Kỷ yếu hội thảo khoa học: Luật Doanh nghiệp và Luật Phá sản trong bối cảnh khủng hoảng kinh tế - Tiếp cận kinh nghiệm từ Đức, Pháp, Nhật

HỘI THẢO KHOA HỌC

LUẬT DOANH NGHIỆP VÀ LUAT PHA SANTRONG BOI CẢNH KHỦNG HOANG KINH TẾ -TIẾP CAN KINH NGHIEM TỪ ĐỨC, PHAP, NHẬT

HÀ NỘI - THANG 4/2013

về tran itn quản tr dosnh nghiep

GS.TS Firgen KeplerPháp luật về ding kí doanh nghiệp ð Việt Nam.

PGS.TS Nguyễn Viết TýTổng quan về quản trí cổng ty ở Việt Nam

PGS.TS Phạm Duy Nghia

Quy dink của pháp luật Việt Nam về người quan ly công ty cỗ phân

PGS.TS Nguyễn Như PhátGóp vấn và quản lý vẫn góp theo pháp luật Việt Nam hiện hành vàthực tấn thhành,

G§.T§ Lê Hồng Hạnh:Các tiên kết trong tập đoàn kinh té - bài học kinh nghiệm thời ky hậu,không hoàng

TAS Vii Phương ĐôngQuy chế pháp lý về quyên và ng†iấa vụ của thành viên công ty — thực

tiến áp dụng tại Việt Nam

TS Nguyễn Thị Vấn

hing vướng mắt cơ bản của Luật phá sản năm 2004 về nộp đơn vàthụ lý dom yêu câu mở thủ tc phá săn

PGS.TS Nguyễn Đức BinkVoi trò và quyên hen của người có thâm quyền the hiện thả tục phá

sân theo quy nh côn pháp luật Việt Nam và pháp toật CHLB Đức

TAS Lê Thị Loi, ThS Trim Quỳnh AnhVé việc xác định tin trang (săn oi phá sản ở Nhật Bin

Tuậtst Tsukahara Nagaaki“Thủ tục thanh lý tai sin và thanh toán nợ - những vướng mắt trong,thục tiễn thi hành h

TS Nguyễn Thị DangĐặc trung về thủ tục trong Luật dio sản Nhật Bản.

CẤU TRÚC PHÁP LUAT VE DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM

‘TS Phan Chi Hiếu.

Hien trusng Trường Đại lọc Luật Hà Nội

Nếu hiểu theo nghĩa rộng thì pháp luật về doanh nghiệp (DN) là ting

hợp các quy phạm pháp luật diéu chỉnh các quan hệ zã hội phát sinh trong quá

trình thành lập, tổ chức hoạt động, cham duit sự tổn tại của DN Với nghĩa naythì một DN, tir khi ra đời cho đến khi cham dứt sự tồn tại, chịu sự tác động.của rat nhiều quy định, tản mat trong nhiêu văn ban quy phạm pháp luật khác.

nhau Các nhà nghiên cứu của Việt Nam thưởng phân chia pháp luật về DN

thánh 02 nhóm lớn 1) Pháp luật về tổ chức DN (quy đính về dia vị pháp lýcia DN và những người góp vốn vào DN, cơ cầu tổ chức quản lý, vốn, tai san

của DN; quân lý nhà nước đối với DN) và 2) Pháp luật về hoạt động của DN

(quy định về sử dung lao động, thực hiện nghĩa vụ thuê va tai chính khác, quy.định về hợp đông ) Trong khuôn khé bai viết nay, tác giả chỉ để cập một bộ.phận cầu thành pháp luật về DN, đó là pháp luật về tổ chức DN.

chức DN

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam thời kỳ Bai mới thì pháp luật về tổ

chức DN 1a bộ phận (Tĩnh vực) pháp luật được thiết kế mới hoàn toản, có

nhiều thay đổi lớn vả phát triển nhanh qua các thời ky Có thé phân chia quatrình phát triển pháp luật về tổ chức DN thanh các giai đoan lớn sau đây:

1.1 Giai đoạn tit năm 1986 đến trước năm 2000

Dé tạo cơ sở pháp lý cho các DN hinh thành và phát triển, Việt Nam đãlân lượt ban hành nhiễu đạo luật về DN, cụ thể như sau

- Lut din tử nước ngoài tại Việt Nam

‘Van ban đầu tiên ở tâm một đạo luật có các quy định về tổ chức DN là

(thei mm Luật donh nguập nim 1900 bít đầu có hậu he

Luật đâu tư nước ngoài tại Việt Nam, ban hành năm 1980) Luật đầu tư nước

ngoài tại Việt Nam quy định về 2 loại DN cỏ vẫn đầu tư nước ngoài và đượcphân biệt thành DN liên doanh va DN 100% vốn đầu tư nước ngoài”) Tronggiai đoạn này, cả DN liên doanh vả DN 100% vốn đầu tư nước ngoài đềuđược tổ chức dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH).

- Ludt công ty

Luật công ty được Quốc hội thông qua ngày 21/12/1900, có hiệu lực kể

từ ngày 15/4/1901 va đã hết hiệu lực từ ngày 01/01/2000 Luật công ty quyđịnh vé công ty TNHH va công ty CP.

- Ludt doanh nghiệp tư nhân

Cũng như Luật công ty, Luật doanh nghiệp tư nhân được Quốc hộithông qua ngày 21/12/1990, có hiệu lực kể tir ngày 15/4/1991 và đã hết hiệu.tực từ ngày 01/01/2000 Luật doanh nghiệp tư nhân quy định vẻ DN tư nhân ~loại DN do một cả nhân thành lập va làm chi.

- Hit doanh nghiệp nhà nước

Luật doanh nghiệp nha nước được thông qua ngày 20/4/1995, quy định

về các doanh nghiệp nha nước (trước đây gọi lả xí nghiệp quốc doanh), Lan

đầu tiên pháp luật thực định sit dụng thuật ngữ “doanh nghiệp nhả nước”

(DNNN) để chỉ các tổ chức kinh tế do Nha nước dau tư 100% vốn, trực tiếpthảnh lập và tổ chức quản tý, hoạt đông kinh doanh hoặc hoạt đông công ích,

nhằm thực hiện các mục tiêu kinh té-x8 hội do Nhà nước giao.~ lật hop tác xã (HTX)

Luật HTX được thông qua ngày 20/3/1996, quy định vẻ HTX GTX) vàTiên hiệp HTX

(@), Lait đầu uranic ngoài tạ Vit Wom được sin đối, bỗ ng nhu lần vio cic nim 1990, 1992, 1996,2000.04 đ hế kếu ne ap dmg aỳng 0172006,

(@), Band các DN có ven Gu tr mớc ngoài được goi lš ingiệp cô vẫn đầu uramc ngoài vi phân bộtthành sánghập lồn dom va xingiếp 100% vin đầu meme ngài

.đ) Nuễn ý rên đo ring TS không tải bk DN, abit sa Xi thông que Lait pi sin, trong đ mba

{5 Gb có cm Wom nghlp, HC Nguy win đến din hắc bột nhền đi bản cing ea kận TEcopMALA DN hông! Tec ga co ing HTX ie mộ loạ hành DN, bốihổi đi các dân hiệu của một DN.

1.2 Giai đoạn từ năm 2000 đến trước ngày 01/7/2006

Pháp luật về tổ chức DN trong giai đoạn nay có một số thay đổi lớn sau đây:

- Luật doanh nghiệp được thông qua ngày 12/6/1990 (Luật doanhnghiệp năm 1999), có hiệu lực từ ngày 01/01/2000, thay thé cho Luật công tyvà Luật doanh nghiệp tư nhân Luật doanh nghiệp năm 1999 quy định vẻ 04loại hình DN là: Công ty TNHH, công ty CP, công ty hợp danh và DN tư

nhân So với Luật công ty thi Luật doanh nghiệp năm 1900 đã bỗ sung 02 loại

hình DN mới là công ty TNHH (Luật doanh nghiệp năm 1999 quy định than

viên duy nhất phải là tổ chức có tư cách pháp nhân) và công ty hợp danh

(Luật không phân biệt công ty hợp danh thường và công ty hợp danh hữu

hạn) Bên cạnh đó, Chính phủ còn ban hanh một số nghị định để chuyển cácDN của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị-xã hội sang hình thức công ty

TNHH một thành viên và hoạt động theo Luật doanh nghiệp.

- Luật doanh nghiệp nhà nước được ban hành mới vào ngày26/11/2003, thay thé cho Luật doanh nghiệp nhà nước năm 1995 Khác vớiLuật doanh nghiệp nhà nước năm 1905, Luật doanh nghiệp nha nước năm.

2003 sử dụng thuật ngữ DNNN để chỉ nhiêu loại hình DN khác nhau như 1)Công ty nhà nước (DN do Nhà nước đâu tư 100% vốn điều lê, trực tiếp thànhlập, tổ chức quan ly, tổ chức đưới hình thức công ty nha nước độc lập, tổng.

công ty nha nước Công ty nha nước chính là DNNN theo cách gọi của Luật

doanh nghiệp nha nước năm 1995), 2) Công ty cổ phân nhà nước (được tỗ

chức đưới hình thức công ty cỗ phan, trong đó toàn bô cỗ đông la các công ty

nhà nước hoặc tổ chức được Nha nước wy quyển góp vấn), 3) Công ty TNHH

nhà nước một thành viên (công ty TNHH do Nhà nước sỡ hữu toản bộ), 4)Công ty TNHH nha nước có hai thành viên trở lên (công ty TNHH, trong đó

tất cả các thành viên déu là công ty nha nước hoặc có thành viên là công ty

nhà nước va thành viên khác làchức được Nha nước uỷ quyển góp vin), 5)(© Thời ada Luật doanh nguập nim 2005 bít đầu có hie

DN có cỗ phan, vốn góp chỉ phối của Nha nước (có thé được tổ chức dưới"hình thức công ty TNHH, công ty CP, DN liên doanh, trong đó cỗ phan hoặc.

vẫn góp của Nhà nước chiếm trên 50% vẫn điều lê, Nha nước giữ quyén chỉphối đối với DN đó)

- Luật đâu tư nước ngoài tại Việt Nam: Trong giai đoạn nảy, các DN cóvốn đầu tư nước ngoài hoạt động theo Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

năm 1996, Luật sửa đổi, bd sung Luật đâu tư nước ngoài tại Việt Nam năm.

2000 Mặc dù Luật đầu tư nước ngoai tại Viết Nam tiếp tục quy định các DN

có vin đầu tư nước ngoài được tổ chức đưới hình thức công ty TNHH nhưngtrên thực tế, trong giai đoạn nảy đã xuất hiện một số DN có vốn dau tư nước.ngoài được tổ chức đưới hình thức công ty CP, là kết quả của việc thí điểm

chuyển một số DN có vẫn đâu từ nước ngoi sang hoạt đông đưới hình thứccông ty CP theo quy định của Nghị định số 38/2003/NĐ-CP về việc chuyển đổi

một số DN có vẫn đầu tư nước ngoài sang hoạt động theo hình thức công ty CP.- Luật HTX được ban hành mới vào ngày 26/11/2003, có hiệu lực từ

ngày 01/7/2004, thay thé cho Luật HTX năm 1996 đã hoàn thiện một bước

các quy định về HTX va liên hiệp HTX các loại

13 Giai đoạn từ 01/7/2006 đến nay

'Với mong muốn thống nhất sự điều chỉnh pháp luật đối với các loại

hình DN nhằm tạo sự binh đẳng giữa các DN thuộc moi thành phan kinh tế,ngày 29/11/2005, Quốc hội thông qua Luật doanh nghiệp mới (Luật doanh

nghiệp năm 2005) Đạo luật nay có hiệu lực từ ngày 01/7/2006, thay thé Luậtdoanh nghiệp năm 1999, Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003), các quy

định về tổ chức quan lý vả hoạt đông của DN tại Luật dau tư nước ngoài tạiViệt Nam năm 1996 va Luật sửa đổi, bd sung một số điều của Luật đầu tư

(6) Tr tường hợp ong thoi hạ chuyển xảo không quy đạhtrong Luật doanh nghiệp thi vẫn ep tục áp dng các quy diah cia Lait doanh nghập nhà"gốc ấm 2003

"ước ngoài tại Việt Nam năm 2000, Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định vềcác loại hình DN sau đây: Công ty TNHH có 2 thảnh viên trở lên, công ty

TNHH một thênh viên (bổ sung thêm hình thức công ty TNHH một thành

viên là cá nhân), công tự CP; công ty hợp danh va DN tư nhân.

Dé chuyển các DN sang hoạt động theo Luật doanh nghiệp, các diéu từ

Điều 166 đến Điều 170 Luật doanh nghiệp năm 2005 có một số điểm đángưu ý như sau

- Trong thời han 04 năm kể từ ngày Luật doanh nghiệp năm 2005 có

hiệu lực, các công ty nhà nước thênh lập theo quy định của Luật doanh nghiệp

nhả nước năm 2003 phải chuyển đổi thành công ty TNHH hoặc công ty CP va

hoạt động theo Luật doanh nghiệp,

- Các DN do Nhà nước thánh lập kể từ ngày 01/7/2006 phải được đăng

hức quản lý va hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp năm.

2005 và pháp Iuét có liên quan (có nghĩa là phải được tổ chức đưới hình thức

công ty TNHH, công ty CP);

- DN có vốn đâu tư nước ngoài được thành lập trước ngày 01/7/2006 có

quyển thực hiến theo một trong hai cách sau đây: 1) Đăng ký lại va tổ chức

quản lý, hoạt đông theo quy định của Luất doanh nghiệp và pháp luật có liên

quan (việc đăng ký lai được thực hiên trong thời han 02 năm, kể từ ngày

01/7/2006, 2) Không đăng ký lại, trong trường hợp nay, DN chỉ được quyển.

hoạt đông linh doanh trong pham vi ngành, nghề và thời han được ghi trongGiấy phép đâu nr và tiếp tục được hưởng tru đãi đầu từ theo quy định của

Chính phủ,

Để hoan thiên các quy đính vẻ HTX, ngày 20/11/2012, Quốc hồi đãthông qua Luật HTX mới, có hiệu lực tir 01/7/2013 dé thay thé cho Luật HTX

năm 2003

Nhu vậy, trai qua các thời kỷ phát triển, pháp luật vé tổ chức DN hiện

nay còn lại 02 đạo luật la Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật HTX năm 2012

Nghiên cứu quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật về DN qua các

thời kỷ phát triển lanh té-x hội của đất nước có thé rút ra một số nhận xét sau:

Thứ nhất š Việt Nam, DN có nhiễu loại và được phân biết theo các tiêu.

chi khác nhau, ngoai tiêu chí về hình thức tổ chức pháp lý (TNHH, CP, hop

danh, DN từ nhân, HT3), DN còn được phân chia theo hình thức sở hữu.

(DNNN, DN của các tổ chức chính tr, tổ chức chính trị-zã hôi) và theo nguôn

gốc vin đầu tư (DN vốn trong nước, DN có vẫn đâu tư nước ngoài) Sự phát

triển của kinh tế thi trường đã đặt ra nhu câu phải sắp xép lại hệ thống cácDN Các công ty nha nước, DN của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị -xã hội cũng đã chuyển sang hoạt động đưới hình thức công ty TNHH, công ty

CP Đến nay, các DN ở Việt Nam bao gồm: công ty TNHH có 2 thành viêntrở lên, công ty TNHH một thành viên, công ty CP, công ty hop danh, DN tưnhân và HTX,

Thứ hai, pháp luật về tổ chức DN được xây dựng va hoàn thiện khánhanh, đã tạo cơ sở pháp lý cho các loại hình DN ra đời, phát triển Thời kyđâu, mỗi một loại hình DN hoạt đông theo một đạo luật khác nhau, với những

quy định khác nhau (vi đi, cùng là công ty TNHH nhưng các quy định trongLuật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam về DN có vốn đầu tư nước ngodi hoàntoán khác các quy định trong Luét doanh nghiệp về DN có vồn trong nước)'Với mục đích thống nhất sự điêu chỉnh pháp luật đối với các loại hình DN,Luật doanh nghiệp năm 2005 đổ ra đời, quy định vẻ tắt c các loại DN (trr HT),

Thứ ba pháp luật về tổ chức DN còn thiểu tính én đính, có nhiều thayđỗi lớn trong thời gian ngắn (chu kỹ chỉ khoảng 5 năm), Điểu nảy, mốt mặt

tao cơ sở pháp lý ngày cảng hoàn chỉnh hơn nhưng mat khác, cũng tao ranhiêu khó khăn, hing túng cho các nhà đâu tư và DN.

2.1 Về hình thức.

"Như phần trên đã trình bây, pháp luật về tổ chức DN hiện nay có 02 dao

luật là Luật doanh nghiệp năm 2005 và Luật HTX năm 2012 Luật doanh.nghiệp quy định vẻ công ty TNHH có 2 thành viên trở lên, công ty TNHHmột thành viên, công ty CP, công ty hop danh, DN tư nhân Luật HTX quyđịnh về HTX và liên hiệp HTX các loại.

Ngoài Luật doanh nghiệp, Luật HTX, còn có nhiễu đạo luật khác nhau,

trong đó có những quy định cụ thể vẻ tổ chức và hoạt động của các DN đượcthảnh lập, hoạt động trong từng lĩnh vực cụ thể như Luật các tổ chức tindung; Luật dau khí, Luật hang không dan dụng Việt Nam; Luật xuất bản, Luậtáo chỉ, Luật giáo duc; Luật chứng khoản; Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật

luật sử, Luật công chứng.

Để quy định chi tiết vả hướng dẫn thi hảnh Luật doanh nghiệp, Luật

HTX va các đạo luật khác, Chính phủ va các bô, ngành hữu quan còn xâydựng va ban hành nhiều văn bản dưới luật như các nghỉ định của Chính phủ,quyết định của Thủ tướng Chính phi, thông tư.

Pháp luật về tổ chức DN thường quy định về các van để lớn sau.- Các đặc trưng pháp lý ndi bat của DN;

- Điễu kiên, hỗ sơ, thủ tục thành lập va đăng ky kinh doanh,- Quyển và nghĩa vu cũa DN;

- Những người tham gia góp vốn vào DN’ điều kiện, cách thức, tư cáchtham gia DN, quyển va nghĩa vụ của những người tham gia góp vốn vào DN;

- Vấn, tai sản, tai chính của DN: gop vốn, chuyển nhượng vin, rút vốn,- Tổ chức quan lý (nôi bộ) DN: bô máy quản lý nội bộ, các chức danh.

quản lý quan trong trong DN, quyển hạn, nghĩa vụ, trách nhiệm của các bôphân trong bộ máy quản lý, các chức danh quản lý, cách thức tổ chức hoạt

đông cho các bô phân/chức danh trong bộ may quản lý, diéu kiên, thủ tục xem.xét, thông qua các quyết định quân lý,

- Điều kiện, thủ tục tổ chức lại, giải thé DN,

- Quản ly nhà nước đối với DN.

Bên cạnh những quy định chung vẻ tổ chức DN trong Luật doanh

nghiệp và Luật HTX như đã dé cập, các đạo luật khác trung từng lĩnh vực

(như: Luật các tổ chức tín dụng, Luật đâu khí; Luật hang không dân dung ViệtNam, Luật xuất bản, Luật báo chỉ, Luật giáo dục, Luật chứng khoán, Luật‘anh doanh bảo hiểm; Luật luật su, Luật công chứng ) còn chứa đựng một số

quy định riêng như:

~ Điễu kiên thành lập, đăng ký kinh doanh cho DN hoạt đông trong ting

Tĩnh vực cụ thể (thưởng là với những điều kiên khắt khe hon so với quy định

trong Luật doanh nghiệp),

~ Hỗ sơ, trình tự, thủ tục thành lập, đăng ký kinh doanh,

~ Về cơ cầu tổ chức quản lý, thẩm quyền của các cơ quan quản lý nội bộ DN,

- Quyên tự chủ kinh doanh của DN,

- Điểu kiện, thủ tục để các tổ chứ á nhân góp vốn tham gia DN,

~ Cơ cậu lại va giải thể DN.

2.3 Mối quan hé giữa Luật doanh nghiép hoặc Luật HTX với các daoInt khác có ch đựng một số quy định về DN

Việc áp dụng phối hợp các quy định trong Luật doanh nghiệp, LuậtHTX với các đạo luật khác có chứa đựng một số quy định vé DN ở những vẫn

để có liên quan đến tổ chức DN được thực hiện theo các nguyên tắc sau

- Trưởng hop có sự khác nhau giữa các quy đính của Luật doanh nghiệp

thành lập, đăng ký kinh doanh, về cơ cầu tổ chức quản lý, thẩm quyển của cáccơ quan quan lý nội bộ DN, quyên tự chủ lanh doanh, cơ cầu lai vả giải thể

DN thi áp dung theo quy định của luật đó,

- Những van để nao khống được quy định trong các dao luật nêu trên thì

ap dụng các quy định cia Luất doanh nghiệp hoặc Luật HTX

3 Những bất cập trong pháp luật về tổ chức DN và một số kiến nghị.

Đánh giá thực trang áp dụng pháp luật về DN trong thời gian qua ở Việt

hình DN với mục dich tao ra sử bình đẳng giữa các DN la ý tưởng tốt nhưng

thực hiện bằng cách ban hành một đạo luật chung (Luật doanh nghiệp) để quyđịnh vẻ tat cả các DN đã bộc lộ nhiều bat cập can được nhận diện, nghiên cửu kỹlưỡng để có giải pháp khắc phục Méi DN, khi được tổ chức đưới một hình thức.

pháp lý nhất đính (công ty TNHH, công ty CP, công ty hop danh hay DN tưnhân), sẽ có những đặc trưng pháp lý riêng va đặt ra những yêu cầu riêng cho cơchế điều chỉnh pháp luật Nhưng với một Luật doanh nghiệp chung như hiệnnay thi DN chịu trách nhiệm hữu hạn hay chiu trách nhiệm vô hạn, DN có mộtchủ sở hữu hay nhiễu chủ sỡ hữu đều phải thực hiện các nghĩa vụ như nhau.

Phan lớn các nước trên thé giới ban hành những dao luật riêng cho từng

loại hình DN: Luật vé công ty TNHH, Luất vẻ công ty CP, Luật vé hợp danh,

Luật về hợp danh hữu hạn.

Lan sửa đổi Luật đoanh nghiệp tới đây, có lế cũng cẩn cân nhắc kỹphương an xây dựng va ban hanh những dao luật riêng về công ty, ví du: Luậtvẻ công ty TNHH, Luật về công ty CP, Luật về công ty hợp danh Hoặc nêugiữ nguyên một Luật doanh nghiệp như hiện nay thi cũng cần thay đỗi vé kết cầuvà nội dung dé tạo cơ chế điều chỉnh riêng cho phù hop với từng loại hình DN.

Tint hai, hiện nay, các công ty nha nước đã chuyển đổi hết thành công

ty TNHH, công ty CP va hoạt động theo Luật doanh nghiệp nhưng Luậtdoanh nghiệp chỉ có một diéu (Điền 168) quy định mang tính nguyên tắc vé

thực hiên quyên chủ sở hữu vốn của Nhà nước tại các DN với những "khẩu.hiệu" chung chung như “Báo todo và phát rién vốn nhà nước”, “Tach biệt

chức năng thực hiên các quyền chữ sỡ hữu với chức năng quấn I hành chính

nhà nước ”; “Tach biệt thực hiện quyền cim sở hits đối với quyền cim độnganh doanh của DN: tôn trong quyền kinh doanh cia DN” Mặc dù Chính

phi có ban hành một số quy định vẻ van dé này nhưng vẫn không đủ để điều

chỉnh các nhóm quan hệ xã hội hết sức phức tap, phát sinh từ hoạt đông đâu.tư vốn của Nhà nước vào các DN,

‘Vi vậy, cin sớm xây dung va ban hảnh một luật riêng về thực hiện.

quyên chủ sở hữu vốn của Nhà nước tại các DN,

những kế hỡ để bi một số cả nhân loi đụng chiếm đoạt hoặc làm thất thoát taisản của Nha nước, mặt khác, dé làm ré mối quan hệ giữa quyển chủ sở hữu.

của Nha nước với tu cách là nhà đầu tư với chức năng quản lý hành chính nhanước, với quyên tự chủ kinh doanh của DN.

một mặt, tránh tao ra

Thứ ba, việc xác định luật áp dụng cho các DN có vốn đâu tư nướcngoải được thánh lập trước ngày 01/7/2006 và không lam thủ tục đăng ký đểchuyển sang hoạt động theo Luật doanh nghiệp rất túng túng, tiém ẩn nhiều

“rủi ro” Theo quy định của Luật doanh nghiệp và Điểu 37 Nghỉ định số

102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một

số diéu của Luật doanh nghiệp thi DN liên doanh, DN 100% van nước ngoàichưa đăng ký lại theo Nghỉ định số 101/2006/NĐ-CP của Chính phủ thi việc

16 chức quan lý nội bộ và hoạt đông của DN thực hiện theo quy đính của Điển

lê DN, trường hợp Điễu lê không quy định thì áp dụng theo các quy định

tương ứng của Luật doanh nghiệp va các văn bản hướng dẫn thi hành.

Quy định như vậy, tưởng là đã rõ rang nhưng trên thực té rat khó ápdụng Điều lệ của các DN có vốn đều từ nước ngoêi thành lập trước ngày01/7/2006 được xây dựng trên cơ sỡ các quy đính của Luật đầu tư nước ngoitại Việt Nam, mã các quy định của Luật đều tư nước ngoài tại Việt Nam khácxa so với quy đính của Luật doanh nghiệp Vi vây, các quy đính trong điều lệcũng hodn toàn khác so với các quy định của Luat doanh nghiệp Đơn cửtrường hop: Luật đầu tw nước ngoài tại Viet Nam và điều lệ ola DN liên doanh

quy định bô máy quản lý của DN liên doanh chỉ bao gồm Hội đẳng quản trí,

Giám đốc (Tổng giám đốc) Luật doanh nghiệp quy định bộ máy quản lý nội bộ

của công ty TNHH có 2 thành viên trở lên gồm: Hội đồng thanh viên (đứng

đầu là Chủ tịch Hội đông thanh viên), Giảm đốc (Tổng giám đóc), Ban kiểm

soát (néu công ty có từ 11 thành viên trỡ lên), Gia sử điêu lệ của công ty này

thiểu một số van dé liên quan đến Hội đông quan trị thi có thể áp dung các quy.

định của Luật doanh nghiệp 2005 về Hội đồng thành viên được không?

Mất khác, khi xây dựng điều lệ hoạt đồng, nêu thấy những quy định củaLuật đầu tư nước ngoài tai Việt Nam la phủ hop với DN thi thường không cin“chép” lại vao trong điều lê, khi ấy những vấn dé nao không quy định rõ trong

điểu lệ thi sé áp dụng các quy định trong Luật dau tư nước ngoai tại Việt

Nam Nhưng Nghị đính số 101/2006/NĐ-CP lại quy định: Trưởng hợp Điềulệ không quy định thì áp dung theo các quy định tương ứng cia Luật doanh.

nghiệp va các văn bản hướng dẫn thi hành thì có phù hợp không?

Dé khắc phục tình trạng nay, can có quy định yêu cau các DN có vốn

đầu tư nước ngoài được thảnh lập trước ngày 01/7/2006 và không lâm thủ tục

đăng ky để chuyển sang hoạt động theo Luật doanh nghiệp cũng phải ra soátđể sữa lại điều lệ cho phù hợp với những quy định mới của Luật doanh nghiệp.

Thứ he bat đâu từ Luật doanh nghiệp năm 1999 đã đặt van dé thay cơ

chế “tiên kiểm” (kiểm tra chặt chẽ các diéu kiện thanh lập, đăng ký kinh.doanh cho DN mới cép Giấy chứng nhận đăng ky kinh doanh) bằng cơ chế“hậu kiểm” (cấp Giầy chứng nhân đăng ký kinh doanh theo những nội dungđăng ký vả kiếm soát hoạt động của DN sau khi cấp đăng ký kinh doanh)

nhưng cơ chế “ha

mục đích “hau kiểm" trong Luật doanh nghiệp mới chỉ nằm trên giấy, không,phat huy được hiệu quả thực tế V7 đụ, các quy định liên quan đến trách nhiệm.

tu kiểm " không phát huy được tác dụng Các quy định nhằm.

của người gop vốn khi không thực hiện nghĩa vụ góp vốn theo cam kết, nghĩavụ của người đại diện theo pháp luật của DN trong việc cung cấp, cập nhậtthông tin của DN khi có những vi phạm xây ra liên quan đến việc gép vốn,

chuyển nhượng vồn.

"1

Bén cạnh đó, còn nhiều điều, khoản của Luật doanh nghiệp chỉ có quy

định mã không có chế tải, tức la Luật bắt buộc các DN, các tổ chức cá nhân.

Tiên quan phải thực hiện nghĩa vụ nhưng không quy định hậu quả pháp ly, cơchế xử lý khi không thực hiền nghĩa vụ.

Chính vi vay, trong lén sửa đổi, bỗ sung Luật doanh nghiệp tới đây fn.quy đính rat rõ chế tai áp dung cho các hanh vi vi pham, nhất là cơ chế để áp

dụng các chế tai đó

Thứ năm, một số quy định trong Luật doanh nghiệp không rõ tính chất

của quy phạm pháp luật là tùy nghỉ hay mệnh lệnh (bất buộc phải áp dung

đúng theo các quy định cia Luét) Chính vi vay, nhiều trường hợp không rõ

4p dụng các quy định trong điểu lệ hay các quy đính của pháp luật Vi dụ,

hiện nay điểu lệ của nhiều công ty CP quy định: Cổ đông muốn chuyển.nhượng cổ phân phải chảo ban cỗ phan muén chuyển nhượng cho các cổ đông.cũ (hoặc cho thảnh viên Hội đồng quản trì; nêu các cổ đông cũ (hoặc thảnhviên Hội đồng quản tr) không mua hoặc mua không hết mới được chuyển.nhượng cho người khác Quy đính này của điểu lệ có gia ti áp dung haykhông, quyên chuyển nhượng cỗ phan của cổ đông có bị hạn chế theo quy.định của diéu lệ không? Bởi vậy, khi thiết kế các điều, khoản cu thé của Luậtdoanh nghiệp (sửa đổi) cũng can thể hiện rat rõ tính bắt buộc hay tính tùy.

nghĩ của các quy pham.

Thứ sâu, Luật doanh nghiệp năm 2005 còn thiêu một số quy định quantrong, bên canh nhiều quy định bất hợp lý hoặc không rõ ràng, hoặc mâu.

thuẫn với các văn bản pháp luật khác, hoặc thiểu tính khả thi cần được ra soátkỹ để có giải pháp bỗ sung, sửa đổi /.

NHUNG PHÁT TRIEN CHÍNH TRONG LUAT CÔNG TI ĐƯƠNG ĐẠI MOT SỐ NHẬN XÉT VE TRANH LUẬN QUAN TRỊDOANH NGHIỆP.

thuộc Khia canh quản trị doanh nghiệp, nghĩa cách thức để giãi quyết xung đột

giữa uj viên quản trị doanh nghiệp điều hành hoatđông hàng ngày và cổ đông la nha đầu tu, chủ sở hữu của công ti, những.ông chủ - người đai dias

người vẫn phải chịu rủi ro mất vốn đâu tư nhưng trong hau hết trường hợp, holại không có ảnh hưởng lớn tới quyết đính quản lí Kể từ thoi ki đầu của

‘Adam Smith, triết gia người Scotland và cũng lé cha để của thuyết cạnh tranh.hiên đại, các nhả kinh tế học đã cho rằng các bên tham gia thị trường cũng,như đại điện của ho chủ yêu đóng vai trở như la “homo oeconimicus" (người

kinh tô), với đặc trưng có tinh ích kĩ, có hảnh vi hợp lí dé tôi đa hóa lợi ích cá

nhân ma không cân xem xét đến bất Id lợi ích kinh tế nào của các bên khácVi lí do đó, một trong những câu hai quan trọng nhất đối với các nhà lập pháp

công ti ngày nay là lam thé nao để tạo ra thiết chế pháp lí day đủ giúp dambão ring tổng giám đốc đóng vai trò đại diện của công ti và đại diện cia chủsở hữu sẽ hành động vì lợi ich tốt nhất của cd đông Một mặt, việc có định.nhiệm vụ của uỷ viên quản tri theo lợi ích của cổng đông, ở mức nào đódường như la vấn dé vẻ trách nhiệm quản li, nghĩa là liệu các uỷ viên có chịu.

l3

trách nhiệm, làm thé não để ho chúu trách nhiệm cho hành vi quân lí si trái vàlâm thé nào để bôi thường thiệt hại của công ti Mat khác, việc bai thường.thiệt hai và tổ thất của công ti đưới gúc độ kinh tễ có vẽ như chưa được quy

định đây đủ, bởi vì trong một số trường hợp, cỗ đông khó có thể chứng minh

‘vi phạm nhiệm vụ của tỷ viên và người lêm sai có khả năng sẽ không trả tiênbổi thường, Vì vay, mặc dù có sự khác nhau giữa các nén văn hóa pháp luậtquốc gia nhưng dường như người ta déu thừa nhân rằng trong béi cảnh nên

kinh tế thị trường, đặc biết đối với các công ti cỗ phần, công ti niêm yết tạichúng, luật công ti cân hệ thông kiểm tra và có sự cân bằng, nghĩa lé tập hop

gồm các đơn vị trong cổng ti cho phép có được quy trình ra quyết định hiệuquả về kinh tế và có sự giám sắt hành vi quan lí hiệu qua, có tính đền mục tiêu‘va kết quả của quyết định quản lí Vì vậy, nếu chúng ta cổ gắng tập trung vào

nhiệm vụ của uj viên quản tri doanh nghiệp, mắc dit cơ cầu tổ chức cia các

công ti theo quy định pháp luất mỗi quốc gia khác nhau thi trong luật công tỉsẽ có hai loại uj viên quản trị Uỷ viên quản trĩ đóng vai tro là uy viên điều.hành có nhiém vụ khớp nối giữa chiến lược của công ti với hoạt động kinhdoanh hang ngày va uj viên giống như đại diện công ti “độc i4p” được giao

nhiêm vụ giám sát va từ van uj viên điều hành để dim bão lợi ích của công tỉ

và các bén liên quan.

Tuy nhiên, khi xem xét Id hơn, chúng ta sẽ thấy moi việc có vẽ phức tap vémột sô khía canh Phân tích nội dung có liên quan vẻ nhiệm vụ của uỷ viên

quan trí đưới sự phân chiều của luật công ti cho thay sự khác biết cụ thể giữa

phương pháp tiếp cân kinh té, triết học liên quan cia luật công ti lục địa vaphương pháp tiếp cần Anglo-American, Nhật Bản, dn đến kết quả không chỉ

tác đông vẻ nhiêm vu va trách nhiêm cia uỷ viên công tỉ mà còn cả cơ cấu.

quản tri doanh nghiệp Rõ rang việc điều chỉnh quan trị doanh nghiệp dé thay

đỗi hoàn cảnh kinh tế không phải là biến pháp đơn lẻ mã chỉ như phương

pháp thử vả sai Vì vậy, có thể với luật công ti khác nhau, xuất phát từ hệthống pháp luật khác nhau sẽ có giải pháp riêng để đối pho với van dé quan trị

doanh nghiệp Liêu mé hình khác nhau của quản tri doanh nghiệp có dap ứngđược ki vong cia các nhà lập pháp và đáp ứng được bao nhiêu, khi sây dựngvà ban hanh quy định trong luật công ti va liệu quy đình này có thé bão vệ lợiích củalông một cách hiệu quả hay không vẫn đang là van để được thảoluân Tuy nhiên, so sảnh giữa các hệ thông pháp luật khác nhau, câu trúc và

chỉnh sách cơ bản, có thé sẽ cho thay một số chuyển động hội tụ, bat kế sựkhác biệt trên phủ hợp để hải hòa các phương pháp tiếp cận khác nhau vả kết

quả mang lại

Liên quan đến phương pháp quy pham pháp Iuét quy định công ti cỗ phân và

hành vi kinh doanh cia đại diện công tỉ nay, có vẽ như có được sự đẳng thuân.

chung ở mức đô quốc tế chuộng cách tiếp cân kép Theo đó, trong hệ thốngpháp luật công ti hiện đại nhất, chúng ta cỏ thé thấy cing với quy đính bắt

‘bude của jus cogens (quy pham mang tính mệnh lệnh) thường thấy trong hé

thống hóa luật công ti một số loại “soft aw" (luật mém) dựa trên cơ ché bỗsung của các quy tắc quản trị doanh nghiệp như một loại cụ thể của các quytắc ứng xử Những quy tắc nảy gồm các quy định, tiêu chuẩn được công nhận.

trong nước hoặc quốc tế cho hoạt đông quản trị phù hợp và có trách nhiệmTết lí cơ bản của khái niêm nảy phản ánh một cách tiếp cân tuén thủ hoặc

giải thích, tự điều chỉnh Bat chấp đặc tính khống rang buộc của các quy định

như vay, công ti niêm yết có nghĩa vụ pháp lí đổi với việc công bổ tuân thi vàđưa ra lí do trong trường hợp không tuân thủ.

2 Hệ thống một cấp và hai cấp

Cho đến nay, liên quan đến quản tri doanh nghiệp, hau hết luật công ti déu

đẳng y rằng đối với công ti dai chúng, đặc biệt là công ti niém yết, có tính đến.

sự phân tách giữa quyển sở hữu vá kiểm soát, hội đẳng quan tri nên bao gồm

15

hai loại uj viên: Uy viên quên tri hoặc diéu hành (hoặc theo thuật ngữ củaHoa Ky là "bến trong”), chiu trách nhiệm về hoạt đồng kinh doanh hàng ngày,‘va sự khớp nỗi giữa chién lược của công ti va uỷ viên độc lập hay còn goi làkhông điêu hành (hoặc theo thuật ngữ của Hoa Ky là "bên ngoai”) chiu trách

é dam bảo lợi ích kinh tế của công ti va cổ

nhiệm giám sát hoạt động quản lí

đông Trong hấu hết quy định pháp li, đặc biết là trong hệ thông pháp lí dua

trên Common law (thông luật), luật công ti đưa ra Hội đồng quản trt một cấp

toàn diện bao gồm uỷ viên điều hảnh và uỷ viên "độc lập" Mặc dù nhiệm vụcủa tỷ viên diéu hành và uj viên không điều hành la khác nhau, với hệ thốngôi đồng quản tri một lớp, thông thường tắt cả uy viên déu có quyền han nhưnhau, do đó uỷ viên không điều hành không bi giới hạn ở biện pháp giám sắtnhư phê duyệt sau các quyết định của hội đồng quan trị

Khác với cách tiếp cân trên, theo Luật công ti cỗ phẩn của CHLB Đức, hệthống hai cấp, dua trên sự tách biệt cá nhân, tổ chức và pháp lí giữa hội đồngquản trị và hội đẳng giám sát 1a bắt buộc, không thể bé qua hoặc thay đổi bởi

các điêu khoăn riêng, Một sé luật công ti như Luật thương mai của CH Pháp(Code de Commerce) đưa ra cho nhà đâu tư sự lựa chọn giữa hội đồng quảntrị một cấp với “Conseil d’adminstration” như cơ quan quản lí trên cing vàmô hình hai cấp với "Conseil de Surveillance" lé hội đồng quản trì thứ hai cónhiệm vụ giảm sit của các quyét định quản li, Theo “Lot Nouvelles

Régulation Bconomiques (NRE)”, hiện có lựa chọn thứ ba dựa trên cấu trúcmột cấp truyén thống hơi khác so với sự tap trung quyển hạn quản lí bắt buộc

trong tay của “Président Directeur Générale (PDG)”, trong hai chức năng làchủ tích hội đồng quản tri va tổng giám đốc (CEO) Cho đến nay, quy định

mới tạo ra sự phân tách chức năng giữa quan lí va kiểm soát.

‘Theo Phan 76 (1) Đạo luật Công ti cổ phan của CHLB Đức (AktG), Hội đồng

quản tri (Vorstand) chu trách nhiệm quản lí độc lập công ti Cả đại hội đồngcổ đông Phin 119 (2) AktG) và hội đẳng giám sát (Aufsichtsrat) déu khôngđưa ra chỉ dẫn rằng buộc liên quan đến quyết định quản lí ma hội đồng quảntrí được uỷ quyển Theo đó, Phẩn 111 (4 S 1) AktG chỉ ra rằng hồi đẳng

giám sat không có đủ năng lực trong việc quản lí công ti, đây là quyết địnhđược pha loãng phan nào bối Đạo luật vẻ sự mảnh bach năm 2002 (Transparency

Act) điệu chỉnh và cải tổ Đạo luật công ti cổ phân của CHLB Đức.

Bắt chấp những giới hạn pháp lí trên, ban kiểm soát ít nhất cũng chính thức cóvi thé mạnh trong hệ thông quan tri của công ti cỗ phản Theo Phin 84 (1, 3)

AlqG va 111 (1) AtG, hội đồng giám sát chỉ định, sa thải, giám sat vảkhuyến nghị thành viên của hội ding quản tị Khác với hau hết quy định

pháp luật theo nguyên tắc của Luật công ti cổ phản, đại hội đông cổ đông.không có ảnh hưởng trực tiép dén thảnh phẩn của hội đồng quản trí Từ một

số vụ bê bồi của các công ti, nha lập pháp của CHLB Đức đã bắt đầu tăng

cường vai trò chiên lược của hội đồng giám sát từ 15 năm trước bằng cachcho phép hội đồng giảm sắt có một số tác động hạn chế đổi với các quyết địnhquản li, Theo Phẩn 111 (4 S.2) Đạo luật công tỉ cỗ phan được thay thé bởi

Đạo luật về sư minh bạch năm 2002, néu không có quy định trong các điềukhoản có liên quan, hội đồng giám sát có trách nhiệm ban hành các guy chế

riêng yêu cầu hội đồng giám sát phải phê duyệt trước đổi với các giao dichquan trong Do vậy, hội đông giám sát có thé có sự kiểm soát trước với mộtsố loại giao dịch kinh đoanh cụ thể.

Để dam bao hệ thông trách nhiệm quản lí hiệu quả, theo Phin 112 AktG, hội

đẳng giám sắt chịu trách nhiệm có hành động chống lai các uỷ viên hội đồng

quan trị Nhưng trên thực tế, hội đồng giám sát đường như miễn cưỡng sử

dụng quyền han đó của min, vì thánh viên hội đồng giảm sắt e ngại phải chịutrách nhiệm do sao nhãng trong việc giám sát hoạt động quản lí Tuy nhiên,

17

100.000 vin cỗ phiếu sẽ có đủ quyển pháp lí để đưa ra yêu cầu tỷ viên hộiđông quản trì hoặc thành viên hội đồng giám sát chiu khoản bôi thường chotốn that gây ra.

Nếu chúng ta tim kiếm cách tiếp cận "chính trị" trong Đạo luật công ti cổphản, đặc biệt là trễ lí dn chứa trong Luật nảy, chúng ta thay có một số dâuhiệu đáng chú ý trong Bộ luật quản trị doanh nghiệp dưới dạng "điều khoản

hàng đầu" "Hội đồng quản trị chin trách nhiêm quản lí độc lập doanh nghiệp

vì lot ich của doanh nghiệp, vi vay, có tính dén lợi ích của cô đông nhânviên và các bén liên quan, với mue tiên tao lập các giá trị bén vững " Khác

với nhánh Anglo-Saxon, đặc biệt là phương pháp tiếp cận của Hoa Ky vốn tép

đưa trên khái niệm bên liên quan Đạo luật nay cho phép uj viên hội đồngquản trị được tuy ý không chỉ cân nhắc đến lợi ích của cổ đông mà còn tính.

đến lợi ich của các bên liên quan khí xem xét các quyết định kinh doanh, đặc

biết là lợi ích của nhân viên Hiên nay, ở mức đô nao đó Đạo luật công tỉ cổphan phan ánh khái niệm kinh tế cụ thể về nên kinh tế thị trường xã hội của

CHLB Đức

Tâm quan trong trong khái niệm của các bên liên quan không chỉ thể hiện bởi

sự tuỷ ý của uỷ viên quan trị trong bối cảnh quyết định quan lí Nó được phinánh nhiễu tại chính thành phn của hội đồng giám sit trong các tập đoàn lớn

‘hon do Luật đồng quyết định của CHLB Đức Trong công ti có hơn 500

nhân viên, Hội đẳng giám sát phải bao gồm một phân ba số thành vién được.‘bau bởi nhân viên của công ti, Theo đạo luật ding quyết định năm 1976,trong công ti có từ 2000 nhân viên trỡ lên thi hơn một nữa thành viên của hội

đẳng giám sắt phải la đại diện của người lao ding Để dm bão ít nhất một vi

trí chiếm ưu thé hơn của đại điện cho cổ đơng, chủ tịch hội dong quan trị,được bau bối ít nhất 2/3 số tỷ viên hoặc bởi đại dién cỗ đơng sẽ là người cĩ láphiếu quyết định Cẩn lưu ý rằng Đạo luật đồng quyết định khơng chỉ được ápdụng cho cơng ti cỗ phân, niêm yết hay chưa niêm yét, Sự tham gia của nhân

viên trong héi đồng giám sát cũng áp dung với các loại hình cơng tỉ khác như.cơng tỉ trách nhiệm hữu han (GmbH) cĩ từ 500 nhân viên trở lên và hợp tácxã với cĩ từ 2000 nhân viên trở lên.

Tâm quan trong của cơ chế đồng quyết định trong Luật cơng ti khơng thểtrảnh khối tác đơng của cổ đơng ở mức độ nhất định, cùng với quyển hạn củahội đồng giám sát trong việc xác định một số loại giao dich cụ thể phai được

sư phê duyệt của hội đồng giảm sat sé lam cho quá trình ra quyết định ở cấphội đồng quản tr trong một sé trường hợp trở nên phức tap hơn Tir quan

điểm chính trị, dường như đĩ lả mức giá hợp lí đối với hệ thống quan tn theo.định hướng xã hội, đặt lợi ích của nhân viên ở vị thé gan bang lợi ích của nhà.au tư Từ quan điểm của cơng ti va các đai diện cơng ti, lợi ich của van để

đẳng xác định dựa trên thực tế đĩ là sự tham gia của người lao đồng đổi khí

cĩ chức năng như dạng hệ thơng cảnh báo sớm về xung đột xã hội đồng thời

giảm thiểu rũi ro đình cơng Nếu chúng ta nhìn lai tác động gây ra bối cuộckhủng hộng tài chính đang diễn ra, dường như thực sự đã cĩ một sé déu hiệucho thấy cơ chế đồng xác định ở mức nao đĩ, tương đổi hữu ich trong việcngăn chấn sung đột zã hội và bao đâm cơng ăn việc lam trong thời điểm khĩkhăn Tuy nhiên, từ quan điểm của uỷ viên điều hành, hiện này vẫn cĩ lời chỉ

trích rằng cơ chế ding sắc định làm tổn hai đến hiện quả của quy tình ra

quyết định và nha đâu tư nước ngồi cĩ thể e ngại khi đầu tư vào cơng ti của.

CHLB Đức, b3i vì ho chưa sin sing chia sẽ quyền lực cia họ với các đại điệncủa người lao đồng,

19

4, Tính độc lập của thành viên hội đẳng giám sát của CHLB Đức

Đối với tinh độc lập của các thành viên hôi đổng giám sắt, pháp luật của

CHLB Đức đường như miễn cưỡng đưa ra tiêu chuẩn khắc nghiệt Theo Đạo.luật công tí cỗ phân, vai trò thành viên hội đồng giảm sát không tương thichvới vai trở thành viên hôi đồng quản tr Dưới góc độ quản tri doanh nghiệp,vấn dé chính với sự độc lập của thảnh viên hội đồng giám sát xuất phát từthực tiễn trên quy mô rồng của công ti CHLB Đức, trong việc mời cựu quản lítham gia vào hi đồng giảm sát sau khi ho nghĩ hưu, để khai thác kiễn thức và

kinh nghiệm của ho vi lợi ich của công tí, Trong nhiễu trường hợp, cựu chit

tích hội đồng quân trị lại được bỗ nhiệm làm trường hội đông giám sát Bai

vi, uj viên điều hành thưởng được giao phó nhiệm vụ hai hòa chiến lược của

công ti, việc người đó chuyển đổi từ hội đồng quản trị sang hội đẳng giám sátsẽ dẫn đến tỉnh huồng phức tap, người cựu quản lí đó khi ở vai trò thành viền

hội đồng giám sát sẽ lai giám sắt quyết định quản li của chính họ.

Cả Đạo luật công ti cỗ phân và Bộ luật quản tri doanh nghiệp đều không có

điều khoản toàn diện hoặc định nghĩa

hội đẳng giảm sit Vi vay, liên quan dé

lây đủ vẻ tính độc lập của thành viên

vân để này, chỉ có để xuất còn tương.đối han chế rằng: " Hồi đồng giảm sát phải bao gồm một số những thành viên

ược xem là một số lượng thành viêu độc lập plur hop." Do đó " thông quá

hai cựu uj viên của hội đồng quản trị à tỉ viên của hội đồng giảm sát"‘Theo mục số 5 3.2 Bộ luật quản trị doanh nghiệp, hôi đẳng giảm sát có trách

nhiệm thành lập wy ban kiểm toán để thực hiện "việc giám sát quá trình hạch:toán, hiệu lực của hệ thống kiém soát nội bộ và hệ thông kiểm toán nội bộ,*iểm toản các báo cáo tài chính hàng năm, tính độc iập của kiểm toán viêncụ thé là các địch vụ thực hiện bd sung bởi Mễm todn viên, công bồ nhiệm vụ

kiểm toán cho kiểm toán viên, xác định phạm vi tập trung kiểm toán và thôa

thuận phí và hoạt động tuân thủ, trừ kat nhiệm vu nay được giao cho wh ban

khơng phải là cun uj viên hộitrong vịng í hơn 2 năm trở lại đây”.

ig quản trị, người cĩ m

‘Voi cơng ti niêm yết, Dao luật cơng tí cổ phan được sửa đổi sau hau qua củacuộc khủng hộng tài chính đã nêu rõ "Cúc nỹ viên hội đồng quấn trị Khơng.được trở thành thành viên hội đằng giám sút của cơng ti trong vịng haimăm san khủ kết thúc nhiệm ka, trừ kit họ được bỗ nhiệm bởi các cỗ đơngnắm giữ hơn 25% quyễn biên quyết của cơng ti."

ống quản trị doanh nghiệp của CH Pháp.

Ké từ năm 1966, các nhà đâu tu của CH Pháp đã cĩ sự lưa chon giữa mồ hình Hệ

một cấp với "Conseil d'adminstration” (Hội đồng quân tri) được giao nhiém

‘vu quản lí cổng ti cũng như giám sắt quyết định quản lí và hề thống hai cấp,

liên quan chất chế với mơ hình của CHLB Đức, phân biết giữa “Conseilđfậninistrahon" (hội đồng quản ti) là đơn vị quản lí và “Conseil đeSurveitiance” (hơi đồng giám sát) cĩ nhiệm vụ giám sát Hệ thống hai cấp

khơng phổ biển ở CH Pháp, chỉ cĩ 2 đến 3% cơng ti cd phan của CH Pháp đãquyết định lựa chon phân tách quyển lực, bat chap thực tế một số cơng ti đa.quốc gia quan trong (như AXA vả Paribas) đã chọn mổ hình hai cấp Như đã

nĩi trên, “Loi Nowvelles Régulation Economiques (NRB)” đã đưa ra lựa chonthứ ba từ năm 2001 Tập đồn với hội đồng quản trì một cấp cĩ thêm lựa chon

giữa việc tách biết văn phịng chủ tích hội đồng quản trị và văn phịng tổng

giám đốc hoặc duy tri việc gộp các nhiệm vụ đĩ Pháp luật khơng đưa ra hệ

thống cụ thé va cho phép hồi đồng quản tri lựa chon trong hai hình thức quản.

Kf điều hãnh Quy đính mới cho phép phân chia tương đối ré rang giữa cácchức năng quản li va giảm sát, liêu cả hai nhiệm vụ cĩ vẫn nằm trong tay

“Président Directewr Générale” (chủ tịch và tổng giảm đốc) hay khơng

Trong khi đĩ, hoạt động kinh doanh nay thuộc trách nhiềm của "Direction

31

Générale" (tổng giảm đốc) với “Président " (chủ tịch), nhiệm vu hai hòa

chiến lược của công ti và giám sắt thực hiện chiến lược thuộc trách nhiệm của“Consetl d'administration” (hôi đồng quân tri) Tương tự như khái niệm củaCHLB Đức, hội đồng quản tri hay hội đồng giám sát trong mô hình hai cấpđược sác định các giao dich có "tảm quan trong chiến lược" cén được phêduyét trước

Khác với CHLB Đức, "BỘ luật quấn trí doanh nghiệp cũa các công tt niêm

yết" của CH Pháp được sửa déi vao tháng 4/2010, đưa ra định nghĩa rõ rangvề “uy viên độc lập" và không bao gồm uỷ viên điều hành của công ti dimnhiệm chức năng như uỷ viên độc lập hoặc thành viên ban kiểm soát khi về

hưu Theo mục 8.1 Bộ luất nay quy đính: “mộ ¡ viên được coi là độc lập kit

người đô không có mỗi quan hệ bắt kì nào với nhóm công ti, tập đoàn hoặcTôi đồng quản trị của nhóm công ti hay tập đoàn mà có thé ảnh hưởng din ýkiến cũa người đó." Đặc trưng của uj viên độc lập cân được thảo luận béi uỷ‘ban bỗ nhiệm va rà soát bảng năm bởi hội đồng quản trị Tiêu chi được rả soát'bởi uy ban hoặc hội đông quản trị để xác định uỷ viên độc lập chủ yếu gồm:

~_ Không là một nhân viên hoặc uf viên điều hành cũa tập đoàn, hoặc

nhân viên hoặc up viễn quân trì cia công ti me hoặc công tt được hop

sắt và Khong giữ vị trí nlue vậy trong vòng 5 năm qua:

+ Không là nỹ viên điều hành của công ti mà tập đoàn giEvi trí quân trịmột cách trực tiếp, hoặc trong công ti mà một nhân viên đã được bỗ.nhôm vị trí đô hoặc là up viên điêu hành cũa tập đoàn

~ Không là khách hàng nhà cung cấp, nhân viên ngân hàng đầu te hoặc

nhân viên ngân hing thương mại đông vai tré quan trong với tap đoàn

hoặc nhóm công ti, hoặc với một phần quan trọng của công ti mà tậpđoàn hoặc nhóm công ti nắm giữ

~_ Không có mỗi quan hệ ruột thịt gdn gũi với up viên điễu hành:

- Chưa từng là Miễm toán viên của tập đoàn trong vòng 5 năm qua;

= Chuea từng là up viễn quản trì của tập đoàn trong hơn 12 năm

‘Theo muc 8.2 Bộ luật quản trị doanh nghiệp của các công ti niêm yết của CHPháp, ở tập doan do nhiễu bên sở hữu, uỷ viên độc lap phải chiếm một nữa

tổng số uy viên hội đẳng quan trị Trong công ti được kiểm soát, số uy viên.độc lập phải chiếm ít nhất 1/3 Trong uj ban kiểm toán của hội đồng quản trị,‘i lê thánh viên độc lập phải bằng ít nhất 2/3 va không bao gồm bắt lẻ uỷ viên

điều hành nao

Tương tự như mô hình của CHLB Đức, Luật công ti của CH Pháp đưa ra hìnhthức cụ thịsự tham gia của người lao động công tỉ Theo B6 luật thương,mại của CH Pháp, hai thành viên của hội đổng người lao động sẽ tham gia‘vao vai trò tư vấn tại các cuộc họp hội déng quản trị hoặc hội đồng giám sat,nếu tập doan áp dụng mô hình hai cấp Nếu người lao đông có cỗ phin vượtquá 3% vốn của tập đoản, các công ti có nghĩa vụ chỉ định thêm ba người lao

đông đại diện tham gia vào thảnh phan nay Hiện nay, Luật công ti của CHPháp cũng dựa vào phương pháp tiếp cân các bên liền quan.

6 Khái niệm Luật công tỉ của Anh

Hiện nay, Luật công ti của Anh dựa trên Đạo luật công tỉ năm 2006 (CA 2006),gin như hoàn toàn thay thé đạo luật tiên nhiệm, Luất công ti năm 1985 (CA

1985), bất nguồn từ mô hình một cấp truyén thống Bỗ sung cho quy định củaLuật công ti, liên quan đến công ti niêm yét, tiêu chuẩn của Bộ luật kết hợp sửađổi được ban hanh như phụ lục của Các quy tắc niêm yết bởi Cơ quan dich vụ tải

chính SA), có đóng vai tro quan trong Phương pháp tiép cân quy đính ở luật

của Anh có vẽ linh hoạt hơn của CHLB Đức va CH Pháp, do có khái niệm vé tự

điều chỉnh công ti, đóng vai tro quan trong trong luật kinh doanh của Anh.

Trong mô hình một cấp của Anh, hôi đồng quản tri bao gồm uj viên diéu

"rảnh và không điều hành, được giao bỗ sung hai nhiệm vu: Quản lí hoạt động,kinh doanh của công ti và giám sit chiến lược kinh doanh cũng như việc thựchiện chiến lược đó, Để qua trình ra quyét định hiệu quả hơn và linh hoạt hơn,

thông thường trong công ti niêm yết, hoạt đồng kinh doanh hang ngảy thuộcvề uj ban hội đồng quản trì hoặc nhân viên (nghĩa là cán bộ quản lí làm thuê)

ở dưới cấp hội đông quản trị Tuy nhiên, tương tự như Luật công ti của CHLB.Đức hoặc CH Pháp, Bộ luật kết hop đưa ra danh sách các vẫn dé, đặc biệt là

giao dich quan trọng, thuộc quyết định của hội đồng quản tr.

Nếu chúng ta xem xét điểm quan trọng về cách thức Luật công ti của Anh cổging giảm thiểu sang đột ông chủ - người đại điện, dường như là chức năngkiểm soát ma hội đẳng quan tri phải thực hiện chủ yếu, dua trên vai trd cơ bản.

mã uỷ viên độc lập không điều hành cần lam Tuy nhiên, tiếp theo Bộ luật kếthop, uỷ viên không điều hành không chỉ có nhiệm vu giám sắt việc quản líchiến lược kinh doanh hiệu.công tí ma còn phải đồng góp vào sự phat

quả Theo khuyên nghị của Bộ luật nảy, ít nhất một nữa uy viên hội đồngquản tri phải 18 uỷ viên độc lập Ngoài ra, Bộ luật còn để suất tách biệt giữa

chức năng của chủ tịch hội đẳng quản trị, người phai đáp ứng được kiểm định‘uy viên độc lập khi bổ nhiệm va tổng giám đốc (CEO) Cả hai biên pháp, sự

tách biết giữa uj viên điều hành va uy viên độc lập không điều hành cũng như

sự tách biệt chức năng giữa tổng giám đốc và chủ tịch hội đông quản trị ởmức độ nào đó, phân anh khái niệm cu thé Luét công tỉ của Anh nhằm dim‘bao tiêu chuẩn cụ thể về sự tách biệt giữa nhiệm vụ quan lí va giám sát Tuy

nhiên, như đã trình bảy trong phản giới thiệu, dit có vai trò khác nhau, uỷ viên

điều hảnh và không điểu hành theo Bộ luật kết hop sửa đổi đều phải đảm.nhiệm, tat cã uỷ viên điều hành déu có cùng quyển han, do đó uỷ viên khôngđiêu hành cũng có quyển bình đẳng trong việc tham gia va bỏ phiếu trong

cuộc họp hội đồng quan ti

‘Theo Bộ luật kết hợp sửa đỗi, uy viên không điểu hảnh có tinh chất độc lập,

với điều kiến họ không có “quan hé hoặc hoàn cảnh nào có thé ảnh lưỡng“hoặc cô vẽ sẽ ảnh hưởng dény Mễn của người up viên quản trị đó" Dé đưa rahướng dẫn chính xác hơn, Bộ luật kết hợp xác định 7 yếu to cho tha người

‘uj viên quản trị không có tính chất độc lập Đây là trường hợp nếu một trongnhững điều kiện tiên quyết sau được đưa ra.

*Một hợp đông lao động với công tt hoặc nhóm công tt trong vòng 5 năm gẵmnhất, một quan hệ kinh doanh quan trong trong vòng 3 năm gân nhất, khoảnthit ao bd sung bên camh lương uj viên quân tri, mỗi quan hệ họ hàng gan,nắm gitt chức vụ up viên đẳng thời của nhiều công ti, đại điện cho cổ đông

quan trong hoặc chức vụ ug viên quản trị trong vòng hon 9 năm'

Vai trò quan trong ma tr viên độc lập không điều hảnh dim nhiệm cũng được.phân ánh bởi thảnh pl của uỷ ban thuộc hội đồng quản trị Theo để xuất của.

cẩn bao gồm đa số uj viên quản trị độc lập.

'Vẻ cách tiếp cân tự do trong Luật kinh doanh ở Anh, dường như không có gì

đáng ngạc nhiên khi ma Đạo luất công ti của Anh không có chỗ thực sự chovan dé đồng quyết định của người lao đông ở cấp hôi đồng quan trị Sự tham.

gia của người lao đông ở Anh chủ yêu dua trên vai trò của hôi đồng người laođông được thể chế hoá tại các nha máy Tuy nhiên, theo Phin 309 Đạo luấtcổng ti cũ năm 1980 việc quản li bang cách đưa ra quyết định kinh doanh phải

tính đến lợi ích của nhân viên Tuy nhiên, điểu khoản nảy chủ yêu được

diễn giải một cách tương đối hạn chế, tức là theo vé hướng tăng sự tuỷ ý trong

quan lí đối với cỗ đồng, hơn là theo hướng hạn chế sự tư do trong quá trình raquyết đính đối với nhân viên Tuy nhiên, Đạo luật công ti mới năm 2006 đưara phương pháp tiếp cận khác, dựa trên khái niêm "giá tr cỗ đồng được làm76" Theo Phan 172 (1) CA 2006, uỷ viên quản trị khi đưa ra quyết định kinh.

35

doanh có nghĩa vụ phải tinh đền lợi ich của nhân viên, đanh tiếng của côngtủ và tác động cia biện pháp kinh đoanh của công ti đối với công chúng

và môi trường Cho đến nay, Luật công ti của Anh với sử thay đổi đảng chú

ý về triết lí cơ bản dường như đã bỏ qua phân định hướng một phía truyền

thông về khải niệm giá trị cổ đông để hướng tới khái niệm cởi mở hơn dành.chỗ cho việc cân bằng lợi ích khác nhau của các bên liên quan.

7 Phương pháp tiếp cận của Nhật Bản đối với quản trị doanh nghiệp

'Việc cải tổ Luật công ti năm 2005 của Nhật Bản xuất phát từ khái niệm về sưxúa bö điều tiết va tự do hóa Luật công ti, đặc biết là Luật vé tập đoàn.

phan, Nhật Ban đã hiện đại hóa hệ thống pháp luất của minh một cách toàn.điền Với sự bãi bé loại hình công tỉ trách nhiệm hữu hạn theo như khái niệm

của CHLB Đức, GmbH va áp dung loai hình công ti LLC giống như My(godo kaisha), nhà lập pháp Nhật Ban đã tiền bước cuối cing dé từ bo cachtiếp cân pháp lí kiểu “Đức” trước đây va hướng tới Ludt Công tí linh hoạt honvà theo đính hướng của Hoa Ky Đồng thời hề thống hóa lịch sử của Luậtcông ti trong bối cảnh của Bộ luật thương mai (Shioho) đã được thay thé baiDao luật công ti cụ thể hơn (CA Kaisha-ho) bao gồm gần như tat cả loại hình.

công ti có liên quan Công niêm yết cũng bi ràng buộc bởi các nguyên tắcquản trị doanh nghiệp cho công ti niêm yết và quy tắc ứng zữ như quy địnhcủa Si giao dịch chứng khoăn Tokyo.

Liên quan đến các công ti cổ phân đại chúng (Kabushikt Kaisha), cơ câu quản.trị của công ti cổ phan Nhật Bản bị chỉ phổi một cách truyền thống bởi mô.

hình hai cấp của CHLB Đức, nghĩa là có sự tách biệt về tổ chức giữa hôi đồngpaikka) bao gồm ít nhất ba thành viên (torishimart-Yakn)quân trị (orlsÌumar

‘va ban kiểm toán nội bộ (Eønsđ-ÿain), được giao nhiệm vụ giám sắt việc quản

lí nhưng với năng Inc hạn chế đáng kể so ví

CHLB Đức Theo Phin 295 (3) CA, việc bồ nhiệm, miễn nhiệm tỷ viên hồi

i đồng

đồng quan trị chỉ thuộc thẩm quyền của đại hội đồng cổ đông Theo Phan 335(3), 2 Nr 16, trong các công tỉ lớn, đặc biết là công ti niêm yết, ban kiểm toán.

(sửagai Ransa-yaja), người không hoặc chưa từng là uỷ viên của hội đẳngquản tr hoặc nhân viên của công th.

Kể từ khi có Đạo luật cải tổ công ti năm 2002, tập đoàn niêm yết cũng có thé

lựa chon theo hướng mô hình hôi đồng quan trị một cấp trong béi cảnh của cơ

chế được gọi là "hé thống 1} ban" (1m-kai setcht kaisha) Trong trường hợp

nay hoạt động kinh doanh hàng ngày được điểu hảnh bởi một hoặc nhiềugiám đốc điều hành (s7u4#o-yaia), trong khi nhiệm vụ hai hòa chiến lược kinhdoanh của công ti cũng như giảm sát thực hiện chiến lược nắm trong tay Hội

đồng quân trị, Theo Phân 402 CA, giám đốc điều hành có thé déng thời giữ.vai trò uỷ viên hội đẳng quản tri Để bao đảm sự tach biệt chức năng giữaquan lí và kiểm soát, theo Phan 400 CA, hội đồng quản trị phải thành lập itnhất ba uy ban, gồm uy ban dé cử, uy ban kiểm toán và uy ban thủ lao, bao

gém da số thành viên là uỷ viên độc lập (bên ngoài) (s7gai ain), Theo Phin 2 Nr 15 CA, uj viên quan trị được coi là không độc lập,nến người đó đã từng la nhân viên của công tí hoặc nhân viên của công ti con.

forishirneri-của công ti đó Tuy nhiền, nhân viên forishirneri-của công ti mẹ có thé đăm nhiệm chức

nding của uj viên độc lập (bên ngoài) của công ti con

Cho đến nay chỉ lä một số it trong tổng sé 3.740 công ti niêm yết Nhật Bản đãchon áp đụng "mô hình uy ban" một cập Nếu xét rằng đối với công ti hai cấp.

truyền thống cia Nhật Bản, việc bé nhiềm “các uj viên độc lap” (bến ngoài)giảm đốc" chi bắt buộc néu họ theo hé thông gồm những người được gọi la "các‘uy viên phi thưởng", trong bồi cảnh của chế đô công ti Nhật Bản ta thấy "các uy

viên độc lập" đóng vai tro ít quan trọng hơn trong Luật công ti của châu Âu.

8 Kết luận

Nếu chúng ta muốn đưa ra một số kết luận, mắc dù ở các nén văn hóa pháp lí

khác nhau, sự phát triển của luật công ti đương đại cho thay có một số phương.pháp tiếp cân hội tu để đổi pho với vấn dé quản trị doanh nghiệp, đặc biết là

câu hai hóc búa về ung đột giữa ông chủ - người đại điên Dưỡng như đã rõrang réng liên quan đến mô hình hai cấp giống như của CHLB Đức và khái

niêm một cấp Anglo-American, người ta nhận thay để bảo dam lợi ích của cỗđông trong công ti cỗ phân hiện đại, chúng ta cẩn có sự tách biết chức nănggiữa quan lí và kiểm soát Để quản lí hoạt động kinh doanh hang ngày trong‘thi trường toàn câu hóa va đây cạnh tranh, cản có các quy trình ra quyết định.

hiện quả giúp đối phó linh hoạt với bối cảnh kinh tế đang thay đổi ngày mộtnhanh hơn Tuy nhiên, nha quản lí giống như những người tham gia thị

trường khác có zu hướng theo đuổi lợi ích cá nhân va bö qua nhiêm vụ mã họphải dim nhiệm vì lợi ích của cé đông Do đó dường như không thể tránh.

khối việc cân phải t ché hóa hệ thống giám sát dựa trên những người giám.

sát không thiên vi, bởi méi quan hệ vẻ tải chính hoặc quan hệ cá nhânvớihôi đông quan trị và nhân viên Liêu có nên có hình thức đại diện cho người

lao động ở cập hồi đồng quản trị hošc ít nhất là liêu nha quan lí khi ra quyết

định kinh doanh phải tinh đến lợi ich chung, đặc biệt là lơi ích của nhân viêncủa công ti hay không, sé phụ thuộc nhiễu vào khải niém kinh tế va triết lí củaTuất công ti cũng như hệ thông pháp luật néi chung Cuộc khủng hoang tảichính vừa qua cho thay chuyên gia ngân hang đâu tư không phải lúc nào cũng,là các nhà kinh tế lí tường, Vi vay nên quy định khái niệm kinh tế, trong đó

‘bao gồm tit cả yếu tô góp phan tạo nên sự thành công của công ti: Nhà đầu tư

theo định hướng rũi ro, nha quản li đáng tin cây và cuối cùng nhưng không,‘kém phan quan trong đỏ là nhân viên lành nghề, người có quyển lợi khi giúp

công tỉ có khả năng cạnh tranh /

PHAP LUAT VE ĐĂNG Ki DOANH NGHIỆP Ở VIỆT NAM

PGS.TS Nguyễn Viết TyChủ nhiệm Khoa pháp luật kmh tế

Trường Đại học Tuất Hà Nội

doanh nghiệp ở Việt Nam

Đăng kí doanh nghiệp (rước đây gọi là đăng kỉ kinh doanh) là thi tục

pháp lí bắt buộc chung đổi với tắt cả chi thể trước khi tiến hành hoạt động kinhdoanh Đó là việc cơ quan nha nước có thẩm quyển chứng nhận từ cách và khảnăng kinh đoanh cho chủ thể kinh doanh đông thời khẳng định tư cách pháp licho các chủ thé nay Đăng ki doanh nghiệp có ý nghĩa quan trọng vẻ mặt pháp1í cũng như vé mặt thông tin đổi với cd Nha nước và chủ thể kinh doanh.

Quy đính pháp luật về đăng kí kinh doanh thành lập doanh nghiệp ởViet Nam được hình thành từ những năm 50 thé kỉ trước Văn bản quy pham.

pháp luật đầu tiên quy định vẻ việc đăng ki kinh doanh cho cá nhân, tổ chức

kinh doanh trong lĩnh vực công nghiệp, dich vụ la Nghị định của Thủ tướng

Chinh phi số 488/TTg ngày 30/5/1955 vẻ bản điều lệ đăng kí kinh doanh cácloại công thương nghiệp, Nghĩ định quy đính tắt cả cá nhân, tổ chức “khôngphân biệt thành phân kinh tổ, linh doanh tại chỗ hay lựa đông đều phải xin

đăng lí và xin giấy chứng nhận đăng kí khi Rat trương, Kuyéch trương dinhượng dt chuyển hay thay đỗi loại hình kinh doanh” Tuy theo quy mô kindoanh, Chính phủ quy định thẩm quyền đăng kí kinh doanh thuộc vẻ Bô côngthương, cơ quan công thương tinh, thành phố hay uy ban hảnh chính huyện.

Thủ tục yêu cầu đối với đương sự muốn đăng kí kinh doanh là phải có đơn

xin đăng kí, từ khai đã được chính quyển dia phương chứng nhân vả các giấy

tờ khác nhự bản sao đi lệ, nội quy kinh doanh, bản sao các chứng từ về vốn,vẻ tai sản, đông sin và bat động sin Nghị định không có quy dinh vé thời hancấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh nhưng quy định khả chỉ tiết về hình

39

thức xử phat vi phạm trong Tĩnh vực đăng ki kinh doanh.

Khi miễn Đắc vả sau đó là cả nước Việt Nam xây dựng nên kinh tế kế"hoạch hoá tập trung, trong nên kinh tế chủ yếu tổn tại doanh nghiệp nha nướcvà các doanh nghiệp ny ra đời trên cơ sở quyết đính hành chính, vì vậy quy

định về đăng kí kinh doanh hau như vắng bóng.

Tw năm 1986, cùng với chính sách đổi mới cơ chế quan li kinh tế vàchủ trương xây dựng nên kinh tế hang hoá nhiễu thành phan theo cơ ch thitrường co sự quan lí của Nha nước, các công ti và doanh nghiệp tư nhân lan

lượt ra đời Phản ảnh thực tế đó của nến kinh tế, quy đính vẻ đăng kí kinhdoanh được đề cập trong các văn bản quy pham pháp luật như Nghị định cia

Hội đồng bộ trưởng sé 27/HĐBT vả Nghị định của Hội đông bộ trưởng số28/HĐBT ngày 09/3/1988 quy đính về chính sách đối với kinh tế cá thé, kinhtế từ doanh, các đơn vị kinh tế sản xuất công nghiệp, dich vụ công nghiện,

Nghĩ định của Hội đồng bô trường số 50/HĐBT ngày 22/3/1988 về việc banhành điều lệ xi nghiệp công nghiệp quốc doanh, Nghỉ định của Hội đồng bộtrường số 27/HĐBT ngảy 22/3/1980 ban hảnh điều lệ liên hiệp sí nghiệp quốcdoanh v.v Từ đây, van để đăng kí kinh doanh đã đất ra như một yêu câu

chung của các don vị kinh doanh không phân biét thành phan kinh tế.

Tuy nhiên, trong thời gian này, vẫn để đăng kí kinh doanh đã được đặt

ra nhưng còn mờ nhạt Đăng kí kinh doanh chỉ đơn thuần là thủ tục để Nhànước thông kế doanh nghiệp, thực hiện việc thu thuế Quy đính vẻ đăng kí

*inh doanh thiếu rổ ring va thủ tục nim rà, đòi héi nhiều giầy tờ không có ýghia pháp lí Héu hết văn ban chưa chú ý đến thời hạn đăng kí kinh doanh,gây ra tình trang xử lí việc đăng kí kinh doanh tuỷ tiện, kéo dai thời gian đăngkí kính doanh lâm cân trở hoạt động kinh doanh vồn có tính năng động và phụthuộc nhiễu 6 thời cơ kinh doanh.

Lân đầu tiên pháp luật về đăng kí kinh doanh ở Việt Nam được quy địnhbằng chế định riêng trong văn bản quy pham pháp luật vào năm 1990, khiQuốc hội thông qua Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công ti Nội dung cia

của ch định đăng kí kinh doanh trong Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công

tỉ ở chứng mực nhất định đã chứa đựng quy định cân thiết để doanh nghiệp tiền.‘hanh đăng kí kinh đoanh, đó là quy định về Cơ quan có thẩm quyển cap giấy

chứng nhận đăng kỉ kinh doanh, điều kiện thành lập va đăng kí kinh doanh, hỗsơ xin phép thành lập và đăng kí kinh doanh, thủ tuc thảnh lập va đăng lá kinh.doanh Quy định về thanh lập và đăng kí kinh doanh trong Luật doanh nghiệp

‘ur nhân va Luật công ti đã tạo điều kiên cho chủ thể kinh doanh thực hiện quyềntự do kinh doanh Nhưng trong đó cũng có quy đính được ghi nhận nhằm mục

dich tăng cường vai trở quản lí Nhà nước, vi vậy đã làm hạn chế quyển tư do

kinh doanh của các chủ thể, diéu đó có thé nhận thay ở những quy định sau:Thứ nhất, heo tinh thần của Luật doanh nghiệp tư nhân va Luật công tỉ

cũng như Nghị định của Hội đồng bộ trưỡng số 221/HĐBT và Nghị định của

Hội đồng bô trường số 222/HĐBT ngảy 23/7/1991 hướng dẫn thực hiện cácuất này thi sau khi đã làm thủ tục thành lập doanh nghiệp, để được phép tiên

"hành hoạt động kinh doanh, chủ doanh nghiệp phải tiền hành lam thi tục đăngkí kảnh doanh tại cơ quan Nha nước có thẩm quyển Chỉ sau khi đã đăng kí và

được cơ quan nảy chấp thuận thì doanh nghiệp mới được Nhả nước chính

thức công nhân ra đời, công nhận sự tham gia của doanh nghiệp vào thí

trường Như vậy, để cho ra đời doanh nghiệp, cân thiết phải thực hiên hai thũ

tục pháp lí tương đổi đôc lâp với nhau, đó là thủ tục xin phép thành lập tại uy

‘ban nhân dân cấp tinh va thủ tục đăng kí kinh doanh tại trong tải kinh tế cấp

‘inh (cơ quan hành chính trực thuộc uỷ ban nhân dân tinh) Quy định như vayở chimg mực nhất định đã tăng cường vai trò quan lí của Nhà nước đối với

doanh nghiệp nhưng cũng hạn chế quyển tự do kinh doanh của chủ thể kinh

doanh (chi được thành lap doanh nghiệp khí Nhà nước cho phép)

Thứ hai, vén pháp định và ngành nghề lánh doanh như la điều kiện bắt

được thành lập và đăng kí kinh doanh đổi với doanh nghiệp được ghinhân trong hai luật trên Điểu này thể hiến ý chí cia Nha nước trong việc đã

tham gia quân lí doanh nghiệp ngay từ đâu, theo cơ chế tiễn kiểm Tuy nhiên,vẫn để vốn pháp định và ngành nghề kinh doanh trong chế định thành lậpdoanh nghiệp vả đăng kí kinh doanh cũng có nhiêu bất cập va chồng chéo

31

Pháp luật quy định điều kiện bit buộc khi thành lập doanh nghiệp phii có vinđiêu lệ (đối với loại hình công ti), vin đâu tư ban đâu (đối với doanh nghiệp tưnhân) không được thấp hơn vốn pháp đính Nhưng tại Nghỉ định của Hội đồngbộ trưởng số 221/HĐBT va Nghị định của Hội đồng bô trường số 222/HĐBTngày 23/7/1991 chỉ đưa ra mức vốn pháp định cho 18 nhóm ngành, nghề choloại hình doanh nghiệp tư nhân và công tí Việc quy định này vừa không khoa

hoc vừa han chế ngành nghé khác, không bao quát được các ngành nghé pháttriển theo sự vên đồng của 24 hôi, theo quy luật của thi trường

Như vay, mặc di được quy định khá rồ rang va day đủ nhưng chế địnhpháp luật về đăng kí kinh doanh, thành lập doanh nghiệp trong thời kỉ này còn

có nhiêu nội dung chưa đảm bão quyên tự do thành lập doanh nghiệp, vi phạm.

nguyên tắc tự do kinh doanh, bên cạnh đó pháp luật còn tản man, chap vá, thiều.chất chế, quy định cụ thé vừa gò ép, vừa sơ hở và thiểu tính thông nhất cân trở,

quá trình thực hiện công tác quản li Nha nước đối với doanh nghiệp,

Trong những năm 1905, 1996, Quốc hội đã thông qua ba đạo luật làLuật doanh nghiệp nha nước năm 1995, Luật hợp tác xã năm 1996 và Luậtđầu tư nước ngoôi tại Việt Nam năm 1996 Trong đó, chế định về đăng kí

Janh doanh trong mối đạo luật la chế định quan trọng.

Thông qua các dao luật nay cùng với Luat doanh nghiệp tư nhân và

Luật công ti, pháp luật về thành lập va đăng kí kinh doanh của doanh nghiệp

đã có sự hoàn thiện nhất định Điển này cho thay công tác đăng kí kinh doanh

ở Việt Nam đã đi vào quy củ, phủ hợp với thông lệ quốc tế, đảm bảo quyền.‘binh đẳng giữa các doanh nghiệp.

‘én năm 1999, để khắc phục hạn chế của Luật doanh nghiệp tư nhân va

Luật công ti, ngày 12/6/1999 Quốc hội đã thông qua Luật doanh nghiệp năm1999 thay thé Luật doanh nghiệp tư nhân và Luật công tỉ So với quy đính

trước, chế định vé đăng kí kinh doanh đã có sự thay đỗi vẻ cơ ban trong nộidung các quy định, thể hiện sự đổi mới trong tư duy va phương pháp quản lí

của Nha nước, ghi nhân việc đăng kí kinh doanh, thành lập doanh nghiệp hoàn.

toan là quyển của nhà déu tư Theo đó, pháp luật hiện hánh đã được đơn giãn hoá

tôi da thủ tục và hỗ sơ, Luật cũng mỡ rộng hình thức tổ chức kinh doanh bằng,

cách đưa ra nhiêu loại doanh nghiệp để nhà đầu từ lựa chon loại hình phủ hợp,So với Luật doanh nghiệp tư nhân va Luật công ti, Luật doanh nghiệp

đã có sự thay đổi về cơ bản, thể hiện sư đổi mới trong nhận thức của người.

lâm luật, đó là: (2) XXoá b thi tục xin phép thảnh lập doanh nghiệp đồng thờiquyển từ do thảnh lập doanh nghiệp được đảm bảo hơn trước, (ii) BO diéu

kiện vốn pháp định đối với hau hết ngành nghề kinh doanh, (iii) Ho sơ đăng.

kí kinh doanh theo quy đính của Luật doanh nghiệp cũng đã được đơn giãn

hoá, (iv) Giãm thời gian thành lap doanh nghiệp từ 60 ngày đối với công t,

30 ngày đổi với doanh nghiệp từ nhân xuống còn 15 ngày.

Nou vậy, sự ra đồi của Luật doanh nghiệp cùng các văn bản hướng dẫn

thi hành với việc xoá bỏ thủ tục xin phép thành lập doanh nghiệp và đơn giản.

hoá thủ tục đăng kí kinh doanh, cùng thay đổi theo hướng ngày cảng tự do

hoá hoạt động đăng kí kinh doanh, thành lập doanh nghiệp đã gop phần tao ra

chuyển biển quan trọng trong việc quan lí va phát triển kinh tế.

Tir năm 2000 đến năm 2005, Quốc hội thông qua ba dao luật 1a Luậtdoanh nghiệp nha nước năm 2003, Luật hợp tac 28 năm 2003 và Luật đâu tư

nước ngoài tại Việt Nam năm 2000 Trong do, ch định về đăng kí linh doanh.trong mỗi dao luật 1a chế định quan trọng.

Điểm đáng lưu ý là pháp luật đăng kí kinh doanh trong thời ki trướcnăm 2005 có những bước hoàn thiên nhằm phúc đáp yêu cầu thành lập doanh

nghiệp trong nên kinh tế thi trường ở Việt Nam, song pháp luật vẻ đăng kí

kinh doanh chưa thực sự thống nhất, mỗi loại hình doanh nghiệp còn đượcđăng kí theo các văn ban quy pham pháp luật khác nhau ma mỗi văn ban quyphan pháp luật có quy đính riêng vẻ đăng kí kinh doanh cho mỗi loại doanh:

nghiệp: Doanh nghiệp nha nước theo Luật doanh nghiệp nhà nước, hợp tác zãtheo Luật hợp tác xã, doanh nghiệp có vốn đâu tư nước ngoài theo Luật đầu tưnước ngoài tai Việt Nam.

Sau hơn 6 năm thực thi Luật doanh nghiệp, pháp luật vẻ đăng kí kinh.doanh đã có thành tựu lớn tuy vẫn còn những điểm bat cập Trong bồi cảnh.

33

nên kinh tế thé giới đang ngày cảng phát triển không ngừng, Việt Nam hội

nhập quốc té ngày cing sâu rông, pháp luật trong nước cần phãi được hoàn

thiên hơn nữa Trên cơ sở kế thừa vả phát huy ưu điểm của Luật doanh nghiệp

năm 1000 và Luật doanh nghiệp nha nước năm 2003, ngảy 29/11/2005, Quốchội đã ban hành Luật doanh nghiệp năm 2005 Đây 1a đạo luật quan trong có

tác đông lớn đến hoạt động kinh doanh của giới doanh nghiệp

Luật doanh nghiệp năm 2005 đã phát huy vai trỏ cũng cổ va mỡ rộngquyển tự do kinh doanh, thanh lập doanh nghiệp của nhà đầu tư không phânbiệt đó là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài Luât đã don giản hoá trìnhtu, thủ tục đăng ki kinh doanh, ban chế tối da rao cn gia nhập thị trườngkhông cân thiết, tạo thuận lợi cho những người có khả năng thành lập doanh.nghiệp, biển nguyên vọng kinh doanh của mình thành hiện thực.

2 Nội dung của pháp luật hiện hành về đăng kí doanh nghiệp ở

Việt Nam

Hiện tại, ở Việt Nam việc đăng kí đối với hầu hết loại hình doanh.

nghiệp (trừ hop tác 228) được thực hiện thông nhất theo quy định của Luật

doanh nghiệp năm 2005 va các văn bản hướng dẫn thi hành (Nghi định của

Chính phũ sé 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006 vẻ đăng kí kinh doanh và Nghỉđính của Chính phi số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 vé đăng kí doanhnghiệp (ĐKDN) Các văn bản trên ghỉ nhân nội dung cơ ban sau

Tine nhất, vé cơ quan đăng kí doanh nghiệp.

Hiên nay, cơ cấu tỗ chức của cơ quan đăng kí kinh doanh @KKD)được quy đính tai khoản 2 Điêu 163 Luật doanh nghiệp và được hướng din cụthể tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP Theo đó, cơ quan ĐEKD được tổ chức

ở tĩnh, thành phố trực thuộc trung ương vả quân, huyện, thi 2, thành phố bao

gôm' () Ở cấp tinh: Phòng đăng kí kinh doanh thuộc sỡ kế hoạch và đầu tư(sau đây gọi chung la phòng đăng ki kinh doanh cấp tỉnh), (ii) Ở cap huyện:

‘Thanh lập phòng đăng kí kinh doanh tại các quận, huyén, thi zã, thành phố

trực thuộc tinh có sé lượng hộ kinh doanh và hợp tác xã đăng kí thành lập mới

‘hang năm trung bình từ 500 trở lên trong hai năm gần nhất

"Nhiệm vụ va quyền hạn của cơ quan BKKD được quy định tại khoăn 1

Điều 63 Luật doanh nghiệp và hướng dẫn cu thể tại Điều 10 va Điều 11 Nghịđịnh số 43/2010/NĐ-CP.

Tint hai, về điều kiện đăng kí doanh nghiệp

Kinh doanh là quyển tự do của cơng dân va được pháp luật bảo vệnhưng khơng vi thé ma các chủ thể trong xã hội đều cĩ quyển tự do kinhdoanh Để bảo vệ quyển va lợi ich hợp pháp cho các chủ thể, Nhà nước đã đặtra quy định về điều kiện ĐKKD bat buộc các chủ thể phải tuân thủ Trong đĩ

cĩ diéu kiện về chủ thể, về ngành nghề kinh doanh, vẻ năng lực chuyên mơn,vẻ vin kinh doanh.

‘Mot là điều kiện về chủ thể ĐKKD được quy định tại Điệu 13 Luật doanh.nghiệp Theo đĩ, tổ chức, cả nhân Viet Nam, tổ chức, cả nhân nước ngồi cĩ

quyển thành lập va quản lí doanh nghiệp, khi khơng thuộc mốt trong các trườnghợp quy định tại khoăn 2 Điểu 13 Luật nay và khoản 2 Điều 4 Luật phá sản.

Hat là điền kiện vé ngành nghề kinh doanh, doanh nghiệp cĩ quyển tựdo ĐKKD đổi với ngành nghé khơng thuộc ngành, nghề cảm kinh doanh hoặckhơng thuộc ngành nghề kinh doanh cĩ diéu kiên theo quy định của pháp luậthiện hành.

Ba là ngành nghề cầm lanh doanh, khoản 1 Điểu 7 Luật doanh nghiệpquy định: “Doanh nghiệp timộc mọi thành phần kinh tế cĩ quyền kinh doanhcác ngành, nghề mà pháp iuật khơng cẩm” Pháp luật Việt Nam cũng quyđịnh: “Cấm hoạt động kinh doanh gây phương hai đến quốc phịng, an ninh,frat tực an tồn xã hội, truyền thẳng lịch sứ văn hố, đạo đức, thudn phong.

aif tục Việt Nem và sức khộ cũa nhiên dân, lầm uh hoại tài nguyên, phá tap

mơi trường “ (khoăn 3 Điều 7 Luật doanh nghiệp) Chính phủ đã quy định cuthể danh mục ngành, nghề kinh doanh bi câm tai Diéu 7 Nghị định của Chính.phũ số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chỉ tiét thi hành một số

điều của Luật doanh nghiệp

Bắn là ngành, nghề kinh doanh cĩ diéu kiện, đối với ngành, nghề mà

pháp luật về đâu từ và pháp luật cĩ liên quan quy định phải cĩ điều kiện thì35

doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theoquy định tại Điêu 8 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP.

“Năm là điều kiên về năng lực chuyên môn được thực hiên đưới hình thức.

chứng chi hinh nghề Theo khoản 1 Điển 9 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP:“Chưng chi hành nghề quy đình tại khoản 2 Điều 7 của Luật doanh: nghiệp là vănbẩn mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Viet Nam hoặc higp hội nghề ngiiệp

được Nhà nước tỹ quyằn cấp cho cá nhân có đã trinh độ chuyên môn và kinh

nghiêm nghề nghiệp về một ngành, nghề nhất định:

Stu là điều kiến về vốn kinh doanh được thể hiện đưới hình thức vẫnpháp định Vớn pháp định 1a mức vốn tôi thiểu phải có theo quy định củapháp luật để thành lập doanh nghiệp Vốn pháp định không đất ra với moi

ngành nghề kính doanh ma chỉ áp dụng đổi với một số ngành nghề pháp luật

quy định, dé la ngành nghề có thé liên đến an ninh, quốc phòng, trật tự xã hồi

hoặc gắn liên với lợi ích chung của công đồng Ngành nghề kinh doanh cản

vốn pháp đính được pháp luật quy đính cụ thể trong các văn bản quy phạm

pháp luật chuyên ngành.

Thứ ba, về thủ tục đăng ki doanh nghiệp

_Một là hồ sơ đăng ki doanh nghiệp, L.uât doanh nghiệp va Nghị định số

43/2010/NĐ-CP đã quy định cu thể về hé sơ BEKD cho từng loại hình doanh:nghiệp: Doanh nghiệp tư nhân, cổng ti hợp danh, công ti trích nhiềm hữu han,

công ti cỗ phân Theo đó, tuy theo hình thức tổ chức đoanh nghiệp ma chủ thékinh doanh sẽ phải hoàn tắt hổ sơ ĐKKD khác nhau Nhưng nhìn chung đểđăng kí thành lập doanh nghiệp, chủ thể kinh doanh thường phải chuẩn bi bộ.

hỗ sơ bao gim các loại giấy tờ sau: Giây để nghỉ đăng kí doanh nghiệp, dự

thảo điều lệ (đối với công ti); phan von gop của mỗi thành viên đi với công tỉtrách nhiệm hữu hạn và công ti hợp danh, số cé phan của cỗ đông sing lập,loại cỗ phan, mệnh gia cỗ phân va tổng số cỗ phan được quyên chao ban củatừng loai đổi với công ti cỗ phản, bản sao hợp lệ của một trong các giây từ

chứng thực nhân thân hợp pháp của chủ doanh nghiệp; văn ban xác nhân vốn

pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyển đối với doanh nghiệp kinh

doanh ngành, nghề ma theo quy định của pháp luất phải có vốn pháp định,bản sao hop lệ chứng chỉ hành nghề cia môt hoặc một số cả nhân theo quy

định đổi với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy đính của

pháp luật phai có chứng chỉ hảnh nghề

Hat là trình tw các bước tiến hành đăng kí doanh nghiệp, việc đăng kídoanh nghiệp mới thành lap được tiền hành theo các bước ( Người thành lập

doanh nghiệp nộp hỗ sơ ĐKKD va cơ quan BKKD tiếp nhân hỗ sơ đó, (ii) Cơ

quan ĐKKD xem xét hỗ sơ và ra quyết định cấp hoặc không cấp giấy chứngnhân đăng kí doanh nghiệp, (ii) Công bé thông tin vẻ ĐKKD Đây la một trong

những thủ tục bất buộc được quy định tại khoăn 1 Điều 28 Luật doanh nghiệp.Ba là trình tự đăng kí thay đổi nội dung đăng kí doanh nghiệp, sau khí

doanh nghiệp đã được cơ quan ĐKKD cấp giây chứng nhân DKKD, sau thời

gian hoạt động nêu có nhu câu thay đổi nội dung BKKD thi phải tiến hành thủtục thay đổi theo Điều 26 Luật doanh nghiệp Để cụ thể hoá Điều 26 Luậtdoanh nghiệp, Nghị định số 43/2010/NĐ-CP cũng đã danh chương V để quyđịnh chi tiết về hé sơ, trình tự, thủ tục đăng ki thay đổi nội dung ĐKDN.

Thứ he về trình tự đăng kí tạm ngừng kinh doanh, cấp lại, thu hỏi giấy

chứng nhên đăng ki doanh nghiệp

“Một là tam ngừng kinh doanh, việc đăng kí tam ngừng kinh doanh củadoanh nghiệp được pháp luật quy định tại Điều 57 Nghỉ định số 43/2010/NĐ-CP.Theo đó, doanh nghiệp tam ngừng kinh doanh phải thông báo bằng văn ban chocơ quan ĐKKD nơi doanh nghiệp đã đăng ld va cơ quan thuế ít nhất mười lãmngày trước khi tam ngừng kinh doanh Phòng ĐKKD nhân thông bảo của doanh

nghiệp, nhập thông tin vào hệ thông thông tin BKDN quốc gia để theo dối.

Hai là cap lại giây chứng nhân đăng kí doanh nghiệp, trường hợp giấy

chứng nhận ĐKDN bị mắt, cháy, rach, nát hoặc bi tiêu huỹ dưới hình thức

khác, doanh nghiệp có thể gửi giầy dé nghị cấp lại giấy chứng nhận ĐKDN.tới cơ quan ĐKKD nơi đã cấp giấy chứng nhân ĐKDN cho doanh nghiệp Cơ

7

quan ĐKKD nhận giấy để nghị cấp lại giấy chứng nhận ĐKDN và xem xétcấp lại giấy chứng nhận DKDN trong thời hạn năm ngày lam việc, kể từ ngàynhân được giấy để nghỉ cấp lai giầy chứng nhận ĐKDN.

Ba là thu hồi giấy chứng nhân đăng kí doanh nghiệp, các trường hop thụ

hổi gầy chứng nhân đăng kí doanh nghiệp được quy định tại khoản 2 Điều 165LLuật doanh nghiệp, điểm g khoản 1 Điều 93 Luuật quản lí thuế Trình tự, thủ tục

thu hỗi giấy chứng nhân BKDN được phòng đăng kí kinh doanh nơi doanh

nghiệp đăng kí thực hiện Thông tin vé việc thu hồi giấy chứng nhận DKDNphải được nhập vao hệ thống thông tin ĐKDN quốc gia va gũi sang cơ quan

thuế trong thời bạn hai ngày làm việc, ké từ ngày ban hảnh quyết định thu hồiThứ năm về giải quyết tranh châp, xử lí vi phạm trung hoạt động đăng

kí doanh nghiệp

‘Vn dé về giải quyết tranh chấp trong quá trình DKKD không được quy

định cụ thể trong Luật doanh nghiệp Song để khắc phục thiểu sót đó, Chính.phủ đã ban hành Ngh định số 43/2010/NĐ-CP để bé sung quy định vẻ giải quyết

tranh chấp trong hoạt đông BKKD (Điệu 28 Nghĩ định số 43/2010/NĐ-CP),

Hình thức xử phạt vi phạm vẻ ĐKKD được quy định tại Điều 166 Luật

doanh nghiệp

Liên quan tới van để nay, tại khoản 1 Điều 159 Bộ luật hình sự quy

đánh: Câu thành tội kinh doanh trái phép đối với đối tượng kinh doanh không

có ĐKKD, kinh doanh không đúng với nôi dung đã ĐKKD hoặc kinh doanhkhông có giấy phép riêng trong trường hợp pháp luật quy đính phải có giấy

phép Những đối tượng nảy có thể bi phạt tiên từ năm triệu đồng tới năm.

mười triệu đồng hoặc bị cải tao không giam giữ đền hai năm.

(Qua tim hiểu văn bản quy phạm pháp luật liên quan tới việc xử phat vi

pham hành chính trong lĩnh vực ĐKKD, chúng ta nhân thay pháp luật hiệnhành mới chỉ chủ yêu xử lí đối tượng vi phạm là doanh nghiệp Còn hảnh vi

và pham pháp luật về ĐKKD của cơ quan BKKD thi chưa có chế tải xử phatnghiêm khắc /.