Luận văn thạc sĩ luật học: Thoả thuận trọng tài trong thương mại quốc tế

Xét về mặt hình thức, mặc dù thoả thuận trọng tài có thể là một điều khoảntrong hợp đồng chính, có thể là phụ lục hợp đồng, tuy nhiên thoả thuận này có vaitrò như một “hợp đồng trọng tài

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TRƯỜNG ĐẠI HOC TONG HO

HA NOI PANTHEON-ASSAS PARIS II

NGUYEN THỊ THUY HANG

THOG THUẬN TRONG Tải

TRONG THUONG Mái QUOC TẾ

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 50

THƯ VIỆN

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HA NOI

PHÒNG GV a

LUAN VAN THAC SY LUAT HOC

Người hướng dẫn khoa hoc

PGS TS Vũ Hữu Tiru GS Jasmin Schmeidler

HA NỘI - NAM 2004

P

Đi nói đầu

tương |

Il

1.1.1

1,122

2

1.2.1

{.2.2

L3

Gương 2

2

2.1.1

2.1:2

2

eA

lle

Chương 3

Ạ

3.1.1

3.1.2

Bae

3.2.1

19-292

Ké luận

MỤC LỤC

SG -ẶÁ CC Ố L.Ố Ố.Ố.Ố Ố Ố.Ố Ố ỐẮỐ.Ắ ố tron.

Khái quát chung về trọng tài và thoả thuận trọng tài thương mại

›02.0 1

Trọng tài thương mại quốc tế với sự phát triển của thương mại Khái niệm trọng tài thương mại quốc tế ‹

-Khái lược về trọng tài thương mại quốc tế -

Khái quát về thoả thuận trọng tài thương mại quốc tế

Khái niệm thoả thuận trọng tài thương mại quốc tế

Bản chất và vai trò của thoả thuận trọng tài thương mại quốc tế

Phân biệt điều khoản trọng tài với một số điều khoản lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp khác

-Một số vấn đề pháp lý cơ bản về thoả thuận trọng tài thương mại CIES LỄ cans sẽ 2 aspen swore Lan GÂnTGG084 © semana t TENSERENDR & HMR § Nội dung pháp ly của thoả thuận trong tài thương mại quốc t€

Nguyên tắc tự do ý chí trong thoả thuận trọng tàị

Phạm vi áp dụng nguyên tắc tự do ý chí - - - -

-‹ Hiệu lực của thoả thuận trong tài thương mại quốc té

Các điều kiện hiệu lực của thoả thuận trọng tài thương mại quốc tế Hiệu lực của thoả thuận trong tài . . . <-Thực tiễn thực thi thoả thuận trọng tài trong thương mại quốc tế, kiến nghị và giải pháp -.-. - << SSSSS*-Thực trang về thoả thuận trong tài trong thương mại quốc tế

Các dạng khiếm khuyết thường gặp trong thoả thuận trọng tài thương mại QUOC tẾ - - cà Ăn sen Kinh nghiệm khắc phục một số khiếm khuyết của thoả thuận trọng 10

Kiến nghị và giải pháp - 5c SĂSSSsnSs*< Các kiến nghị pháp lý - - . << ss Giải pháp - 1 SnS n1 SE 121121111 cư ““-ˆˆˆŠÑŠSÑÔÔ Ô Ô ee ee eee ee ` ÔÖ-5x` _

Danh mục tài liệu tham khảo -. - cv

11 14 14 16 18

21 21 21 22 31 31 45

a2 32

J 59

60 60 63 69 71

Tôi xin chân thành cảm ơn các thầy cô và bạn bè đãgiuip đố, động viên và tạo điều kiện cho tôi trong quá

trình thực hiện luận văn

Những lời cdm ơn trân trọng nhất cua tôi xin được gửitới PGS TS Vũ Hữu Tửu và GS Jasmin Schmeidler,

những người đã tận tình hướng dan tôi hoàn thành bản

luận văn này

LOI NOI DAU

1 Tinh cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Xuất phát từ những lợi ích không thể phủ nhận của hình thức giải quyết tranh

chấp bằng trọng tài, đặc biệt là những lợi ích mà trọng tài mang lại trong thương mại

quốc tế, nên từ lâu trọng tài đã trở thành một trong các hình thức giải quyết tranh

chấp tiến bộ, hiệu quả và quen thuộc đối với các chủ thể của quan hệ kinh tế quốc

tế Với xu hướng tất yếu của hội nhập kinh tế quốc tế, các doanh nghiệp Việt Nam

không thể loại trừ hình thức giải quyết tranh chấp này Vì vậy, để tố tụng trọng tàiđạt hiệu quả cao, vấn đề đặt ra là không thể bỏ qua bước đầu tiên, bước xây dựngmột thoả thuận trọng tài có khả năng đáp ứng đầy đủ các đặc điểm riêng và các quy

luật đặc thù của quan hệ kinh tế quốc tế

Về mặt lập pháp, pháp luật Việt Nam đã có bước tiến mới trong hội nhập vớipháp luật quốc tế qua việc ban hành Pháp lệnh trọng tài thương mại (có hiệu lực từ

ngày 01/07/2003) Tuy nhiên, để các quy định pháp luật tiến bộ này được đưa vào

cuộc sống cần phải đi từ bước đầu tiên của quá trình tố tụng trọng tài, đó là xây

dựng thoả thuận trọng tài

Thực tiễn trọng tài ở Việt Nam, trước kia cũng như hiện nay, còn nhiều doanh

nghiệp Việt Nam trong quá trình xây dựng, thực thi và giải quyết tranh chấp hợp

đồng chưa đánh giá đúng vai trò của thoả thuận trọng tài nên trong quá trình soạnthảo thoả thuận này còn nhiều thiếu sót dẫn đến những tranh chấp không đáng có vềchính thoả thuận trọng tài Những khiếm khuyết này có thể khi bị lợi dụng làm căn

cứ để biến thoả thuận trọng tài thành vô hiệu, làm sai lệch ý chí đích thực ban đầu

của các bên trong quan hệ hợp đồng

Xét về mặt hình thức, mặc dù thoả thuận trọng tài có thể là một điều khoảntrong hợp đồng chính, có thể là phụ lục hợp đồng, tuy nhiên thoả thuận này có vai

trò như một “hợp đồng trọng tài” độc lập với hợp đồng chính, góp phần quan trọng

trong việc giải quyết tranh chấp, đặc biệt là các tranh chấp thương mại quốc tế

Trên thực tế, ở Việt Nam hiện nay vấn đề này chưa được nhiều học giả quan tâm

nghiên cứu

Từ các lý do trên có thể thấy việc tìm hiểu và nghiên cứu về thoả thuận trọng

tài, đặc biệt là các vấn đề liên quan đến việc xây dựng và hiệu lực của thoả thuận

trọng tài là cần thiết Hơn nữa, khoá học này là một cơ hội tốt để tìm hiểu và học hỏikinh nghiệm của Cộng hoà Pháp - một nước có nền trọng tài quốc tế phát triển, và

với sự hướng dẫn đồng thời của giáo viên Việt Nam và giáo viên Pháp, nội dung

nghiên cứu của luận văn sẽ có nghĩa và hiệu quả cao hơn

2 Mục đích và phương pháp nghiên cứu đề tài

Trước hết, nội dung nghiên cứu của luận văn nhằm tìm hiểu tổng quát về việc

xây dựng và vấn đề hiệu lực của thoả thuận trọng tài thương mại quốc tế từ góc độ

các quy định của pháp luật quốc gia (Việt Nam và Cộng hoà Pháp) và pháp luật

quốc tế (các điều ước quốc tế, các thông lệ và án lệ quốc tế điển hình) Trên cơ sở

đó, luận văn đưa ra những kiến nghị góp phần hoàn thiện pháp luật Việt Nam vềthoả thuận trọng tài đồng thời tìm giải pháp khắc phục các khiếm khuyết thường gặp

trong thoả thuận trọng tài, góp phần giúp các doanh nghiệp Việt Nam có mong

muốn lựa chọn trọng tài trong thương mại quốc tế chủ động xây dựng những thoả

thuận trọng tài có tính khả thi cao

Để thực hiện được nội dung và mục đích nghiên cứu nêu trên, luận văn sử dụng

một cách kết hợp các phương pháp duy vật biện chứng, phương pháp phân tích tổng

hợp và phương pháp so sánh, cụ thể như sau:

Phuong pháp duy vật biện chứng được sử dung dé nghiên cứu các vấn dé dưới

góc độ hiện thực khách quan trong mối liên hệ tác động qua lại lẫn nhau

Phương pháp phân tích - tổng hợp được sử dung để tìm hiểu chi tiết các vấn dé,

từ đó rút ra kết luận khái quát về các vấn đề nghiên cứu

Phương pháp so sánh được sử dụng để đối chiếu pháp luật Việt nam và pháp

luật Pháp cũng như pháp luật quốc tế về từng vấn dé nghiên cứu để tìm ra

những ưu điểm cần duy trì, phát triển và những hạn chế cần khắc phục, loại trừ

trong xây dựng và áp dụng pháp luật về trọng tài thương mại quốc tế tại ViệtNam.

3 Các kết quả mới đạt được của luận văn

Qua quá trình tìm hiểu pháp luật Việt Nam và pháp luật Cộng hoà Pháp cũng

như pháp luật quốc tế về thoả thuận trọng tài, luận văn có được một số điểm mới

như sau:

Luận văn trình bày một cách khoa học và có hệ thống những vấn đề cơ bản về

việc xây dựng và hiệu lực của thoả thuận trọng tài trong thương mại quốc tế

Luận văn tham khảo pháp luật và thông lệ quốc tế, tham khảo pháp luật củaCộng hoà Pháp, trên cơ sở đó tìm hiểu, phân tích, đánh giá các ưu nhược điểm

của pháp luật Việt Nam về thoả thuận trọng tài trong thương mại quốc tế

Luận văn đề xuất các phương hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về thoả

thuận trọng tài trong thương mại quốc tế và một số giải pháp nhằm xây dựngnhững thoả thuận trọng tài thương mại quốc tế có tính khả thi cao

4 Bố cục và nội dung cơ bản của luận văn

Luận văn được xây dựng theo kết cấu đi từ việc nghiên cứu lý luận và pháp luật

thực định đến thực tiễn áp dụng pháp luật và từ thực tiễn tìm ra những điểm chưa

hợp lý trong quy định của pháp luật để tìm hướng khắc phục khả thi nhằm hoàn

thiện hơn nữa khung pháp lý về thoả thuận trọng tài Từ định hướng trên, luận văn

được bố trí theo kết cấu ba phần chính như sau:

Chương 1 Khái quát chung về trọng tài và thoả thuận trọng tài thương mại

quốc tếChương 2 Một số vấn đề pháp lý cơ bản về thoả thuận trọng tài thương

mại quốc tế

Chương 3 Thực tiễn thực thi thoả thuận trọng tài thương mại quốc tế, các

kiến nghị hoàn thiện và giải pháp khắc phục

CHUONG 1

KHAI QUAT CHUNG VE TRONG TAI

VA THOA THUAN TRONG TAI THƯƠNG MAI QUỐC TẾ

1.1 Trọng tài thương mại quốc tế với sự phát triển của thương mại

quốc tế

1.1.1 Khái niệm trong tài thương mại quốc tế

Một cách khái quát, trọng tài được thừa nhận là một phương thức giải quyết

tranh chấp bằng còn đường tư nhân (không thông qua cơ quan tư pháp quốc gia) docác bên lựa chọn Vì vậy, trọng tài thương mại quốc tế cũng được hiểu là phương

thức giải quyết các tranh chấp trong thương mại quốc tế thông qua trọng tài Song cụ

thể thế nào thì mỗi quốc gia lại có những cách nhìn khác nhau về tính thương mại và

tính quốc tế của loại hình trọng tài này

1.1.1.1 Tinh thương mại

Theo quy định của Điều [3 Công ước New York 1958, trong lĩnh vực trọngtài, việc xác định thế nào được coi là tranh chấp thương mại thuộc thẩm quyền giải

quyết của trọng tài được căn cứ vào quy định của pháp luật quốc gia

Hiện nay hầu hết các quốc gia đều xác định phạm vi điều chỉnh của luật

thương mại theo hướng khách quan, tức là theo bản chất của hành vi được tiến hành,

chứ không căn cứ vào chủ thể thực hiện hành vi có là thương nhân hay không Với

quan niệm này, các nước thường xác định nội hàm của khái niệm thương mại thông

qua việc xác định thế nào được coi là hành vi thương mại

Cách định nghĩa như trên cũng được Uỷ ban Liên Hợp quốc về Luật Thương

mại Quốc tế sử dụng để định hướng cho pháp luật các quốc gia về nội hàm của khái

niệm thương mại thông qua việc xác định thế nào được coi là hành vi thương mại

Cu thể theo Điều 1.1 của Luật mẫu UNCITRAL, các hành vi đó bao gồm: moi giao

địch thương mại về việc cung cấp hay trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận vềphan phối; đại diện thương mại; hoá don, chứng từ; bán - cho thuê; xây dung nhàmáy, dịch vụ tư vấn; dé án thiết kế tổng hợp; giấy phép; đầu tư, cấp chỉ phí; giaodich ngân hàng; bảo hiểm; các hiệp định về khai thác hay chuyển nhượng; hợp tácgiữa các xí nghiệp và các hình thức hợp tác về công nghiệp hay thương mại; vận

chuyển hàng hoá hay hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt và

đường bộ

Về phía Việt Nam, Luật thương mại năm 1997 (Điều 45) xác định hoạt độngthương mại là việc thực hiện một trong 14 hành vi thương mại bao gồm: mua bán

hàng hoá; đại diện cho thương nhân; môi giới thương mại; uỷ thác mua bán hàng

hoá; đại lý mua bán hàng hoá; gia công trong thương mại; đấu giá hàng hoá; đấuthâu hàng hoá; dịch vụ giao nhận hàng hoá; dịch vụ giám định hàng hoá; khuyếnmại; quảng cáo thương mại; trưng bày giới thiệu hàng hoá; hội chợ, và triển lam

thương mại Đây là một khái niệm hẹp đã vô hình hạn chế phạm vi của hoạt động

thương mại Vì vậy, để tạo điều kiện phát triển nền thương mại quốc tế của quốc gia,

Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 (ĐIK3) đã khái quát và mở rộng các hành

vi thương mại, cụ thể bao gồm “mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối;

đại diện, đại lý thương mai; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xây dung; tu vấn;

kỹ thuật; li-xăng; đầu tu; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác;vậnchuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt,

đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”

Tuy nhiên, theo pháp luật Việt Nam, không phải mọi hành vi nói trên đều là

hành vi thương mại mà chỉ những hành vi đó do các chủ thé được coi là thương nhânthực hiện mới là hành vi thương mại Vì vậy, khi xác định khái niệm thương mại

theo pháp luật Việt Nam, chúng ta không thể bỏ qua khái niệm thương nhân Theoquy định tại Điều 5 khoản 5 Luật thương mại năm 1997 thì “thuong nhân gồm cá

nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh hoạt động thươngmại một cách độc lập, thường xuyên ”.

Pháp luật Pháp cũng xác định các hành vi thương mại bằng cách liệt kê, tuynhiên khái niệm thương mại được mở rộng hơn pháp luật Việt Nam ở chỗ công nhận

một số hành vi do những người không phải là thương nhân thực hiện nhưng mangtính chất thương mại cũng là hành vi thương mại, ví dụ các giao dịch thương phiếu

Cu thể, Điều L 110-1 Bộ luật thương mại Pháp cũng quy định theo hình thức liệt kê

các hành vị thương mại như sau:

mua động sản để bán lại, hoặc ngay khi còn ở dạng nguyên liệu, hoặc sau khi

- — các hoạt động thuê và cho thuê bất động sản;

- _ hoạt động sản xuất, uỷ thác, vận chuyển đường bộ và đường thuỷ;

- cdc hoạt động sản xuốt, trung gian hay vận chuyển đường bộ hoặc đường thuỷ;

- Các hoạt động cung cấp, đại lý, đại diện thương mại, cơ sở bán đấu giá hoặc

trưng bày công cộng;

- _ các hoại động trao đổi, ngân hàng và môi giới;

- các hoạt động ngân hàng công cộng;

- _ cácgiao dịch trái phiếu giữa người mua, người bán và ngân hàng;

- _ các hoạt động về thương phiếu của mọi loại chủ thé

Qua các quy định trên chúng ta có thể nhận thấy những điểm tương đồng trong

quy định nội luật của Việt Nam và Pháp với quan niệm quốc tế chung về khái niệm

thương mại, tuy nhiên ở mỗi quốc gia, vào mỗi thời điểm, tuỳ vào trình độ phát triểnkinh tế lại có những quan điểm riêng về thương mại Chẳng hạn, cả Việt Nam và

Pháp đều chưa thừa nhận các hoạt động hop tác doanh nghiệp là hành vi thương mai

Tuy nhiên, các khái niệm trên đây đều mang tính chất liệt kê Pháp luật

thường đi sau sự phát triển của thực tiễn nên việc liệt kê sẽ rất có thể là không đầy

đủ hoặc không theo kịp sự mở rộng của thương mại quốc tế Mặt khác, việc quy

định nhằm tránh sự liệt kê không đủ của pháp luật Việt Nam khi sử dụng cụm từ “và

các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật” sẽ khiến cho người dan

không thể tiếp cận một cách dễ dàng với pháp luật đồng thời tạo ra sự không minhbạch của pháp luật quốc gia Do đó, theo quan điểm cá nhân, tôi cho rằng nên quy

định khái niệm thương mại một cách khái quát hơn: thương mại bao gồm mọi hành

vi trao đổi hàng hoá, dịch vụ hoặc giá trị, tức là mọi quan hệ kinh tế có mục đích sảnxuất, trao đổi và lưu thông hàng hoá, thực hiện dịch vụ và các quan hệ gắn liền với

chúng

1.1.1.2 Tinh quốc tế

Tính quốc tế là căn cứ để xác định thế nào được coi là tranh chấp thuộc thẩm

quyền giải quyết của trọng tài quốc tế chứ không phải là trọng tài trong nước Tuỳ

từng mức độ phát triển của mỗi quốc gia, tuỳ vào cách mà mỗi quốc gia đánh giá

- Mot hoặc các bên la người nước ngoài, pháp nhân nước ngoài;

- Căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ phát sinh 6 nước ngoài;

- Tài sản liên quan đến tranh chấp đó ở nước ngoài

Với quy định này, pháp luật Việt Nam đã xác định yếu tố nước ngoài của trọng

tài thuộc về chủ thể, đối tượng và thuộc về căn cứ xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt

quan hệ phát sinh tranh chấp Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam đã bỏ qua một đặc

điểm không thể xem nhẹ của trọng tài, đó là tính độc lập của tố tụng trọng tài đốivới luật tố tụng của quốc gia", do đó là đã không đưa các yếu tố nước ngoài của tố

tụng trọng tài (ví dụ như địa điểm trọng tài, luật áp dụng cho tố tụng trọng tài )

làm căn cứ xác định tính quốc tế của trọng tài

Về phía Pháp, một cách rộng hơn và khái quát hơn, Điều 1492 BLTTDS 1975

quy định trọng tài mang tính quốc tế khi được hình thành trên cơ sở lợi ích củathương mại quốc tế, tức là yếu tố nước ngoài của trọng tài không chỉ thuộc về đối

tượng của tranh chấp mà còn là mọi hoạt động làm dịch chuyển tài sản, thực hiệndịch vụ hay thanh toán qua biên giới quốc gia hoặc có mục đích kinh tế (hay tiền tệ)

giữa ít nhất hai quốc gia

Với những cách quy định như trên, có thể nhận thấy Pháp luật Việt Nam giớihạn tính quốc tế của trọng tài hẹp hơn thông lệ chung, nhưng ngược lại, pháp luật

Pháp lại quy định một cách quá khái quát, đòi hỏi phải có những giải thích khi áp

® Xem phân tích tại mục 2.1.2.3

dụng luật Về tính quốc tế của trọng tài, UNCITRAL đã có những hướng dẫn cụ thétại Điều 1.3 của Luật mẫu như sau:

Một tổ chức trọng tài mang tính quốc tế khi:

Các bên tham gia vào thoả thuận trọng tài có trụ sở tại nhiều nước khác nhau

vào thời điểm ký kết;

Một trong những địa điểm sau đây nằm ở ngoài đất nước mà ở đó các bên có

trụ sở;

Nơi tiến hành tố tụng trọng tài, nếu nơi này được quy định trong thoả thuận

trọng tài hoặc được xác định căn cứ theo thoả thuận trọng tài;

Mọi địa điển mà ở đó một phân chủ yếu của các nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ

thương mại hoặc nơi mà nội dung tranh chấp có mối liên quan chặt chế nhất;

hoặc

Các bên đã thoả thuận ditt khoát với nhau là nội dung của thoả thuận trọng tài

có liên quan đến hơn một nước

Tóm lại, nhìn một cách tổng thể về thông lệ quốc tế qua nội dung của các điềuước quốc tế hay thông lệ thương mại [1, DI.I.(a)], [2, DI.1], [6, D1K3] , có thể

quan niệm về tính quốc tế của một quan hệ pháp luật được xác định dựa trên một

trong các yếu tố sau:

Quốc tịch, nơi cư trú của một trong các trọng tài viên;

Quốc tịch của các bên trong tranh chấp;

Nơi cư trú hoặc trụ sở của các bên trong tranh chấp;

-11 Cac yếu tố khác có liên quan đến quan hệ có tranh chấp (nơi ký hợp đồng, nơithực hiện hợp đồng, nơi có tài sản, nơi xảy ra thiệt hại );

- _ Quốc tịch hoặc trụ sở của tổ chức trong tài;

- Noi tiến hành tố tụng trọng tài hoặc nơi tuyên phán quyết trọng tài;

- _ Nơi phán quyết trọng tài được yêu cầu thi hành;

- _ Luật được chỉ định để điều chỉnh quá trình tố tụng trọng tài;

- _ Luật được chỉ định để áp dụng giải quyết nội dung tranh chấp

1.1.2 Khái lược về trọng tài thương mại quốc tế

1.1.2.1 Sự hình thành và phát triển của trọng tài thương mại quốc tế

Khởi thuỷ của trọng tài vốn đơn giản Khi giữa hai chủ thể tham gia giao dịch

dân sự, thương mại có tranh chấp xảy ra mà thương lượng, hoà giải không thành, họ

có thể đưa tranh chấp này ra cho người thứ ba, trong số những người mà họ biết, làm

trọng tài viên, nhờ người này phân xử, đưa ra quyết định cuối cùng xem ai đúng, ai

sai Tiêu chí để các chủ thể chọn trọng tài viên cũng rất đơn giản: có chuyên môn đểhiểu bản chất vụ tranh chấp, vô tư Thông thường, họ chọn người có chuyên môn

trong lĩnh vực có tranh chấp phân xử mà không nhất thiết phải là một luật gia hoặc

người có địa vị cao trong xã hội Hai chủ thể tranh chấp có thể tự do thoả thuận vềmọi vấn đề liên quan đến thẩm quyền tố tụng giải quyết tranh chấp, quy định quyền

và nghĩa vụ cho người trọng tài viên mà họ chọn Người được chọn làm trọng tài

viên chỉ có quyền và có nghĩa vụ tiến hành các hoạt động trọng tài trong khuôn khổ

mà các bên đã thoả thuận với điều kiện là các thoả thuận này phải phù hợp với luậtnơi trọng tài xét xử (lex arbitri) Mat khác, nếu người được chon làm trọng tài viênchấp nhận thoả thuận này thì coi như đã ký với các bên tranh chấp một hợp đồng

dịch vụ để thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình và nếu phạm nghĩa vụ đó, phán

quyết trọng tài sẽ bị một bên (hoặc các bên) từ chối thực hiện và/hoặc bị toà án huỷhoặc không cho thi hành

Về hình thức của trọng tài, điều dé suy đoán là trọng tài vụ việc ra đời trước

trọng tài thường trực Đối với, trọng tài vụ việc, những bước đầu tiên là giải quyếtnhững tranh chấp nhỏ, đơn giản phát sinh trong cuộc sống hàng ngày Đối với những

vấn dé phức tap mà trọng tài vụ việc tự nó không thể giải quyết được do đó buộcphải nhờ đến toà án tư pháp hoặc một cơ quan nhà nước thứ ba khác hỗ trợ Vì vậy,

trọng tài quy chế dan được hình thành với các quy tắc tố tụng thường xuyên được bổsung, sửa đổi và với một bộ máy thường trực sẽ tự giải quyết được trọn vẹn các tranh

chấp một cách độc lập Quá trình đi từ trọng tài vụ việc đến trọng tài thường trực làquá trình bổ sung, hoàn thiện các hình thức tổ chức của trọng tài

Xét ở cấp độ quốc gia, tại Pháp, trọng tài lần đầu tiên được chính thức ghi nhận

ở các hội chợ của Thế kỷ XVIII Tại các phiên chợ này, để giải quyết các tranh

chấp, các thương nhân đã chỉ định một cơ quan bao gồm các trọng tài viên tham gia

hội chợ thương mại thành lập một cơ quan giải quyết tranh chấp không mang tính

chất thường trực Viện Trọng tài Paris ngày nay được thành lập từ năm 1925 trên cơ

SỞ của sự cải cách về trọng tài đầu tiên theo dự án luật của nghị sĩ Louis

Louis-Dreyfus Ở Việt Nam, trọng tài theo đúng nghĩa một phương thức giải quyết tranh

chấp chỉ ra đời từ năm 1993 và chỉ chính thức từ năm 1993, Việt Nam mới có trọngtài quốc tế thực sự (trên cơ sở Quyết định số 204-TTg của thủ tướng Chính phủ ngày28/4/1993 về việc thành lập VIAC bên cạnh Phòng Công nghiệp và Thương mạiViệt Nam) Do quy định điều chỉnh hoạt động trọng tài quốc tế không phù hợp nênVIAC hoạt động không hiệu quả, vì vậy, Pháp lệnh trọng tài thương mại đã đượcban hành và có hiệu lực từ ngày 01/7/2003, nhằm tạo điều kiện để trọng tài quốc tế

của Việt Nam hội nhập được với trọng tài quốc tế trong thương mại quốc tế Ngoài

ra, Ở các nước khác, trọng tài cũng được hình thành từ rất sớm Năm 1889, Anh đã

có Luật Trọng tài, và Toà án Trọng tài Luân Đôn với tính chất của một trọng tài quy

chế đã được thành lập từ năm 1892 Hoa Kỳ cũng có Bộ luật liên bang về trọng tài từ

năm 1947 Và ở các nước Châu Mỹ Latin cũng đã có Công ước năm 1975 về Trọng

tài Thương mại Quốc tế

-13-Xét ở cấp độ quốc tế, trọng tài đã chính thức được công nhận một cách rộng rãi

và phổ biến thông qua việc ký kết và phê chuẩn Nghị định thư Geneve 1923 về điều

khoản trọng tài Sau Nghị định thư này, đã có rất nhiều điều ước quốc tế về trọng tài

ra đời trên phạm vi thế giới (Công ước Geneve 1927, Công ước New York 1958) vàtrong phạm vi khu vực (Công ước Geneve 1961, Hiệp định ODAHA 1975 )

Ngày nay, trong nền kinh tế thế giới với hai đặc điểm chủ yếu là toàn cầu hoá

và tự do hoá, trọng tài càng được giới kinh doanh quốc tế thường xuyên sử dụng,

ngày càng trở nên phổ biến và phát triển, đặc biệt là trọng tài quốc tế Chính vì vậy,

vai trò của trọng tài ngày càng được nâng cao trong sự phát triển của thương mại

quốc tế

1.1.2.2 Vai trò của trọng tài trong thương mại quốc tế

Trước hết cần khẳng định vai trò của trọng tài với tư cách là một phương thức

giải quyết tranh chấp Vì thương mại quốc tế với đặc trưng là tính quốc tế, đặc tính

đem lại cho quan hệ giữa các bên một sự đa dạng về nền văn hoá và đặc biệt là sựkhác biệt về pháp luật của các quốc gia, nên nguy cơ xảy ra những bất đồng haymâu thuẫn là rất lớn và việc giải quyết các mâu thuẫn này trong "tính quốc tế" cũngkhông phải là đơn giản Bởi vậy, đôi khi thẩm phán công (tính quốc gia) sẽ là không

phù hợp mà trọng tài quốc tế lại là một giải pháp cho các bên tranh chấp

Về phía thương nhân tham gia thương mại quốc tế, trọng tài là một trongnhững giải pháp tin cậy và có hiệu quả để bảo vệ các giao dịch thương mại, giải toả

những vướng mắc để các thương nhân tiếp tục thực hiện và phát triển công việc củamìh Với tính trung lập và tính bảo mật của trọng tài, có thể nói hầu hết các thương

nhân tham gia hoạt động thương mại quốc tế đều biết đến trọng tài và ngay khi có

điều kiện họ đều lựa chọn phương thức trọng tài để giải quyết những tranh chấp của

mình

Để được lựa chọn, trọng tài phải có uy tín và hoạt động hiệu quả, phán quyếtcủa trọng tài phải chính xác và toàn diện Đây chính là yêu cầu sống còn để trọng tài

tồn tại và phát triển Đáp ứng được yêu cầu này tức là trọng tài đã góp phần không

nhỏ trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại quốc tế, làm giảm bớt gánh

nặng tồn đọng án của các toà án quốc gia Mặt khác, bàng chính hoạt động hiệu quả

của mình, trọng tài đã giải quyết một cách thoả đáng mâu thuẫn và làm thông suốt

các giao dịch thương mại quốc tế, góp phần thúc đẩy thương mại quốc tế phát triển

Thực tế cho thấy rằng, bản thân sự phát nhién nhanh và mạnh của trọng tài

quốc tế trên cơ sở những ưu thế của phương thức giải quyết tranh chấp này (nhất là

tính bảo mật, tính chuyên nghiệp và hiệu quả) đã chứng tỏ vai trò to lớn của trọng

tài trọng thương mại quốc tế

1.2 Khái quát về thoả thuận trọng tài thương mại quốc tế

1.2.1 Khái niệm

Dưới góc độ luật học, khi nghiên cứu một vấn đề, chúng ta không thể bỏ qua

các khái niệm pháp lý về vấn dé đó được thể hiện qua pháp luật thực định Đối vớithoả thuận trọng tài, Điều II.1 Công ước New York 1958 xác định đây là “văn bản

thoả thuận theo đó các bên buộc phải đưa ra trọng tài xem xét mọi tranh chấp hoặc

một số tranh chấp đã hoặc có thể nảy sinh giữa các bên về một quan hệ pháp lý xác

định, có quan hệ hợp đồng hoặc không, liên quan tới các vấn đề có khả năng được

giải quyết bằng trọng tài” Đây cũng là một cách hiểu theo thông lệ quốc tế nói

chung về thoả thuận trọng tài, ví dụ như Điều 7.1 Luật mẫu UNCITRAL Mặt khác,

cách hiểu này cũng được đa số các quốc gia công nhận và thể chế hoá vào pháp luật

thực định, trong đó Việt Nam và Pháp cũng không là ngoại lệ Điều 1 khoản 2 Pháp

lệnh trọng tài thương mại năm 2003 định nghĩa một cách khái quát “Thod thuận

trọng tài là thoả thuận giữa các bên cam kết giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh

chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại” Về phía

-15-Cộng hoà Pháp, mặc dù có sự phân biệt giữa thoả thuận trọng tài về tranh chấp có

thể sẽ phát sinh (clause compromissoire [16,D1442]) và tranh chấp đã phát sinh (le

compromis [16,D1447]) song tựu chung lại pháp luật Pháp xác định rằng thoả thuận

trọng tài là thoả thuận mà theo đó các bên có liên quan cam kết đưa ra trọng tài

những tranh chấp đã hoặc sẽ phát sinh trong quan hệ của mình

Như vậy, bằng cách tham khảo nội dung quy định nói trên, một cách khái quát,

chúng ta có thể hiểu thoả thuận trọng tài thương mại quốc tế như là một thoả thuận

bằng văn bản theo đó các bên tham gia ký kết nhất trí đưa tất cả hoặc một số tranhchấp đã hoặc sẽ có thể phát sinh từ giao dịch thương mại quốc tế có khả năng được

áp dụng trọng tài ra giải quyết bằng con đường trọng tài quốc tế

Qua các nhận định trên đây, trước hết chúng ta có thể khẳng định rằng thoảthuận trọng tài phải được thể hiện dưới hình thức văn bản Việc cho phép áp dụng

hình thức miệng đối với thoả thuận trọng tài có chăng chỉ là quy định chứ thực tiễn

hầu như không áp dụng” Tuy nhiên, văn bản thoả thuận trong tài có thể được théhiện bằng nhiều cách thức khác nhau và tại nhiều thời điểm khác nhau:

- Thoả thuận trong tài được ghi nhận trước khi phát sinh tranh chấp dưới hình

thức một điều khoản được đưa vào hợp đồng ký kết giữa các bên?);

- Thoả thuận đưa tranh chấp ra trọng tài giải quyết được các bên lập vào thời

điểm phát sinh tranh chấp (trong trường hợp các bên không quy định điều

khoản trọng tài trong hợp đồng) dưới hình thức một văn bản thoả thuận riêng

và được coi như gắn liền với hợp đồng chinhTM

Cả hai hình thức trên, được ghi nhận cụ thể tại Điều 1495 BLTTDS 1975 (thamchiếu đến quy định tại Điều 1442 và 1447 của Bộ luật này) Tuy nhiên, pháp luật

®) Xem phân tích tại mục 2.2.1.4.a

> Clause compromissoire (Điều 1495 BLTTDS 1975 dẫn chiếu đến Điều 1442 BLTTDS 1975)

@) Compromis (Điều 1495 BLTTDS 1975 dẫn chiếu đến Điều 1447 BLTTDS 1975 )

Việt Nam lại không phân biệt cụ thể về hai hình thức nói trên mà cho phép côngnhận thoả thuận trọng tài dưới mọi hình thức văn bản có thể thể hiện đúng ý chí của

các bên, và thực tiễn trọng tài ở Việt Nam cũng chấp nhận cả hai hình thức này

(Dưới đây, cả hai hình thức này có thể được gọi chung là thoả thuận trọng tài hoặc

điều khoản trọng tài)

Mặt khác, nói đến thoả thuận trọng tài chúng ta không thể phủ nhận sự thống

nhất ý chí của các bên liên quan Vì vậy, thoả thuận trọng tài thương mại quốc tếphải ghi nhận sự nhất trí của các bên trong giao dịch mang tính thương mại quốc tế

về việc lựa chọn phương thức trọng tài để giải quyết các khó khăn pháp lý của mình

Ngoài ra, các bên chỉ được ký kết điều khoản trọng tài nếu giữa họ đã hoặc sẽ

thiết lập một quan hệ được coi là quan hệ thương mại mang tính quốc tế, đồng thời

phải lựa chọn trao quyền cho trọng tài quốc tế chứ không phải trọng tài trong nước

Việc xác định thế nào được coi là quan hệ thương mại quốc tế sẽ được căn cứ trên cơ

sở các quy định pháp luật của các quốc gia liên quan, ví dụ như nước nơi các bên

mang quốc tịch hay cư trú hoặc có trụ sở, nơi ký kết hay thực hiện hợp đồng C)

1.2.2 Bản chất và vai trò của thoả thuận trong tài thương mại quốc tế

1.2.2.1 Bản chất

Khái niệm "thoả thuận" trong tên gọi của điều khoản trọng tai đã nói lên bản

chất của điều khoản này Dù được thể biện dưới hình thức một điều khoản nằmtrong hợp đồng chính hay dưới hình thức văn bản riêng đi kèm hợp đồng chính thìthoả thuận trọng tài cũng chính là một hợp đồng nhỏ có nội dung khác biệt và giá trịđộc lập với hợp đồng chính ),

“) Xem phân tích tại mục 1.1.1

) Xem phân tích tại 2.2.2.1

-T7-Về thực chất, điều khoản trọng tài có thể được hiểu là "một hợp đồng trong

một hợp đồng" Nội dung của thoả thuận trọng tài chính là việc xác định cách thức,

trình tự, thủ tục, thẩm quyền và trách nhiệm của các bên liên quan khi cần giải quyếtnhững tranh chấp, bất đồng (có thể sẽ hoặc đã xảy ra) phát sinh từ hay liên quan đến

hợp đồng chính Khác với những quan hệ pháp luật khác khi mà ở đó luật tố tụng

mang tính quốc gia rất cao, trong quan hệ thương mại quốc tế, đặc biệt là đối vớilĩnh vực trọng tài, luật tố tụng lại phụ thuộc sự lựa chọn của các bên, và đây chính là

nội dung thoả thuận của các bên trong điều khoản trọng tai

1.2.2.2 Vai trd

Hiện nay, trọng tai là phương thức giải quyết tranh chấp được các doanh nhân

sử dụng thường xuyên nhất và mang lại hiệu quả cao trong thương mại quốc tế Tuy

nhiên, không thể tiến hành tố tụng trọng tài mà không có thỏa thuận trọng tài

Một cách chung nhất, có thể tóm lược những chức năng chính của thoả thuận

trọng tài như sau:

Trước hết, thoả thuận trọng tài tạo ra cơ sở quan trọng để thức tỉnh các bên về

việc thực hiện những nghĩa vụ đã cam kết Điều này được hình dung như là biện

pháp tích cực trong việc phòng ngừa các tranh chấp và như là một dạng kiểm soáthợp đồng

Thứ hai, thoả thuận trọng tài cho phép loại trừ sự can thiệp của toà án quốc giavào giải quyết tranh chấp, ít nhất trước khi thi hành quyết định trọng tài Điều nàycàng có ý nghĩa to lớn đối với quan hệ thương mại mang tính quốc tế bởi nó tạo nên

sự bình đẳng của các bên tham gia giao dịch, loại trừ sự nghi ngờ của mỗi bên về

khả năng bên kia (vì lý do “công dân”) được hưởng sự bảo trợ của pháp luật quốcgia mà bên đó là thành viên

“ Xem phân tích tại mục 1.2.1.1

Thứ ba, thỏa thuận trọng tài trao cho các trọng tài viên thẩm quyền giải quyết

tranh chấp có thể xảy ra giữa các bên Đồng thời với việc loại trừ thẩm quyền của

toà án quốc gia, thoả thuận trọng tài trao cho các thẩm phán tư thẩm quyền giảiquyết tranh chấp và đây chính là cơ sở pháp lý các trọng tài viên thực hiện cácquyền và nghĩa vụ của mình

Cuối cùng, thoả thuận trọng tài với nội dung chính là quyền lựa chọn của cácbên về các yếu tố của luật tố tụng đã tạo nên khả năng hình thành những điều kiện

tốt nhất, để tiến hành trọng tài và để quyết định trọng tài được thi hành theo luật

Nhu vậy, có thể nói rằng thoả thuận trọng tài đặt nên tang giúp các bên nhanh

chóng giải quyết xung đột về quyền và lợi ích trong kinh doanh Mặt khác, xét vềphạm vi và mức độ chi phối tiến trình trọng tài, thoả thuận trọng tài có thể được coi

là "hòn đá tảng"; xét về ý nghĩa chủ đạo, thoả thuận trọng tài được coi là "sợi chỉđỏ” xuyên suốt toàn bộ hoạt động trọng tài, kể từ lúc khởi đầu trọng tài cho đến khi

công nhận và thi hành phán quyết

1.2.3 Phân biệt điều khoản trọng tài với một số điều khoản lựa chọn phương

thức giải quyết tranh chấp khác

1.2.3.1 Điều khoản trọng tài với diéu khoản chọn phương thức thương lượng và

hoà giải):

Thương lượng là cách các bên tự thoả thuận dàn xếp tranh chấp mà không có

sự can thiệp của bất kỳ cá nhân hoặc tổ chức trung gian nào, và kết luận cuối cùng

cũng không tạo ra bất kỳ một sự cưỡng chế thi hành nào giữa các bên tranh chấp[25,

tr 191] Vì vậy, điều khoản lựa chọn phương thức thương lượng thông thường chỉ là

một bước tiền đề trước khi các bên tranh chấp công khai hoá bất đồng với mục đích

Conciliation et médiation

-19-giữ uy tín trong kinh doanh và cùng nhau tìm kiếm cơ hội -19-giữ gìn và phát triển mốiquan hệ hợp tác bền vững và lâu dài của mình

Cũng giống như thương lượng, hoà giải là phương thức mà các bên tự mình giải

quyết tranh chấp dưới sự giúp đỡ của một hoặc nhiều bên thứ ba theo con đường

không chính thức Tuy nhiên, khác với thương lượng, điều khoản lựa chọn hoà giải

có thể phức tạp hơn bởi các bên có thể thoả thuận trước về "người" trung gian hoà

giải hoặc phương thức hoà giải,vv

Cũng là lựa chọn con đường tư nhân, nhưng khác với thương lượng và hoà giải,

điều khoản trọng tài lại là sự lựa chọn một phương thức giải quyết tranh chấp chínhthức mà kết quả của hoạt động trọng tài sẽ là những phán quyết có thể được cưỡngchế thi hành bằng sức mạnh của nhà nước Vì vậy, điều khoản trọng tài được soạnthảo phức tạp hơn, chính xác hơn và nội dung cần cụ thể hơn Điều khoản thươnglượng hoặc hoà giải, trong mọi trường hợp, không loại trừ thẩm quyền của toà ánquốc gia nhưng nếu đã có điều khoản trọng tài (có hiệu lực và có khả năng thực

hiện) thì mặc nhiên là các bên đã loại trừ thẩm quyền của toà án quốc gia Đây là

điều khác biệt cơ bản giữa trọng tài với thương lượng hay hoà giải nhưng đồng thờicũng là ưu thế của phương thức trọng tài so với hai phương thức này

1.2.3.2 Điều khoản trong tài với điều khoản lựa chọn con đường toà án quốc gia

Kết quả mà các bên tranh chấp thu được từ trọng tài hay từ toà án quốc gia đều

là những phán quyết có khả năng được cưỡng chế thi hành, song khởi nguồn của

trọng tài hoặc toà lại xuất phát từ những điều khoản khác nhau Điều khoản trọng tài

là căn cứ duy nhất làm phát sinh thẩm quyền của toà án trọng tài, nhưng sự im lặng

trong việc lựa chọn các phương thức giải quyết tranh chấp hay việc chỉ lựa chọn con

đường thương lượng hay hoà giải đều có thể dẫn đến thẩm quyền của toà án quốc

gia.

Về nguyên tắc, điều khoản trọng tài là sự loại trừ đối với thẩm quyền của toà

án quốc gia Nếu trong một hợp đồng thương mại quốc tế có cả điều khoản trọng tài

và điều khoản lựa chọn toà án quốc gia thì việc giải thích ý chí đích thực của các

bên là vấn đề buộc phải tiến hành để tìm ra một phương thức giải quyết tranh chấp

duy nhất được các bên cùng nhất trí lựa chọn

Mat khác, trong soạn thảo điều khoản trọng tai, vấn dé tố tụng trong tài hay

thành lập toà án trọng tài là không thể bỏ qua Nhưng ngược lại, đối với toà án quốc

gia, những vấn đề này hoàn toàn đã được định trước trong pháp luật của chính quốcgia đó Vì vậy, nội dung điều khoản trong tài phải được ghi cụ thể và chi tiết hơnđiều khoản lựa chọn con đường toà án

Tóm lại, thoả thuận trọng tài với nội dung chính là sự thoả thuận về các yếu tốcủa luật tố tụng đặt nền tang cho sự hình thành và thực thi toàn bộ tiến trình trongtài, do đó hiệu quả của tố tụng trọng tài phụ thuộc một phần không nhỏ vào nộidung của thoả thuận trọng tài

Với các đặc trưng riêng có và vai trò quan trọng của thoả thuận trọng tài như

những phân tích trên đây, vấn đề đặt ra là pháp luật quốc tế và pháp luật của cácquốc gia, trong đó có Việt Nam và Pháp, đã quy định cho thoả thuận trọng tài những

ưu thế và giới hạn gì? Đâu là giới hạn của sự tự do thoả thuận, đâu là điều kiện các

bên cần phải tuân thủ để đảm bảo hiệu lực của thoả thuận trọng tài? Đồng thời, thoảthuận trọng tài tác động như thế nào đến các chủ thể có liên quan Đây là những nội

dung chính sẽ được nghiên cứu và phân tích cụ thể tại chương tiếp theo của luận

văn.

-21-CHUONG 2

MOT SỐ VẤN ĐỀ PHAP LÝ CƠ BẢN VE

THOẢ THUẬN TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ

2.1 Nội dung pháp lý của thoả thuận trong tài thương mai quốc tế

2.1.1 Nguyên tac tự do ý chí trong thoả thuận trọng tài

Có thể nói, trọng tài chỉ phụ thuộc vào ý chí của các bên và đó là lý do tại saotrọng tài thường được coi như một sự thoả thuận Nguyên tắc của trọng tài, việc bắt

đầu tố tụng trọng tài, tổ chức tiến hành trọng tài và kết thúc trọng tài đều phụ thuộcvào ý chí của các bên, những người quyết định sử dụng phương thức trọng tài

Nguyên tắc này không chỉ được pháp luật các quốc gia ghi nhận mà đã trở thànhthông lệ quốc tế Pháp luật các quốc gia hay các quy tắc tố tụng trọng tài của các tổ

chức trọng tài thường trực thường có các quy định linh hoạt nhằm phát huy cao nhấtquyền tự do thoả thuận của các bên

Với tính chất của “hợp đồng trong một hợp đồng”, thoả thuận trọng tài cũng

được hình thành trên nguyên tắc chung của hợp đồng, trong đó nguyên tắc cơ bản

nhất là nguyên tắc tự do ý chí Đây là nguyên tắc được ghi nhận trong những vănbản pháp lý cao nhất của pháp luật Việt Nam trong ngành luật kinh tế (Điều3 Pháplệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989) và ngành luật dân sự ( Diéu7 BLDS 1995)

Tuy nhiên, sự tự do thoả thuận nói chung, trong đó có thoả thuận trọng tài

không phải là sự tự do vô giới hạn mà là sự tự do trong khuôn khổ các quy định phápluật; pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia Vì vậy, nghiên cứu về thoả thuận trọngtài chúng ta cần tìm hiểu phạm vi của nguyên tắc tự do ý chí đối với loại thoả thuận

này.

2.1.2 Phạm vi áp dụng nguyên tắc tự do ý chí

Tự do ý chí được thể hiện qua quyền của các bên được tự do lựa chọn các yếu

tố của luật tố tụng trọng tài nhất là các vấn đề liên quan đến hình thức trọng tài, tổ

chức trọng tài, luật tố tụng trọng tài, hội đồng trọng tài, địa điểm trọng tài, ngôn ngữtrọng tài và luật sẽ được trọng tài áp dụng để giải quyết tranh chấp Với mỗi yếu tố,quyền tự do ý chí có những nội dung biểu hiện riêng và những điều kiện thực hiện

khác nhau tuỳ thuộc vào nội dung quy định của mỗi hệ thống pháp luật

ích của mình

a Trong tai quy ché

Trọng tài quy chế là một tổ chức trong tài thường trực, có danh sách các trọng

tài viên, có quy tắc tố tụng được định trước, có trụ sở và bộ máy làm việc thường

trực Tuy nhiên, để nhận được sự trợ giúp của trọng tài quy chế, các bên phải ghi

nhận rõ trong thoả thuận trọng tài về việc lựa chọn loại hình trọng tài này và cần

phải nêu chính xác và đầy đủ tên của tổ chức trọng tài được chọn để tránh những

tranh chấp có thể phát sinh về sau

Trừ khi vụ việc cụ thể có yêu cầu khác, các bên nên sử dụng trọng tài quy chếbởi các ưu thế không thể phủ nhận của hình thức này: thứ nhất, trọng tài quy chế

©) Xem phân tích tại mục 2.1.2.2

-23-thường có quy tắc tố tụng riêng, gồm các quy định cu thể, chi tiết và đầy đủ về cácbước tố tụng và thường xuyên được nghiên cứu, sửa đổi bổ sung cho phù hợp với sựphát triển của trọng tài thương mại; thứ hai, trọng tài quy chế được điều hành bởi

các chuyên gia trọng tài có nhiều kinh nghiệm; thứ ba, trọng tài quy chế có các nhân

viên được chuyên môn hóa cao, các hoạt động hành chính, văn phòng hay dịch vụđều được tổ chức chu đáo, có chất lượng, giúp các bên tiết kiệm được thời gian, chi

phí; thứ tư, các quy định về phí hành chính, phí trọng tài thường được thông báo

trước, giúp các bên dự liệu được các chi phí cần thiết và có lựa chọn phù hợp

Tuy nhiên, trong một số trường hợp, chọn trọng tài thường trực cũng có những

bất lợi nhất định, như: chỉ phí trọng tài thường tốn kém hơn do tổ chức trọng tài phải

chi phí để duy trì bộ máy thường trực, văn phòng, quy tắc tố tụng định sắn đôi khi

trở nên cứng nhắc một cách không cần thiết nếu các bên không thể thoả thuận sửa

đổi được

b Trọng tài vụ việc (Trọng tài ad hoc)

Trọng tài vụ việc là trọng tài được tiến hành bên ngoài mọi tổ chức trọng tàiquy chế và chỉ tuân theo ý chí của các bên cũng như trọng tài viên của họ [25, tr67].Thoả thuận lựa chọn trọng tài vụ việc sẽ luôn luôn phức tạp hơn thoả thuận lựa chọn

trọng tài quy chế bởi tự bản thân thoả thuận này đã phải bao gồm các nội dung liên

quan tới việc bổ nhiệm hay chỉ định trọng tài viên, hoặc các quy tắc trọng tài thích

hợp mà theo đó việc trọng tài được tiến hành để đi đến kết quả cuối cùng hay vấn đề

địa điểm trong tài [1,ĐIV.1.(b)] Đối với trong tài vụ việc, các bên nên xác định điềukhoản trọng tài càng cụ thể càng tốt, đặc biệt là vấn đề luật áp dụng và nơi tiến hành

trọng tài bởi nếu không họ sẽ bị ràng buộc bởi luật tố tụng của quốc gia nơi tiếnhành trọng tài

Tuy nhiên, bên cạnh những khó khăn nói trên, lựa chọn trọng tài vụ việc cũng

có một số ưu điểm như: tiết kiệm phí tổn trong quá trình giải quyết tranh chấp, rút

ngắn được thời gian và các quy tắc tố tụng được xây dựng mềm dẻo hơn, phù hợp

hơn với tính chất, điều kiện cụ thể của tranh chấp

2.1.2.2 Lua chọn tổ chức trong tài

Khi đã chọn hình thức trọng tài thường trực thì vấn đề đặt ra đối với các bên là

cần thống nhất lựa chọn được một tổ chức trọng tài thích hợp Để đạt được mục đích

này, các bên nên quan tâm đến lĩnh vực hoạt động và các hình thức trợ giúp của mối

tổ chức trọng tài

Điều đầu tiên liên quan đến lĩnh vực hoạt động của mỗi tổ chức trọng tài màcác bên cần phải quan tâm đó là trọng tài trong nước hay trọng tài quốc tế bởi tranh

chấp thương mại quốc tế chỉ có thể được giải quyết bởi trọng tài quốc tế Mặt khác,

ngay cả khi đã là trọng tài quốc tế nhưng các tổ chức trọng tài quốc tế khác nhau lại

có các lĩnh vực hoạt động khác nhau Mặc dù đa số các tổ chức trọng tài giám sát tố

tụng trọng tài trong mọi lĩnh vực của hoạt động thương mại nhưng có một số tổ chức

trọng tài lại chỉ tập trung vào một lĩnh vực hoặc một hoạt động, ví dụ: TOMAC —Hội đồng trọng tài hàng hải Tokyo thực hiện chức năng trọng tài của Sở giao dịch

thuê tàu Nhật Bản; Hiệp hội mua bán thóc lúa và thức ăn gia súc Luân-đôn cung cấp

dịch vụ trọng tài liên quan đến mua lúa gạo [22, tr 90]

Sau khi đã lựa chọn được tổ chức trọng tài quốc tế có lĩnh vực hoạt động phù

hợp với mục đích của mình, các bên cần quan tâm đến các hình thức trợ giúp của

mỗi tổ chức trọng tài Trọng tài quy chế với đặc trưng là tính chuyên môn hoá caonên càng sử dụng được nhiều sự trợ giúp của các tổ chức này các bên càng có nhiều

thuận lợi cho việc giải quyết tranh chấp của mình Thông thường các hình thức trợ

giúp này bao gồm nhưng không giới hạn ở các dịch vụ đặc trưng sau: thủ tục bắt đầu

trọng tài, ấn định và giám sát thời hạn, quyết định khước từ và thay thế trọng tài

viên, giám sát tố tụng khi một bên vắng mặt, xem xét cẩn thận và thông báo quyết

định trọng tài, giám sát những khoản phí ứng trước và trả thù lao cho trọng tài viên,

-25-đội ngũ nhân viên trợ giúp Một số tổ chức uy tín cao chỉ cung cấp các bộ quy tắc

và hướng dẫn, ngoài ra không có bất kỳ dịch vụ trọng tài nào khác, ví dụ Hiệp hội

Trọng tài Hàng hải Luân-đôn - LMAA - đã nói rõ trong Bản lưu ý về Điều khoản

trọng tài năm 1997 của mình như sau: LMAA không có ý định “thể chế hoá” tố tụng

trọng tài mà chỉ đơn thuần là đưa ra những hướng dẫn dưới một hình thức rõ ràng và

thuận tiện để việc tiến hành tố tụng trọng tài hiệu quả hơn và nhanh chóng hơn [23,

tr 92-93]

2.1.2.3 Lựa chọn luật tố tụng trọng tài

Trong trọng tài thương mại quốc tế, luật áp dụng cho thủ tục tố tụng trọng tài

khác với luật áp dụng cho hợp đồng hoặc luật áp dụng cho thỏa thuận trọng tài Luật

áp dụng cho thủ tục tố tụng không đơn thuần quy định các thủ tục nội tại của tố tụng

trọng tài, ví dụ như các quy tắc trình văn bản, chứng cứ mà luật tố tụng còn cung

cấp các chỉ dẫn để tiến hành tố tụng trọng tài như các quy tắc thành lập hội đồng

trọng tài, hoặc thay thế các trọng tài viên, ít nhất ở mức độ mà các bên không quy

định đưa tranh chấp của họ ra xét xử theo các quy tắc của một tổ chức trọng tài vàquy định các quy tắc về khả năng một quyết định trọng tài có thể được công nhận và

thi hành, hoặc bị huỷ bỏ

Đối với trọng tài, các bên được tự do thoả thuận về vấn đề luật tố tụng trọng tài[2, DV.1.e], [6, D19], [7, D15.1], [14, D49.2], [16, D1494], do đó luật của bất cứquốc gia nào, thậm chí ngay cả khi quốc gia đó không có bất kỳ mối liên hệ nào với

quan hệ của các bên cũng có khả năng được áp dụng Đây là điểm khác biệt rất lớn

giữa trọng tài và toà án quốc gia, bởi khi giải quyết tranh chấp (kể cả tranh chấpthương mại quốc tế) thì toà án quốc gia phải luôn tuân thủ nguyên tắc nơi có trụ sở

toà án (lex fori), mà theo đó toà án buộc phải tiến hành mọi thủ tục tố tụng theo quyđịnh của pháp luật nước mình về tố tụng

Tuy nhiên, quyền tự do chọn luật tố tụng của các bên cũng có những giới hạn

như: giới hạn bởi thuyết nơi toạ lạc của trọng tài về những điều khoản không thểkhông tuân thi”; giới hạn bởi chính bản thân quy tắc tố tụng của một số tổ chứctrọng tài vì khi các bên chọn một tổ chức trọng tài thường trực để giải quyết tranhchấp, thường có nghĩa là họ đã ngầm chọn quy tắc tố tụng trọng tài của chính tổ

chức trọng tài đó và ngược lại [1,ĐIV.1.(a)] Do đó, khi cần thiết, để tránh sự ngụ ýnày, các bên nên ghi nhận rõ ràng và chính xác sự tách biệt, song cần phải kiểm tra

cẩn thận xem tổ chức trọng tài dự định chọn lựa có được phép áp dụng Quy tắc tốtụng không phải là của tổ chức này hay không Hầu hết các tổ chức trọng tài thường

chỉ áp dụng quy tắc tố tụng của chính mình, song cũng có một số ngoại lệ,ví dụ:trọng tài ICC [30,Đ15]; hoặc CAP [29,D3] cho phép áp dụng quy tắc tố tụng của tổchức trọng tài khác nhưng vẫn ưu tiên áp dụng quy tắc tố tụng của chính bản thân

các tổ chức này

2.1.2.4 Thành lập hội đồng trong tài

Đối với toà án quốc gia, số lượng thành viên hay phương thức hình thành hội

đồng thẩm phán luôn được định trước trong pháp luật thực định của quốc gia có toà

án Ngược lại, đối với trọng tài, vấn đề này lại hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ

quan của các bên có liên quan.

Thứ nhất, đối với trọng tài, các bên có toàn quyền quyết định về số lượng trọng

tài viên Tuy nhiên, để đưa ra phán quyết, hội đồng trọng tài thường áp dụng nguyên

tac biểu quyết theo đa số [1, D22.1], 6, D29], 14, Ð42], [30, D8K1,D5], [31,

Đ31KI] vậy nên số lượng trong tài viên thường được chọn là số lẻ [1, D5.1], [14,D4], [16, D1493, D1454] Với mục đích quan trọng nhất trong giao dịch thương mai

là sự tối đa hoá lợi nhuận thông qua việc giảm thiểu đến mức thấp nhất có thể các

chi phí hoạt động, trong đó không loại trừ chi phí cho trọng tài viên, vì vậy thông

thường hội đồng trọng tài chỉ gồm một hoặc ba thành viên Nếu vấn đề này không

0) Xem phân tích tại mục 2.1.2.5 và 2.1.2.7 (c)

-27-được các bên thoả thuận trước thì hội đồng trọng tài thường gồm 3 trọng tài viên [1,Đ5.3], [6, Đ10] Kinh nghiệm cho thấy đây là vấn đề nên được xác định ngay từ đầuđối với trọng tài vụ việc, bởi nếu không khi tranh chấp phát sinh thì quá trình thành

lập hội đồng trọng tài sẽ rất phức tạp; ngược lại đây lại là vấn đề có thể bỏ ngỏ đốivới trọng tài quy chế do đã có sự trợ giúp của các quy tắc tố tụng được định sắn

Thứ hai, đối với việc thành lập hội đồng trọng tài, các bên có toàn quyền chỉ

định trọng tài viên, hoặc trực tiếp hoặc gián tiếp (thông qua trọng tài viên của mình)

Về nguyên tắc, các bên trong tranh chấp hoàn toàn bình đẳng trong việc chỉ định

trọng tài viên, sự bất bình đẳng về vấn đề này có thể được coi là căn cứ để huỷ phán

quyết trọng tài [1, D3] Tuy nhiên, trong một số trường hợp đặc biệt, việc chỉ định

trọng tài phải được xác định đích danh trong thoả thuận trọng tài hoặc bởi một thoả

thuận riêng biệt (BLTTDS Ai Cập - Điều 502.3)

Ngoài ra, cũng cần lưu ý rằng nếu không có thoả thuận khác thì việc lựa chọn

áp dụng quy tắc tố tụng của một tổ chức trọng tài quy chế nào đó thường được ngầm

hiểu rằng các bên đã lựa chọn phương thức chỉ định trọng tài viên được quy định

trong quy tắc này Vì vậy, nếu cần thiết, các bên cần có những thoả thuận riêng về

việc sửa đổi, bổ sung phương thức chỉ định trọng tài viên cho phù hợp với hoàn

cảnh, điều kiện riêng của mình

2.1.2.5 Lựa chọn địa điểm trọng tài

Về nguyên tắc, các bên được quyền tự do lựa chọn địa điểm trọng tài [6, Ð20],

{7,D15.1],14, D23, D49K6}, [30, Đ14], [31, D16.2] Sự can thiệp của trọng tài

hoặc toà án về vấn đề này chỉ xảy ra khi các bên không đạt được thoả thuận nhưng

cũng phải tính đến sự thuận tiện cho các bên tranh chấp và sự phù hợp với tính chất,đối tượng của tranh chấp

Địa điểm trong tài là một vấn dé quan trọng và có ảnh hưởng nhiều mặt đến

hoạt động trọng tài Vì vậy, khi thoả thuận về vấn đề này, các bên cần quan tâm giảiquyết một số câu hỏi sau:

- — Thứ nhất, địa điểm trong tài có ảnh hưởng đến thời hiệu đối với đơn kiện hay

không? Ví dụ Điều 184 Bộ luật Tố tụng và Dân sự Thương mại Cô oét quyđịnh, bản gốc của quyết định trọng tài phải được nộp cho Phòng đăng ký của

Toà án tối cao trong vòng 10 ngày kể từ ngày quyết định được công bố, nếu

không nộp quyết định có thể bị vô hiệu [22, tr 138]

- — Thứ hai, địa điểm trọng tài có ảnh hưởng đến ngôn ngữ dùng trong tố tụng

trọng tài hay không? Có một số hệ thống pháp luật quy định trọng tài tiến hành

bằng ngôn ngữ quốc gia nơi tiến hành trọng tai”

- Thứ ba, địa điểm trong tài có ảnh hưởng đến thời điểm có hiệu lực của thoả

thuận trọng tài hay không? Tại một số nước châu Mỹ Latinh, một thỏa thuậntrọng tài trong hợp đồng sẽ không có biệu lực cho tới khi một thoả thuận

(compromiso) được ký khi một tranh chấp cụ thể phát sinh Nếu bất kỳ bên nào

từ chối ký thoả thuận (compromiso), hoặc nếu các bên không đạt được thoảthuận về bất cứ điểm nào trong trọng tài (kể cả chỉ định trọng tài viên), luật củamột số nước này cho phép một bên sử dụng cách thực hiện đặc biệt và để một

toà án quốc gia có thẩm quyền thông qua bản thoả thuận (compromiso) trên

danh nghĩa bên không chấp nhận thoả thuận

- Thứ tư, các quốc gia cho phép toà án can thiệp vào tố tụng trọng tài ở phạm vi

và mức độ như thế nao”?

“) Xem phân tích tại mục 2.1.2.6

® Xem phân tích tại mục 2.2.2.2

-20 _ Thứ năm, luật tố tụng của nơi tiến hành trọng tài có ảnh hưởng đến việc côngnhận và thi hành quyết định trọng tài hay không? Nếu nơi tiến hành trọng tài là

nước đã tham gia công ước New York 1958 [2, DV.1.e] thì các bên không thé

bỏ qua việc tìm hiểu pháp luật tố tụng của nước này Vì vậy, khi lựa chọn địađiểm trọng tài, các bên nên kiểm tra liệu nước được dự định chọn làm nơi tiếnhành trọng tài đã phê chuẩn Công ước New York 1958 hay một công ước đa

phương khác ở phạm vi khu vực hoặc công ước song phương về trọng tài (tính

đến năm 2001, có ít nhất 1500 công ước song phương về trọng tài [22, tr 135])

hay chưa để xem xét khả năng nhận được sự bảo trợ của các công ước này.Ngoài ra, việc chon địa điểm trong tài cũng cần cân nhac đến các yếu tố thực tếnhư: giao thông, hệ thống viễn thông, và thậm chi sự ổn định chính trị ở quốc

gia đó

2.1.2.6 Lua chọn ngôn ngữ tố tụng trong tài

Ngôn ngữ dùng trong tố tụng trọng tài là ngôn ngữ được áp dụng đối với mọibản khai viết của các bên, đối với mọi thủ tục nói và mọi phán quyết, quyết địnhhoặc thông báo khác của toà án trọng tài Pháp luật trong tài nói chung [6, D22],

[14, D49K7] cũng như quy tắc của các tổ chức trọng tai [30, D16], [31, D17) tôn

trọng quyền tự do của các bên khi chọn ngôn ngữ và số lượng ngôn ngữ dùng trong

trọng tài, ngoại trừ một vài tiếng địa phương Tuy nhiên, các bên nên theo thông lệchung là lựa chọn ngôn ngữ thường được các bên sử dụng trong liên lạc hay trongquá trình đàm phán và soạn thảo hợp đồng hoặc các ngôn ngữ thông dụng như

những ngôn ngữ làm việc chính thức của Liên hiệp quốc Đây cũng là một điểm

khác biệt cơ bản giữa trọng tài và toà án bởi ngôn ngữ tố tụng của toà án luôn làngôn ngữ chính thức của quốc gia có toà án

Tuy nhiên, tuỳ từng quốc gia, quyền tự do lựa chọn ngôn ngữ trọng tài cũng có

những hạn chế nhất định, như việc bắt buộc áp dụng ngôn ngữ quốc gia nơi tiến

hành trọng tài Ví dụ, Quy tắc thực hiện Quy chế Trọng tài của Ả Rập Xê-út quy

định tiếng A Rap sẽ là ngôn ngữ sử dụng chính thức trước hội đồng trọng tài, kể cả

trong thảo luận hay trong thư từ trao đổi [22, tr 138]

Khi soạn thảo điều khoản trọng tài, các bên không nên bỏ qua ngôn ngữ trọng

tài để tránh sự ảnh hưởng của pháp luật nước nơi tiến hành trọng tài đến vấn đề này.Chẳng hạn như trường hợp trọng tài được tiến hành tại Việt Nam mà các bên không

thoả thuận lựa chọn được ngôn ngữ trọng tài thì tiếng Việt sẽ được sử dụng (Điều 49khoản 7 Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003)

2.1.2.7 Lựa chọn luật áp dung để giải quyết tranh chấp

Trước hết, cần khẳng định rằng trọng tài chỉ có thể căn cứ trên các quy địnhpháp luật, án lệ hoặc các thực tiễn thương mại đã được chính thức thừa nhận để phán

xử chứ không có quyền sáng tạo ra luật, do đó việc chọn luật áp dụng là cần thiết.Thứ hai, cần nhấn mạnh rằng luật áp dụng cho điều khoản trọng tài không hoàn toàn

đồng nhất với luật áp dụng cho hợp đồng: luật áp dụng cho hợp đồng đặt ra khuôn

khổ pháp lý thống nhất cho các hoạt động thương mại hoặc tài chính của các bên,quy định phạm vi trách nhiệm tương ứng của các bên và sẽ giúp bổ sung những

thiếu sót trong các điều khoản hợp đồng; còn luật điều chỉnh điều khoản trọng tàichủ yếu quyết định hiệu lực của điều khoản trọng tài cả về hình thức lẫn nội dung

Về mặt tâm lý, khi lựa chọn luật áp dụng, để tránh những khó khăn trong việctìm hiểu hệ thống pháp luật của nước khác, mỗi bên đều muốn hợp đồng được điều

chỉnh bởi luật của quốc gia mình Vì vậy để đi đến thoả thuận, các bên cần quan tâmđến khả năng tiếp cận và khả năng tìm hiểu của luật được dự định lựa chọn và tính

phù hợp của luật được dự định lựa chọn với hoạt động thương mại cụ thể của cácbên trong việc giải quyết tốt nhất các khó khăn pháp lý có thể phát sinh trong quá

trình thực hiện hợp đồng

-31-Trong trường hợp các bên không chọn luật áp dụng và nếu không phải tuân

theo nguyên tắc lex fori - luật của nơi xét xử, thẩm quyền xác định sẽ thuộc về hộiđồng trọng tài và hội đồng trọng tài có thể dựa trên một trong các căn cứ sau đây đểquyết định: quy tắc xung đột luật của các nước có mối quan hệ với vụ tranh chấpđược đưa ra trọng tài; hoặc những nguyên tắc chung của tư pháp quốc tế, đó là một

số nguyên tắc chung hoặc được chấp nhận phổ biến như nguyên tắc “trọng tâm” và

“mối liên hệ mật thiết nhất”, cụ thể có thể là mối liên hệ quốc tịch hoặc nơi cư trú

của các bên; nơi ký kết hợp đồng; nơi thực hiện hợp đồng; nơi có tài sản là đối tượngcủa tranh chấp ; hoặc các điều ước quốc tế, ví dụ: Công ước về luật áp dụng chonghĩa vụ hợp đồng (Rome, 1980), Công ước về luật áp dụng cho các hợp đồng mua

bán hàng hoá quốc tế (La Haye, 1986); hoặc các nguyên tắc chung của luật, các án

lệ và các quy tắc của thực tiễn thương mại 0),

2.2 Hiệu lực của thoả thuận trong tài thương mại quốc tế

2.2.1 Các điều kiện hiệu lực của thoả thuận trọng tài thương mại quốc tế

Ngay từ đầu thế kỷ XX, Công ước Geneve 1927 (Điều 1.2.a) đã quy định rằnghiệu lực của thoả thuận trọng tài (theo luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài) đãđược coi là một trong những căn cứ cần thiết để công nhận và thi hành phán quyết

trọng tài Và nội dung này đến nay vẫn còn giữ nguyên giá trị

2.2.1.1 Năng lực chủ thể

a _ Xác định năng lực tham gia thoả thuận trọng tài của các loại chủ thể

Một cách khái quát, Điều VI.2 Công ước Geneve 1961 đã quy định rằng năng

lực của các chủ thể tham gia thoả thuận trọng tài được xác định theo luật mà các

bên đã lựa chọn để áp dụng cho thoả thuận trọng tài, nếu không có lựa chọn chung

® Jex mercatoria

về vấn đề này thì áp dụng luật nơi tuyên phán quyết trọng tài, hoặc nếu không xác

định được nơi trọng tài ra phán quyết thì xác định theo luật được chỉ định bởi các

quy tắc xung đột pháp luật mà toà án thụ lý áp dụng Tuy nhiên, đối với mỗi loại

chủ thể thì nội dung pháp lý điều chỉnh vấn đề này lại có những quy định khác nhau,phù hợp với đặc điểm, tính chất của từng loại chủ thể

Thứ nhất, đối với thể nhân Trong các quan hệ mang tính quốc tế, yếu tố gắnliền và tương đối ổn định đối với mỗi cá nhân chính là quốc tịch và nơi cư trú của cá

nhân đó Song dưới con mắt của các nhà lập pháp, mỗi yếu tố lại có những giá trị

riêng và do đó có những thứ tự ưu tiên khác nhau trong việc đánh giá các yếu tố trên

để tìm căn cứ xác định năng lực chủ thể của mỗi cá nhân Theo quy định của pháp

luật Việt Nam, năng lực của cá nhân được xác định theo luật quốc tịch, hoặc nếu làngười không có quốc tịch hoặc người có nhiều quốc tịch thì áp dụng luật nơi thườngtrú [9,D831.2] Điều này cho thấy nhà nước Việt Nam không có sự phân biệt giữacông dân Việt Nam và những người không mang quốc tịch Việt Nam , tạo nên một

khung pháp lý bình đẳng cho các chi thể tham gia quan hệ thương mại quốc tế Đối

với Công hoà Pháp, cũng ưu tiên áp dụng hệ thuộc luật quốc tịch như pháp luật ViệtNam nhưng pháp luật Pháp không phân chia căn cứ theo người có một hay nhiều

quốc tịch mà sử dụng căn cứ "người có quốc tịch Pháp" (dù có một hay nhiều quốc

tịch) để áp dụng pháp luật Pháp Còn đối với người nước ngoài, Pháp ưu tiên áp

dụng hệ thuộc luật nơi cư trú hoặc nơi thực hiện hành vi [16, D14,15] Như vậy, với

cách quy định này, nhà nước Pháp tạo ra nhiều cơ hội để áp dụng pháp luật quốc gia

cho những quan hệ thương mại quốc tế có công dân Pháp hoặc những người cư trú

trên lãnh thổ Pháp tham gia

Thứ hai, đối với pháp nhân, có thể nói pháp luật của các quốc gia đều cho phép

mọi pháp nhân hoạt động trong lĩnh vực thương mại có quyền ký thoả thuận trọngtài thương mại quốc tế liên quan đến lĩnh vực hoạt động của họ Theo quy định tại

Điều 1837K1 BLDS 1804, mọi công ty có trụ sở (trụ sở đăng ký khi thành lập hoặc

trụ sở thực tế) trên lãnh thổ Pháp chịu sự điều chỉnh của pháp luật Pháp Tuy nhiên,

-33-pháp luật Việt nam (Điều 832 BLDS 1995) lại chỉ xác định luật điều chỉnh năng lựccủa pháp nhân theo luật nơi pháp nhân thành lập chứ không tính đến trụ sở thực tếcủa pháp nhân (trừ trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập và thực hiện các giaodịch tại Việt Nam thì áp dụng pháp luật Việt Nam), tức là áp dụng hệ thuộc luật nơithực hiện hành vi

Thứ ba, về vấn đề năng lực ký kết thỏa thuận trọng tài của quốc gia hoặc các cơquan nhà nước: Công ước Geneve 1961 - Điều II.1 quy định các pháp nhân công

“có quyền ký thoả thuận trọng tài" trừ khi các quốc gia tham gia Công ước này

tuyên bố rõ bảo lưu về nội dung này Đến nay, đây vẫn là vấn dề còn nhiều tranh cãi

và có những cách quy định không giống nhau ở các nước khác nhau Pháp luật Pháp

(Điều 2060 BLDS 1804) chỉ cấm Nhà nước Pháp hoặc các pháp nhân công Pháp

tham gia trọng tài trong phạm vi của trọng tài trong nước chứ không cấm ở phạm vi

của trọng tài quốc tế [28, tr334] Theo Luật số 75-596 ngày 09/7/1975 bổ sung choĐiều 2060 BLDS 1804 thì nếu được Sắc lệnh cho phép thì các loại doanh nghiệpcông nghiệp hoặc thương mại nhà nước có thể thoả thuận giải quyết theo trình tự

trọng tài Ö phạm vi rộng hơn, pháp luật Việt Nam cho phép mọi thương nhân thamgia quan hệ thương mại quốc tế đều có quyền ký thoả thuận trọng tài, và theo quy

định tại Điều 17 Luật Thương mại năm 1997 thì các thương nhân này bao gồm cả

các các pháp nhân nhà nước có quyền hoạt động thương mại

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, vụ Plateau des Paramides là một án lệ điển

hình SPP (một công ty của HongKong) ký với EGOTH (một cơ quan công của Ai

Cập hoạt động du lịch) một "thoả thuận bổ sung" tham chiếu đến “Hợp đồng chínhtắc” trước đó của chính các bên này và Chính phủ Ai Cập liên quan đến việc thành

lập hai trung tâm du lịch trong đó có một trung tâm ở gần các kim tự tháp Thoả

thuận bổ sung có chứa điều khoản trọng tài ICC; Hợp đồng chính tắc, ở trang cuối,

sau phần chữ ký của các bên, có sự "chấp thuận và phê chuẩn" được ký bởi Bộ Dulịch - cơ quan trực thuộc của Chính phủ Ai Cập Các cơ quan có thẩm quyền của Ai

Cập, sau đó đã huỷ bỏ dự án, vì vậy, trên cơ sở thoả thuận trọng tài, SPP đã kiện

EGOTH va nhà nước Ai Cập ra trọng tài Ngày 16/2/1983, phán quyết trọng tài (ICC

số 3493 (1983)) đã xác định thẩm quyền đối với nước Ai Cập vì lý do, theo nguyêntac "chấp nhận thoả thuận trọng tài phải được bay tỏ rõ ràng va không có hoài nghị”

mà trong điều khoản trọng tài này (thuộc hợp đồng có sự phê chuẩn của Bộ Du lịch

Ai Cập) không có một chút mập mờ nào Ai Cập yêu cầu hủy phán quyết trên vìtheo Điều 1502 KI BLTTDS Pháp vì lý do không có thoả thuận trọng tài Phánquyết ngày 12/8/1984 của Toà phúc thẩm Paris đã cho rằng việc "chấp thuận và phê

chuẩn" thoả thuận trọng tài là thể hiện ý chí của bên tham gia và việc Bộ Du lịch phêchuẩn là hoàn toàn đúng thẩm quyền theo pháp luật Ai Cập Toà phá án, ngày

06/01/1987, thụ lý kháng cáo, đã tuyên bố rằng thudt ngữ “chấp thuận và phê

chuẩn" được sử dụng trước phần chữ ký của Bộ Du lịch cần phải được giải thích như

là dấu hiệu biểu hiện sự gia nhập vào thoả thuận trọng tài của một bên không phải

là thành viên tham gia chính thức ngay từ đầu [28, tr308]

b Hau quả đối với thoả thuận trọng tài do người không có năng lực ký kết

Có thể nói năng lực chủ thé là vấn dé đầu tiên mà các bên cần quan tâm khitiến hành đàm phán thoả thuận trọng tài vì nếu một bên không có năng lực chủ thể

sẽ khiến điều khoản này vô hiệu [1, ĐLI], [2, DV.1.a], [6, D26K1.a(i)], [7,

D25.2.b], [12], [14, D10], [16, D1495]

Về nguyên tắc, quan hệ trọng tài là quan hệ phái sinh từ hợp đồng chính, tuynhiên, nếu hợp đồng chính vô hiệu bởi một trong các bên không có hoặc không đủ

thẩm quyền ký thì không mặc nhiên kéo theo sự vô hiệu của thỏa thuận trọng tài Về

vấn đề này cần phân biệt các trường hợp sau:

- Nếu thỏa thuận trọng tài là một điều khoản nằm trong hợp đồng chính do mộtbên không có hoặc không có đủ thẩm quyền ký thì mặc nhiên thỏa thuận trọng

tài sẽ vô hiệu;