bình luận về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong evipa

Việc nghiên cứu và hiểu rõ những lợi íchcủa cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVIPA sẽ giúp các bên gia tăng lợi thế vàgiảm thiểu thiệt hại khi xảy ra xung đột lợi ích trong lĩnh vực đầ

BỘ TƯ PHÁP ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

Bình luận về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong EVIPA

MÔN HỌC : Hiệp định thương mại tự do thế hệ

mới

MÃ SỐ HỌC VIÊN : 30NC20829

A MỞ ĐẦU

Cùng với sự tiến triển của kinh tế và xã hội, có xu hướng tăng cả về số lượng và chất lượng của các hiệp định đầu tư quốc tế và hiệp định thương mại tự do Điều này dẫn đến việc tăng cường cả về số lượng và phức tạp của các tranh chấp liên quan đến đầu tư Việc hiệu quả giải quyết các tranh chấp đầu tư quốc tế sẽ đảm bảo quyền lợi và lợi ích pháp lý cho các nhà đầu tư, đồng thời góp phần thu hút nguồn vốn đầu tư quốc tế

Trong năm 2020, Việt Nam đã chấp thuận Hiệp định Bảo hộ Đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh châu Âu (EVIPA) Với EVIPA, Liên minh châu Âu đã thực hiện ý tưởng bảo vệ nhà đầu tư thông qua một mô hình giải quyết tranh chấp được đánh giá là có những đặc điểm khác biệt Việc nghiên cứu và hiểu rõ những lợi ích của cơ chế giải quyết tranh chấp trong EVIPA sẽ giúp các bên gia tăng lợi thế và giảm thiểu thiệt hại khi xảy ra xung đột lợi ích trong lĩnh vực đầu tư, vậy nên em

xin chọn đề tài số 19: “Bình luận về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong EVIPA” làm đề tài của bài luận

hết môn Do thời gian và kiến thức của bản thân nên bài làm không tránh khỏi thiếu sót, em rất mong nhận được sự đóng góp ý kiến của thầy cô, em xin chân thành cảm ơn

B NỘI DUNG

I Giới thiệu chung về hiệp định bảo hộ đầu tư giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu – EVIPA và một số khái niệm cơ bản.

1 Quá trình hình thành

Tháng 10/2010, Thủ tướng Chính phủ Việt Nam và Chủ tịch EU đã đồng ý khởi động đàm phán Hiệp định thương mại tự do Việt Nam – EU (EVFTA), đây là một Hiệp định tự do thương mại (FTA) thế hệ mới giữa Việt Nam và 28 nước thành viên EU và là một trong hai FTA có phạm vi cam kết rộng và mức độ cam kết cao nhất của Việt Nam từ trước tới nay

Ngày 01/12/2015 EVFTA đã chính thức kết thúc đàm phán và đến ngày 01/2/2016 văn bản hiệp định đã được công bố

Tuy nhiên, tháng 9 năm 2017, EU chính thức đề nghị Viê dt Nam tách riêng nội dung bảo hộ đầu tư và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với nhà đầu tư (ISDS) ra khỏi Hiệp định EVFTA thành một hiệp định, theo đề xuất này, EVFTA

sẽ được tách thành hai hiệp định riêng biệt, bao gồm:

- Hiệp định Thương mại tự do bao gồm toàn bộ nội dung EVFTA hiện nay nhưng phần đầu tư sẽ chỉ bao gồm tự do hóa đầu tư trực tiếp nước ngoài

- Hiệp định Bảo hộ đầu tư (Hiệp định EVIPA) bao gồm nội dung bảo hộ đầu tư

và giải quyết tranh chấp đầu tư

Lý do cho việc này là bởi trong tháng 05/2017, Tha án Công lý Châu Âu đã ra phán quyết về việcphân định thim quyền giữa EU và từng nước Thành viên trong việc phê chuin Hiê dp định thương mại tự do EU - Singapore Theo đó, các nô di dung

về đầu tư gián tiếp của nước ngoài và bảo hô d đầu tư tại hiê dp định này phải được Nghị viê dn Châu Âu và Nghị viê dn của từng nước thành viên phê chuin

Ngày 30 tháng 6 năm 2019: Việt Nam và EU chính thức ký kết EVFTA và EVIPA Đối với EVFTA, do đã hoàn tất thủ tục phê chuin, Hiệp định này sẽ có hiệu lực kể từ ngày 1/8/2020 Đối với EVIPA, về phía EU, Hiệp định sẽ chn phải được sự phê chuin tiếp bởi Nghị viện của tất cả 27 nước thành viên EU (sau khi Vương quốc Anh hoàn tất Brexit) mới có hiệu lực

2 Cấu trúc của hiệp định

Hiệp định Bảo hộ đầu tư giữa mô dt bên là Cộng hha xã hội chủ nghĩa Việt Nam

và mô dt bên là Liên minh Châu Âu và các nước thành viên Liên minh Châu Âu sẽ thay thế 21 hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư songphương hiện hành giữa Việt Nam và các nước thành viên EU Hiệp định có 4Chương, 92 Điều và 13 Phụ lục

3 Đầu tư nước ngoài

Đầu tư nước ngoài bao gồm Đầu tư trực tiếp (FDI) và đầu tư gián tiếp (FPI)

Đầu tư trực tiếp là hình thức mà các nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tự trực tiếp nắm quyền quản lý, kiểm soát và sử dụng phần vốn góp của mình trong hoạt động đầu

tư kinh doanh

Đầu tư gián tiếp là hình thức mà các nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư, nhưng không nắm quyền quản lý, kiểm soát và sử dụng phần vốn góp của mình mà thông qua một bên thứ ba giúp mình thực hiện hoạt động đầu tư hoặc kinh doanh

Trong điểm h Điều 1.2 Chương 1 của Hiệp định EVIPA nêu định nghĩa về đầu

tư như sau

h) “đầu tư” là mọi loại tài sản được sở hữu, kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp bởi nhà đầu tư của một Bên trên lãnh thổ của Bên kia, có các đặc điểm của một khoản đầu tư, bao gồm những đặc điểm như cam kết vốn hoặc các nguồn khác, kỳ vọng lợi nhuận, giả định rủi ro và thời hạn cố định; dưới hình thức:

(i) hữu hình hoặc vô hình, động sản hoặc bất động sản, cũng như các quyền tài sản khác, như cho thuê, thế chấp, thế nợ hoặc cầm cố;

(ii) doanh nghiệp5 cũng như cổ phần, cổ phiếu hoặc các hình thức góp vốn khác trong doanh nghiệp và các quyền phát sinh từ đó;

(iii) trái phiếu, giấy nợ, khoản vay hoặc các công cụ nợ khác, bao gồm cả quyền phát sinh từ đó;

(iv) hợp đồng “chìa khóa trao tay”, hợp đồng xây dựng, hợp đồng quản lý, hợp đồng sản xuất, hợp đồng chuyển nhượng, hợp đồng chia sẻ doanh thu và các hợp đồng tương tự khác;

(v) quyền đhi tiền hoặc quyền đhi tài sản hoặc bất kỳ việc thực hiện hợp đồng nào

có giá trị tài chính; và

(vi) các quyền sở hữu trí tuệ7 và lợi thế thương mại;

Những thu nhập được đầu tư được xem là khoản đầu tư miễn là chúng có các đặc điểm của một khoản đầu tư và bất kỳ hình thức nào khác mà tài sản được đầu

tư hoặc tái đầu tư không ảnh hưởng đến tính chất của tài sản và miễn là chúng vẫn

có các đặc điểm của một khoản đầu tư;

4 Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư

Kể từ sau Chiến tranh thế giới thứ 2, các quốc gia trên thế giới đã chung tay xây dựng một hệ thống toàn cầu để quản lý hoạt động đầu tư thông qua việc thảo luận các thỏa thuận quốc tế về đầu tư, thường được biết đến là các thỏa thuận quốc tế về đầu tư Các thỏa thuận quốc tế về đầu tư (IIAs) có thể được phân chia thành hai loại chính: Thỏa thuận đầu tư song phương (BITs) là các hiệp định đầu tư song phương quy định về trách nhiệm khuyến khích và bảo hộ đầu tư của quốc gia tiếp nhận đầu

tư với các nhà đầu tư từ nước ký kết, và các quy định đầu tư trong các thỏa thuận thương mại tự do và thỏa thuận khác có tên là Treaties with Investment Provisions (TIPs)

Những thỏa thuận đầu tư nhằm mục tiêu khuyến khích các nhà đầu tư cam kết lâu dài về tài chính dựa trên các điều kiện xử lý mà quốc gia chủ nhà đã cam kết trong những thỏa thuận này Mặc dù những thỏa thuận này được ký kết giữa các quốc gia, mục tiêu chính là mang lại lợi ích cho công dân và doanh nghiệp của các quốc gia ký kết thông qua việc cung cấp cho họ mức đối xử và bảo vệ nhất định theo các quy định pháp luật quốc tế Trên thực tế, đa số các vụ tranh chấp đầu tư phát sinh từ những thỏa thuận đầu tư là do những nhà đầu tư tin rằng quốc gia chủ nhà không thực hiện đối xử hoặc bảo hộ như đã cam kết trong thỏa thuận Do đó, trong lĩnh vực đầu tư, tranh chấp đầu tư quốc tế thường được gọi là tranh chấp giữa những nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ của các quốc gia tiếp nhận đầu tư, liên quan đến thực thi các cam kết đầu tư quốc tế

II Các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong Hiệp định EVIPA

Hiệp định EVIPA đã quy định bốn phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước như thương lượng, hha giải, tha đầu tư và trọng tài Mỗi phương thức sẽ được tiến hành theo thủ tục riêng Bên cạnh một số nội dung

kế thừa cơ chế giải quyết tranh chấp truyền thống thì cơ chế giải quyết tranh chấp

trong EVIPA cũng có những điểm mới khác biệt so với cơ chế giải quyết tranh chấp truyền thống

1 Phương thức giải quyết tranh chấp qua thương lượng, hòa giải

Phương thức giải quyết thông qua thương lượng, hha giải được quy định tại Điều 3.29, Điều 3.31 Chương 3 và Phụ lục 8, Phụ lục 10

Điều 3.29

“Mọi tranh chấp trước hết nên được giải quyết thông qua thương lượng hoặc hòa giải và trước khi đệ trình yêu cầu tham vấn theo Ðiều 3.30 (Tham vấn), nếu được Việc giải quyết tranh chấp có thể được thỏa thuận bất kỳ lúc nào, kể cả sau khi bắt đầu quá trình tố tụng theo Mục này”

Điều 3.31:

“1 Các Bên tranh chấp có thể bất cứ lúc nào thỏa thuận giải quyết tranh chấp thông qua hòa giải

2 Yêu cầu hòa giải là tự nguyện và không ảnh hưởng đến tư cách pháp lý của một trong hai Bên tranh chấp

3 Yêu cầu hòa giải có thể được điều chỉnh bởi các quy tắc tại Phụ lục 10 (Cơ chế hòa giải Tranh chấp giữa Nhà đầu tư và các Bên)

Mọi thời hạn nêu tại Phụ lục 10 có thể được điều chỉnh thông qua thỏa thuận giữa các Bên tranh chấp…”

Như vậy, khi giải quyết tranh chấp bằng phương thức thương lượng và hha giải, các Bên có thể thỏa thuận tại mọi thời điểm, kể cả sau khi thủ tục tố tụng theo quy định của EVIPA đã được bắt đầu Đây là phương thức được khuyến khích sử dụng trước khi sử dụng phương thức tiếp theo là tham vấn

2 Phương thức giải quyết tranh chấp qua tham vấn

Khác với quá trình thương lượng và hha giải, tham vấn là phương pháp mà các bên trong một tranh chấp buộc phải áp dụng trước khi chuyển sang phương thức giải quyết tài phán Nếu xét từ góc độ quy trình thủ tục giải quyết tranh chấp giữa

nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước, đây là giai đoạn đầu tiên của quá trình giải quyết tranh chấp, và nó mang tính bắt buộc

Theo Điều 3.30 của EVIPA:

“1 Nếu tranh chấp không thể được giải quyết qua thương lượng hòa giải theo quy định tại Ðiều 3.29 (Hòa giải), nguyên đơn của một Bên cáo buộc vi phạm quy định nêu tại khoản 1 Ðiều 3.27 (Phạm vi) phải gửi yêu cầu tham vấn tới Bên kia …”

Do đó, theo quy định của EVIPA, khi tranh chấp không thể giải quyết bằng cách thay thế, một bên phải thực hiện tham vấn với bên chn lại về việc giải quyết tranh chấp Yêu cầu tham vấn phải được gửi đến Liên minh Châu Âu, Việt Nam hoặc thành viên của Liên minh Châu Âu khi thành viên này thực hiện các biện pháp liên quan đến đầu tư Nội dung của yêu cầu bao gồm thông tin về bên liên quan, các điều khoản vi phạm, cơ sở pháp và thực tế của đơn kiện, cũng như bằng chứng và yêu cầu bồi thường thiệt hại

Ngoài ra, EVIPA cũng quy định về thời hạn gửi yêu cầu tham vấn, thời gian bắt đầu tiến hành tham vấn và địa điểm tham vấn Theo đó, thời hạn tham vấn là 03 năm sau ngày bên đơn thừa nhận hành vi vi phạm Hiệp định gây thiệt hại cho bên đơn hoặc 02 năm sau ngày bên đơn chấm dứt theo đuổi đơn kiện hoặc thủ tục trước

cơ quan tài phán hoặc tha án theo pháp luật quốc gia, nhưng không quá 07 năm sau ngày bên đơn biết về hành vi vi phạm Hiệp định Tham vấn phải được tiến hành1

trong vhng 60 ngày kể từ ngày gửi yêu cầu tham vấn, trừ khi hai bên đồng ý kéo dài thời gian

Tuy nhiên, trong trường hợp bên đơn không nộp đơn kiện trong vhng 18 tháng

kể từ ngày gửi yêu cầu tham vấn, thì đơn kiện sẽ được coi là đã bị rút và không được nộp bất kỳ đơn kiện nào Thời gian trên có thể được kéo dài theo thỏa thuận giữa các bên

3 Phương thức giải quyết tranh chấp tại Tòa Đầu tư thường trực

Hệ thống Tha Đầu tư thường trực là một đặc điểm nổi bật của cơ chế giải quyết tranh chấp theo Hiệp định EVIPA, thay thế hình thức trọng tài vụ việc trong các hiệp định đầu tư và thương mại trước đây Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước theo Hiệp định EVIPA bao gồm một tổ hợp quy định về trình tự, thủ tục giải quyết tranh chấp, chủ thể, phương thức giải quyết tranh chấp, và thực thi phán quyết

Hệ thống Tha Đầu tư, được thành lập bởi Việt Nam và Liên minh Châu Âu sau khi EVIPA có hiệu lực, bao gồm Tha Sơ thim và Tha Phúc thim Trong hệ thống này, tranh chấp sẽ được giải quyết tại Tha Sơ thim, và nếu có kháng cáo về phán quyết, thì kháng cáo sẽ được xem xét tại Tha Phúc thim

Cả Tha Sơ thim và Tha Phúc thim đều có thể tự soạn thảo trình tự làm việc phù hợp với quy định giải quyết tranh chấp tại Chương 3 Đối với Tha Sơ thim, Chủ tịch Hội đồng tài phán sẽ soạn bản thảo trình tự làm việc sau tham vấn các thành viên khác và trình Dự thảo trình tự làm việc lên Ủy ban Đầu tư Dự thảo sẽ được

Ủy ban Đầu tư thông qua theo thỏa thuận của các bên Nếu Dự thảo không được thông qua trong vhng 03 tháng sau khi đệ trình lên Ủy ban Đầu tư, Chủ tịch Hội đồng tài phán sẽ xem xét lại Dự thảo, lưu ý đến ý kiến của các thành viên, và cuối cùng, đệ trình Bản sửa lên Ủy ban Đầu tư Thủ tục này phải được Ủy ban Đầu tư chấp nhận, trừ khi các thành viên từ chối Dự thảo trình tự làm việc trong vhng 03 tháng sau khi các thành viên Hiệp định trình tại Ủy ban Đầu tư

Đối với Tha Phúc thim, nếu có vấn đề về thủ tục, Tha Phúc thim có thể thêm vào và bất kỳ điều bổ sung nào cũng phải được Ủy ban Đầu tư chấp nhận hoặc nếu

nó nằm trong Trình tự làm việc mà Tha Phúc thim xây dựng, thì hội đồng xét xử của Tha Phúc thim có thể chấp nhận một thủ tục tương ứng phù hợp với quy định

đã được xây dựng

Hội đồng xét xử, là cơ quan giải quyết tranh chấp trực tiếp ở cả Tha Sơ thim và Tha Phúc thim do Chủ tịch tương ứng của các cấp toà chỉ định thành lập, có thể bao gồm 03 thành viên Cơ chế đưa ra quyết định của hội đồng xét xử là đồng

thuận Trong trường hợp không có sự đồng thuận, quyết định phải được thông qua bởi đa số phiếu bầu của tất cả các thành viên của toà Các thành viên của hội đồng xét xử phúc thim bỏ phiếu kín Tuy nhiên, Điều 3.38 và 3.39 quy định về hệ thống

Cơ quan giải quyết tranh chấp của Hiệp định, thành viên do Ủy ban Đầu tư chỉ định, bổ nhiệm Do đó, Cơ quan giải quyết tranh chấp theo EVIPA là hệ thống giải quyết tranh chấp được thiết lập theo điều ước quốc tế, độc lập với pháp luật của mọi quốc gia và đối với pháp luật Việt Nam

4 Phương thức giải quyết tranh chấp qua trọng tài

EVIPA không đề cập đến các quy định đặc biệt về tố tụng trọng tài áp dụng cho tranh chấp giữa nhà đầu tư và Nhà nước, mà chỉ có các quy định về tố tụng trọng tài áp dụng cho tranh chấp giữa các Nhà nước ký kết Hiệp định Điều này là đặc điểm của EVIPA khi không sử dụng cơ chế trọng tài đầu tư quốc tế, mà thay vào

đó, khuyến khích các biện pháp giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng như thương lượng và hha giải

Đối với phương thức trọng tài áp dụng trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và Nhà nước, EVIPA chỉ đề cập đến Quy tắc tố tụng trọng tài (thuộc Phụ lục 07) và Quy tắc ứng xử của trọng tài viên (thuộc Phụ lục 08) Liên quan đến

tố tụng, EVIPA chỉ quy định rằng khi các bên yêu cầu Tha Đầu tư giải quyết thông qua trọng tài, nguyên đơn có quyền yêu cầu giải quyết theo Quy tắc phụ trợ ICSID hoặc Quy tắc trọng tài UNCITRAL

Việt Nam hiện chưa tham gia Công ước ICSID và chưa công nhận Quy tắc trọng tài UNCITRAL Tuy nhiên, với việc áp dụng và thực hiện Hiệp định EVIPA được Quốc hội thông qua vào ngày 08 tháng 06 năm 2020, Việt Nam sẽ chấp nhận áp dụng Quy tắc phụ trợ ICSID và Quy tắc trọng tài UNCITRAL Quy tắc UNCITRAL và ICSID đều quy định về cơ quan bổ nhiệm trọng tài, theo đó, danh sách trọng tài sẽ được cung cấp để bên lựa chọn, và nếu không thể đạt được sự lựa chọn, Cơ quan tố tụng sẽ bổ nhiệm trọng tài dựa trên danh sách thành viên của Tha Đầu tư

Có thể thấy, cơ chế lựa chọn trọng tài trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và Nhà nước theo Hiệp định EVIPA rất khác biệt so với các hệ thống khác như trọng tài thương mại, trọng tài giải quyết tranh chấp giữa Nhà nước với Nhà nước và phương thức bổ nhiệm thim phán trong hệ thống tha án quốc gia Đối với phương thức trọng tài áp dụng cho tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước, EVIPA chỉ có quy định về quy tắc ứng xử của trọng tài viên tại Phụ lục

08 Như vậy, EVIPA tạo khung khổ pháp lý nhằm nâng cao cơ hội cho Việt Nam trong việc thu hút nguồn vốn đầu tư từ EU nhưng cũng tạo ra rất nhiều thách thức

Để hạn chế những thách thức này cần hiểu rõ và áp dụng linh hoạt những quy định trong EVIPA nhằm đảm bảo lợi ích của cả nhà đầu tư và lợi ích quốc gia

III Bình luận về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư trong EVIPA

1 Những điểm mới của EVIPA so với các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nhà nước khác (ISDSs)

Thứ nhất, EVIPA xóa bỏ quyền tự chủ của các bên trong việc lựa chọn các thành viên hội đồng tại phân Đối với cả hai cấp Toà án cấp sơ thim và phúc thim, EVIPA có quy định rằng việc lựa chọn thành viên hội đồng tại phân sẽ được thông qua một ủy bản, là Ủy ban thương mại Về cơ bản, hội đồng sẽ được bầu chọn với

tỉ lệ 1/3 đại diễn do phia EU đề cử, 1/3 đại diện do phía Việt Nam đề cử và 1/3 đại diễn từ một nước thứ ba không tham gia vào EVIPA, không có xung đột về mặt lợi ích với hai bên EU và Việt Nam 2

Thứ hai, Cơ chế kháng cáo Một đặc điểm độc đáo và đáng lưu ý trong EVIPA

so với hệ thống ISDS hiện nay là việc xây dựng một cơ chế phúc thim Mặc dù không phải là một ý tưởng mới, đây là lần đầu tiên các Hiệp định Đầu tư Quốc tế (IAS) đã bao gồm các điều khoản cụ thể để tạo ra một cơ chế kháng cáo như vậy Điều này được coi là một bước tiến lớn trong nỗ lực tạo ra một cơ chế giải quyết

2 Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong Hiệp

định Bảo hộ đầu tư EVIPA : luận văn thạc sĩ Luật học / Thiều Huyền My ; TS Trịnh Hải Yến