthoang dã, các sản phẩm văn hoá đổi trụy Ngoài ra, còn có một số mặthàng nhập khẩu và xuất khẩu được điều tiết bằng giấy phép (hạn ngạch)

- Điều kiện thứ ba: hình thức của hợp đồng phải hợp pháp

Về hình thức của hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế cho đến nay,

vẫn tồn tại hai quan điểm khác nhau Phần lớn các nước có nền kinh tế pháttriển như Anh, Pháp cho rằng, hình thức của hợp đồng mua bán hàng hóa

có thể được ký kết bằng miệng, bằng văn bản, hay bằng bất cứ hình thức nào

do bên bán và bên mua tự thoả thuận Ngược lại với quan điểm này, một sốnước có nền kinh tế kém phát triển thì cho rằng, hợp đồng mua bán hàng

hóa quốc tế phải được ký kết dưới hình thức văn bản và thư từ, điện tín,telex, Fax, thư điện tử cũng được coi là hình thức văn bản của hợp đồng

Việt Nam là nước có quan điểm này, bởi lẽ Khoản 4 Điều 81 LTMVN quy

định "Hợp đồng mua bán hàng hóa với thương nhân nước ngoài phải được

lập thành văn bản" Chính vì những quan điểm trái ngược nhau như vậy, nên

Công ước Liên hợp quốc năm 1980 về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế

phải công nhận cả hai quan điểm trên về hình thức của hợp đồng Điều 11

của Công ước quy định: "Hợp đồng mua bán không cần phải được ký kếthoặc xác nhận bảng văn bản hay phải tuân thủ một yêu cầu nào khác về

hình thức của hợp đồng Hợp đồng có thể được chứng minh bằng mọi cách,

kể cả hằng những lời khai của nhân chứng"; Điều 96 của Công ước còn quy

định: "Nếu luật của một quốc gia thành viên quy định hợp đồng mua bán

hàng hóa phải được ký kết hay xác nhận bằng văn bản thì quốc gia đó có thể

bất cứ lúc nào tuyên bố chiéu theo điều 12, rằng mọi quy định ở điều 11,

điều 29 hay của phần thứ hai Công ước này cho phép một hình thức khác với

hình thức văn bản cho việc ký kết, sửa đổi hay chấm dứt hợp đồng mua bán

" [30, tr 61] Điều đó có nghĩa, các quốc gia được phéo bảo lưu không áp

dụng điều 11, nếu pháp luật quốc gia quy định hình thức văn bản của hợp

đồng là bắt buộc đối với mua bán hàng hóa quốc tế

Điều kiện thứ tư: hợp đồng phải được ký kết trên cơ sở tự nguyện

Nguyên tắc tự nguyện có nghĩa là, các bên ký kết hợp đồng được

quyền tự do thoả thuận, đàm phán đưa ra các vấn đề liên quan đến quyền và

nghĩa vụ của mình trong khuôn khổ pháp luật không cấm Trên cơ sở tự do

đó đi đến một sự thống nhất về ý chí và mong muốn ý chí đó thành hiệnthực Điều đó có nghĩa, việc thoả thuận các nghĩa vụ và quyền lợi là hoàn

toàn tự nguyện không bị ép buộc, không bị bất kỳ một sự đe dọa hay khốngchế nào Pháp luật của Việt Nam cũng như pháp luật của một số nước quy

định vấn đề này rất chặt chẽ, nghiêm cấm bất kỳ cá nhân hay tổ chức nào

can thiệp vào việc ký kết, thực hiện hợp đồng; nghiêm cấm việc áp dụng lợithế của mình mà đưa vào hợp đồng những điều khoản bất lợi cho phía bên

kia, ép buộc phía bên kia phải ký kết hợp đồng Nguyên tắc này cho phép cả hai bên có thể loại bé mọi sự nhầm lẫn, lừa dối, hạn chế được những thiệt

hại khác, đồng thời cũng ràng buộc trách nhiệm đối với chính những hành vikhông thực hiện nghĩa vụ của mình dân đến thiệt hại cho phía bên kia

1.1.4 Luật điều chỉnh

Hợp đồng là “luật cao nhất” của hai bên (bên mua và bên bán), nếu

trong hợp đồng quy định đầy đủ quyền và nghĩa vụ, dự kiến hết các tình

huống có thể phát sinh thì không cần bất kỳ luật nào điều chỉnh Tuy nhiên,

do nhiều lý do khác nhau, hợp đồng không thể điều chỉnh toàn bộ các mốiquan hệ, quyền và nghĩa vụ giữa các bên, cho nên cần có luật để điều chỉnh

những quyền và nghĩa vụ chưa được quy định trong hợp đồng Luật đó có

thể là luật quốc gia hoặc pháp luật và diéu ước quốc tế mà các nước ký kếthoặc tham gia

- Luật quốc gia

Luật quốc gia là một trong những nguồn luật quan trọng điều chỉnhhợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế Trước hết, luật quốc gia của mỗi nướcđều có các quy phạm pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hoá, cho nên khi

áp dụng luật quốc gia, phải áp dụng các quy phạm pháp luật này Trong luậtcác nước đều có quy định rằng: các bên của hợp đồng mua bán hàng hoá

quốc tế có thể chọn luật nước mình hoặc luật nước ngoài để áp dụng cho

hợp đồng Điều này có nghĩa, luật mỗi nước đều cho phép thương nhân nước

mình quyền lựa chọn một luật quốc gia để diéu chỉnh hợp đồng mua bánhàng hoá quốc tế Có nước cho phép chọn bất kỳ luật quốc gia nào, không

đặt ra điều kiện gì Có nước đặt ra điều kiện nhất định khi chọn luật quốc

gia nước ngoài, chẳng hạn, Điều 4 LTMVN dua ra điều kiện: luật nướcngoài được chọn phải không được trái với pháp luật Việt Nam

Việc chọn luật của nước nào để áp dụng là do các bên thỏa thuận vàquyết định Tuy nhiên, trong thực tế việc lựa chọn luật nước nào còn phụ

thuộc rất nhiều yếu tố khác nhau Có bên dựa vào thế mạnh của mình, có

bên thì phụ thuộc vào hiểu biết của mình và cũng có không ít trường hợp do

"thế" yếu hơn nên để cho bạn hàng sắp đặt Thông thường, khi ký kết hợp

đồng mua bán hàng hoá quốc tế, bên nào cũng muốn áp dụng luật của chính

nước mình, vì vậy, nếu hai bên không có sự nhượng bộ nhau, thì việc ký kếthợp đồng sẽ khó có thể thực hiện được Trong một số trường hợp, các bên cóthể đưa ra luật của một nước thứ ba Chính vì vậy, luật của một quốc gia sẽ

được đem áp dụng giải quyết các tranh chấp trong mua bán hàng hóa quốc

tế khi:

Các bên ký kết hợp đồng có thoả thuận đưa vấn đề này vào thành một

điều khoản của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, gọi đó là điều khoản về

luật áp dụng Điều khoản này có thể được quy định, chẳng hạn như: "mọi

vấn đề không được quy định hoặc quy định không đầy đủ trong hợp đồngnày sẽ được áp dụng theo luật Đức” Như vậy, ngay từ khi ký kết hợp đồng,

các bên đã dự liệu được và đã thống nhất chọn được luật của một nước để áp

dụng cho hợp đồng; khi có tranh chấp xảy ra thì đương nhiên không cầnphải mat thời gian ban cãi và lựa chọn luật áp dung Vi dụ, một Công ty củaViệt Nam ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa với một Công ty của Liên

bang Nga Trong điều khoản luật áp dụng các bên quy định: "Những vấn đề

chưa được quy định trong hợp đồng này sẽ được giải quyết theo LuậtThương mại hiện hành của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”

Nhu vậy, khi có tranh chấp thi LTMVN được áp dụng để điều chỉnh.

- Trong quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế vấn đề chọn luật áp dụng

là một vấn đề quan trọng, nhưng không phải lúc nào cũng là vấn đề hàng

đầu đặt ra trong quá trình thoả thuận để ký kết hợp đồng Bởi vì, mục đíchcủa nhà kinh doanh là làm thế nào đó để thu được lợi nhuận Cho nên, vấn

dé chon mặt hàng có chất lượng, chon "ban hang" làm ăn buôn bán có uy tín

là vấn đề quan trọng hàng đầu Nhưng vì những lý do khác, nhất là trong các

trường họp cần phải chớp lấy thời gian và cơ hội để tiêu thụ hàng, nên việcsoạn thảo hợp đồng có thể rất đơn giản, ngắn gọn, hoặc là ngay lúc đó các

bên cũng có thể chưa thấy hết tầm quan trọng của việc chọn luật áp dụng

trong trường hợp có tranh chấp Do đó, khi thoả thuận ký kết hợp đồng, bênbán cũng như bên mua chưa đặt vấn đề chọn luật áp dụng, chỉ sau khi hợpđồng được ký kết, các bên mới thoả thuận bằng một văn bản riêng về luật ápdụng cho hợp đồng và giải quyết các vấn đề phát sinh trong trường hợp có

tranh chấp Tất nhiên, văn bản thoả thuận này cũng là một bộ phận không

thể tách rời của hợp đồng Trong thực tiễn, khi tranh chấp đã xảy ra, hai bênvẫn có thể đàm phán, thoả thuận chon luật quốc gia của một nước để ápdụng cho hợp đồng Đương nhiên, để có được một sự thống nhất chọn luậtnước người bán hay nước người mua là rất khó, nhưng nếu hai bên có thiện

chí với nhau, thì cũng có thể thống nhất chọn luật của một nước thứ ba hoặc một điều ước quốc tế để điều chỉnh hợp đồng và giải quyết tranh chấp Lúc

này luật của quốc gia hoặc điều ước quốc tế được chọn đó sẽ là luật áp

dụng để giải quyết tranh chấp

- Khi luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế được quy

định trong các điều ước quốc tế hữu quan Điều đó có nghĩa là, trong điều

ước quốc tê mà quốc gia mình đã tham gia ký kết hoặc gia nhập, có quy

định luật quốc gia của một nước cụ thể áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng

hoá quốc tế giữa thương nhân của các nước ký kết hoặc gia nhập

- Cuối cùng, luật quốc gia do Toà án hoặc Trọng tài giải quyết tranh

chấp quyết định Đó là những trường hợp hợp đồng không quy định luật áp

dụng, giữa hai bên (bên mua và bên bán) cũng không có văn bản thoả thuậnriêng về luật áp dụng cho hợp đồng và giữa hai nước hữu quan chưa ký kếthoặc tham gia điều ước quốc tế quy định luật nào áp dụng cho hợp đồng

Trong những trường hợp này luật quốc gia nào được đem áp dụng cho hợp

đồng để giải quyết tranh chấp phát sinh sẽ do Toà án hoặc Trọng tài xét xử tranh chấp quyết định Khi quyết định luật nước nào đem áp dụng để giải

quyết tranh chấp, Toà án hoặc Trọng tài thường căn cứ vào luật nước mình

Nếu luật nước Toà án chi ra luật nước người bán, thì Toà án sẽ 4p dụng luật

nước người bán, nếu chỉ ra luật nơi ký kết hợp đồng thì Toà án sẽ áp dụng

luật nơi ký kết hợp đồng để giải quyết tranh chấp Ví dụ về vụ kiện giữa

Công ty Sifrina trading PTE LTD & Panwood Co của Singapore (Nguyênđơn) và Công ty TNHH Tân dai gia (TAGIA TRADING COMPANY) củaViệt Nam (Bị đơn), về tranh chấp 2 Hợp đồng số 04/PAN/NK99 và số05/PAN/NK99 do Uy ban Trọng tài thuộc Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt

Nam bên cạnh Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam xét xử ngày27/02/2001 Trong 2 Hợp đồng này các bên không quy định luật điều chỉnhhợp đồng, nhưng khi có tranh chấp thì Nguyên đơn đã dẫn chiếu đến Điều

233 Luật Thương mại nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1997

và Quvết định số 39/1998/QD-NHNN ngày 17/01/1999 của Ngân hàng Nhà

nước Việt Nam Điều đó thể hiện ý muốn của Nguyên đơn áp dụng pháp

luật Việt Nam để giải quyết Tại phiên xét xử ngày 27/02/2001, Uỷ ban

Trọng tài cũng đã hỏi cả hai bên về vấn đề này, Nguyên đơn vẫn giữ quan

điểm chọn pháp luật Việt Nam để áp dụng cho việc xét xử, còn Bị đơn

không có ý kiến cụ thể gì về luật áp dụng Do đó, Uỷ ban Trọng tài quyết

định luật áp dụng để giải quyết tranh chấp có liên quan đến 2 Hợp đồng này

là Pháp luật Việt Nam - cụ thể là Luật Thương mại nước Cộng hoà xã hội

chủ nghĩa Việt Nam và các văn bản pháp luật có liên quan của Việt Nam,

[23, tr 6 ]

Khi đã chọn hoặc quyết định luật quốc gia nào thì luật quốc gia đó sẽtrở thành luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Nhưng nhưvậy không có nghĩa là tất cả các văn bản luật của quốc gia đó đều được đem

ra để áp dụng, mà chỉ áp dụng những văn bản pháp luật chuyên điều chỉnh

việc mua bán hàng hoá và những văn bản pháp luật có liên quan đến muabán hàng hóa quốc tế, bởi vì hệ thống pháp luật điều chỉnh mối quan hệmua bán hàng hoá của mỗi quốc gia có sự khác nhau Chẳng hạn, ở TrungQuốc, quan hệ quan hệ mua bán hàng hoá được điều chỉnh bởi luật hợp

đồng, còn ở Anh, Mỹ thì có rất nhiều luật để điều chỉnh quan hệ này: ở Anh

có: luật bán chịu năm 1965; luật giao hang năm 1973; luật bán hang năm1979 ; ở Mỹ, có Bộ luật thương mại thống nhất Hoa kỳ (UCC); luật cácbảo đảm khi bán hàng tiêu dùng Do đó, khi áp dụng phải chọn đúng luậtchuyên ngành và có dẫn chiếu sang các luật khác nếu trong luật chuyên

ngành đó quy định Chang hạn, ở Viet Nam hiện nay có rất nhiều văn bản

pháp luật điều chỉnh hợp đồng mua bán hàng hóa như PLHĐKT ngày

25/9/1989, BLDSVN 1995, LTMVN 1997 và các văn bản hướng dẫn thi

hành PLHDKT quy định nguyên tac thủ tục ký kết hợp đồng, quyền, nghĩa

vụ của các bên, chế độ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng, thời hiệu khởi

kiện giải quyết tranh chấp , trong Bộ luật Dân sự cũng có những quy địnhchung về hợp đồng mua bán tài sản và trong Luật Thương mại năm 1997

cũng có những quy định chung về hợp đồng mua bán hàng hóa Vấn đề

được đặt ra là: trong trường hợp luật Việt Nam được chọn để áp dụng thì sẽ

áp dụng văn bản luật nào ? Theo quan điểm của chúng tôi, trong trường hợp

này luật áp dụng sẽ là Luật Thương mại và đối với những vấn đề chưa cóquy định trong Luật Thương mại, thì sẽ áp dụng các quy định của Pháp lệnh

Hợp đồng kinh tế và Bộ luật dân sự Bởi vì, Luật Thương mại là luật chuyên

ngành còn Pháp lệnh hợp đồng Kinh tế và Bộ luật Dân sự là luật chung.Tuy nhiên, khi Luật Thương mại được sửa đổi bổ sung hoàn thiện thì cũng

có thể không cần áp dụng tới Pháp lệnh hợp đồng kinh tế trong mua bán

hàng hoá quốc tế (vấn đề này sẽ được phân tích trong chương 3 của luận

án) Tất nhiên, khi áp dụng luật quốc gia thì phải áp dụng cả các văn bảnluật và văn bản dưới luật (ở Việt Nam thường là Luật và các văn bản hướng

dẫn thi hành)

Tóm lại, việc chọn luật áp dụng là một vấn đề rất quan trọng và cũng

có không ít sự phức tạp Chính vì sự phức tạp đó mà đòi hỏi các bên trước

khi đàm phán, thoả thuận ký kết hợp đồng cần phải am hiểu không những vềvăn hoá, phong tục, tập quán trong kinh doanh, mà còn phải am hiểu về luật

pháp của các nước và thông lệ quốc tế, thì mới có thể đạt được hiệu quảtrong kinh doanh

- Điều ước quốc tế về thương mại

Để thúc day lĩnh vực thương mại quốc tế phát triển, các nước đã soạnthảo, đàm phán, ký kết các điều ước quốc tế về thương mại để điều chỉnhhoạt động thương mại quốc tế nói chung và hoạt động mua bán hàng hóaquốc tế nói riêng

Trong giai đoạn hiện nay, các lĩnh vực hợp tác quốc tế ngày càng

được mở rộng, số lượng các quốc gia tham gia vào quá trình hợp tác ngàycàng gia tăng, điều ước quốc tế ngày càng được ký kết nhiều, nhưng cácquốc gia vẫn chưa đưa ra được một định nghĩa rõ ràng, đầy đủ và chính xác

về khái niệm điều ước quốc tế mặc dù đã có một quá trình thảo luận nhiều

năm giữa các quốc gia nhằm pháp điển hoá và ký kết Công ước Viên năm

1969 về luật Điều ước quốc tế Tuy nhiên, phạm vi nghiên cứu của đề tàinày không đi sâu nghiên cứu về điều ước quốc tế Do vậy, chúng ta chỉ cần

hiểu được về thực chất, các chủ thể luật quốc tế hiện đại ký kết với nhau

các điều ước quốc tế là nhằm xác định quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong

quan hệ quốc tế nhất định Không thể có một định nghĩa khoa học, chính

xác về khái niệm điều ước quốc tế, nếu không bao quát toàn bộ mọi khía

cạnh như chủ thể, nội dung, hình thức và bản chất của điều ước quốc tế

Dưới góc độ khoa học, chúng ta có thể đưa ra định nghĩa pháp lý của

khái niệm điều ước quốc tế về thương mại như sau:

Điều ước quốc tế về thương mai là những thoả thuận bằng văn bảngiữa các quốc gia có tính nguyên tắc pháp lý chung, quy định về quyền và

nghĩa vụ của các bên, tạo cơ sở pháp lý cho hoạt động thương mại giữa cácquốc gia trong phạm vi quốc tế

Điều ước quốc tế về thương mại có hai loại Loại điều ước thứ nhất đề

ra những nguyên tắc pháp lý chung làm cơ sở cho hoạt động thương mại,

đặc biệt trong lĩnh vực mua bán hàng hóa quốc tế Những điều ước này có

thể song phương hoặc đa phương, điều đó tùy thuộc vào sự ràng buộc lẫn nhau và sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia Việc ký kết các hiệp định

thương mại giữa hai quốc gia với nhau hay nhiều quốc gia với nhau sẽ tạo

một khuôn khổ pháp luật, một hành lang pháp lý chặt chẽ cho việc buôn bánhàng hoá giữa các quốc gia này với nhau Ví dụ: Việt Nam ký Hiệp định

thương mại khung với EU về hạn ngạch xuất hàng may mặc vào thị trườngkhối này Những loại điều ước này không điều chỉnh trực tiếp quyền, nghĩa

vụ và trách nhiệm cụ thể của các bên (bên mua và bên bán) trong hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế, mà chỉ đề ra những nguyên tắc pháp lý chung,

những chế độ ưu đãi mà các bên ký kết giành cho nhau hưởng Chẳng hạn,

khoản 3 Điều 2 Hiệp định giữa Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Hợpchủng quốc Hoa kỳ về quan hệ thương mai, quy định: “Mỗi bên dành cho

hàng hoá có xuất xứ tại lãnh thổ của bên kia sự đối xử không kém thuận lợihơn sự đối xử dành cho hàng hoá nội địa tương tự về mọi luật, quy định về

các yêu cầu khác có ảnh hưởng đến việc bán hàng, chào bán, mua, van tải,phân phối, lưu kho và sử dụng trong nước”

Loại điều ước thứ hai là, những điều ước quốc tế trực tiếp điều chỉnh

quyền lợi, nghĩa vụ và trách nhiệm của bên bán và bên mua trong hợp đồng

mua bán hàng hóa quốc tế Ví dụ, Công ước Liên hợp quốc về mua bán

hàng hóa quốc tế được ký tại Viên năm 1980 (gọi tắt là Công ước Viên

1980), quy định quyền và nghĩa vụ của các bên, quy định trách nhiệm do vi

phạm hợp đồng Loại điều ước này điều chỉnh trực tiếp nội dung hợp đồngmua bán hàng hoá quốc tế, giúp cho các bên áp dụng trong qúa trình thực

hiện các quyền và nghĩa vụ của minh Chẳng hạn, các bên có thé áp dụng Công ước Viên 1980 để giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng mua

bán hàng hoá quốc tế trong trường hợp hợp đồng được ký kết không quyđịnh về luật áp dụng giải quyết tranh chấp

Như vậy, điều ước quốc tế về thương mại đóng vai trò rất quan trọng

trong hoạt động thương mại nói chung và trong hoạt động mua bán hàng

hóa quốc tế nói riêng Tuy nhiên, vai trò của nó còn phụ thuộc cụ thể vào từng loại điều ước quốc tế, nói cách khác, phụ thuộc vào giá trị pháp lý của

từng loại điều ước Đối với những điều ước quốc tế đã có hiệu lực thì chúng

có giá trị bắt buộc đối với những nước ký kết hoặc tham gia Trong số cácđiều ước quốc tế này có Công ước Liên Hợp quốc về hợp đồng mua bánhàng hóa quốc tế Công ước này là nguồn luật điều chỉnh đương nhiên củahợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được ký kết giữa hai thương nhân của

các nước đã phê chuẩn hoặc tham gia Công ước Điều này có nghĩa là hai

bên (bên mua và bên bán) của hợp đồng không có thoả thuận zì về việc ápdụng Công ước này cho hợp đồng thì Công ước vẫn mặc nhiên được đem ápdụng cho hợp đồng đó Mặt khác, khi áp dụng điều ước quốc tế về mua bánhàng hóa cần phải chú trọng tính pháp lý của loại quy phạm pháp luật trongđiều ước Nếu đó là loại quy phạm pháp luật có tính chất mệnh lệnh, thì các

bên (các chủ thể) của hợp đồng phải tuyệt đối chấp hành, nếu không tuân

thủ hoặc làm sai các quy phạm mệnh lệnh, thì những điều làm sai đó sẽ

không có giá trị Đối với loại quy phạm pháp luật có tính chất tuỳ nghi, thì

các bên có thể tuân theo hoặc không tuân theo, tức là có thể thoả thuận khác

đi trong hợp đồng so với quy phạm tuỳ nghi và những điểm thoả thuận khác

đi này vẫn có giá trị

Đối với loại điều ước quốc tế về thương mại mà quốc gia chưa ký kết

hoặc chưa tham gia thì không có giá trị bất buộc đối với chủ thể của quốc

gia nước này Nghĩa là, điều ước này không phải là nguồn luật điều chỉnhđương nhiên của hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế được ký kết bởi

thương nhân của nước không ký kết hoặc chưa tham gia điều ước Tuy

nhiên, nếu trong hợp đồng các bên thuộc những nước không ký kết hoặcchưa tham gia điều ước, thoả thuận quy định áp dụng điều ước, thì điều ướcnày trở thành nguồn luật điều chỉnh hợp đồng

Cho đến nay, Việt Nam mới ký kết các Hiệp định thương mại với

một số nước, trong đó quy định các nguyên tắc thương mại, các chế độ ưu

đãi giành cho nhau hưởng, các nghĩa vụ mà hai nước phải thực hiện trong

quan hệ thương mại với nhau Hiện tại, không có một điều ước quốc tế nàotrực tiếp điều chỉnh quyền và nghĩa vụ các bên đương sự trong hợp đồng

mua bán hàng hoá quốc tế đang có hiệu lực đối với Việt Nam Bởi lẽ, cácbản Điều kiện chung giao hàng tay đôi và Điều kiện chung giao hàng củakhối Cộng đồng tương trợ kinh tế (Sev) hiện nay không còn hiệu lực với

Việt Nam và các nước ký kết Việt Nam lại chưa tham gia Công ước La Hay

năm 1964 về mua bán quốc tế những động sản hữu hình, cũng như chưa phê

chuẩn Công ước Viên năm 1980 về ¡aua bán hàng hoá quốc tế Vì vậy, các

thương nhân Việt Nam không bắt buộc phải tuân theo hai Công ước đó khi

ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế

- Tập quán thương mại quốc tê

Tập quán thương mại quốc tế là những thói quen thương mại đượcnhiều quốc gia công nhận và áp dụng một cách rộng rãi ở nhiều nơi, nhiều

khu vực khác nhau trên phạm vi quốc tế Ví dụ: Các điều kiện thương mại

quốc tế do Phòng Thương mại quốc tế tập hợp và biên soạn (gọi tắt làIncoterms 1936, 1953, 1967, 1976, 1980,1990 nay là 2000), trong đó có quy

định các điều kiện thương mại như: (CIF, FOB, CFR, DAF,DES ) được

nhiều nước trên thể giới thừa nhận và áp dụng

Xét về mặt chủ quan, không có quốc gia nào có quyền đưa ra những

tiêu chuẩn hoặc điều kiện có tính chất chung áp đặt cho các quốc gia khác

phải công nhận các thói quen của mình như là một tập quán thương mạiquốc tế Trên thực tế, những thói quen thương mại được hình thành, phát

triển ở những nước có nền kinh tế sớm phát triển Bởi vì, ở các nước đó mốiquan hệ thương mại, buôn bán hàng hoá với nhau được hình thanh rất sớm

và phát triển một cách nhanh chóng Dần dần, đã tạo được lòng tin trong

quan hệ thương mại và những điều kiện thường xuyén được áp dụng trongmua bán hàng hóa giữa các nước đã trở thành thói quen Các quốc gia khác

có nền kinh tế đang phát triển, muốn mở rộng quan hệ thương mại, thường

dễ sẵn sàng tiếp nhận những thói quen đó Khi thói quen đó đã được nhiềuquốc gia khác nhau trên thế giới công nhận và áp dụng thì nó sẽ trở thành

tập quán thương mại quốc tế Điều đó không có nghĩa là bất cứ một thói

quen thương mại nào cũng sẽ trở thành tập quán thương mại quốc tế Mà

những thói quen đó chỉ trở thành tập quán thương mại quốc tế khi đáp ứng

được các yêu cầu sau: