Khóa luận tốt nghiệp: Bồi thường thiệt hại ấn định trước trong hợp đồng theo pháp luật mỹ và pháp luật pháp - Đề xuất hướng quy định tại Việt Nam

Có thể đề cập đến một số sách chuyên khảo, bài tạp chí có viết về bồi thường thiệt hại ấn định trước như sách Luật Hợp đồng Việt Nam – Bản án và Bình luận bản án của Đỗ Văn Đại, sách Cá

KHOA LUẬT ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

BỘ MÔN LUẬT DÂN SỰ

-0-0 -

NGUYỄN LAN CHI

BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH TRƯỚC TRONG HỢP ĐỒNG

THEO PHÁP LUẬT MỸ VÀ PHÁP LUẬT PHÁP

- ĐỀ XUẤT HƯỚNG QUY ĐỊNH TẠI VIỆT NAM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

HÀ NỘI - 2018

KHOA LUẬT ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

BỘ MÔN LUẬT DÂN SỰ

-0-0 -

NGUYỄN LAN CHI

BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH TRƯỚC TRONG HỢP ĐỒNG

THEO PHÁP LUẬT MỸ VÀ PHÁP LUẬT PHÁP

- ĐỀ XUẤT HƯỚNG QUY ĐỊNH TẠI VIỆT NAM

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Thị Phương Châm

HÀ NỘI - 2018

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan báo cáo này là nghiên cứu của riêng tôi Các tài liệu, tư liệu được sử dụng trong báo cáo có nguồn dẫn rõ ràng, các kết quả nghiên cứu là quá trình lao động trung thực của tôi

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Lan Chi

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN 3

MỤC LỤC 4

MỞ ĐẦU 6

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG VÀ TRÁCH NHIỆM DÂN SỰ TRONG HỢP ĐỒNG 9

1.1 Lý luận chung về hợp đồng 9

1.1.1 Khái niệm 9

1.1.2 Nguyên tắc tự do ý chí 11

1.1.3 Hiệu lực 14

1.1.4 Nguyên tắc tôn trọng hợp đồng (Pacta sunt servanda) 17

1.2 Lý luận chung về trách nhiệm dân sự trong hợp đồng và bồi thường thiệt hại ấn định trước 18

1.2.1 Lý luận chung về trách nhiệm dân sự trong hợp đồng 18

1.2.2 Lý luận chung về bồi thường thiệt hại ấn định trước 20

CHƯƠNG 2 BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH TRƯỚC THEO PHÁP LUẬT MỸ 23

2.1 Lịch sử hình thành 23

2.2 Điều kiện có hiệu lực 27

2.2.1 Ý chí của các bên 28

2.2.2 Sự khó khăn trong chứng minh 31

2.2.3 Tính hợp lý 34

2.3 Chính sách công – Những lý giải đằng sau lý thuyết về bồi thường thiệt hại ấn định trước 40

2.3.1 Quá mức (Unconscionability) 41

2.3.2 Bồi thường thích đáng (Just Compensation) 42

Tiểu kết Chương 2 43

CHƯƠNG 3 BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH TRƯỚC THEO PHÁP LUẬT PHÁP 44

3.1 Lịch sử hình thành 44

3.1.1 Thời Cổ đại 44

3.1.2 Thời Trung-Cận đại 46

3.2 Bộ luật Dân sự Pháp 49

3.2.1 Trước Cải cách năm 1975 49

3.2.2 Sau Cải cách năm 1975 55

Tiểu kết Chương 3 59

CHƯƠNG 4 BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH TRƯỚC THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM 60

4.1 Phạt vi phạm hợp đồng 60

4.1.1 Điều kiện áp dụng 60

4.1.2 Mức phạt 62

4.1.3 Chức năng, mục đích 66

4.2 Bồi thường thiệt hại 69

4.2.1 Điều kiện áp dụng 69

4.2.2 Mức bồi thường thiệt hại 70

4.3 Hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước theo pháp luật Việt Nam 71

4.4 Đề xuất và kiến giải 75

Tiểu kết Chương 4 77

KẾT LUẬN 77

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 79

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Bồi thường thiệt hại ấn định trước (liquidated damages) là một chế định đặc

trưng của Thông luật, được sử dụng nhiều trong các hợp đồng trên thế giới Bồi thường thiệt hại ấn định trước được ưa chuộng bởi thỏa thuận này giúp các bên tiết kiệm thời gian và chi phí trong việc chứng minh thiệt hại thực tế xảy ra do vi phạm nghĩa vụ của bên, đặc biệt trong những trường hợp rất khó định lượng chính xác thiệt hại

Pháp luật Việt Nam hiện tại chưa công nhận bồi thường thiệt hại ấn định trước

là một hình thức trách nhiệm dân sự hoặc một chế tài thương mại Tuy nhiên, không phải vì thế mà bồi thường thiệt hại ấn định trước không tồn tại thực tế trong quan hệ hợp đồng tại Việt Nam Thực tế này trước hết bắt nguồn từ sự du nhập pháp luật, khi các chủ thể Việt Nam tham gia các hợp đồng có yếu tố nước ngoài Các hợp đồng có yếu tố nước ngoài thường được soạn thảo bởi bên nước ngoài, vì thế, có thể chứa đựng một số điều khoản chỉ có ở pháp luật nước ngoài, mà bồi thường thiệt hại ấn định trước là một ví dụ Sau đó, khi nhận ra sự linh hoạt của bồi thường thiệt hại ấn định trước, các chủ thể tại Việt Nam trong một số hoàn cảnh cũng thỏa thuận những điều khoản tương tự nhằm ấn định trước mức bồi thường thiệt hại

Mặc dù được sử dụng nhiều trong thực tế, nhưng bởi chưa được công nhận một cách minh thị trong pháp luật, nhiều thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước đã bị tòa án tuyên vô hiệu trên nhiều cơ sở Bởi một thỏa thuận giữa các bên được lập ra để thực hiện, không phải để tuyên vô hiệu, khóa luận sẽ nghiên cứu bồi thường thiệt hại ấn định trước theo quy định của pháp luật Mỹ và pháp luật Pháp, hai nền pháp luật đại diện cho hai họ pháp luật lớn trên thế giới là Thông luật và Dân luật; từ đó, tìm kiếm giải pháp cho việc quy định bồi thường thiệt hại ấn định trước trong pháp luật Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu

Hiện nay, chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về bồi thường thiệt hại ấn định trước Bồi thường thiệt hại ấn định trước thường được nhắc đến như sự

khác biệt của pháp luật về bồi thường thiệt hại ở nước ngoài so với pháp luật về bồi thường thiệt hại ở Việt Nam, và được nhắc đến trong sự so sánh với phạt vi phạm bởi sự tương đồng của hai chế định Có thể đề cập đến một số sách chuyên khảo,

bài tạp chí có viết về bồi thường thiệt hại ấn định trước như sách Luật Hợp đồng

Việt Nam – Bản án và Bình luận bản án của Đỗ Văn Đại, sách Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam của Đỗ Văn Đại, bài

viết Chế tài phạt vi phạm hợp đồng theo Luật Thương mại năm 2005 của Nguyễn Việt Khoa, bài viết Một số ý kiến về phạt vi phạm do vi phạm hợp đồng theo quy

định của pháp luật Việt Nam” của Dương Anh Sơn và Lê Thị Bích Thọ, v.v Bởi bồi

thường thiệt hại ấn định trước là một vấn đề thực tiễn hết sức được giới luật sư quan tâm, nên các luật sư cũng đã có những bài viết về chủ đề này, ví dụ như bài viết

Thiệt hại ước tính của luật sư Nguyễn Mạnh Dũng và Đặng Vũ Minh Hà, v.v

3 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Bởi pháp luật Việt Nam chưa công nhận bồi thường thiệt hại ấn định trước, mục đích của khóa luận này là nhằm đề xuất một hướng quy định chế định này trong pháp luật Việt Nam Bởi đây là một chế định của pháp luật nước ngoài, khóa luận sẽ nghiên cứu pháp luật nước ngoài để làm cơ sở cho đề xuất của mình Để đạt được mục đích nghiên cứu, tác giả đặt ra một số nhiệm vụ như sau:

(i) Làm rõ quy định về bồi thường thiệt hại ấn định trước tại pháp luật Mỹ

và pháp luật Pháp trên các khía cạnh: lịch sử hình thành, lý do quy định, điều kiện áp dụng;

(ii) Làm rõ quy định của pháp luật Việt Nam hiện tại về bồi thường thiệt hại, phạt hợp đồng để chỉ ra nguyên nhân dẫn đến sự vô hiệu của thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước tại Việt Nam;

(iii) So sánh quy định của pháp luật Việt Nam, pháp luật Mỹ, pháp luật Pháp

để tìm hướng đi phù hợp cho pháp luật Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Khóa luận tập trung nghiên cứu về bồi thường thiệt hại ấn định trước, cụ thể là bồi thường ấn định trước trong pháp luật Mỹ và pháp luật Pháp Đối với pháp luật

Việt Nam, khóa luận nghiên cứu quy định về bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm – hai chế định có mối quan hệ gần gũi với bồi thường thiệt hại ấn định trước

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Khóa luận sử dụng phương pháp nghiên cứu lý thuyết, phương pháp phân tích quy phạm, phương pháp lịch sử, phương pháp luật học so sánh, phương pháp tổng hợp nhằm giải quyết vấn đề một cách hợp lý và rõ ràng nhất

6 Kết cấu của khóa luận

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tham khảo, kết cấu của khóa luận bao gồm 4 chương chính:

Chương 1: Tổng quan về hợp đồng và trách nhiệm dân sự trong hợp đồng Chương 2: Bồi thường thiệt hại ấn định trước theo pháp luật Mỹ

Chương 3: Bồi thường thiệt hại ấn định trước theo pháp luật Pháp

Chương 4: Bồi thường thiệt hại ấn định trước theo pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG 1 TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG VÀ TRÁCH NHIỆM DÂN

Theo Nguyễn Ngọc Khánh, thật khó có thể nói chính xác thuật ngữ “hợp đồng” có từ khi nào Chỉ biết rằng thuật ngữ này có nguồn gốc từ một từ tiếng La-tinh là “contractus”, phát sinh từ động từ “contrahere”, có nghĩa là “ràng buộc”.1

Từ gốc La-tinh này, các ngôn ngữ khác đã phát triển thuật ngữ “hợp đồng” trong ngôn ngữ của riêng mình, ví dụ, “contract” trong tiếng Anh hay “contrat” trong tiếng Pháp, v.v Tại Việt Nam, thuật ngữ “hợp đồng” hay “khế ước” chỉ thực sự được sử dụng khi được đưa vào Bộ Dân luật Giản yếu Nam kỳ 1899, rồi Bộ Dân luật Bắc kỳ

1931 và Bộ Dân luật Trung kỳ 1936

Ban đầu, trong ngôn ngữ của La Mã cổ đại, “contractus” mang nghĩa chỉ sự ràng buộc của mọi loại nghĩa vụ, không chỉ riêng nghĩa vụ hợp đồng Sau đó, Gaius

đã giới hạn nghĩa của thuật ngữ này lại, chỉ mang nghĩa cho nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng, và đồng thời phân biệt giữa nghĩa vụ phát sinh từ vi phạm và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng.2 Trong pháp luật La Mã cổ đại, không tìm thấy một định nghĩa nào cho thuật ngữ “contractus” Tuy nhiên, Ulpianus đã ghi lại một phát biểu

của Pedius rằng “không có hợp đồng, không có nghĩa vụ…” (nullum esse

contractum, nullam obligationem…).3

Trong pháp luật hiện đại, thuật ngữ “hợp đồng” được định nghĩa theo nhiều cách khác nhau, nhưng chúng ta vẫn có thể tìm ra được điểm chung giữa các định nghĩa đó

Theo Black‟s Law Dictionary, hợp đồng là “một sự thỏa thuận giữa hai hoặc nhiều người mà tạo lập nên các nghĩa vụ có thể thi hành, hay nói cách khác được công nhận theo pháp luật.”4

Theo G H Treitel, hợp đồng là “một thỏa thuận làm phát sinh nghĩa vụ được pháp luật công nhận hoặc thi hành.”5

Theo Bộ luật Dân sự Pháp 1804 (sửa đổi, bổ sung bởi Sắc lệnh 2016-131), hợp đồng là “sự thống nhất ý chí giữa hai hoặc nhiều người nhằm tạo lập, thay đổi, chuyển giao hoặc chấm dứt các nghĩa vụ.”6

The Bộ luật Dân sự Liên bang Nga 1994, hợp đồng “được thừa nhận như một

sự thỏa thuận được giao kết bởi hai hoặc nhiều người về việc phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ dân sự.”7

Theo Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015, hợp đồng là “sự thỏa thuận giữa các bên

về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự.”8

Từ một số định nghĩa về hợp đồng trên, có thể xác định hai vấn đề trọng tâm trong khái niệm về hợp đồng, đó là: (i) sự thỏa thuận giữa các bên, và (ii) tạo lập một hậu quả pháp lý.9 Do đó, một cách chung nhất, hợp đồng có thể được định nghĩa là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều người nhằm làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quan hệ pháp luật hoặc quyền và nghĩa vụ giữa các bên.10

4 Bryan A Garner, Henry C Black (2004), Black’s Law Dictionary 8th ed., West Group, p.970

5 Edwin Peel, G H Treitel (2011), Treitel on the Law of Contract (13 th ed.), Sweet&Maxwell, London, p.4

6 Điều 1101, Bộ luật Dân sự Pháp (sửa đổi, bổ sung bởi Sắc lệnh 2016-131)

1.1.2 Nguyên tắc tự do ý chí

(a) Nội dung của nguyên tắc

Hợp đồng, như đã đề cập ở trên, có đặc điểm là sự thỏa thuận giữa các bên Theo Robert W Emerson và John W Hardwick, “thỏa thuận là sự gặp gỡ của các ý chí,”11 hay chính là sự thống nhất của các ý chí Người ta thừa nhận rằng nền tảng của luật hợp đồng là tự do ý chí.12 Không có tự do ý chí không thể hình thành hợp đồng và ngược lại.13

Vào thế kỷ 18, với sự phát triển của trường phái pháp luật tự nhiên, học thuyết

tự do ý chí phát triển mãnh mẽ ở Pháp và sau đó lan sang các nước phương Tây khác Học thuyết cho rằng cá nhân chỉ có thể bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình được tuyên bố trực tiếp thông qua các hợp đồng hoặc gián tiếp thông qua pháp luật.14 Bằng cách các cá nhân tự do thể hiện ý chí, tự do thương lượng, kinh tế sẽ

được phát triển thông qua tự do cạnh tranh (laisser faire) Bởi vậy, các Bộ luật Dân

sự được phát triển thời đó, như Bộ luật Dân sự Pháp 1804 hay Bộ luật Dân sự Đức

1896, thực sự bị ảnh hưởng sâu sắc bởi học thuyết tự do ý chí, tôn trọng và ủng hộ thỏa thuận của các bên một cách tuyệt đối

Tại Thông luật, tự do hợp đồng là một học thuyết trung tâm của luật hợp đồng

cổ điển.15 Học thuyết này đặc biệt phát triển trong thế kỷ 19, và cũng được công nhận ở trạng thái tuyệt đối Thẩm phán Anh George Jessel tại một phán quyết vào năm 1875 đã phát biểu: “…một người đủ tuổi và đủ hiểu biết phải có quyền tự do tuyệt đối trong giao kết hợp đồng và những hợp đồng được giao kết một cách tự do

và tự nguyên phải được tôn trọng và thi hành bởi Tòa án Vì thế…bạn không được,

14 Ngô Huy Cương (2013), sđd, tr 20

15 Ngô Huy Cương (2013), sđd, tr 20

dù là ít, can thiệp vào sự tự do hợp đồng này.”16 Thẩm phán Anh Bramwell tại một phán quyết khác vào năm 1883 cũng khẳng định: “…không phải một hợp đồng giữa hai người tự nguyện giao kết là không thể không hợp lý, nhưng sự thật rằng một hợp đồng được giao kết tự nguyện là bằng chứng mạnh mẽ nhất có thể cho thấy đó

là một thỏa thuận hợp lý, và tôi phải yêu cầu bằng chứng mạnh mẽ nhất có thể, hoặc bằng chứng còn hơn cả sự có thể đó, để cho tôi thấy rằng đây là một hợp đồng không hợp lý.”17

Mặc dù thời kỳ hoàng kim của tự do ý chí, tự do hợp đồng là vào thế kỷ 18 và thế kỷ 19, nhưng những ý niệm về tự do ý chí, tự do hợp đồng đã xuất hiện trong trong pháp luật La Mã và Hy Lạp cổ đại Quan điểm của pháp luật Hy Lạp cổ đại được Demosthenes ghi lại trong tác phẩm của mình: “không có gì có hiệu lực lớn hợp đồng [này]” Bởi sự ảnh hưởng của quan niệm này, đã có những chủ thể, một cách nghiêm túc, yêu cầu tòa án công nhận và cho thi hành các hợp đồng mà nội dung là để thực hiện một tội phạm.18 Trong pháp luật La Mã, tự do hợp đồng được phản ánh qua một số châm ngôn như “các bên trong hợp đồng có quyền tự do để có được [lợi ích] tốt hơn” hay “khi một người tạo lập hợp đồng, như anh ta tuyên bố bằng lời nói, [hợp đồng] sẽ trở thành luật.” Bởi quan điểm này, tòa án La Mã dường như không quan tâm, và không can thiệp vào hợp đồng giữa các bên trong những trường hợp như có bất cân bằng trong thỏa thuận hay hợp đồng có quy định điều khoản phạt quá bất công.19

Hiện nay, Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 tại Điều 3 đã ghi nhận nguyên tắc tự

do ý chí, tự do hợp đồng như sau: “…Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo

Arthur Chrenkoff (1996), “Freedom of Contract: A New Look at the History and Future of the Idea”,

Australian Journal of Legal Philosophy, 21, p 41

19 Arthur Chrenkoff (1996), bđd, p 42

đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng….”

(b) Giới hạn của nguyên tắc

Tự do ý chí nói chung hay tự do hợp đồng nói riêng là cần thiết cho sự phát triển của kinh tế, xã hội Trong quá khứ, rất nhiều quốc gia đã ủng hộ một sự tự do tuyệt đối, vô hạn Tuy nhiên, sự tự do tuyệt đối, vô hạn đó trong một số mối quan hệ

đã bị lợi dụng và đưa đến kết quả là một sự bất công trong hợp đồng, ví dụ quan hệ cho vay nặng lãi, quan hệ lao động, v.v Đây là điều mà không một ai mong muốn trong xã hội

Vào cuối thế kỷ 19, đầu thế kỷ 20, chủ nghĩa cấp tiến (progressivism) và chủ nghĩa tự do xã hội (social liberalism) lên ngôi, chủ yếu quan tâm đến sự bất công và

sự khác biệt trong xã hội Chủ nghĩa này cho rằng tự do hợp đồng được những người có ưu thế sử dụng như một công cụ để duy trì ưu thế của mình và giữ cho tầng lớp yếu thế hơn không thể có sức mạnh.20 Bởi vậy, quan điểm cổ điển về tự do hợp đồng tuyệt đối không thể đứng vững trước sự phản đối mạnh mẽ này Trong tác

phẩm Chủ nghĩa tự do (Liberalism), Hobbhouse đã trình bày quan điểm cho rằng

hợp đồng giữa các bên không có cùng vị thế không thể là một hợp đồng tự do:

“Thỏa thuận như vậy là một thỏa thuận ép buộc Một người yếu thế hơn, như một người đang chênh vênh trên vách núi, sẽ đồng ý trao toàn bộ tài sản của anh ta cho bất kỳ người nào quăng cho anh ta một sợi dây mà không đòi hỏi thêm bất kỳ điều kiện nào khác Một sự đồng thuận thực sự phải là một sự đồng thuận có tự do, và sự

tự do đầy đủ trong đồng thuận yêu cầu sự cân bằng ở cả hai bên trong thỏa thuận.”

Ví dụ, trong quan hệ lao động, người sử dụng lao động và người lao động không bao giờ có thể ở vị trí cân bằng trong thỏa thuận: người sử dụng lao động có nhiều

sự lựa chọn, có thể tìm thấy rất nhiều người phù hợp với vị trí công việc, còn người lao động nếu không đồng ý làm việc sẽ phải đối mặt với nhiều vấn đề tài chính trong cuộc sống Do đó, dưới sự ảnh hưởng của các chủ nghĩa tự do hiện đại, pháp

20 Arthur Chrenkoff (1996), bđd, p 48

luật đã can thiệp để “phân phối lại” vị thế của các bên trong một số quan hệ, như quan hệ lao động, quan hệ nhà sản xuất-người tiêu dùng, v.v bằng các giới hạn như tiền lương tối thiểu, giờ làm tối đa, v.v

Bởi tự do ý chí bảo vệ tự do cá nhân chống lại sự can thiệp của nhà nước, nên nhà nước chỉ có thể can thiệp và hạn chế tự do ý chí khi có lý do chính đáng, mà bảo vệ trật tự công cộng và đạo đức xã hội luôn luôn được xem là các lý do chính đáng đó.21

Trật tự công cộng là một khái niệm không dễ định nghĩa, nhưng có thể thấy rằng trật tự trong quan hệ lao động hay quan hệ nhà sản xuất-người tiêu dùng như đề cập ở trên chính là một trong những khía cạnh của trật tự công cộng mà pháp luật mong muốn bảo vệ Tại Mỹ, sự hạn chế này lâu nay được coi là “một sự thực thi hợp pháp quyền lực nhà nước để giới hạn tự do hợp đồng vì những lợi ích sức khỏe, an toàn và trật tự công cộng.”22

Có thể thấy rằng, hạn chế tự do ý chí cần thiết không kém thúc đẩy tự do ý chí, bởi hạn chế tự do ý chí nhằm (i) cân bằng giữa lợi ích cá nhân và lợi ích chung của toàn xã hội, (ii) bảo vệ người yếu thế trong giao dịch nhất định và (iii) đảm bảo trật

tự và có định hướng trong sự phát triển của đời sống kinh tế xã hội.23

David P Weber (2013), “Restricting the Freedom of Contract: A Fundamental Prohibition”, Yale Human

Rights and Development Journal, 16(1), p 58, note 35

23

Nguyễn Trọng Điệp, Cao Thị Hồng Giang (2016), “Những giới hạn của tự do ý chí và vấn đề bảo vệ người

tiêu dùng theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện nay”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, 32(2), tr

12

đồng đó không tồn tại Như Corinne Renault – Brahinsky đã nhận định, “hiệu lực thực hiện bắt buộc là hệ quả pháp lý chủ yếu của hợp đồng”.24

Mặc dù được thừa nhận là một vấn đề cốt lõi của hợp đồng, nhưng không dễ

để tìm được một định nghĩa đầy đủ và chính xác cho khái niệm “hiệu lực” của hợp đồng

Theo Từ điển Bách khoa pháp luật Hoa Kỳ, “hiệu lực” là “sự ràng buộc; sự cưỡng chế pháp lý…” Theo Từ điển giải thích thuật ngữ Luật học, “hiệu lực của hợp đồng dân sự” là “giá trị bắt buộc thi hành đối các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng”.25Theo Ngô Huy Cương, hiệu lực của hợp đồng theo nghĩa hẹp đề cập đến vấn đề thi hành các hợp đồng và giải thích cho ý chí các bên khi tham gia quan hệ hợp đồng; còn theo nghĩa rộng nhất, hiệu lực của hợp đồng sẽ bao gồm cả vấn đề bảo đảm cho việc biểu lộ ý chí.26

Bộ luật Dân sự Pháp 1804 tại Điều 1134 quy định về hiệu lực hợp đồng như sau: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên; …chỉ có thể bị hủy bỏ trên cơ sở có thỏa thuận chung, hoặc theo những căn cứ do pháp luật qui định; …phải được thực hiện một cách thiện chí.” Theo quy định này, hợp đồng trở thành luật tự trị giữa các bên nếu hợp đồng được giao kết đáp ứng được các điều kiện có hiệu lực do pháp luật đặt ra.27 Các bên trong hợp đồng phải tuân thủ và thực hiện hợp đồng đó một cách nghiêm túc, bởi chính các bên đã tự nguyện buộc bản thân vào “gánh nặng” là các nghĩa vụ trong hợp đồng

Tương tự, Bộ luật Dân sự Liên bang Nga 1994 có quy định về hiệu lực của hợp đồng tại Điều 425 như sau: “Hợp đồng có hiệu lực và ràng buộc các bên kể từ thời điểm giao kết…” Bộ luật Dân sự Việt Nam 2015 tại Điều 401 quy định về hiệu lực của hợp đồng rằng: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực từ thời điểm

26 Ngô Huy Cương (2013), sđd, tr 366

27 Ngô Huy Cương (2013), sđd, tr 368

giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật liên quan có quy định khác;

Từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực, các bên phải thực hiện quyền và nghĩa vụ đối với nhau theo cam kết….”

Các quan niệm và quy định về hiệu lực của hợp đồng trên đây được giải thích dựa trên nền tảng là học thuyết tự do ý chí: con người chỉ bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình Tuy nhiên, không phải chờ đến khi học thuyết tự do ý chí ra đời, các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng mới thi hành và tôn trọng hợp đồng Có lẽ, hành vi của các chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng bị điều chỉnh bởi một phạm trù rộng lớn hơn, đó là đạo đức: đã hứa thì phải làm Vì vậy, ngoài nền tảng là học thuyết tự do ý chí, hiệu lực của hợp đồng còn phải được xem xét trên các phương diện khác như đạo đức, kinh tế, triết học.28

Theo P S Atiyah, việc thực thi đúng cam kết là một yêu cầu mang tính đạo đức, thể hiện sự tôn trọng quyền tự do ý chí của con người trong việc đưa ra các cam kết tự nguyên, vừa là một đòi hỏi của nguyên tắc công bằng.29

Theo Vũ Văn Mẫu, cơ sở lý luận và thực tiễn của hiệu lực của hợp đồng là: (i) nguyên tắc tự do ý chí, (ii) phương diện luân lý: khi người ta đã hứa với ai điều gì thì cần phải thực hiện nhằm giữ chữ “tín”, và (iii) phương diện kinh tế, xã hội: các

sự giao thương cần phải có tính chất ổn định, nếu người kết ước không thể tin cậy vào những khế ước đã được lập thì sẽ rất có hại cho nền kinh tế quốc gia.30

Theo Cooke và Oughton, động lực cho mong muốn tạo ra hiệu lực ràng buộc khi tham gia vào hợp đồng của các bên là đạo đức và kinh tế.31 Về mặt đạo đức, bất

kỳ ai nhận được một cam kết đều mong chờ cam kết đó được thực thi và nhận được lợi ích từ cam kết đó Nếu cam kết đều được thực hiện đúng, thì sẽ khuyến khích sự

Luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh, tr 144

31 Lê Minh Hùng (2010), bđd, tr 144

thành tín trong xã hội và thúc đẩy xã hội phát triển Về mặt kinh tế, các bên bằng cam kết chuyển dịch lợi ích cũng như các rủi ro cho người có điều kiện quản lý tốt hơn, từ đó làm gia tăng giá trị xã hội của lợi ích và giảm thiểu rủi ro cho nền kinh

tế Mục đích này chỉ đạt được khi các bên thực hiện đúng cam kết của mình Mặt khác, khi thực hiện đúng cam kết, các bên đều đạt được những mục đích khi giao kết hợp đồng, đó là những lợi ích mà các bên dự định sẽ có được từ hợp đồng Do

đó, việc pháp luật thừa nhận hiệu lực của hợp đồng là cần thiết

Tóm lại, hiệu lực của hợp đồng có hai đặc điểm là (i) giá trị giống như pháp luật và (ii) ràng buộc các bên phải tôn trọng và thực thi đầy đủ các cam kết trong hợp đồng.32 Hiệu lực của hợp đồng được giải thích trên cơ sở nguyên tắc tự do ý chí

và trên các phương diện đạo đức, kinh tế, triết học

1.1.4 Nguyên tắc tôn trọng hợp đồng (Pacta sunt servanda)

Pacta sunt servanda, hay có nghĩa là mọi hợp đồng phải được tôn trọng, là

một nguyên tắc quan trọng trong hiệu lực hợp đồng Nguyên tắc này bắt nguồn từ pháp luật La Mã cổ đại Ban đầu, nguyên tắc này được thừa nhận như một sự khẳng định cho nguyên tắc thỏa thuận: mọi thỏa thuận đều có hiệu lực ràng buộc, cho dù

nó được thể hiện dưới hình thức nào.33 Tuy nhiên, sau này, khi pacta sunt servanda

được chấp nhận rộng rãi hơn, ý nghĩa của nguyên tắc này có thay đổi một chút

Hiện nay, pacta sunt servanda có hàm ý rằng mọi cam kết hợp đồng trong mọi

trường hợp đều phải được thực hiện.34

Tuy nhiên, pacta sunt servanda không phải là nguyên tắc tuyệt đối Trong

pháp luật La Mã cổ đại, không phải mọi hợp đồng có hiệu lực ràng buộc tuyệt đối

và trong mọi hoàn cảnh.35 Vẫn có những trường hợp mà một bên trong hợp đồng có thể rút lui khỏi hợp đồng Ví dụ, trong hợp đồng thuê, bên thuê có thể chấm dứt hợp đồng thuê nếu bên cho thuê không thực hiện đúng nghĩa vụ của mình; ngược lại,

bên cho thuê có thể chấm dứt hợp đồng với bên thuê trong một số trường hợp, ví

dụ, bên thuê không trả tiền thuê Hay như hợp đồng thành lập hội, hợp đồng thành lập hội sẽ chấm dứt vào bất cứ thời điểm nào bởi tuyên bố của bất kỳ thành viên nào của hội.36

Dù vậy, bởi sự thừa nhận rộng rãi nguyên tắc pacta sunt servanda, các luật gia

La Mã và sau này là dân luật, không thừa nhận quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng một cách tổng quát Quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng chỉ được thừa

nhận như một ngoại lệ của pacta sunt servanda trong trường hợp vi phạm hợp đồng

Ngoại lệ này được hình thành trong pháp luật Giáo hội, khi pháp luật Giáo hội cho

rằng “hãy để đức tin của người phá vỡ đức tin bị phá vỡ” (frangenti fidem, fides

frangatur eidem), tức là trong trường hợp một bên phá vỡ hợp đồng, thì bên còn lại

cũng có quyền làm như vậy Quan niệm này đã được các luật gia của trường phái pháp luật tự do chấp nhận và được các Bộ luật Dân sự của các quốc gia ghi nhận.37

1.2 Lý luận chung về trách nhiệm dân sự trong hợp đồng và bồi thường thiệt hại ấn định trước

1.2.1 Lý luận chung về trách nhiệm dân sự trong hợp đồng

Bởi được tạo lập trên tự do ý chí, hợp đồng được thừa nhận rộng rãi là có hiệu lực như luật giữa các bên và có hiệu lực ràng buộc đối với các bên trong hợp đồng Các bên khi đã cam kết với nhau về những nghĩa vụ trong hợp đồng thì phải thực hiện những nghĩa vụ đó.38 Như quy định tại Điều 1134 Bộ luật Dân sự Pháp 1804, hợp đồng được pháp luật tôn trọng, bảo vệ, phải được các bên tuân thủ, thực hiện một cách nghiêm túc, thiện chí.39

Mặc dù các bên có nghĩa vụ tuân thủ các cam kết đã đưa ra trong hợp đồng và chịu sự ràng buộc bởi chúng, không phải trong mọi trường hợp hợp đồng đều được thực hiện nghiêm túc từ đầu đến cuối Khi một bên phá vỡ hợp đồng, không thực

hiện đúng như cam kết đối với bên kia, thì bên đó đã vi phạm hợp đồng Bởi hợp đồng được coi như là luật giữa các bên, một lẽ tất yếu rằng, bên vi phạm phải chịu một hậu quả pháp lý do đã không thực hiện hoặc không thực hiện đúng hợp đồng.40Hậu quả pháp lý này chính là trách nhiệm dân sự trong hợp đồng

Trách nhiệm dân sự là một loại trách nhiệm pháp lý, bên cạnh trách nhiệm hình sự và trách nhiệm hành chính, nên cũng chia sẻ những đặc điểm chung với các loại trách nhiệm pháp lý khác Trách nhiệm pháp lý được cho là việc một chủ thể phải gánh chịu những hậu quả bất lợi theo quy định của pháp luật do có hành vi vi phạm pháp luật.41 Theo Lê Văn Cảm, trách nhiệm pháp lý có những đặc điểm sau: (i) là hậu quả pháp lý của hành vi vi phạm pháp luật; (ii) luôn luôn được thực hiện trong phạm vi quan hệ pháp luật giữa hai bên với tính chất là hai chủ thể có các quyền và nghĩa vụ nhất định: một bên là Nhà nước, còn bên kia là người đã thực hiện hành vi vi phạm pháp luật; (iii) được xác định bằng một trình tự do pháp luật quy định bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền; (iv) chỉ được thực hiện trong phạm

vi văn bản đã có hiệu lực pháp luật đối với người vi phạm; và (v) có thể áp dụng đối với cả pháp nhân.42

Tuy nhiên, dường các đặc điểm được cô đúc trên đây chỉ hướng đến trách nhiệm hình sự và trách nhiệm hành chính – hai loại trách nhiệm mà trong đó luôn luôn có một bên là Nhà nước, với tư cách là chủ thể áp dụng chế tài đối với người vi phạm, mà bỏ quên mất trách nhiệm dân sự – loại trách nhiệm có thể phát sinh giữa hai chủ thể tư Theo Nguyễn Ngọc Khánh, trách nhiệm dân sự có những đặc điểm chủ yếu sau đây:43

40 Ngô Huy Cương (2013), sđd, tr 368

Nxb Chính trị Quốc gia, Hà Nội, tr 307

42

Hoàng Thị Kim Quế (chủ biên) (2005), Giáo trình lý luận chung về nhà nước và pháp luật¸ Nxb Đại học

Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr 551-552

tr 347-350

(i) trách nhiệm dân sự là quan hệ luật tư giữa hai chủ thể độc lập có địa vị pháp lý bình đẳng, bên vi phạm sẽ chịu trách nhiệm trực tiếp với bên bị

vi phạm;

(ii) trách nhiệm dân sự bao giờ cũng là trách nhiệm tài sản;

(iii) trách nhiệm dân sự được áp dụng đối với bên bị vi phạm phải tương xứng với hậu quả của hành vi vi phạm, tức là tương xứng với mức độ tổn thất về vật chất hoặc tinh thần mà người thiệt hại phải gánh chịu;

(iv) trách nhiệm dân sự phải được áp dụng thống nhất và như nhau đối với các chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự

Trách nhiệm dân sự trong hợp đồng được thể hiện dưới dạng các chế tài Một

số loại chế tài thường được các bên sử dụng là (i) buộc thực hiện đúng hợp đồng, (ii) bồi thường thiệt hại, và (iii) chấm dứt hợp đồng.44 Tại Thông luật, chế tài phổ biến và được áp dụng nhiều nhất là bồi thường thiệt hại, sau đó đến buộc thực hiện đúng hợp đồng – chế tài thường chỉ được tòa án quyết định áp dụng khi nhận thấy bồi thường thiệt hại là không đủ, rồi cuối cùng là chấm dứt hợp đồng Trái ngược với Thông luật, tại Dân luật, mà cụ thể là Pháp, chế tài phổ biến nhất là buộc thực hiện hợp đồng và chấm dứt hợp đồng, sau đó mới là bồi thường thiệt hại – chế tài được xem là mang tính bổ sung cho hai chế tài phía trước.45

1.2.2 Lý luận chung về bồi thường thiệt hại ấn định trước

Bồi thường thiệt hại ấn định trước (liquidated damges, hay còn được gọi theo nhiều cách khác, stipulated damages, agreed damages, agreed sum) là một khái

niệm đặc trưng của Thông luật và tồn tại trong Thông luật Bồi thường thiệt hại ấn định trước là một chế tài hợp đồng và là một dạng của chế tài bồi thường thiệt hại, nhưng mang những đặc điểm khác biệt so với bồi thường thiệt hại thông thường Tùy bối cảnh hợp đồng giữa các bên, bồi thường thiệt hại ấn định trước có thể được quy định nhằm giúp các bên tránh được những khó khăn trong việc xác định thiệt

44

Thomas D Musgrave (2009), “Comparative Contractual Remedies”, University of Western Australia Law

Review, 34(2), tr 300

45 Thomas D Musgrave (2009), bđd, tr 300-301

hại thực tế, đồng thời cũng cho các bên biết được trách nhiệm của mình khi vi phạm hợp đồng

Theo Black‟s Law Dictionary, bồi thường thiệt hại ấn định trước được định nghĩa là “một khoản tiền được quy định trong hợp đồng như một sự dự tính hợp lý cho thiệt hại thực tế sẽ được thu hồi bởi một bên nếu bên còn lại vi phạm hợp đồng.”46 Khái niệm trên nêu ra hai đặc điểm của bồi thường thiệt hại ấn định trước,

đó là (i) được quy định trong hợp đồng, và (ii) khoản được quy định là một sự dự tính hợp lý cho thiệt hại thực tế xảy ra

Có thể thấy, bồi thường thiệt hại ấn định trước và phạt hợp đồng có cùng đặc điểm là được quy định, thỏa thuận trước trong hợp đồng Tuy nhiên, tại Thông luật, điều khoản phạt hợp đồng không được công nhận trước pháp luật

Xét tới mục đích của các hình thức trách nhiệm trong hợp đồng tại Thông luật thì các hình thức trách nhiệm này nhắm đến một sự “đền bù” cho bên bị vi phạm để khắc phục vi phạm, không nhắm đến việc “buộc” các bên không vi phạm nhằm ngăn chặn vi phạm.47

Theo đó, các chế tài hợp đồng được sử dụng nhằm (i) đưa bên

bị vi phạm trở lại trạng thái như khi hợp đồng chưa được giao kết, và (ii) đưa bên bị

vi phạm đến trạng thái như khi hợp đồng được thực hiện đúng.48 Các chế tài hợp đồng có tính đền bù, không phải là bởi bên vi phạm đã làm cho tình trạng của bên bị

vi phạm xấu đi, mà là do bên vi phạm đã không thể làm cho tình trạng của bên bị vi phạm tốt hơn.49

Trong khi đó, một điều khoản bị xem là có tính phạt nếu nó quy định “việc

thanh toán một khoản tiền để đe dọa (in terrorem) bên vi phạm” hoặc mục đích của

nó là “ngăn cản chứ không phải đền bù”.50 Nếu xét đến mục đích của điều khoản

Edwin Peel, G H Treitel (2011), sđd, tr 6-7

49 Edwin Peel, G H Treitel (2011), sđd, tr 7

50 Edwin Peel, G H Treitel (2011), sđd, tr 1073

phạt, thì điều khoản phạt đã đi trái với mục đích của trách nhiệm hợp đồng tại Thông luật, và đó là lý do mà điều khoản phạt không được công nhận hiệu lực Việc xem xét một cách kỹ lưỡng chế định bồi thường thiệt hại ấn định trước trong Thông luật, mà cụ thể là pháp luật Mỹ, sẽ được thực hiện tại Chương 2 sau đây

CHƯƠNG 2 BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI ẤN ĐỊNH TRƯỚC THEO PHÁP LUẬT MỸ

Bồi thường thiệt hại ấn định trước là một hình thức trách nhiệm dân sự mang tính đặc trưng trong pháp luật Thông luật, theo đó bồi thường thiệt hại ấn định trước được phân biệt với phạt hợp đồng: điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước có hiệu lực thi hành, còn điều khoản phạt thì không Bởi thế, Chương 2 sẽ đề cập đến (i) lịch sử hình thành bồi thường thiệt hại ấn định trước, cũng là lịch sử hình thành

sự phân biệt kể trên, (ii) những tiêu chí phân biệt bồi thường thiệt hại ấn định trước với phạt hợp đồng, hay nói cách khác, điều kiện để một điều khoản bồi thường thiệt hại trước được thi hành, và (iii) những chính sách lý giải phần nào sự phân biệt này

2.1 Lịch sử hình thành

Sự phân biệt giữa chế định bồi thường thiệt hại ấn định trước và chế định phạt hợp đồng xuất hiện vào thế kỷ 17 tại Anh Trước đó, mọi thỏa thuận về mức tiền mà một bên phải trả khi vi phạm hợp đồng đều được thi hành dựa trên sự tôn trọng nguyên tắc tự do hợp đồng: bất kỳ hợp đồng nào được giao kết hợp pháp đều trở thành luật giữa các bên và vì thế, phải được tôn trọng.51 Nói cách khác, thẩm phán

sẽ tự động thi hành điều khoản bồi thường ấn định trước mà không xem xét hay can thiệp hay thực hiện bất cứ điều chỉnh nào với mức phạt đã quy định

Như nhiều quy tắc khác của hệ thống thông luật, sự phân biệt giữa hai chế

định bắt nguồn từ xung đột về thẩm quyền xét xử giữa Tòa Công bình (equity court)

và Tòa Thông luật (common law court).52 Ban đầu, Tòa Thông luật thực thi nguyên tắc tự do hợp đồng một cách nghiêm ngặt, thi hành mọi điều khoản bồi thường ấn định trước, kể cả điều khoản mà hiện nay là điều khoản phạt Tuy nhiên, tại Tòa

Công bình, Tổng Chưởng lý (Lord Chancellor) lại có quan điểm khác trong một số

51

Peter Benjamin (1960), “Penalties, Liquidated Damages and Penal Clauses in Commercial Contracts: A

Comparative Study of English and Continental Law”, The International and Comparative Law Quarterly,

9(4), p 605

52 Peter Benjamin (1960), bđd, p 605

vụ việc khi quyết định giải thoát cho bên vi phạm khỏi nghĩa vụ trả khoản phạt quy định tại điều khoản phạt

Việc thỏa thuận một điều khoản phạt là phổ biển vào thời kỳ đầu của hệ thống Thông luật.53 Nếu trái chủ muốn đảm bảo thụ trái thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản vay hay chuyển nhượng đất hay thực hiện một số nghĩa vụ khác, theo luật tập quán, hai bên sẽ giao kết một thỏa thuận bằng văn bản, theo đó, thụ trái đồng ý sẽ trả cho trái chủ một khoản tiền, thường sẽ lớn hơn giá trị khoản vay, mảnh đất hay đối tượng của nghĩa vụ rất nhiều.54 Văn bản đó được gọi là “văn tự phạt” (penal

bond) và được thực hiện dưới dạng “điều kiện chấm dứt nghĩa vụ” (condition subsequent),55 tức là nếu thụ trái thực hiện nghĩa vụ chính là trả nợ hay chuyển nhượng đất hay những nghĩa vụ khác như đã thỏa thuận vào ngày được quy định trong văn tự, thì nghĩa vụ trả tiền sẽ chấm dứt Nói cách khác, nếu thụ trái không thể thực hiện nghĩa vụ chính, thì trái chủ có quyền kiện thụ trái để đòi khoản tiền ghi trong văn tự phạt Hệ quả là, thụ trái không thể tránh khỏi một phán quyết buộc anh

ta phải trả khoản tiền ghi trong văn tự phạt, trừ khi anh ta có thể chứng minh là anh

ta đã thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn.56

Vấn đề nảy sinh tại đây Thụ trái trong nhiều trường hợp là bên yếu thế hơn về mặt kinh tế so với trái chủ hoặc thực sự cần có được lợi ích từ hợp đồng giao kết với trái chủ Vì thế, thụ trái có khuynh hướng chấp nhận những thỏa thuận phi lý với trái chủ, như thỏa thuận về khoản tiền trong văn tự nợ Thụ trái sẵn sàng đồng ý trả cho trái chủ một khoản tiền mà thụ trái biết rõ là bất cân xứng so với giá trị của nghĩa vụ thụ trái phải thực hiện Vậy, nguyên tắc tự do hợp đồng trong trường hợp này có đảm bảo được lợi ích cho cả hai bên?

Vào thể ký 15, Tòa Công bình quyết định giải thoát cho thụ trái trong văn tự

nợ, ngăn cản không cho trái chủ có được số tiền lớn hơn giá trị khoản cho vay,

mảnh đất hay những gì mà trái chủ có quyền đối với trong quan hệ nghĩa vụ với thụ trái trong trường hợp (i) xuất hiện sự lừa dối, (ii) vi phạm nghĩa vụ thanh toán đã được khắc phục và (iii) bên vi phạm đề nghị thực hiện nghĩa vụ thanh toán kèm với lãi.57 Đường lối xét xử trên của Tòa Công bình đã có ảnh hưởng nhất định đến Tòa Thông luật

Vào thế kỷ 17, Tòa Thông luật chấp nhận một phần nào đó cách giải quyết của Tòa Công bình và bắt đầu xây dựng các thủ tục tố tụng liên quan đến vụ việc về văn

tự phạt trong đó khoản phạt dùng để đảm bảo một khoản vay Đạo luật Hành Chính

Tư Pháp năm 1696 (Administration of Justice Acts) đã quy định hạn chế những thỏa

thuận trên Đạo luật Hành chính Tư Pháp năm 1705 đã yêu cầu bên nguyên đơn trong vụ kiện về văn tự phạt phải nêu rõ những vi phạm mà anh ta có thể chỉ thu lại được khoản thiệt hại thực tế mà anh ta chứng minh được Đạo luật năm 1705 quy định bên nợ trong văn tự nợ có thể được tòa án giải thoát khỏi nghĩa vụ trả khoản phạt trong hai trường hợp: (i) cho đến thời điểm của vụ kiện, anh ta đã trả nợ và lãi cho chủ nợ; và (ii) tại phiên tòa xét xử vụ kiện, anh ta mang tiền đến và trả đầy đủ các khoản nợ, lãi và chi phí phát sinh từ bất kỳ vụ kiện liên quan đến văn tự nợ tại Tòa Công bình hay Tòa Thông luật

Những đạo luật tương tự cũng được tìm thấy tại Mỹ, ví dụ tại đoạn 12783,

Tổng bộ luật bang Michigan 1915 (Michigan Compiled Laws); đoạn 166, Tổng bộ luật bang New Jersey (New Jersey Compiled Statutes) hay tại đoạn 447, Bộ Chú giải luật bang North Carolina 1927 (North Carolina Code Annotated).58 Cho dù là đạo luật hay phán quyết của tòa, quy tắc chung được áp dụng đó là khoản tiền mà bên nguyên đơn có thể nhận được trên một văn tự phạt là thiệt hại thực tế do vi phạm điều kiện của văn tự gây ra.59 Nguyên đơn không thể thu hồi khoản tiền như

đã ghi nhận trong văn tự, trừ trường hợp chứng minh được khoản tiền đó thực sự được hai bên thỏa thuận nhằm ước tính thiệt hại có thể xảy ra Dù vậy, điều khoản

57

Peter Benjamin (1960), bđd, p 605

58 Charles T McCormick (1930), bđd, note 8

59 Charles T McCormick (1930), bđd, p.106

phạt trong văn tự vẫn đóng vai trò quan trọng trong việc ấn định giới hạn bồi thường

Cùng thời gian đó, thỏa thuận trả một khoản tiền để bồi thường cho những vi phạm trong tương lai mà khó có thể xác định chính xác giá trị dần được công nhận

là hợp pháp và được phép thi hành, giúp tòa án tránh được sự không chắc chắn trong phán quyết của mình (ví dụ như thỏa thuận về việc trả một khoản tiền trong trường hợp con trai của thụ trái xâm phạm đến đất của trái chủ60

hay trường hợp thụ trái không kết hôn với trái chủ61) Dần dần, sự phân biệt giữa “phạt” và “bồi thường thiệt hại ấn định trước” như ngày nay được hình thành, có thể thấy trong vụ kiện

Kemble v Farren (1829).62

Trong vụ kiện Kemble v Farren (1829), Farren đã ký kết một hợp đồng với

Kemble, giám đốc Nhà hát Covent Garden, để biểu diễn với vai trò là diễn viên hài chính trong bốn mùa diễn Hợp đồng quy định rằng bên nào vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, cho dù là một phần hay toàn bộ, thì bên đó phải trả một khoản tiền bồi thường

là 1,000 bảng Hợp đồng thể hiện rõ đây không phải một khoản phạt mà là một khoản bồi thường xác định trước Đến mùa diễn thứ hai, Farren từ chối không đi diễn nên Kemble đã kiện Farren ra tòa để đòi khoản bồi thường nói trên Đứng trước vụ kiện này, câu hỏi mà tòa đặt ra là: liệu các bên trong hợp đồng có thể thỏa thuận thống nhất về mức bồi thường thiệt hại khi có vi phạm xảy ra? Tòa án nhận định rằng:

“Việc các bên thỏa thuận một khoản bồi thường tại thời điểm giao kết hợp đồng là hợp lý Thông thường rất khó để xác định chính xác thiệt hại xảy ra và việc thỏa thuận trước về mức bồi thường sẽ giúp các bên tiết kiệm thời gian và tiền bạc tại thời điểm xét xử Trong vụ việc này, thỏa thuận của các bên cho thấy rằng khoản tiền 1000 bảng là thiệt hại xác định trước, đặc biệt khi xét đến ngôn ngữ sử dụng, nhưng khoản tiền này là quá nhiều Thỏa thuận cũng cho

60

Roy v Duke of Beaufort, 2 Atk 190, 26 Eng Reprint 519 (Ch 1741)

61 Lowe v Peers, 4 Burr 2225, 98 Eng Reprint 160 (K B 1768)

62 Kemble v Farren, 6 Bing 141, 130 Eng Reprint 1234 (C P 1829)

phép áp dụng khoản tiền đối với vi phạm nhỏ Có thể các bên không có ý định

áp dụng khoản tiền này đối với những vi phạm nhỏ, tuy nhiên, điều này lại thể hiện rõ ràng trong ngôn ngữ hợp đồng Mặc dù ngôn ngữ hợp đồng cho rằng khoản tiền không phải một khoản phạt, nhưng các điều khoản hợp đồng cho thấy đây là một khoản phạt.”

Cuối cùng, tòa án đã quyết định cho Kemble được nhận 750 bảng

2.2 Điều kiện có hiệu lực

Sự phân biệt giữa “phạt” và “bồi thường thiệt hại ấn định trước” không phải

lúc nào cũng dễ dàng và rõ ràng Thẩm phán Ruggles trong vụ việc Cotheal

v.Talmage (1854)63 đã nhận định rằng “Những thẩm phán giỏi nhất cũng tuyên bố rằng họ cảm thấy thật hổ thẹn khi xác định nguyên tắc mà các phán quyết về những

vụ việc như thế này dựa trên” Rất nhiều thẩm phán sau đó cũng có quan điểm

tương tự Thẩm phán trong vụ kiện Giesecke v Cullerton (1917)64

phát biểu:

“Không có một ngành luật nào lại khó hiểu như việc xác định một khoản tiền ấn định trong hợp đồng nhằm đảm bảo thực hiện nghĩa vụ là một khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước hay một khoản phạt bởi nhiều phán quyết là đối lập nhau”;

hay thẩm phán trong vụ kiện Callanan Road Improvement Co v Colonial Sand &

Stone Co (1947)65 khẳng định “Có rất nhiều chế định khác phức tạp hơn và khó điều chỉnh hơn đều đã đi vào trật tự; chế định này, từ cuộc đấu tranh của thẩm phán Anh trước Cách mạng cho đến thời điểm hiện tại, vẫn khó nắm bắt một cách kỳ lạ”

Trong vụ kiện Banta v Stamford Motor Co (1914),66 Tòa án Tối cao bang Connecticut đã xác định ba yếu tố cần quan tâm khi xác định một điều khoản là

“phạt” hay “bồi thường thiệt hại ấn định trước”, đó là (i) ý chí của các bên trong việc xác định trước thiệt hại, (ii) thiệt hại xảy ra phải khó định lượng hoặc khó chứng minh và (iii) khoản bồi thường ấn định trước phải hợp lý

63

Cotheal v Talmage, 9 N.Y 551 (1854)

64

Giesecke v Cullerton, 280 IH 519, 513, 117 N.E 777, 778 (1917)

65 Callanan Road Improvement Co v Colonial Sand & Stone Co., 190 Misc 418, 72 N.Y.S.2d 194 (1947)

66 Banta v Stamford Motor Co., 89 Conn 51, 92 A 665 (1914)

2.2.1 Ý chí của các bên

Tại một trong những vụ việc xưa nhất xét xử về bồi thường thiệt hại ấn định trước, thẩm phán Lopes đã nhận định rằng “Việc phân biệt giữa phạt hợp đồng và bồi thường thiệt hại ấn định trước phụ thuộc vào ý chí của các bên trong bối cảnh toàn bộ hợp đồng Nếu ý định của các bên là để đảm bảo việc thực hiện hợp đồng bằng một khoản phạt, thì khoản tiền quy định là một khoản phạt, nhưng nếu ngược lại, ý định của các bên là để đánh giá thiệt hại gây ra từ hành vi vi phạm hợp đồng, thì khoản tiền quy định trong hợp đồng là một khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước.”67 Ý chí của các bên là yếu tố quan trọng, và đôi khi là duy nhất, trong việc xác định tính chất của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước Tòa án sẽ đặt

ra câu hỏi cho các bên rằng các bên có mục đích gì khi đưa điều khoản này vào trong hợp đồng.68 Nếu các bên mong muốn điều khoản có tính chất phạt, thì điều khoản sẽ không được thi hành Nếu các bên mong muốn điều khoản là sự thay thế cho các thủ tục tố tụng trong việc xác định thiệt hại, thì điều khoản sẽ được thi hành.69

Đây là một hướng tiếp cận phù hợp với nguyên tắc tự do hợp đồng bởi nguyên tắc tự do hợp đồng cho rằng hợp đồng là sự thể hiện ý chí của các bên, việc thực thi hợp đồng chính là sự thực thi ý chí của các bên.70 Một điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước, khi được xây dựng theo hướng bồi thường hợp đồng, chắc chắn là một sự thỏa thuận mà các bên mong muốn ràng buộc Ngược lại, một điều khoản bồi thường thiệt hại đồng thời là một khoản phạt không phải là điều mà các bên trông chờ khi giao kết hợp đồng, vì thể, không phản ánh đúng ý chí của các bên P.S Atiyah khẳng định việc truy tìm ý chí của các bên trong điều khoản bồi thường

67 Peter Benjamin (1960), bđd, p 602

68

Larry A DiMatteo (2001), “A Theory Of Efficient Penalty: Eliminating The Law Of Liquidated

Damages”, American Business Law Journal, 38(4), p 657, note 88 “Tòa án sẽ xem xét ý chí các bên để có

đánh giá chính xác về mục đích của điều khoản”

69 Larry A DiMatteo (2001), bđd, p 657

70 Larry A DiMatteo (2001), bđd, note 90 “Ý chí được xem là hạt nhân của luật hợp đồng”

thiệt hại ấn định trước là cơ sở thực tiễn để cho các nước Thông luật từ chối thi hành điều khoản phạt.71

Mục đích chính của điều khoản phạt không nhắm đến việc thi hành mà để gây sức ép cho một bên trong việc thực hiện nghĩa vụ hợp đồng.72

Theo cách tiếp cận ý chí các bên là điều kiện duy nhất để phân biệt giữa “bồi thường thiệt hại ấn định trước” và “phạt”, việc chứng minh sự không tương xứng giữa khoản bồi thường ấn định trước với thiệt hại thực tế dường như không quan trọng Việc bên nguyên đơn có thiệt hại hay không không quan trọng bằng việc truy tìm ý chí thực sự của các bên đối với điều khoản là phạt hay đền bù cho một thiệt

hại Đó là vấn đề mà thẩm phán Learned Hand gặp phải trong vụ Frick Co v Rubel

Corp (1933).73 Trong vụ việc này, thẩm phán đã không cho phía bị đơn đưa ra bằng chứng chứng minh rằng thiệt hại thực tế gây ra là rất nhỏ so với mức phạt Thẩm phán cho rằng sự khác biệt lớn giữa khoản ấn định trước và thiệt hại thực tế không phải bằng chứng cho tính chất của điều khoản là phạt hay bồi thường; vì vậy, những bằng chứng mà bên bị đơn đưa ra là không liên quan

Bởi hợp đồng là sự thể hiện ý chí của các bên, nên việc đánh giá và giải thích một điều khoản là có tính phạt hay có tính đền bù phải dựa trên cơ sở hợp đồng và ngôn ngữ hợp đồng Samuel Williston từng phát biểu: “Nếu hợp đồng có một ý nghĩa hiển nhiên, thì hành động của các bên không thể chứng minh điều ngược lại với ý nghĩa hiển nhiên đó.” Trong trường hợp của một khoản bồi thường ấn định trước, ngôn ngữ hợp đồng phải làm rõ điều khoản đó là một sự ước tính cho những thiệt hại có thể xảy ra do vi phạm đó, không phải là một sự trừng phạt cho việc không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng

Tuy nhiên, việc các bên sử dụng các cụm từ “phạt” hay “bồi thường thiệt hại

ấn định trước” không khẳng định bản chất khoản tiền được quy đinh Tòa án vẫn sẽ

xem xét ý chí thực sự của các bên là hướng đến mục tiêu nào, dự định thiệt hại hay đảm bảo thực hiện hợp đồng.74

Thẩm phán trong vụ kiện Boulware v Crohn

(1907)75 khẳng định việc gắn cho điều khoản cái tên “bồi thường thiệt hại ấn định trước” không mang tính kết luận cho bản chất của điều khoản; và nếu trong hợp đồng có nhiều thỏa thuận khác nhau với mức độ quan trọng khác nhau, trong khi khoản tiền lại áp dụng đối với mọi thỏa thuận, thì thẩm phán sẽ nghiêng về hướng

xác định khoản tiền đó là một khoản phạt Như trong vụ kiện Kemble v Farren

(1829) đã trình bày ở trên, mặc dù trong hợp đồng hai bên đã quy định khoản tiền 1,000 bảng là để xác định thiệt hại, không phải là một hình phạt hay khoản phạt, hay có tính phạt, nhưng thẩm phán vẫn cho rằng việc quy định khoản tiền 1,000 bảng áp dụng đối với mọi loại vi phạm, từ nhỏ đến lớn, mà không hề có sự phân biệt là một khoản phạt, bởi một số điều khoản khác của hợp đồng có yêu cầu thực hiện nghĩa vụ thanh toán, trong đó, số tiền phải trả ít hơn nhiều so với con số 1,000 bảng

Do tính chất chủ quan, việc xem xét ý chí của các bên khi quy định một điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước ở các vụ kiện cuối thế thế kỉ 20 ngày càng

ít được xem trọng và hiện không còn được coi là một yếu tố cần quan tâm khi đánh giá bản chất của một điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước.76

Trong vụ kiện Interstate Indus Uniform Rental Serv v Couri Pontiac (1976), tòa án khẳng định rằng ý chí

của các bên có thể là cơ sở cho sự phân biệt giữa bồi thường thiệt hại ấn định trước, nhưng kế cả nếu các bên gọi một điều khoản là “bồi thường thiệt hại ấn định trước”, nó vẫn sẽ là một điều khoản phạt nếu nó không

hợp lý Trong vụ kiện Truck Rent-A-Center, Inc v Puritan Farms 2nd, Inc (1977), tòa án khẳng định việc

các bên chọn lựa gọi tên một điều khoản là “bồi thường thiệt hại ấn định trước” hay thiết kế nó dưới dạng một khoản phạt đều không quan trọng

Một minh chứng khác cho thấy sự loại bỏ yếu tố ý chí trong phép thử bản chất của điều khoản bồi thường

thiệt hại ấn định trước nằm ở bộ khái luận pháp lý Restatement (Second) of Contracts năm 1981 Trong khi

bộ khái luận pháp lý Restatement (First) of Contracts năm 1932 có nhắc đến ý chí của các bên như một yếu

tố quan trọng cần nhắc, thì bộ khái luận pháp lý Restatement (First) of Contracts không còn nhắc đến tiêu chí

này nữa

2.2.2 Sự khó khăn trong chứng minh

Thẩm phán trong vụ kiện Barnette v Sayers (1923)77 nêu quan điểm rằng “Sự không chắc chắn trong thiệt hại và sự khó khăn trong việc xác định thiệt hại được xem là một sự củng cố cho luận điểm rằng hợp đồng quy định một khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước, không phải khoản phạt…” Sự khó khăn trong việc chứng minh thiệt hại là một trong những động lực để các bên quy định một mức bồi thường trước trong hợp đồng để tránh những phiền hà trong quá trình tố tụng Nếu thẩm phán có thể dễ dàng chứng minh và xác định chính xác thiệt hại thì khó có lý

do gì để các bên thỏa thuận trước về một mức bồi thường trong hợp đồng.78

Một trong những vụ việc đầu tiên mà bên bị đơn được giải thoát khỏi điều khoản phạt, như đã trình bày ở phía trên, là trường hợp bên nguyên đơn sử dụng các văn tự nhằm quy định những khoản phạt lớn hơn nhiều so với khoản vay của bị đơn Tòa án cho rằng bên nguyên đơn đang áp đặt một điều khoản phạt đối với bị đơn bởi số tiền nợ và lãi kèm theo tính đến thời điểm khởi kiện là hoàn toàn xác định và tính toán được.79

Số tiền nợ đã được thỏa thuận tại thời điểm giao kết hợp đồng, vì thế xác định Số tiền lãi dù không cố định ở một con số mà tăng lên theo từng ngày chậm trả, nhưng lại tính được bằng một tỉ lệ nhất định nào đó trên số tiền

nợ, vì thế xác định Do đó, mục đích của khoản tiền quy định trong hợp đồng không thể nào là nhằm đền bù hay bồi thường cho thiệt hại, mà chỉ có thể là phạt

Tiêu chí về tính khó xác định của thiệt hại được thể hiện trong nhiều đạo luật

và phán quyết của tòa án tại Mỹ Bộ luật Thế kỷ bang North Dakota (North Dokata

Century Code) tại Điều 9-08-04 quy định: “Mọi hợp đồng mà khoản thiệt hại phải

thanh toán, hoặc khoản bồi thường khác phải trả cho một sự vi phạm nghĩa vụ được xác định trước tại hợp đồng sẽ vô hiệu, trừ khi các bên thỏa thuận trong hợp đồng

về khoản được giả định là thiệt hại gây ra bởi một vi phạm trong trường hợp không thể xác định hoặc cực kỳ khó để ấn định thiệt hại thực tế.” Hay, Đạo luật bang

77

Barnette v Sayers, 289 F 567 (D.C Cir 1923)

78 Charles T McCormick (1930), bđd, p.107

79 Charles T McCormick (1930), bđd, p.108

Oklahoma (Oklahoma Statutes) tại Điều 15-215 quy định “Một quy định hay điều

kiện trong hợp đồng trừ hợp đồng mua bán bất động sản quy định việc thanh toán một khoản tiền mà được giả định là khoản thiệt hại phát sinh từ một vi phạm đối với hợp đồng đó sẽ có hiệu lực, khi, từ bản chất của vụ việc, không thể xác định hoặc cực kỳ khó để ấn định thiệt hại thực tế.” Ngoài ra, một cách minh họa thường xuyên được trích dẫn trong các phán quyết của tòa án của tiêu chí này được đưa ra trong

Bộ khái luận pháp lý Restatement (First) of Contracts tại phần 339(1), đó là điều

khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước chỉ có hiệu lực nếu “thiệt hại gây ra bởi vi phạm là một thiệt hại không thể hoặc rất khó để ước lượng chính xác.”

Trong vụ kiện Truck Rent-A-Center, Inc v Puritan Farms 2nd, Inc., (1977),80

thẩm phán đã áp dụng tiêu chí này, bên cạnh các tiêu chí khác Bị đơn Puritan là một thương nhân kinh doanh cung cấp dịch vụ giao sữa và các sản phẩm từ sữa tận nhà Năm 1969, bị đơn đã thuê 25 xe giao sữa mới từ nguyên đơn Truck Rent-A-Center trong thời hạn 7 năm kể từ ngày 15/01/1970 Theo điều khoản hợp đồng, nguyên đơn sẽ cung cấp xe giao sữa và các dịch vụ sửa chữa và bị đơn sẽ trả phí thuê theo tuần Bên thuê có quyền mua lại số xe này vào bất kể thời điểm nào sau

12 tháng kể từ ngày bắt đầu thời hạn thuê Cũng theo hợp đồng, nếu hợp đồng chấm dứt trước thời hạn do vi phạm của bên thuê, thì bên thuê sẽ phải trả cho bên cho thuê số tiền bằng hiệu số của phí thuê xe tính từ ngày chấm dứt hợp đồng đến ngày hết hạn hợp đồng trừ đi “giá trị cho thuê lại” của xe, được xác định là một nửa phí thuê xe trong thời gian còn lại của hợp đồng Sau gần ba năm thực hiện hợp đồng, bên thuê tuyên bố chấm dứt hợp đồng “mà không chịu khoản phạt nào” với lý do bên cho thuê không thực hiện nghĩa vụ sửa chữa, bảo dưỡng xe mặc dù đã liên tục thông báo về hỏng hóc của xe Bên cho thuê cho rằng mình đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ theo hợp đồng và kiện bên thuê ra tòa để đòi khoản bồi thường thiệt hại như đã quy định trong hợp đồng Tại phiên xử, tòa án nhận định rằng nguyên đơn

1015, 1018 (1977)

đã cơ bản thực hiện nghĩa vụ sửa chữa; bị đơn không có đủ cơ sở để chấm dứt hợp đồng Hơn nữa, tòa án còn nhận định, điều khoản ấn định trước khoản bồi thường thiệt hại là hợp lý và thể hiện sự ước lượng một cách khách quan thiệt hại thực tế

mà khó có thể xác định chính xác, như sau: “Các bên, tại thời điểm giao kết hợp đồng, đã cân nhắc nhiều yếu tố tác động đến thiệt hại, cụ thể: sự không chắc chắn đối với khả năng của bên nguyên đơn trong việc cho thuê lại số xe; sự đầu tư của bên nguyên đơn trong việc thu mua và cải tạo lại số xe cho phù hợp với mục đích sử dụng của bị đơn; số giờ công không sử dụng cho mục đích bảo dưỡng xe do phát sinh sự kiện vi phạm; sự không chắc chắn đối với việc bán lại số xe; sự không chắc chắn đối với số xăng, dầu và các đồ dùng cho dịch vụ bảo dưỡng khác mà bên nguyên đơn có thể tiết kiệm hoặc tiêu tốn, và số tiền do dao động lãi suất khoản vay ngân hàng.” Do đó, khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước là có hiệu lực trên cơ

sở thiệt hại khó xác định chắc chắn và các cơ sở khác như được chứng minh bởi tòa

Xét về khía cạnh thực tế, thiệt hại càng mang tính xác định bao nhiêu, thì chi phí bỏ ra để tính toán thiệt hại càng ít bấy nhiêu và các bên càng hưởng lợi ít hơn từ việc thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước.82 Hơn nữa, nếu các bên đã biết thỏa thuận bồi thường thiệt hại ấn định trước sẽ bị vô hiệu do thiệt hại được dự liệu là xác định thì các bên sẽ ít khi nhờ cậy đến một điều khoản

81

Kenneth W, Clarkson, Roger LeRoy Miller, Timothy J Muris (1978), “Liquidated damages v penalties:

sense or nonsense”, Wisconsin Law Review, 1978(2), p 354

bồi thường thiệt hại ấn định trước để giải quyết tranh chấp về mức bồi thường giữa hai bên khi xảy ra vi phạm

Do đó, như tại chú giải (b), phần 356 của Bộ khái luận pháp lý Restatement

(Second) of Contracts đã nhận định “việc chứng minh thiệt hại xảy ra hoặc xác định

một khoản tiền có sự chắc chắn cần thiết càng khó, thì càng dễ cho thấy khoản tiền được ấn định là hợp lý”, tiêu chí về sự khó khăn trong chứng minh được xem như một sự bổ sung, củng cố thêm cho tính hợp lý của việc quy định một khoản bồi thường trong hợp đồng.83 Cho dù tại thời điểm giao kết hợp đồng, hai bên lường trước được thiệt hại xảy ra tại thời điểm vi phạm là hoàn toàn xác định được thì đó cũng không nên là lý do để tòa án từ chối hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước.84

2.2.3 Tính hợp lý

Tính hợp lý là tiêu chí được nhiều thẩm phán nhìn nhận là tiêu chí duy nhất

mà thực sự có ý nghĩa trong việc phân biệt giữa “bồi thường thiệt hại ấn định trước”

và “phạt”.85

Điều 2-718 Bộ luật Thương mại Thống nhất (UCC) quy định: “Thiệt hại do vi phạm của bất kỳ bên nào có thể đươc quy định trước trong hợp đồng

83 Charles J Goetz, Robert E Scott (1977), “Liquidated Damages, Penalties and the Just Compensation

Principle: Some Notes on an Enforcement Model and a Theory of Efficient Breach”, Columbia Law Review,

77(4), p 559

84

Kenneth W, Clarkson, Roger LeRoy Miller, Timothy J Muris (1978), bđd, p 354 Vụ kiện Hutchison v

Tompkins (1972) là một minh họa điển hình Nguyên đơn Hutchison và bị đơn Tompkins giao kết một hợp

đồng mua bán nhà, theo đó nguyên đơn sẽ bán nhà cho bị đơn với giá 125,000 USD và bên bị đơn phải đặt cọc 10,000 USD cho đại lý đặt cọc Bị đơn cuối cùng đã từ chối mua nhà Theo hợp đồng, nếu bên mua không mua nhà thì bên bán có thể lấy 10,000 USD tiền đặt cọc từ đại lý đặt cọc như một khoản bồi thường Tuy nhiên, trong trường hợp của Hutchison, đại lý đặt cọc đã trả lại 10,000 USD đặt cọc lại cho Tompkins

mà không báo cho Hutchison Vì thế, Hutchison đã kiện để đòi 10,000 USD đặt cọc Tại tòa sơ thẩm, thẩm phán đã từ chối hiệu lực của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước, cho rằng (i) tổn thất về lợi nhuận hay phí môi giới là xác định và (ii) không có khó khăn trong việc chứng minh thiệt hại thực tế Tại tòa phúc thẩm, thẩm phán, mặc dù đồng ý rằng thiệt hại tại thời điểm xảy ra vi phạm là xác định, tuy nhiên cho rằng

“sẽ là một kết quả tốt hơn nếu cho phép thi hành điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước nếu thiệt hại không thể xác định tại thời điểm giao kết hợp đồng…”

nhưng chỉ ở mức hợp lý so với thiệt hại ước tính hoặc thiệt hại thực tế gây ra bởi vi phạm…” Có thể thấy rằng, tại pháp luật Mỹ, tính hợp lý có thể được xem xét tại hai thời điểm: (a) thời điểm giao kết hợp đồng và (b) thời điểm xảy ra vi phạm

(a) Tại thời điểm giao kết hợp đồng

Tại thời điểm giao kết hợp đồng, một điều khoản bồi thường thiệt hại hợp lý là một điều khoản mà trong đó “khoản tiền quy định phải là một sự ước lượng hợp lý của thiệt hại có khả năng xảy ra.”86 Nói cách khác, bất kỳ điều khoản nào quy định một khoản bồi thường bất hợp lý hay quá lớn so với thiệt hại ước tính, thì điều

khoản đó sẽ bị coi là một khoản phạt và vô hiệu Trong vụ kiện Dyer Bros Golden

West Iron Works v Central Iron Works (1920),87 nguyên đơn và bị đơn là thành viên của một hiệp hội các nhà sản xuất gang thép, thỏa thuận cùng nhau giải quyết các yêu cầu vô lý của người lao động thông qua con đường hòa giải và trọng tài Các thành viên của hiệp hội sẽ nộp một khoản tiền tương đương tổng doanh thu hàng năm vào quỹ chung bằng một giấy nhận nợ Trường hợp thỏa thuận chấm dứt, quỹ chung đó sẽ được chia cho các thành viên mà tại thời điểm chấm dứt vẫn đang thực hiện đúng cam kết theo như thỏa thuận, theo tỷ lệ đóng góp tương ứng của các thành viên đó Theo thỏa thuận của hiệp hội, nếu bất kỳ thành viên nào rút khỏi hiệp hội và không còn hành động cùng các thành viên khác nữa, thì các thành viên khác

sẽ phải chịu những thiệt hại và tổn thất lớn mà không thể thu hồi và không thể chứng minh Bên bị đơn đã rút khỏi thỏa thuận và vì thế, bên nguyên đơn cho rằng bên nguyên đơn đã phải chịu những thiệt hại lớn và kiện để chia quỹ Tại tòa sơ thẩm, thẩm phán đã từ chối yêu cầu của bên nguyên đơn, cho rằng điều khoản chia quỹ là một điều khoản phạt (thực tế thỏa thuận đã ghi nhận đây là một khoản phạt) Tuy nhiên tại tòa phúc thẩm, thẩm phán đã có quan điểm ngược lại, cho rằng “khi xem xét toàn bộ thỏa thuận, phạm vi, mục đích và đối tượng của nó, và xem xét đến hậu quả của vi phạm và sự hợp lý của khoản tiền mà các bên đồng ý trả, rõ ràng đã

86

William S Harwood (1977), “Liquidated Damages: A Comparison of the Common Law and the Uniform

Commercial Code”, Fordham Law Review, 45(7), p 1350

87 Dyer Bros Golden West Iron Works v Central Iron Works, 182 Cal 588 (1920)

có ý chí ước tính một sự bồi thường hợp lý cho thiệt hại có thể xảy ra khi xuất hiện

sự kiện một bên không tuân thủ thỏa thuận.”

Theo cách tiếp cận này, bên nguyên đơn không cần đưa ra bằng chứng về thiệt hại thực tế xảy ra;88 thẩm phán không cần xét đến thiệt hại thực tế xảy ra, và cho dù khoản ấn định trước là không cân xứng với thiệt hại thực tế xảy ra, thì điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước vẫn sẽ được thi hành nếu chứng minh được tại thời điểm giao kết hợp đồng, khoản bồi thường được xác định một cách hợp lý.89

Trong vụ kiện Lama v Manale (1950),90 nguyên đơn và bị đơn đã giao kết một hợp đồng cho thuê nhà Hợp đồng cho thuê có điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước như sau: “Khi hết thời hạn cho thuê hoặc chấm dứt việc cho thuê …, Bên Thuê phải ngay lập tức phải giao lại nhà bằng việc giao nhận thực tế toàn bộ chìa khóa tại địa điểm kinh doanh của Bên Cho Thuê, … , và nếu Bên Thuê không giao lại nhà, Bên Thuê đồng ý cho một khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước bằng năm lần phí thuê một ngày cho mỗi ngày mà Bên Thuê chưa giao lại nhà, cùng phí, chi phí luật sư, v.v” Trong vụ kiện này, Manale, sau khi hết thời hạn cho thuê, tiếp tục ở lại ngôi nhà thêm 543 ngày, và vì thế, Lama đã kiện đòi khoản tiền là 17,261.76 USD, bao gồm khoản tiền bồi thường thiệt hại ấn định trước bằng năm lần phí thuê nhà trong 543 ngày tương đương 15,620.42 USD, phí luật sư và án phí Tại tòa sơ thẩm, thẩm phán cho rằng khoản tiền này là quá nặng so với thiệt hại thực tế, quyết định cho Lama hưởng tiền thuê trong 543 ngày và các khoản phí khác Tuy nhiên, tại tòa phúc thẩm, thẩm phán bác bỏ quan điểm của thẩm phán tòa

sơ thẩm, cho rằng tòa án không cần xem xét liệu khoản quy định trong hợp đồng có tương đương hoặc gần tương đương thiệt hại thực tế hay không và quyết định cho Lama hưởng toàn bộ số tiền mà Lama đã yêu cầu

(b) Tại thời điểm xảy ra vi phạm

Theo cách tiếp cận tại thời điểm xảy ra vi phạm, tính hợp lý của một điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước được xem xét trên “thiệt hại thực tế do vi phạm gây ra”.91 Cách tiếp cận này gây ra một số tranh cãi Tại thời điểm giao kết hợp đồng, vi phạm chưa xảy ra, thiệt hại chưa xuất hiện, các bên không thể biết chắc chắn thiệt hại thực tế là bao nhiêu Các bên chỉ có thể dự liệu thông qua kinh nghiệm khi tham gia các giao dịch tương tự rằng trong trường hợp xảy ra một loại

vi phạm, thì thông thường những thiệt hại xảy ra do loại vi phạm đó là gì Trong từng trường hợp cụ thể, mặc dù các bên đã dự liệu một cách hợp lý trên cơ sở xem xét các yếu tố khác nhau, thiệt hại thực tế xảy ra có thể chỉ là một rủi ro kinh doanh thông thường.92 Tòa án trong nhiều vụ việc đã nhận định việc xem xét thiệt hại thực

tế trong khi xem xét tính chất của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước là không thích hợp, và thiệt hại thực tế có chăng chỉ là một yếu tố để xem xét tính hợp

lý của thiệt hại dự tính.93 Ngược lại, nhiều tòa án lại xem trọng thiệt hại thực tế xảy

ra và từ chối thực thi những điều khoản trong đó khoản ấn định trước không cân xứng với thiệt hại thực tế xảy ra.94

Cũng như cách tiếp cận tại thời điểm giao kết hợp đồng, bên nguyên đơn không có nghĩa vụ phải trình trước tòa bằng chứng về thiệt hại thực tế xảy ra và tòa

án cũng không buộc phải xem xét thiệt hại thực tế nếu không có bên nào yêu cầu tòa án xem xét.95 Chỉ khi bị đơn trình bằng chứng rõ ràng rằng điều khoản thỏa thuận trong hợp đồng là vô lý khi xét đến yếu tố thiệt hại thực tế, tòa án mới xem xét tính chất của điều khoản tại thời điểm xảy ra vi phạm.96 Trong trường hợp quyết định xem xét, thẩm phán sẽ so sánh thiệt hại thực tế và khoản quy định tại hợp đồng

để quyết định xem điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước có hợp lý hay

không Thẩm phán trong vụ kiện Ledbetter Brothers v North Carolina Department

of Transportation (1984)97 nhận định một điều khoản sẽ bị coi là điều khoản phạt chỉ khi sự sai khác giữa thiệt hại thực tế và khoản ấn định trước “gây sốc đối với

lương tâm thẩm phán” (shock the judicial conscience).98

Trong vụ kiện Gilad Realty Corp v Ripley Pitkin Ave (1975),99 hai bên đã giao kết hợp đồng cho thuê nhà vào năm 1953 và đến năm 1955, hai bên đã đồng ý

ký kết một sửa đổi hợp đồng kéo dài thời hạn thuê và giảm tiền thuê hàng tháng Do bên thuê chậm trả tiền nhà trong sáu tháng, bên cho thuê kiện đòi khoản bồi thường

ấn định trước như đã thỏa thuận trong sửa đổi hợp đồng, theo đó yêu cầu bồi thường khoản tiền sai khác giữa tiền thuê gốc và tiền thuê đã giảm trong 225 tháng, tương đương hơn 91,000 USD Thẩm phán nhận định điều khoản trên là một điều khoản phạt, bởi so với thiệt hại gây ra cho bên cho thuê là sáu tháng tiền thuê nhà tương đương gần 9,000 USD, khoản bồi thường quy định trong hợp đồng là quá lớn, và quyết định rằng bên cho thuê chỉ được hưởng thiệt hại là sáu tháng tiền thuê nhà chậm trả

Một trường hợp được nhắc đến nhiều khi đánh giá tính hợp lý của điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước tại thời điểm xảy ra vi phạm, đó là thiệt hại thực

tế không xảy ra (no actual injury) Nhiều tòa án chấp nhận quan điểm nếu thiệt hại

thực tế không xảy ra, điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước sẽ bị vô hiệu mặc dù tại thời điểm giao kết hợp đồng, thiệt hại được ước tính một cách hợp lý,100trên cơ sở áp dụng các nguyên tắc công bình.101 Trong vụ kiện Massman

Cornell Law Review, 67(4), p 866

Construction Co v City Council of Greenville (1945),102 Massman và Hội đồng Thành phố Greenville giao kết một hợp đồng xây dựng theo đó Massman sẽ thi công cây cầu bắc qua sông Mississippi Hội đồng Thành phố khẳng định cây cầu được khai thác theo hình thức thu phí nên mỗi ngày chậm tiến độ sẽ gây thiệt hại về doanh thu và các chi phí khác Massman đồng ý trả cho Hội đồng Thành phố 250 USD cho mỗi ngày chậm tiến độ xây dựng Massman thực tế đã chậm tiến độ 96.5 ngày và vì thế, Hội đồng Thành phố đã kiện đòi tiền bồi thường của Massman Tại tòa phúc thẩm, thẩm phán cho rằng bởi cây cầu được xây dựng để kết nối với một tuyến đường cao tốc khác, mà tại thời điểm Massman hoàn thành xây dựng, tuyến đường đó vẫn chưa hoàn thành nên Hội đồng Thành phố không phải chịu thiệt hại

gì Vì thế, thẩm phán cho rằng việc thi hành điều khoản bồi thường là không công bằng và không hợp lý, và nếu thi hành thì đây là sẽ một điều khoản phạt

Một số tòa án khác cho rằng việc không có thiệt hại thực tế xảy ra cho thấy khoản tiền trong hợp đống đã không được dự liệu hợp lý.103 Trong vụ kiện Lind

Building Corp v Pacific Bellevue Developments (1989),104 nguyên đơn Lind giao kết với bị đơn Pacific một hợp đồng, trong đó Lind đồng ý mua bất động sản từ Pacific với giá 4.15 triệu USD Hợp đồng có điều khoản quy định trường hợp bên mua vi phạm hợp đồng, thì bên bán có quyền nhận và giữ lại tiền đặt cọc từ tài khoản gửi giữ như một khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước Lind đã trả tổng cộng 250,000 USD là khoản đặt cọc và khoản trao đổi để gia hạn ngày chốt giao dịch thêm bốn tháng Sau tám tháng thực hiện hợp đồng, Lind đã không thể hoàn tất giao dịch vào ngày đã thỏa thuận nên Pacific giữ lại khoản đặt cọc Một tháng sau, Pacific đã bán được bất động sản cho một bên khác với giá 5.15 triệu USD Do đó, Lind đã kiện đòi lại toàn bộ khoản tiền đặt cọc từ Pacific Tại tòa sơ thẩm, thẩm phán cho rằng điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước trong hợp đồng là có

102

Massman Const Co v City Council of Greenville, Miss., 147 F.2d 925 (5th Cir 1945)

103

“Liquidated Damages and the „No Harm Rule‟: Contracts Liquidated Damages Proof of Injury.” (1957),

Stanford Law Review, 9(2), p 384

104 Lind Building Corp v Pacific Bellevue Developments, 776 P.2d 977 (Wash Ct App 1989)

hiệu lực Tuy nhiên, tại tòa phúc thẩm, thẩm phán cho rằng Pacific đã không chịu thiệt hại đáng kể nào, nên tiêu chí về tính hợp lý của thiệt hại ấn định khi xét đến thiệt hại ước tính hoặc thiệt hại thực tế không được thỏa mãn

Đường lối xét xử như trên vấp phải nhiều phản đối, nhưng cũng không ít sự ủng hộ Weisfield cho rằng đây là một ngoại lệ tùy tiện của nguyên tắc về bồi thường thiệt hại ấn định trước và không mang lại một kết quả công bình đối với các bên.105 Trong khi đó, ngược lại, một học giả khác cho rằng việc thi hành điều khoản bồi thường ấn định trước khi xác định rằng không có thiệt hại xảy ra là đi ngược với học thuyết cơ bản về thiệt hại phát sinh từ hợp đồng, và đặt bên bị vi phạm vào một

vị trí tốt hơn so với vị trí mà anh ta đáng lẽ có được khi hợp đồng được thực hiện một cách đầy đủ.106

2.3 Chính sách công – Những lý giải đằng sau lý thuyết về bồi thường thiệt hại ấn định trước

Như đã trình bày ở Chương I, hợp đồng là sự tự do thỏa thuận ý chí của các bên và sự tự do của các bên chỉ bị hạn chế khi nó đi ngược với chính sách công hay đạo đức xã hội Các bên có thể tự do thỏa thuận về một điều khoản bồi thường thiệt hại ấn định trước, nhưng không thể thỏa thuận điều khoản này như một điều khoản phạt, bởi điều khoản phạt là một sự vi phạm đến những chính sách công Dưới đây

là một số chính sách công mà các học giả cho rằng có thể giải thích một cách hợp lý

ở một khía cạnh nào đó truyền thống pháp lý của Mỹ nói riêng, và của Thông luật nói chung, trong việc vô hiệu hóa các điều khoản có tính chất phạt.107 Những chính sách công này không thể giải thích một cách tổng quát cho sự phân biệt giữa “bồi thường thiệt hại ấn định trước” và “phạt” Thực tế, so với hướng lý giải dựa trên chính sách công, hướng lý giải dựa trên học thuyết về hiệu quả kinh tế được ưa

105

James Arthur Weisfield (1990), “Keep the Change: A Critique of the No Actual Injury Defense to

Liquidated Damages”, Washington Law Review, 65, p 992