Luận văn thạc sĩ luật học: Pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án bất động sản tại Việt Nam

Việc lựa chọnnhà đầu tư đề thực hiện dự án bất động sản hiện nay có 03 ba hình thức theo quy định của Luật Đầu tư 2020 gồm: một là, đấu giá quyền sử dụng đất; hai là, đấu thầu lựa chọn n

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘITRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

LÊ THỊ THU

PHÁP LUẬT VE ĐẦU THAU LỰA CHỌN NHÀ DAU TƯ

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2023

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘITRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT

LÊ THỊ THU

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 8380101.05

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS LÊ KIM NGUYỆT

HÀ NỘI - 2023

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quảnêu trong Luận văn chưa được công bồ trong bat kỳ công trình nào khác Các

số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bao tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tat cả các học phan và đã thanh toán tat cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vậy, tôi viết cam đoan nay va dé nghị Truong Dai hoc Luật, Dai họcQuốc gia Hà Nội xem xét dé tôi được bảo vệ Luận văn nay

Xin trân trọng cam on!

Người cam đoan

Lê Thị Thu

LỜI CẢM ƠN

Trong quá trình nghiên cứu đề tài luận văn thạc sỹ luật học này, tôi đãnhận được nhiều sự giúp đỡ, sự nhiệt thành chia sẻ tài liệu kiến thức và sựhướng dẫn tận tình của các nhà khoa học, các thầy cô giáo Tôi xin chân thành cảm ơn đến tập thé các thầy, cô giáo, cán bộ các phòng, ban của Trường Đạihọc Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội

Đặc biệt, tôi xin chân thành cảm ơn TS Lê Kim Nguyệt đã tận tình

hướng dẫn để tôi hoàn thành bản luận văn này

Tôi cũng xin gửi lời cảm ơn sâu sắc đến bạn bè, đồng nghiệp và gia đình

đã thương mến, chia sẻ và nhiệt tình hỗ trợ tôi trong suốt thời gian qua

Xin tran trọng cảm on!

Hoc vién

Lé Thi Thu

ii

MỤC LỤC

Trang phụ bìa

LOT CAM ĐOAN - 52 2122221 211271211211211021211 0111 111.11 reLOT CAM ƠN 52c 221221221211 211211111211 21121.111.111.DANH MỤC CÁC KY HIỆU, CÁC CHU VIET TẮT

MỞ DAU 22-5-5221 2 E21 221221127121121121101121111 21111 1.xckrre.

Chương 1 MỘT SO VAN DE LÝ LUẬN VE DAU THAU LỰA

CHỌN NHÀ DAU TƯ THỰC HIỆN DỰ ÁN BĐS VÀ PHÁPLUAT VE DAU THAU LỰA CHỌN NHÀ DAU TƯ THUCHIỆN DỰ ÁN BĐS Q0 2n HH 222 re1.1 Lý luận về đấu thầu lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS 1.1.1 Lý luận về Dự án BĐS - 2-2 2S SE E2 2E E1 eEEerrrree1.1.2 Lý luận về dau thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS 1.2 Lý luận pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án

BĐS tại Việt Nam - - ¿+ - E2 2211111111 111995311111 ng 11 ket

1.2.1 Khái niệm pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự

1.2.4 Các yêu cầu đặt ra đối với pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu

tư thực hiện Dự án BĐS 1n n SH ng ng 1x re reg

Kết luận Chương ¿- 2©2¿+S£+SE+EE£EE£EEEEEEEE2212212717171 71.2111 1E xe,

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC THỊ PHÁP

LUAT VE DAU THAU LỰA CHỌN NHÀ DAU TƯ DỰ ÁN BĐS

TẠI VIỆT NAM 2-©2-©2< SE 212212211271 21111211 112111 xe

1H

2.1 Một số nội dung chủ yếu của pháp luật về dau thầu lựa chon nhà đầu

tư thực hiện Dự án BĐS - 2< Q n2 HH ng ng nen 31

2.1.1 Xác định Dự án BĐS phải thực hiện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tw 312.1.2 Quy trình đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS 332.1.3 Trách nhiệm của các chủ thé trong quan hệ pháp luật dau thầu lựa

chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS -¿- 2 5¿©cscsz+cse2 512.1.4 Vi phạm và xử lý vi phạm trong hoạt động đấu thầu lựa chọn nhà

đầu tư Dự án BĐS 2c 22s2 1221 2112212211211211.11211.1121 c1 xe 572.2 Thực thi pháp luật về dau thầu lựa chon nhà dau tư Dự án BDS 632.2.1 Kết quả đạt QUOC - 2-5521 E12 2E 1E 191121121211111211 21.111 c0, 642.2.2 Những hạn chế của pháp luật, vướng mắc và nguyên nhân 68Kết luận Chương 2 ooc.ceeceeccecsccessesessessessesssscsessesecssssessessesssssessestssessesseseseseaees 72

Chương 3 ĐỊNH HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP

LUẬT VE ĐẦU THAU LỰA CHỌN NHÀ DAU TƯ THỰCHIEN DỰ ÁN BĐS VÀ NANG CAO HIỆU QUÁ THUC HIỆN

TAT VIET NAM Đan 73

3.1 Dinh hướng hoàn thiện pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực

hién Du an BDS 08ẺẼ 87 - 73

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự

3.2.1 Rà soát, xây dựng mới các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động

lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS - - 2s s+sezx+xerx2 753.2.2 Hoàn thiện các quy định về trách nhiệm của các cơ quan nhà nước

trong quản lý lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Du án BĐS 763.2.3 Hoàn thiện các quy định về xử lý vi phạm pháp luật lựa chọn nhà

đầu tư thực hiện Dự án BĐS - ¿test SEESEEEEEEEEEEEEEerxrrerxrkrree 71 3.3 Kiến nghị nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về dau thầu lựa chọn

1V

nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS -. 2 2+cxvcxerkerkrrrrrerree3.3.1 Tiếp tục xây dựng, ban hành và tổ chức triển khai thực hiện các thể

chế, chính sách về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS 3.3.2 Nâng cao năng lực của các cơ quan quản lý nhà nước về đấu thầu

lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS -¿c5e©c5+¿3.3.3 Tăng cường công tác tuyên truyền, phổ biến giáo dục pháp luật về

lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS -¿ -¿c5+c5c¿3.3.4 Gia tăng mức bảo lãnh dự thầu dé hạn chế hành vi thông thau 3.3.5 Tăng cường thanh tra, kiểm tra, giám sát và xử lý vi phạm pháp luật

về lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS - - - 2 cs+x+cezsKết luận Chương 3 -¿- ¿2 ©ESE+E2SESEEEEEEEEEEE21717111211 2151171111 1 xeKET LUAN 0 DANH MỤC TAI LIEU THAM KHẢO - 2 2 + xe£erxerseez

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIET TAT

Viết tắt Nguyên nghĩa

DựảnBĐS | Dự án BĐS

KH&ĐT Bộ Kế hoạch và Dau tư

Luận văn Luận văn Thạc sĩ luật học, đề tài “Pháp luật dau

thầu lựa chon Nhà đầu tu dự án bất động sản tại

Việt Nam”, do học viên Lê Thị Thu thực hiện.

NĐT Nhà đầu tư

QSDD Quyén su dung dat

UBND Uy ban nhan dan

vi

MỞ ĐẦU

1 Tinh cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Dự án đầu tư bất động sản là dự án đầu tư có sử dụng đất Việc lựa chọnnhà đầu tư đề thực hiện dự án bất động sản hiện nay có 03 (ba) hình thức theo quy định của Luật Đầu tư 2020 gồm: một là, đấu giá quyền sử dụng đất; hai là, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; ba là, công nhận nhà đầu tư (hay còn gọi là hình thức cho phép sử dụng đất & chấp thuận chủ trường đầu tư trên cơ sở nhà đầu

tư chủ động trong việc thu xếp quyền sử dụng đất - áp dụng đối với nhà đầu tư

đã có quyên sử dụng đất, hoặc Nhà nước cho phép nhà đầu tư được nhận chuyênnhượng quyền sử dụng đất thực hiện Dự án) Trong ba hình thức trên, học viênlựa chọn nghiên cứu về hình thức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư vì tính cấp thiếtcủa dé tài này như sau:

- Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư có ý nghĩa thiết thực trong công tác quản

lý đất đai Đất đai là nguồn tài nguyên quý giá bậc nhất của quốc gia Các Dự

án đầu tư có sử dụng đắt, đặc biệt là các dự án đầu tư bất động sản (để xây dựngnhà ở thương mại; công trình thương mại, dịch vụ; công trình đa năng, tô hợp

đa năng cho mục đích kinh doanh, ) đang ngày càng đứng trước thách thức

phát triển hiệu quả và bền vững, góp phần thúc đây kinh tế, tăng cường diệnmạo quốc gia và nâng cao chất lượng đời sống của người dân Bởi vậy, việc lựachọn nhà đầu tư phù hợp đề thực hiện hiệu quả dự án đầu tư bất động sản có ýnghĩa vô cùng quan trọng trong việc đảm bảo mục tiêu kinh tế xã hội của Nhànước Một ưu điểm vượt trội của đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư so với đấu giáquyên sử dụng dat là Nhà nước không phải ứng trước tiền giải phóng mặt bằng

- Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa XIII đã ban hành Nghị quyết

số 18-NQ/TW ngày 16/6/2022 về "Tiếp tục đổi mới, hoàn thiện thé chế, chính

sách, nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý và sử dụng đât, tạo động lực đưa nước

ta trở thành nước phát triển có thu nhập cao" Trong đó nêu rõ chủ trương “thyc hiện việc giao dat, cho thuê dat chủ yếu thông qua dau giá quyén sử dụng dat,đấu thâu dự án có sử dung dat Quy định cu thể về đấu giá quyển sửdụng dat, đấu thâu dự án có sử dụng dat; hạn chế va quy định chặt ché các trường hợp giao đất, cho thuê đất không thông qua dau giá quyên sử dụng dat, dau thầu dự án có sử dụng đất; bảo đảm công khai, mình bạch Có cơ chế đồng

bộ, cụ thể dé xử lý vi phạm quy định về giao đất, cho thuê đất, nhất là liên quan tới dau giá quyền sử dụng dat và đấu thâu dự án có sử dụng dat’ Như vậy cóthé thấy, đầu thầu lựa chọn NDT có tính cấp thiết và ý nghĩa quan trọng trongcông tác quản lý đất đai của giai đoạn hiện tại và tương lai

- Hoạt động đấu thầu nói chung, và đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thựchiện Dự án BĐS phải theo quy trình đầy đủ và nghiêm ngặt về đấu thầu, từkhâu lập phê duyệt dự án, xây dựng tiêu chuẩn dau thầu, công khai dự án, đếnmời thầu nhà đầu tư, chấm thầu và duyệt thầu, cùng với tính đặc thù của loạihình bất động sản Không chi vậy, đấu thầu lựa chọn NDT Dự án BĐS mangtính chất đặc thù do sự điều chỉnh không chỉ Luật Đấu thầu, mà còn Luật Đầu

tư và Luật Dat đai, Luật Xây dựng, Luật Kinh doanh bat động sản cùng hang

loạt các luật có liên quan khác.

- Khi tìm hiểu các quy định của pháp luật về dau thầu lựa chọn NDT

thực hiện dự án BĐS tại Việt Nam, đặc biệt là đặt trong sự tương quan với hai

hình thức còn lại là dau giá và công nhận nhà đầu tư, học viên nhận thấy dauthầu là hình thức ma ở đó, Nhà nước (với vai trò là tổ chức đại diện sở hữu toàn dân về đất đai) phát huy tốt nhất vai trò chủ động, kiểm soát việc lập dự án vàlựa chon nhà dau tư phù hop dé thực hiện dự án với các điều kiện, tiêu chí cụ

thê Tuy nhiên, tính thực thi của hình thức này, đặc biệt là trong giai đoạn gan

đây là không phổ biến trên thực tế như hai hình thức còn lại.

Chính vì vậy, hoạt động đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS đòihỏi cần có một hành lang pháp lý chặt chẽ là công cụ dé Nhà nước lựa chon

đúng và trúng nhà đầu tư có năng lực triển khai thực thụ, không thất thoát nguồn thu ngân sách, đảm bảo mục tiêu phát triển kinh tế xã hội; đồng thời, đòi hỏiquy định pháp luật phải rõ ràng, mạch lạc để cơ quan quản lý và nhà đầu tư cóthê thuận lợi áp dụng trong toàn bộ quá trình lựa chọn nhà đầu tư.

Xuất phát từ những lý do trên, học viên nhận thấy cần có sự nghiên cứu

về đề tài *Pháp luật về đầu thâu lựa chọn nhà dau tu Dự án BĐS tại Việt Nam” Việc nghiên cứu dé tài không những bổ sung vào hệ thống lý luận khoa học macòn góp phan tìm ra các giải pháp nhăm hoàn thiện hệ thống pháp luật dau thầulựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS Van đề hoàn thiện pháp luật dauthầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt nam hiện nay là mộtđòi hỏi hết sức cấp bách vì nó có ảnh hưởng trực tiếp và cả lâu dài đến việcquản lý và sử dụng hiệu quả nguyên tài nguyên đất đai vô cùng quý giá, sự pháttriển bền vững trong hiện tại và tương lai của đất nước ta Tôi đã chọn đề tài

“Pháp luật về đầu thâu lựa chọn nhà dau tư thực hiện dự án bat động sản tạiViệt Nam ” để làm luận văn thạc sĩ luật học, với hy vọng qua việc nghiên cứunày có thê đưa ra được một số giải pháp góp phần hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS

tại Việt Nam.

2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Việc nghiên cứu đề tài “Pháp luật về dau thâu lựa chọn nhà dau tư thựchiện Dự án BĐS tại Việt Nam” nhằm hướng trả lời cho các câu hỏi như sau:

Thứ nhất, đẫu thầu lựa chon nhà đầu tư Dự án BĐS hiện nay đang đượcthực hiện theo trình tự thủ tục như thế nào?

Thứ hai, dau thầu lựa chon nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS hiện nayđang gặp các hạn chế, bất cập và vướng mắc gì trong quá trình triển khai?

Thứ ba, quy định pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện

Dự án BĐS có thực sự phù hợp với các điều kiện kinh tế, xã hội và phù hợp với

xu thé hội nhập quốc tế hiện nay hay không?

Thứ tr, việc nghiên cứu dé tài sẽ rút ra các giải pháp pháp lý gì để hoànthiện các quy định về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS?

3 Mục tiêu nghiên cứu

Đề tài hướng đến mục tiêu nghiên cứu như sau:

- Phân tích, làm rõ một số van đề lý luận, lịch sử pháp lý về dau thầu lựachọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam

- Phân tích, đánh giá thực trạng của quy định hiện hành về Pháp luật đấuthầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam Tập trung phântích các quy định pháp luật về dau thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự ánBĐS tại Việt Nam, dé từ đó, xác định những hiệu quả, hạn chế và nguyên nhân(có so sánh với hình thức đấu giá quyền sử dụng đất, hình thức chấp thuận nhàđầu tư)

- Đề xuất một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật vềđấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam, góp phần

nâng cao hiệu quả, tính minh bạch của hoạt động này.

4 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Đề tài luận văn mà tác giả lựa chọn là vấn đề không còn mới ở nước ra, nhưng lại không có nhiều công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu về vấn

dé này, đặc biệt là nghiên cứu dưới khía cạnh pháp lý

Trong phạm vi nghiên cứu giới hạn, luận văn tập trung vào những điểm

chính như sau:

- Vé mặt lý luận, đề tài nghiên cứu, phân tích một cách có hệ thống vàtương đối toàn diện về các vấn đề lý luận như khái niệm, bản chất, đặc điểm,vai trò, nguyên tắc, các yếu tố ảnh hưởng đến hiệu quả của đấu thầu lựa chọnnhà đầu tư Dự án BĐS tại Việt Nam.

- Vé mặt thực tiễn, trên cơ sở thực trạng quy định của pháp luật về dau thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS tại Việt Nam, đề tài đánh giá hiệu quả,

chỉ ra các tồn tại, hạn chế, nguyên nhân của tồn tại hạn chế, khó khăn, vướngmắc của hoạt động nay.

- Về mặt định hướng hoàn thiện, đề tài nghiên cứu các định hướng hoànthiện và đề xuất một số giải pháp dé hoàn thiện các quy định pháp luật về dauthầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam và nâng cao hiệu

quả của hoạt động này.

5 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 5.1 _ Đối tượng nghiên cứu

Về cơ bản, đối tượng nghiên cứu của dé tài là các quy định pháp luật vềđấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam

Khái niệm “lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư” được đề cậptrong Luật Đầu tư 2020 tại Điều 29 Theo đó, học viên thu hẹp đề tài và phạm

vi nghiên cứu đối với loại dự án đầu tư là “Dự án BĐS” để hình thành và triển khai luận văn “Pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS”

này Cũng cần nói thêm rằng, học viên dùng khái niệm “nhà đầu tư” là khái

niệm được xác định theo khoản 18 Điều 3 Luật Đầu tư 2020 là “tổ chức, cánhân thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh, gồm nhà đầu tư trong nước, nhàđầu tư nước ngoài và tô chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài”; và khái niệmnày thực chất là “chủ đầu tư” theo cách hiểu và trao đổi thông thường về chủthé có quyền thực hiện, phát triển dự án, không bao gồm các chủ thé nhà đầu

tư thứ cấp Cách gọi tên này trong Luật Đầu tư 2020 khác với cách gọi tên trongLuật Kinh doanh bất động sản 2014 Luật Kinh doanh bat động san 2014 gọitên chủ thể này là “chủ đầu tư”

5.2 Phạm vi nghiên cứu

Về nội dung và không gian, Luận văn nghiên cứu các quy định liên quanđến pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam Trên cơ sở đánh giá tổng thể, toàn diện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực

hiện Dự án BĐS tại Việt Nam, người nghiên cứu đưa ra các giải pháp phù hợp

với các điều kiện, hoàn cảnh kinh tế, xã hội, đề tài nghiên cứu trong phạm vilãnh thô Việt Nam

Về thời gian, để tránh việc nghiên cứu quá dan trải, dé tài tập trungnghiên cứu các số liệu về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS tại Việt Nam chủ yếu trong vòng hai giai đoạn, từ giai đoạn 2013 — 2020 và từ20/4/2020 đến nay

6 Tổng quan tài liệu và tình hình nghiên cứuĐấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam là một

đề tài thu hút được sự quan tâm, chú ý của không ít nhà nghiên cứu và các họcgiả Tuy nhiên, tùy từng cách tiếp cận, mỗi công trình nghiên cứu lại phân tích,tìm hiểu đưới từng góc độ khác nhau Vậy nên, cho đến nay, công trình nghiêncứu chỉ tiết, đầy đủ về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam chưa thực sự có - nhất là trong bối cảnh hàng loạt các Luật mới trong

hệ sinh thái pháp lý điều chỉnh dự án đầu tư bat động san đã ra đời (Luật Xâydựng sửa đổi 2020, Luật Dau tư 2020) và dự thảo Luật Dat dai sửa đổi, dự thao Luật Dau thầu sửa đổi dang được gấp rút hoàn chỉnh, cũng như xu hướng kinh

tế quốc tế nói chung và Việt Nam nói riêng đang có những biến động đặc biệt

và không ngừng.

Học viên nhận thấy tình hình nghiên cứu về dé tài còn sơ sai, chưa cócông trình nghiên cứu trực tiếp Trong khả năng giới hạn, học viên có tìm đượcmột số công trình nghiên cứu có sự liên quan nhất định đến đề tài như sau:

- Nhóm các tài liệu dưới dạng sách giáo trình, sách chuyên khảo, các

công trình điển hình có đề cập đến một phần nội dung của dé tài có thé kếđến: Giáo trình Đấu thầu của Trường Đại học Kinh té quéc dan, Nxb DH KTQD; Giáo trình Ludt Đầu tu của Trường Đại học Luật Hà Nội, Nxb Công

an nhân dân.

- Đối với các công trình nghiên cứu dưới dạng Luận văn thạc sĩ, Luận ántiễn sĩ, có thé đã có nghiên cứu trực tiếp hoặc liên quan tới nội dung đề tài này.Tuy nhiên, hiện tại, qua quá trình tìm kiếm ở cả Thư viện Quốc gia Việt Nam,Thư viện Đại học Luật Hà Nội và Thư viện Đại học quốc gia Hà Nội thì họcviên có tìm thấy một số công trình nghiên cứu nhưng đều chỉ nghiên cứu vềvan đề pháp lý trong đấu thầu mua săm hàng hóa, mà không đề cập tới dau thầulựa chon nha đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam; một số công trình cóthê kê tới là: Nguyễn Thị Thu Hiền (2012), Giao kết Hợp đồng trong đấu thầutheo Pháp luật Việt Nam, Luận văn Thạc sĩ Luật học, khoa Luật kinh tế, KhoaLuật, Đại học Quốc gia Hà Nội; Ngô Thị Ngọc Hà (2020), Pháp luật về bảolãnh dự thầu trong đấu thầu mua sam hàng hóa ở Việt Nam, Luận văn Thạc sĩLuật học, khoa Luật kinh tế, Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.

Vi vậy, học viên nhận thay, dé tài nghiên cứu có tính mới, sự hap dẫn nhưng

đi kèm đó là thách thức và khó khăn không nhỏ khi hạn chế về tài liệu tham khảo

- đặc biệt là gần như không có các các công trình nghiên cứu trước đó.

7 Nội dung và phương pháp nghiên cứu 7.1 Nội dung nghiên cứu

Để bám sát các mục tiêu nghiên cứu, đề tài được xây dựng với kết cấu

và các nội dung chính như sau:

Chương I: Một số vấn dé lý luận về đầu thâu lựa chon nhà đầu tu Dự ánBDS và pháp luật về đầu thâu lựa chon nhà đâu tư thực hiện Dự án Bắt động

sản tại Việt Nam

Chương II: Thực trạng pháp luật và thực thi pháp luật về đấu thâu lựachọn nhà đâu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam

Chương III: Phương hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao

hiệu quả thực thi pháp luật về đầu thâu lựa chon nhà dau tư thực hiện Dự án

BĐS tại Việt Nam

7.2 Phương pháp nghiên cứu

Về phương pháp luận, để có thể nghiên cứu đề tài, học viên dựa vàophương pháp luận chủ yêu là phép duy vật biện chứng, duy vật lịch sử của chủnghĩa Mác — Lênin, kết hợp với đó là tư tưởng Hồ Chí Minh Bên cạnh đó, đềtài còn vận dụng các quan điểm, tư tưởng chỉ đạo của Đảng cộng sản Việt Namlàm định hướng cho việc nghiên cứu và đề xuất các kiến nghị hoàn thiện pháp

về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS tại Việt Nam

Về các phương pháp nghiên cứu cụ thể, học viên sử dụng các phương

pháp chính như sau:

- Phuong pháp phân tích quy phạm và phương pháp đánh giá thực trang

pháp luật, đây là các phương pháp chính được sử dụng trong suốt quá trình thực hiện đề tài này Thông qua các phương pháp trên, học viên chỉ ra nhữngđiểm hạn chế, bat cập của các quy định pháp luật về dau thầu lựa chọn nha đầu

tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam

- Phương pháp tổng hop, trên cơ sở đánh giá, nhìn nhận đa chiều dé cóthé bao quát các van đề liên quan đến đề tài, học viên kết hợp trình bày tổnghợp từ nhiều nguồn tư liệu khác nhau về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện

Dự án BĐS tại Việt Nam Ngoài ra, học viên kết hợp giữa phương pháp tổnghợp và các phương pháp nghiên cứu khác dé nhằm mục đích có được sự nhậnthức về vấn đề nghiên cứu một cách khoa học, hệ thống, hài hòa, toàn diện vàđầy đủ.

Ngoài ra, học viên còn sử dụng các phương pháp thống kê, so sánh, hệthong Học viên sử dung và kết hợp chặt chẽ, hài hòa, hợp lý các phương phápnghiên cứu trên để tiếp cận khách thể nghiên cứu và giải quyết các nhiệm vụcủa đề tài.

8 Y nghĩa lý luận và thực tiễn của Luận văn

Về mặt lý luận, việc nghiên cứu đề tài luận văn góp phần làm rõ cơ sở lý luận pháp luật về đấu thầu lựa chọn nha đầu tư thực hiện Dự án BĐS Trên cơ

sở nghiên cứu thực trạng pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện

Dự án BĐS, chỉ ra những hạn chế, bất cập và nguyên nhân trong quá trình thựcthi pháp luật về van đề này, từ đó, đưa ra phương hướng và giải pháp hoàn thiệnpháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về dau thầu lựa chọnnhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam.

Về mặt thực tiễn, Luận văn có thê sử dụng làm tài liệu tham khảo cho

những nhà hoạch định chính sách trong quá trình xây dựng, hoàn thiện chính

sách, pháp luật về đấu thầu lựa chọn nha đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại ViệtNam; cho các cơ quan nhà nước, doanh nghiệp, các công ty có hoạt động đầu

tư xây dựng sản phẩm bat động san đưa vào kinh doanh; tài liệu tham khảo,nghiên cứu cho các tô chức, cá nhân có liên quan

Việt Nam là quốc gia đang có nền kinh tế phát triển tương đối năng động

và có sức hút mạnh với các nhà đầu tư trên thé giới Làm thé nao dé sử dụng

nguồn lực quốc gia (đặc biệt là đất đai) một cách hiệu quả, thông minh và bền

vững vừa là nhiệm vụ lại vừa là thách thức của các nhà quản lý Quy định pháp

luật phù hợp, cơ chế thực hiện minh bạch, tuân thủ nhưng vẫn có sự linh hoạt của Nhà nước sẽ tạo tiền đề thu hút nguồn vốn và thúc đây phát triển kinh tế Chính vì vậy, việc nghiên cứu pháp lý về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thựchiện Dự án BĐS tại Việt Nam chính là thể hiện mong muốn thiết thực của họcviên dé có thé hệ thống lại các quy định pháp luật Việt Nam điều chỉnh van đềnày, đánh giá triển khai pháp lý trên thực tế và các đề xuất sửa đổi bổ sung cầnthiết Việc nghiên cứu đề tài pháp lý về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện

Dự án BĐS tại Việt Nam là rất cần thiết và phù hợp với các điều kiện trong

hoàn cảnh hiện nay.

Chương 1 MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE ĐẦU THAU LỰA CHON NHA DAU TU THUC HIEN DU AN BDS VA PHAP LUAT VE DAU

THAU LUA CHỌN NHÀ DAU TU THUC HIEN DỰ ÁN BĐS

1.1 Ly luận về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS

1.1.1 Lý luận về Dự án BĐS

1.1.1.1 Khái niệm về Dự án BĐS

Dự án BĐS là một dạng thức của dự án đầu tư, cụ thể là dự án đầu tưtrong lĩnh vực bat động sản, lay đất đai làm nguồn lực tiên quyết Dé có kháiniệm đầy đủ về Dự án BĐS, học viên tiếp cận từ khái niệm riêng biệt về “dự

án đầu tư” và “bất động sản”

Theo Luật Dau tư 2020, khái niệm dự án đầu tu là: tap hợp đề xuất bỏvốn trung hạn hoặc đài hạn dé tiễn hành các hoạt động dau tư kinh doanh trên địa bàn cụ thé, trong khoảng thời gian xác định [28, Điều 3] Quy định của Luật Đầu tư 2020 cho thấy khái niệm dự án đầu tư được dùng chung trong mọilĩnh vực sản xuất kinh doanh mà pháp luật không cắm, trong đó có Dự án BĐS

Theo Từ điền Giải thích Thuật ngữ Luật học, khái niệm bat động sản là: Tai

sản không thể di chuyển được trong không gian hoặc khi tách ra thì không còncông dung tổng thé cua tài sản bao gôm: đất dai, nhà ở, công trình xây dựnggan liên với dat đai, kế cả các tài sản gắn lién với nhà ở hoặc công trình xây

dung đó [46, tr.22].

Bộ luật Dân sự 2015 quy định bat động sản gồm: dat đai; nhà, công trìnhxây dựng gắn liên với đất đai; tài sản khác gắn liên với đất đai, nhà, công trình xây dựng; tài sản khác theo quy định của pháp luật [33, Điều 107, khoản 1].

Luật Kinh doanh bat động sản 2014 không có định nghĩa trực tiếp về Dự

án BĐS, mà tại phần giải thích từ ngữ có đề cập đại ý Dự án BĐS là các dự án đầu tư xây dựng trên đất nhằm mục đích để bán, chuyển nhượng, cho thuê lại,

10

cho thuê mua sản phẩm dau tư [30, Điều 3] Đồng thời, Nghị định số

02/2022/NĐ-CP ngày 06/01/2022 của Chính phủ hướng dẫn Luật Kinh doanh

bat động san 2014 đã giải thích rõ dự án bat động sản “là dự án dau tư xây dựngcông trình được lập, thẩm định, phê duyệt theo quy định của pháp luật về xâydung” [13, Điều 3, khoản 2].

Nhu vậy, từ các khái niệm trên, có thé hiểu Dự án BĐS là chuỗi các hoạtđộng nhằm tìm kiếm lợi nhuận, bao gồm từ nghiên cứu, đề xuất, lập, phê duyệt,

bỏ vốn, thực thi đến hoàn thành đưa vào hoạt động các công trình đầu tư xâydựng trên đất (loại công trình được liệt kê theo khoản 2 Điều 3 Nghị định số02/2022/NĐ-CP) tại địa điểm và thời gian xác định Trên thực tế, Dự án BĐSthường là lĩnh vực đầu tư của nhà đầu tư giàu mạnh về nguồn vốn, vững vàngnăng lực và nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực

1.1.1.2 Đặc điểm của Dự án BĐS

Dự án BĐS là một dang thức của dự an đầu tư nói chung va dự an đầu

tư có sử dụng đất nói riêng Như vậy, Dự án BĐS mang day đủ đặc trưng của một dự án đầu tư có sử dụng đất là (i) dé xuất bỏ vốn trung hoặc dài hạn, (ii) tiễn hành hoạt động đầu tư cụ thé, (iii) trong khoảng thời gian xác định và (iv)

được thực hiện trên cơ sở tiên quyết là quyền sử dụng đất Bên cạnh đó, Dự án

BĐS có một số đặc điểm đặc trưng chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, về chủ thé, dé có thé trở thành nhà đầu tư thực hiện Dự ánBĐS, nhà đầu tư cần phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã theo quyđịnh của Luật Kinh doanh bất động sản 2014 [30,Điều 10, khoản 1] và Nghịđịnh 02/2022/NĐ-CP hướng dẫn Luật Kinh doanh Bat động sản [13, Điều 4.khoản 1, điểm a] Như vậy, chủ thể thực hiện Dự án BĐS phải có tư cách phápnhân, được giới hạn trong hai đối tượng cụ thê là doanh nghiệp và hợp tác xã,không có giới hạn về vốn pháp định Tuy nhiên, đặt trong mối liên hệ chặt chẽvới các luật chuyên ngành khác, chủ thé là doanh nghiệp hoặc hop tác xã chỉ là

11

điều kiện cần, trước khi xem xét tời hàng loạt các điều kiện đủ khác để đượclựa chọn là nhà đầu tư Dự án BĐS Như vậy, nếu Luật Đầu tư 2020 quy địnhcác dự án đầu tư nói chung được thực hiện bởi các tô chức kinh tế được địnhnghĩa là tổ chức được thành lập và hoạt động theo quy định của pháp luật ViệtNam, gồm doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã và tổ chức khác thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh theo [28, Điều 3, khoản 21] thì Dự án BĐS

được chỉ định chỉ dành cho doanh nghiệp và hợp tác xã.

Trên thực tế, các nhà đầu tư có xu hướng lựa chọn loại hình doanh nghiệp

dé thực hiện Dự án BĐS thay vi hợp tác xã Nguyên nhân của thực trạng nàyxuất phát từ tính phổ biến của loại hình doanh nghiệp nói chung trên thực tế sovới sự tn tại của các hợp tác xã và tính phù hợp của loại hình tổ chức doanhnghiệp với thông lệ quốc tế hơn so với hợp tác xã Ngoài ra, với tính chất của

Dự án đầu tư BĐS cần nguồn vốn lớn, loại hình doanh nghiệp (đặc biệt là công

ty cô phần) giúp nhà đầu tư thuận lợi hơn trong quá trình huy động vốn thựchiện Dự án thông qua các hình thức phát hành thêm cổ phần phổ thông, tráiphiếu doanh nghiệp, hình thức mua, bán, sáp nhập

Thư hai, Dự án BĐS được thực hiện trên cơ sở nguồn lực đầu tiên, thenchốt và bắt buộc không thể thiếu đó là nguồn lực đất đai Nói cách khác, Dự ánBĐS là loại hình gắn chặt với quyền sử dụng đất Vì vậy, Dự án BĐS chịu sựđiều chỉnh chặt chẽ của pháp luật đất đai Phương thức tiếp cận đất dai dé thựchiện Dự án BĐS, theo quy định Luật Đầu tư 2020 gồm có đấu giá quyền sửdụng đất, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư (phương thức mà Luận văn lựa chọn nghiên cứu) và chấp thuận nhà đầu tư đồng thời chấp thuận chủ trương đầu tư

do nhà đầu tư tự thu xếp quyền sử dụng đất thông qua các phương thức dân sự[28, Điều 29] Nhà nước Việt Nam trao quyền sử dụng đất cho nhà đầu tư đượclựa chọn đề thực hiện Dự án BĐS thông qua một trong hai hình thức là giao đấtcho thuê đất (có bao gồm cho thuê đất trả tiền một lần, cho thuê đất trả tiềnhàng năm) theo quy định của pháp luật đất đai, cụ thể:

12

- Một là, giao đất có thu tiền sử dụng đất: là hình thức Nhà nước traoquyền sử dụng đất lâu dài cho chủ thể được giao đề thực hiện Dự án BĐS Hìnhthức này đi liền với dự án đặc thù là Dự án BĐS nhà ở theo Luật Nhà ở, theotính chat an cư và quyền sử dụng đất ở lâu dai của người mua nhà (enduser)trong các Dự án BĐS nhà ở Ngoài ra, còn có áp dung cho dự án hạ tầng khunghĩa trang theo Điều 55 Luật Đất đai 2013 vì tính chất đặc thù cần sự yên định

về nơi an nghỉ của người đã khuất Ngoài ra, đối với các hình thức khác, thìkhông có quy định pháp luật cụ thể rõ ràng nhưng thực tiễn thời gian qua chothấy có tôn tại mặc dù không phổ biến trên thực tế

- Hai là, cho thuê đất thực hiện Dự án BĐS: đây là hình thức sử dụngđất phô biến hiện nay đối với hầu hết các loại hình Dự án BĐS (loại trừ nhà ở,

hạ tầng nghĩa trang) Theo đó, nhà đầu tư được lựa chọn hình thức trả tiền thuê

đất hàng năm hoặc một lần theo khoản 1, Điều 172 Luật Dat đai 2013 Việc lựa

chọn thường được nhà đầu tư quyết định dựa trên năng lực tài chính, chạy dòngtiền, phân tích bai toán đầu tư và đặc biệt là cân nhắc các yếu tố đặc thù củatừng hình thức như: quyền lợi của nhà đầu tư khi lựa chọn hình thức trả tiền thuê đất một lần luôn mở rộng hơn so với trả tiền hàng năm; bù lại nhà đầu tư phải lo nguồn tài chính một lần, ngay đầu dự án thay vì phân bổ qua các năm.Tuy nhiên, quyên lựa chọn của nhà đầu tư không tồn tại trong phương thức thựchiện dự án thông qua đấu thầu vì hình thức thuê đất trả tiền một lần hay trả tiền

hàng năm đã được xác định trong dự án đầu tư được phê duyệt đưa ra mời thầu.

Luật Dat đai 2013 quy định thẩm quyền giao đất, cho thuê đất, cho phépchuyền mục đích sử dung đất, công nhận quyền sử dụng đất cho nha đầu tưthực hiện Dự án BĐS thuộc thâm quyền của UBND cấp tỉnh, thành phố trựcthuộc Trung ương [23, Điều 59, khoản 1].

Thứ ba, mục đích của Dự án BĐS là lợi nhuận, đây là yếu tố phân biệt của Dự án BĐS với các dự án đầu tư sử dụng đất khác như dự án đầu tư công,

13

dự án xây dựng các công trình không nhằm mục đích kinh doanh Bởi vậy, Dự

án BĐS chắc chăn là đối tượng điều chỉnh của Luật Kinh doanh bất động sản

Thứ tư, Dự án BĐS bắt buộc phải được hình thành thông qua việc tạo lậpcác công trình xây dựng trên đất theo quy định của pháp luật về xây dựng theokhoản 2, Điều 3 Nghị định 02/2022/NĐ-CP hướng dẫn Luật Kinh doanh Bat

Trên thực tế, các loại hình Dự án BĐS phổ biến chủ yếu gồm có:

Thứ nhất, Dự án BĐS nhà ở: là loại hình dự án bất động sản chủ đạo trên thị trường qua các thời kỳ, xuất phát từ thực tế nhu cầu sử dụng nhà ở của người dân, đặc biệt là tại các thành phố lớn, các khu công nghiệp Dự án BDS nhà ở theo quy định của Luật Nhà ở 2014 gồm có (1) dự án đầu tư xây dựng mới hoặc cải tạo đối với một công trình nhà ở độc lập hoặc một cụm công trình nhà ở, (2) dự án đầu tư xây dựng khu nhà ở có hệ thống hạ tầng kỹ thuật và hệ thống

hạ tầng xã hội đồng bộ tại khu vực nông thôn, (3) dự án đầu tư xây dựng khu

đô thị hoặc dự án sử dụng đất hỗn hợp mà có dành diện tích đất trong dự án dé

xây dung nha ở, hoặc (4) dự án đầu tư xây dựng công trình có mục đích sử dụnghỗn hợp dé ở và kinh doanh [24, Điều 17, khoản 2]

Thứ hai, Dự án BĐS du lịch nghỉ dưỡng: nước ta hiện nay chưa có một

quy định rõ ràng, thống nhất, nói cách khác là chưa có định nghĩa đầy đủ, cụthể về bất động sản du lịch Tuy nhiên, xem xét tổng hợp các quy định tại Luật

Du lich 2017 [32, Điều 3, khoản 1] và các quy định Luật Kinh doanh bắt độngsản, có thé hiểu Dự án BĐS du lịch nghỉ đưỡng là các dự án được hình thành ở

14

những nơi có tiềm năng về du lịch, nghỉ đưỡng, gồm có các dự án được triển

khai là loại hình khách sạn, biệt thự nghỉ dưỡng, các khu vui chơi giải trí, dịch

vụ tiện ích Trong những năm qua, các Dự án BĐS du lịch tại Việt Nam phát

trién khá ram rộ và ngày càng chuyên nghiệp, xuất phát từ hai lý do chính: một

là, sự phát triển kinh tế xã hội và nhận thức của người dân kéo theo phát triểntất yếu của nhu cầu trải nghiệm, du lịch ở mọi lứa tuổi; hai là, Việt Nam có nhiều ưu đãi về tự nhiên, phù hợp phát triển du lịch, như đường bờ biển dài hơn 3.000 km đọc theo chiều dài đất nước với rừng cây xanh và cảnh quan hùng vĩ,

có hơn 3.000 cảnh quan và di tích lịch sử được liệt kê là di sản quốc gia

Thứ ba, Dự án BĐS văn phòng cho thuê, được phat triển mạnh mẽ tạicác thành phó lớn, các khu công nghiệp, giải quyết nhu cầu nơi làm việc chocác tổ chức kinh tế (bao gồm cả chủ dau tư dự án, và các tổ chức khác có nhucầu thuê lại văn phòng làm việc) Đây là sự phát triển tất yếu theo sự phát triển của kinh tế Việt Nam.

Thứ tư, Dự án BĐS ha tầng khu công nghiệp đang trở nên vô cùng pháttriển tại Việt Nam trong những năm gan đây, do làn sóng dịch chuyên sản xuấtcủa các nhãn hàng lớn trên thế giới về Việt Nam Loại hình này gồm có: dự án xây dựng kinh doanh kết cầu hạ tầng khu công nghiệp, cụm công nghiệp, cáckhu chế xuất Từ Luật Đấu thầu 2023 đã không áp dung dau thầu lựa chon NDTđối với dự án này

1.1.1.4 Các hình thức lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS

Luật Đầu tư 2020 quy định rõ việc xác định thủ tục lựa chọn nhà đầu tưthực hiện dự án BĐS thông qua 03 (ba) hình thức là: đấu giá quyền sử dụng đấttheo quy định của pháp luật đất đai, dau thầu lựa chon nhà đầu tư theo quy địnhpháp luật về dau thầu và chấp thuận nhà đầu tư trên cơ sở công nhận quyén sử dụng đất đang có hoặc nhận chuyên nhượng nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất [28, Điều 29].

15

Theo đó, cơ sở lựa chọn, áp dụng, quy trình triển khai và sự khác nhau

giữa từng hình thức như sau:

Một là, hình thức lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS thông qua dau giaquyên sử dung dat

Căn cứ pháp luật áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất: các văn bản quyphạm pháp luật tiêu biểu gồm có: Luật Đất đai 2013 (Mục 3, chương 8), LuậtDau giá tài sản 2016, Nghị định 43/2014/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật Datđai 2013, Thông tư liên tịch số 14/2015/TTLT-BTNMT-BTP về tổ chức thựchiện dau giá quyền sử dụng đất dé giao đất cho thu tiền sử dụng đất hoặc chothuê đất; Luật Đầu tư 2020, Nghị định 31/2021/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư

2020 Dau giá quyền sử dụng đất là hình thức tối ưu nguồn thu ngân sách từ đấtđai của Nhà nước, thông qua đấu giá khuyến khích tính xã hội hoá về gía trịquyên sử dụng đất, mà không làm thay đổi ban chat đất đai là tài sản toàn dân cho Nhà nước đại diện quyền sở hữu Tuy vậy, không phải mọi dự án đều áp dụng đấu giá quyền sử dụng đất Pháp luật hiện hành quy định các điều kiện chặt chẽ để đưa quyền sử dụng đất thực hiện dự án nói chung, dự án BĐS nói riêng vào đấu giá quyền sử dụng đất nhằm lựa chọn nhà đầu tư có quyền sử dụng đất đồng thời có tư cách chủ đầu tư Dự án Ngoài việc đảm bảo các điềukiện chung về giao đất, cho thuê đất, chuyên mục đích sử dụng đất thực hiện

dự án dau tư nói chung quy định tại Điều 58 Luật Dat đai 2013, dé áp dụng daugiá quyền sử dụng đất, việc dau giá quyền sử dụng đất thực hiện Dự án phảiđáp ứng các điều kiện cơ bản theo quy định pháp luật là:

- Về hiện trạng khu đất thực hiện Dự án: Đất đã giải phóng mặt bằng,đất có tài sản gắn liền với đất mà tài sản thuộc sở hữu nhà nước theo điểm bkhoản 1 Điều 119 Luật Dat đai 2013; mặt bằng đã có phương án dau giá quyền

sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thâm quyền phê duyệt theo điểm c khoản

1, Điều 119 Luật Dat đai 2013.

16

- Về quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất: dự án nằm trong kế hoạch sử dụngđất hàng năm của cấp huyện được cơ quan nhà nước có thâm quyên phê duyệttheo điểm a khoản 1 Điều 119 Luật Dat đai 2013 Thửa dat dau giá đã có thôngtin về quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất và quy hoạch xây dung chi tiết (QH 1/500) được cơ quan nhà nước có thâm quyền phê duyệt khu đất (gián tiếp xác định theo quy định về hồ sơ đấu giá trong Thông tư liên tịch số 14/2015/TTLT-

tư 2020 thì Dự án BĐS phải đáp ứng các điều kiện cơ bản sau:

- Dự án BĐS phải thuộc loại hình xây dựng khu đô thị; xây dựng công

trình dân dụng có một hoặc nhiều công năng gồm: nhà ở thương mại; trụ sở,văn phòng làm việc; công trình thương mại, dịch vụ [14, Điều 108, khoản 1]

- Dự án BĐS đáp ứng một số điều kiện xác định dự án đầu tư có sử dụngđất theo quy định pháp luật nêu tại Điều 11 Nghị định 25/2020/NĐ-CP là: dự

án thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dụng: thuộc chương trình phát triển đô thị (nếu có) theo quy định của pháp luật về phát triển đô thị; dự án phù hợp với kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội, kế hoạch phát triển ngành, lĩnhvực; quy hoạch xây dựng có tỷ lệ 1/2.000 hoặc tỷ lệ 1/500 (nếu có) hoặc quy

hoạch phân khu đô thị có tỷ lệ 1/2.000 hoặc tỷ lệ 1/5.000 theo quy định của

pháp luật; và đặc biệt là không đủ điều kiện đề tô chức thực hiện đấu giá quyền

sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai.

17

- Dự án BĐS phải đạt được chấp thuận chủ trương đầu tư theo quy địnhtại khoản 2 Điều 29 Luật Đầu tư 2020 đối với các dự án thuộc diện chấp thuậnchủ trương đầu tư.

Ba là, hình thức công nhận chủ dau tư (áp dụng đối với cho phép sử dungđất và chấp thuận chủ truong dau tư trên cơ sở nha dau tư chủ động trong việc thu xếp quyên sử dụng đất).

Theo quy định Luật Dau tư 2020, cơ quan có thâm quyên chấp thuận chủ trương đầu tư đồng thời chấp thuận nhà đầu tư không thông qua dau giá quyền

sử dụng đất, dau thầu lựa chọn nhà đầu tư trong các trường hợp nhà đầu tư cóquyền sử dụng dat (trừ trường hợp quyên sử dụng đất đó thuộc diện Nhà nướcphải thu hồi theo quy định pháp luật đấy dai) và nhà đầu tư nhận chuyểnnhượng, nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất nông nghiệp đề thực hiện dự ánđầu tư không thuộc trường hợp Nhà nước thu hồi đất [28, Điều 29, khoản 4] Quy định điều kiện áp dụng và trình tự lần lượt của 02 (hai) trường hợp này

như sau:

- Trường hợp nhà đầu tư có quyên sử dụng đất: Hiện trạng này tương đối phô biến và những năm gần đây có tính đặc thù đối với việc sử dụng đất kinh doanh thương mại/ đất sản xuất tại các thành phố lớn, ở đó, nhà đầu tư đã cóquyền sử dụng đất để phát triển dự án sản xuất kinh doanh thương mại, naymuốn chuyên sang phát triển dự án nhà ở theo quy hoạch đất ở

- Trường hợp nhà đầu tư nhận chuyên nhượng, nhận góp vốn, thuê quyền

sử dụng đất nông nghiệp đề thực hiện dự án đầu tư Đây là trường hợp quy địnhtại Điều 73 Luật Dat đai 2013 về việc xác lập quyền sử dụng đất dé nhà đầu tưthực hiện dự án thông qua việc nhận chuyện nhượng/tặng cho/ góp vốn quyền

sử dụng đất Trên cơ sở đó, Chủ đầu tư không cần chuyển mục đích sử dụng đất nếu đã phù hợp với mục đích phát triển Dự án, và ngược lại, thực hiện thủ tục chuyền đôi mục đích sử dụng đất nếu có mục đích chưa phù hợp.

18

1.1.2 Lý luận về đấu thầu lựa chon nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS

1.1.2.1 Khái niệm về đầu thầu lựa chon nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS

Trên Thế giới nói chung và Việt Nam nói riêng, đấu thầu ngày càng trởnên phổ biến, như một đòi hỏi tất yếu của nền kinh tế nhiều thành phần cạnhtranh khốc liệt và nhu cầu minh bạch trong đầu tư bằng vốn ngân sách, cũngnhư tối ưu hoá nguồn lực của mỗi quốc gia Theo Bách khoa toàn thư mở (WikipediA), đấu thầu thực chất là một cuộc thi giúp chọn nhà cung cấp tốt

nhất, hướng đến nguyên tắc cạnh tranh, công băng, minh bạch, hiệu quả Trên

thực tế, dau thầu là hàng loạt các hoạt động có tính dây chuyên, từ xây dựnggói thầu, mở thầu, đăng ký thầu, chấm thầu, thông báo trúng thầu mà ở đó,người ra đề bài là chủ đầu tư với các tiêu chí cham điểm cụ thé, người “thi” làcác nhà thầu, và đương nhiên bên trúng thầu là nhà thầu có điểm thi cao nhất

Như vậy, có thể hiểu một cách đơn giản nhất về đấu thầu nói chung là phương thức chủ đầu tư của gói thầu tổ chức thực hiện lựa chọn nhà thầu phù hợp nhất cho gói thầu thông qua việc thúc day sự cạnh tranh giữa các nhà thầu,

với mục đích cuối cùng là tạo ra hiệu quả cao nhất trong hoạt động đầu tư.

Trên cơ sở đó, học viên mạnh dạn đề xuất khái niệm đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS từ sự kết hợp khái niệm đấu thầu và việc lựachọn nhà đầu tư nói chung (nêu ở điểm a phía trên) và khái niệm về dự án bấtđộng sản theo quy định pháp luật, thì đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án bấtđộng sản được hiểu là “phuong thức tổ chức cạnh tranh để tìm kiếm tổ chức cónăng lực phù hop triển khai hiệu quả dự án dau tur xây dựng nhà va công trìnhxây dựng dé đưa vào kinh doanh bat động sản theo quy định của pháp luật".

Tại Việt Nam, việc tô chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự

án BĐS có ý nghĩa vô cùng quan trọng do tính chất đặc thù của loại dự án này

Dự án BĐS là dự án được thực hiện dựa trên nền tảng nguồn lực trọng yếu của quốc gia là đất đai Tại Việt Nam, từ Hiến pháp năm 1980 cho đến Hiến pháp

19

năm 1992, Hiến pháp năm 2013 đều thống nhất quan điểm dat đai là sở hữutoàn dân, do Nhà nước thống nhất/đại diện quản lý Quan điểm quản lý đất đainay được nhất quán quy định từ Hiến pháp tới Luật Dat đai qua các thời kỳ 1aLuật Dat đai năm 1987, Luật Dat đai năm 1993, Luật Dat đai 203, Luật Dat dai

năm 2013, và tiếp tục được khẳng định trong Dự thảo Luật Đất đai 2013 sửa

đôi Chính vì vậy, Nhà nước đặc biệt quan tâm việc đưa nguồn lực đất đai vàophát triển các dự án đầu tư bắt động sản một cách minh bạch, hiệu quả nhất Từ

đó, đầu thầu lựa chọn nhà đầu tư dự án bat động sản là một trong những nhiệm

vụ trọng tâm của Đảng và Nhà nước.

1.1.2.2 Đặc điểm của đấu thâu lựa chọn nhà đầu tr Dự án BĐS

Đấu thầu lựa chọn nha dau tư Dự án BĐS mang đầy đủ đặc điểm củahoạt động đấu thầu là: tính cạnh tranh, công bang, minh bạch, khách quan vàhiệu quả kinh tế Nhưng vì hoạt động dau thầu nay có đặc thù là gan với quyền

sử dụng đất, với Dự án BĐS một cách chặt chẽ, nên có những đặc trưng sau đây: Thứ nhất, diễn ra trong một thời gian dai với nhiều các thủ tục; Thứ hai,

có tinh chặt chẽ về quy trình; Thi ba, có sự tham gia và phối hợp đồng bộ củanhiều cơ quan quản lý Nhà nước

1.1.2.3 Các hình thức đầu thâu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS

Hiện nay, tại Việt Nam, hình thức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự ánBĐS chi có đấu thầu rộng rãi Trong đó có dau thầu rộng rãi trong nước va dauthầu rộng rãi quốc tế theo quy định tại Điều 10 Nghị định 25/2020/NĐ-CP

Việc áp dụng đấu thầu rộng rãi trong nước áp dụng đối với dự án bấtđộng sản khi đáp ứng day đủ các điều kiện sau: một là, có sơ bộ tông chi phíthực hiện dự án (không bao gồm chỉ phí bồi thường, hỗ trợ, tái định cư, tiền sửdụng đất, tiền thuê đất) từ 800.000.000.000 (tam trăm ty) đồng trở lên; hai là,

có từ hai nhà đầu tư trở lên đáp ứng yêu cầu sơ bộ về năng lực, kinh nghiệm

mà không có NDT nước ngoài trong số đó; ba là, pháp luật Việt Nam hoặc điều

20

ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy địnhhạn chế nhà đầu tư nước ngoài tham gia thực hiện; bốn là, Dự án có yêu cầu vềbảo đảm quốc phòng, an ninh do Thủ tướng Chính phủ quyết định theo đề nghịcủa cơ quan nhà nước có thâm quyền và ý kiến thong nhất của Bộ Quốc phòng đối với yêu cầu bảo đảm quốc phòng: ý kiến thống nhất của Bộ Công an đốivới yêu cầu bảo đảm an ninh.

Việc đấu thầu rộng rãi quốc tế được áp dụng đối với dự án đáp ứng đầy

đủ các điều kiện của dự án áp dụng đấu thầu rộng rãi, nhưng có thêm các điềukiện: một là, có từ hai nhà đầu tư trở lên đáp ứng yêu cầu sơ bộ về năng lực,kinh nghiệm, trong đó có ít nhất một nhà đầu tư nước ngoài; hai là, không thuộc trường hợp Dự án đầu tư mà pháp luật Việt Nam hoặc điều ước quốc tế màCộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có quy định hạn chế nhàđầu tư nước ngoài tham gia thực hiện Về co bản, trình tự thủ tục đấu thầu rộng rãi quốc tế và trong nước như nhau, chỉ khác cơ bản về đối tượng được dự thầu,

và một số khác biệt về thời gian triển khai, lệ phí tham gia đấu thầu mà nhà đầu

tư phải nộp.

Ngoài ra, việc lựa chọn nha đầu tư thực hiện Dự án BĐS còn có hìnhthức chỉ định thầu khi chỉ có một nhà đầu tư đáp ứng khả năng thực hiện doliên quan đến sở hữu trí tuệ, bí mật thương mại, công nghệ hoặc thu xếp vốn; chỉ có một nhà đầu tư đăng ký và đáp ứng yêu cầu của hé sơ mời sơ tuyên; chỉ

có một nhà đầu tư trúng sơ tuyển; hoặc Dự án do nhà đầu tư đề xuất đáp ứng yêu cầu thực hiện dự án khả thi và hiệu quả cao nhất có mục tiêu bảo vệ chủquyên quốc gia, biên giới quốc gia, hải đảo theo quy định tại Điều 22 Luật Đầuthầu 2013 được hướng dan bởi Điều 10 Nghị định 25/2020/NĐ-CP và Điều 23Luật Đấu thầu 2023 Trong phạm vi Luận văn này, học viên tập trung làm rõ

các quy định vé đâu thâu rộng rãi trong nước.

21

1.2 Lý luận pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án

BĐS tại Việt Nam

1.2.1 Khái niệm pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự

án BĐS

Luật Dau thầu 2013 ra đời đã chính thức có khái niệm về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án sử dụng đất (nói chung) Tiếp đó, Nghị định 30/2015/NĐ-CP bước đầu cụ thể hoá các quy định về lĩnh vực này Đến năm

2020, cùng với sự ra đời của Luật Đầu tư 2020, Nghị định 25/2020/NĐ-CP thaythé Nghị định 30/2015/NĐ-CP đã giải quyết được tương đối các van đề vướngmắc trước đó về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đấtnói chung, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS nói riêng Déquản ly có hiệu quả dau thầu lựa chon nha đầu tư Dự án BĐS, pháp luật đã xácđịnh quy trình triển khai và thực hiện một cách lần lượt nhiều bước, từ bướcchuẩn bị lựa chọn nhà đầu tư, lập hồ sơ mời thầu đến bước công nhận kết quả

thầu lựa chọn nhà đầu tư Đồng thời pháp luật cũng quy định rat rÕ quyên, nghĩa

vụ và trách nhiệm của các chủ thé liên quan đến đâu thầu lựa chọn nha đầu tưthực hiện Dự án BĐS, từ các cơ quan quản lý nhà nước đến các tổ chức, cánhân Đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS là một trong những nội dungquan trọng của pháp luật về đầu tư, đất đai, đấu thầu và nhận được nhiều sự

quan tâm của xã hội, của Nhà nước.

Pháp luật đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS vừa là một bộ phậncủa pháp luật về đấu thầu, vừa là một bộ phận của pháp luật về đầu tư Nói dauthầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS là một bộ phận của pháp luật về dau thầu

vì Dự án BĐS cũng được xem là một loại hàng hoá đặc thù của Nhà nước Dự

án BĐS thuộc diện đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư được lập trên cơ sở nguồn lực quốc gia gồm quyền sử dụng đất, quy hoạch kế hoạch sử dụng đất, kế hoạch phát triển kinh tế xã hội; kinh phí lập dự án do Nhà nước thực hiện Việc đấu

22

thầu sẽ giúp Nhà nước lựa chọn nhà đầu tư phù hợp nhất dé thực hiện hiệu quả

dự án đầu tư đã được lập và phê duyệt theo nguyên tắc của pháp luật dau thầunói chung Bởi vậy, quy trình về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS làmột bộ phận của pháp luật đấu thầu Mặt khác, nói đấu thầu lựa chọn nhà đầu

tư Dự án BĐS là một bộ phận của pháp luật đầu tư vì Dự án BĐS thuộc diện đấu thầu thì trước đó phải được lập và phê duyệt theo các trình tự cụ thể của pháp luật đầu tư theo quy định tại khoản 2 Điều 33 Luật Đầu tư 2020 về hồ sơ

đề nghị thẩm định dự án đầu tư trong trường hợp dự án do co quan Nhà nước

có quyền lập Ngoài ra, trong quá trình tổ chức đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư

Dự án BĐS, những yêu cầu đặc thù về quyền sử dụng đất, kinh tế xây dựng,

kinh nghiệm kỹ thuật, năng lực tài chính cũng phải được xem xét phù hợp với

quy định về pháp luật đất đai, xây dựng, đầu tư

Pháp luật dau thầu lựa chon nhà đầu tư Dự án BĐS điều chỉnh quan hệ phápluật phát sinh trong quá trình Nhà nước tổ chức hoạt động đấu thầu dé chọn lựanhà đầu tư phù hợp thực hiện Dự án BĐS và nhà đầu tư có nhu cầu tham gia dauthầu một cách khách quan, minh bạch theo trình tự luật định Mục đích của pháp luật dau thầu lựa chọn nhà đầu tư Dự án BĐS là nhằm thực hiện và khai thác hiệu quả các quỹ đất và đảm baỏ sự phát triển kinh tế xã hội theo hoạch định; traoquyên chủ đầu tư cho các nhà đầu tư xứng đáng, có năng lực; hạn chế tối đa cáchành vi “thông thầu”, “bỏ thầu” gây thất thoát ngân sách Nhà nước

Dựa trên việc phân tích như đã trình bày ở trên, tác giả cho rằng: “Phápluật về đấu thâu lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án BĐS là tổng thể các quiphạm pháp luật do các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành nhằm điềuchỉnh những moi quan hệ phát sinh trong quá trình dau thâu lựa chọn nhà dau

tự thực hiện Dự án BĐS, từ bước xác định Dự an BĐS phải dau thâu lựa chọn nhà dau tu, lap hồ sơ mời thâu, tổ chức đầu thầu, công bố kết quả lựa chọn nhà dau tư cho đến ký hợp đồng thực hiện Dự án; thuộc lĩnh vực quan ly Nhà nước

23

về dau thâu, đất dai, quy hoạch, dau tư, xây dựng, và xử lý vi phạm phápluật về lĩnh vực nay”.

1.2.2 Đặc điểm của pháp luật về dau thầu lựa chon nhà đầu tư thực hiện Dự

án BĐS

Pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại ViệtNam có những đặc điểm cơ bản sau đây: Thứ nhất, pháp luật về đấu thầu lựachọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam là công cụ hữu hiệu, quantrọng dé lựa chọn nhà dau tư thực hiện Dự án: quy định trách nhiệm của cácchủ thê liên quan, quy định điều kiện xác định dự án phải dau thâu, quy địnhtrình tự thủ tục đấu thầu và các phương thức, tiêu chuẩn chấm thầu lựa chọnnhà đầu tư Đây là cơ sở pháp lý cho việc xác định đúng và trúng chủ thể sửdụng dat cũng là chủ thé có quyền đầu tư phát triển Dự án BĐS; Thứ hai, phápluật về đấu thầu lựa chon nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS tại Việt Nam g1Iúp thúc đây sự cạnh tranh lành mạnh giữa các nhà đầu tư, từ đó người hưởng lợi

sẽ là Nhà nước và người tiêu dùng sản phẩm Dự án BĐS, góp phần thúc đâyphát triển kinh tế; Thứ ba, pháp luật về dau thầu lựa chọn nhà dau tư thực hiện

Dự án BĐS tại Việt Nam góp phan làm thay đổi và nâng cao nhận thức của nhàdau tư về cơ chế xin-cho trong việc lập và phát triển Dự án BĐS nói chung và

sử dụng đất nói riêng; 7Ù tu, pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thựchiện Dự án BĐS tại Việt Nam có tính phức tạp do chịu sự điều chỉnh của nhiềuluật — tiêu biểu là Luật Dau thầu, Luật Dau tư, Luật Dat đai, Luật Kinh doanh

bat động sản, Luật Xây dung, Luật Quy hoach,

1.2.3 Nội dung điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà dau tư

xác định loại Dự án BĐS nao phải thực hiện dau thầu lựa chọn nhà dau tư, makhông phải là lựa chọn nhà đầu tư thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, khôngphải là chấp thuận nhà đầu tư đối với nhà đầu tư đã có quyên sử dụng đất Bêncạnh đó là các quy định gián tiếp theo Luật Dat đai 2013 về các Dự án BĐS manhà đầu tư được nhận chuyền nhượng/ nhận góp vốn/ thuê quyền sử dụng đấttheo Điều 73 Luật Dat dai 2013, từ đó loại trừ việc dau giá, đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư; về các điều kiện xác định Dự án BĐS phải đấu giá quyền sử dụng dat để xác định nha đầu tư theo Điều 118 Luật Dat đai 2013, từ đó loại trừ việcđấu thầu.

(2) Nhóm các quy định trình tự thủ tục đấu thâu lựa chọn nhà đâu tưthực hiện Dự án BĐS: được quy định trực tiếp tại Luật Dau thầu 2013 đang cóhiệu lực cùng các văn bản hướng dẫn thi hành và Luật Đấu thầu 2023 bắt đầu

có hiệu lực từ 01/01/2024 Ở đó, quy định các nguyên tắc, trình tự thực hiện dau thầu nói chung trong tất cả các lĩnh vực đấu thầu bao gồm lựa chọn nhàđầu tư thực hiện Dự án BĐS Bên cạnh đó, bởi tính phức tạp đặc thù của lĩnhvực Dự án BĐS, nên Chính phủ có Nghị định 25/2020/NĐ-CP dé quy dinh chitiết thi hành Luật Dau thầu về lựa chon nha đầu tư Những quy định này cụ thé hoá các bước thủ tục và yêu cầu cụ thé của hoạt động đấu thầu tại từng bước décác chủ thé tham gia (co quan quan lý Nhà nước, đơn vi tu van và nhà đầu tư)

tuân thủ thực hiện.

(3) Nhóm các quy định về xử lý vi phạm pháp luật về dau thâu lựa chọnnhà dau tư Dự án BĐS tại Việt Nam: Xử lý vi phạm pháp luật về dau thầu lựa

chọn nhà đầu tư Dự án BĐS là hoạt động của cơ quan nhà nước có thâm quyên,

căn cứ vào các quy định của pháp luật để buộc chủ thể vi phạm pháp luật phảigánh chịu những hậu quả bat lợi, những biện pháp cưỡng chế của Nhà nước.Các quy định này tập trung chủ yếu vào việc lựa chọn chế tài áp dụng đối với chủ thé có hành vi vi phạm pháp luật làm quá trình đâu thầu lựa chọn nhà đầu

25

tư bị sai lệch trình tự thủ tục, yêu cầu điều kiện, có các minh chứng cho thấyviệc giả mạo hỗ sơ giấy tờ, “chỉ định thầu”, “thông thau”, Chế tài xử lý đốivới lĩnh vực này bao gồm chế tài hình sự, chế tài hành chính, chế tài dân sự.Theo đó, tuỳ tính chất, mức độ hành vi vi phạm cũng như thiệt hại xảy ra trênthực tế mà chủ thé có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu

tư Dự án BĐS sẽ bị áp dụng một hoặc đồng thời nhiều các chế tài hình sự, chếtài hành chính, chế tài dân sự

1.2.4 Các yêu cau đặt ra đối với phap luật về dau thầu lựa chọn nhà dau tw

thực hiện Dự án BĐS

Đấu thầu lựa chọn NĐT Dự án BĐS có ý nghĩa thiết thực đối với nhiệm

vụ quản lý và sử dụng hiệu quả nguồn lực đất đai, góp phần thúc đây phát triểnkinh tế đất nước Gần đây, Ban Chấp hành Trung ương Đảng khóa XIII đã banhành Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16/6/2022 về tiếp tục đôi mới, hoàn thiệnthể chế, chính sách, nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý và sử dụng đất, tạođộng lực đưa nước ta trở thành nước phát triển có thu nhập cao có nội dung ưu tiên “thuc hiện việc giao đất, cho thuê đất chủ yếu thông qua đấu giá quyên

sử dụng đất, đầu thầu dự án có sử dụng đát Quy định cu thé về dau gid quyén

su dung dat, đầu thầu dự án có sử dụng đất; hạn chế và quy định chặt chế cáctrường hợp giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất,dau thâu dự án có sử dung đất; bảo dam công khai, minh bạch Có cơ chế dong

bộ, cụ thể dé xử lý vi phạm quy định về giao đất, cho thuê đất, nhất là liên quantới dau giá quyên sử dụng đất và đầu thầu dự án có sử dụng dat” Chủ trươngnày cho thấy, pháp luật về dau thầu lựa chon NDT thực hiện Dự án BĐS cầnphải được quy định cụ thể (phân biệt với các hình thức khác), khuyến khích lựachọn nhà đầu tư Dự án BĐS thông qua hình thức đấu thầu, tô chức thực hiệnđảm bảo công khai minh bạch, cơ chế xử lý vi phạm nghiêm minh góp phần răn đe các cá nhân/ tô chức có liên quan nhằm đảm bảo tính thực thi pháp luật

26

hiệu quả Như vậy, việc hoàn thiện pháp luật về dau thầu lựa chọn NDT thựchiện Dự án BD là nhiệm vụ trọng tâm trong công tác quan ly Nhà nước về đấtđai và dự án BĐS trong thời kỳ mới, với các yêu cầu chủ yếu sau đây:

1.2.4.1 Pháp luật cần quy định cụ thé và chặt chẽ về hình thức đấu thâu lựa

chon NDT thực hiện Dự an BĐS

Yêu cầu này đặt ra dưới hai khía cạnh là: một là, quy định rõ ràng, cụ thé

vé từng hình thức lựa chọn nha đầu tư, giúp thuận lợi trong việc nhận diện trường hợp cần phải áp dụng hình thức đầu thầu; hai là, các quy định về trình

tự thủ tục tổ chức lựa chọn nha dau tư thông qua dau thầu cần phải gia tăng hơnnữa tính cụ thé, chi tiết và mạch lạc Hiện nay, một số địa phương vẫn còn tồntại trường hợp nhằm lẫn giữa đấu giá và dau thầu ở một số dự án; tôn tại lingtúng áp dụng đấu thầu đất xen kẹt trong dự án BĐS mà NĐT đã được chấpthuận hình thức nhận chuyên nhượng quyền sử dụng đất thực hiện Dự án theoNghị định 148/2020/NĐ-CP Vi vậy, đây là yêu cầu nền tảng dé công tác đấuthầu trong lĩnh vực đảm bảo công khai và minh bạch, lựa chọn đúng và trúngnhà đầu tư có năng lực, đáp ứng cao nhất các tiêu chí của gói thầu dự án.

1.2.4.2 Can hành lang pháp lý rõ ràng, thông thoáng để có thể khuyến khích hình thức lựa chọn NĐT Dự án BĐS thông qua dau thâu

Yếu tố khuyên khích áp dụng hình thức đấu thầu chỉ hiệu quả khi: từ góc

độ quản lý Nhà nước, các địa phương xét thấy đấu thầu là hình thức lựa chọnnhà đầu tư hiệu quả, thuận lợi so với các hình thức khác Việc Nhà nước khôngphải bỏ tiền ứng trước thực hiện giải phóng mặt bằng là một ưu thế của đấuthầu so với dau giá quyền sử dụng dat dé lựa chọn nhà dau tư trong quan lý Nhà nước Tuy nhiên, ngược lại, đường như đây lại là điểm yếu dé NDT cân nhắc tham gia dau thầu các dự án BĐS Bởi vi, công tác đền bù giải phóng mặt bằng luôn là một nhiệm vụ khó khăn trên thực tế và tồn tại nhiều vấn đề pháp lý nôi cộm (xây dựng phương án bồi thường tái định cư, giá đất thu hồi, giá đất tái

27

định cư, tiến độ bàn giao mặt bằng, vv) Do đó, dé thực sự thu hút được NDT,thiết nghĩ pháp luật cũng cần có các quy định về phối hợp cùng NDT thực hiệnhiệu quả công tác này, tránh hiện tượng NDT “ngại” dau thầu do vấn đền bồithường giải phóng mặt băng, hoặc đã trúng thầu nhưng công tác GPMB chậmtrễ thậm chí là dam chân tại chỗ dẫn tới tiến độ đầu tư không đảm bảo, hiệu qua

dự án giảm sút đáng kể, lãng phí nguồn lực đất đai, cản trợ sự phát triển kinh

tế xã hội.

1.2.4.3 Pháp luật về đấu thầu lựa chon NDT thực hiện Dự án BĐS can đặttrong moi liên hệ chặt chẽ với các lĩnh vực pháp luật có liên quan khác, đặcbiệt là pháp luật đất đai

Như đã đề cập, Dự án BĐS là dự án có sử dụng đất, các vấn đề pháp lýcủa Dự án gắn chặt với pháp lý quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai Vì vậy,pháp luật về lựa chọn NDT thông qua đấu thầu và quản lý Dự án BĐS sau khi dau thầu can đặt trong mối liên hệ chặt chẽ với các quy định pháp luật dat đai Chúng ta thực sự phải đánh giá và xem xét kỹ lưỡng yếu tố giá đất trong mỗi

Dự án đưa ra dau thầu Giá đất cần chú trọng xem xét ở hai van đề: một là, giátrị M2 (giá trị bồi thường hỗ trợ tái định cư — giá trị này xác định trọng yếu trêngiá đất thu hồi) và hai là, giá trị quyền sử dụng đất sau khi NDT đã giải phóngmặt bằng và được giao đất (xác định tại thời điểm giao đất) Các giá trị này đều

có phương pháp xác định giá đất cụ thé theo quy định, nhưng van đề chính yếunăm ở thời điểm xác định Mà thời điểm thì phụ thuộc vào tiến độ thực hiện.Bởi vậy, mới xảy ra tình trạng rất nhiều NDT đã trúng đấu thầu nhưng sau đógiữa Nhà nước va NDT xảy ra tranh chấp về việc xác định giá đất giao/ chothuê đất thực hiện Dự án BĐS

Tuy nhiên, thách thức đặt ra với các nhà làm luật là các quy định pháp

luật có sự liên quan nhưng nhất quán, không mâu thuẫn chồng chéo Luật Dau thầu 2023, tại điểm a khoản 3 Điều 2 quy định “Dy án đầu tư có sử dụng dat

28

thuộc trường hợp phải tổ chức dau thấu theo quy định của pháp luật về datdai” phản ánh trực tiếp tính đan xen và cơ chế đồng bộ nhiều luật điều chỉnhvấn đề này Đây là nhiệm vụ khó vì lĩnh vực dau thầu lựa chon NDT thực hiện

Dự án BĐS có liên quan tới hàng loạt các lĩnh vực pháp luật như: đất đai, quy

hoạch, xây dựng, nhà ở, kinh doanh bat động sản, môi trường, vv.

1.2.4.4 Pháp luật về dau thâu lựa chọn NDT thực hiện Dự án BĐS cần có các chế tài nghiêm minh về xử lý vi phạm

Dự án BĐS thường có vốn đầu tư lớn, đi kèm với lợi ích kinh tế cao.Việc tổ chức triển khai dau thầu lựa chọn NDT thực hiện các dự án này, vì vậythường tiềm ân những lợi ích nhóm và các vi phạm pháp luật Vi phạm phổbiến như thông thầu, cài thầu, móc thầu, xác định giá đất sai quy định làm thatthoát nguồn thu ngân sách Bởi vậy, pháp luật trong lĩnh vực này cần phải cókhung pháp lý chặt chẽ về xử lý vi phạm hành chính, xác định và truy cứu trách

nhiệm hình sự, xem xét bô sung tội danh có liên quan.

29

Kết luận Chương 1

Việc lựa chọn nhà đầu tư phù hợp dé thực hiện hiệu qua Dự án BĐS có ýnghĩa vô cùng quan trọng trong việc đảm bảo mục tiêu kinh tế xã hội của Nhà nước

Việc đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS là nhiệm vụ

trọng tâm và đặc biệt quan trong cua Nhà nước ta trong giai đoạn hiện nay Dac

biệt trong bối cảnh thời gian vừa qua có nhiều các sai phạm về đấu thầu, đấu giá quyền sử dụng đất, dẫn tới lãng phí nguồn lực đất đai, dự án BĐS trúng đấudau thầu, đấu giá nhưng không nộp tiền sử dụng đất gây tac động xấu tới dưluận và thị trường bất động sản, dự án BĐS bỏ hoang lãng phí nguồn lực tàinguyén, không đảm bảo phát triển bền vững theo tinh thần của Công ướckhung Liên Hợp Quốc về biến đồi Khí hậu (1992) và Luật Bảo vệ môi trường Vừa qua, Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16/6/2022 của Ban Chấp hành Trungương Đảng khóa XIII đã nêu rõ chủ trương “?hực hiện việc giao đất, cho thuêđất chủ yếu thông qua dau giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụngđất” Đồng thời với đó, Luật Đất đai đang được sửa đổi chuẩn bị thông qua,Luật Dau thầu 2023 đã ra đời cho thay sự cần thiết của pháp luật đấu thầu lựachọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS trong chính sách quản lý đất đai, quyhoạch và đầu tư phát triển kinh tế ở nước ta.

Chương | của Luận văn đã nghiên cứu các van đề nhận thức chung liênquan đến đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS Tác giả đã phântích làm sáng tỏ những van dé lý luận quan trọng như: khái niệm đấu thầu; kháiniệm Dự án BĐS: khái niệm, đặc điểm của Dự án BĐS: khái niệm, đặc điểm,nội dung điều chỉnh của pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện

Dự án BĐS; và các yêu cầu đặt ra đối với pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhàđầu tư thực hiện Dự án BĐS làm tiền đề để nghiên cứu thực trạng pháp luật

về quản lý dau thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện Dự án BĐS và thực tiễn thực

hiện tại Việt Nam ở chương 2 của Luận văn.

30

Chương 2 THUC TRẠNG PHAP LUẬT VÀ THUC THI PHÁP LUAT

VE DAU THAU LỰA CHỌN NHÀ ĐẦU TƯ DỰ ÁN BĐS

TẠI VIỆT NAM

2.1 Một số nội dung chú yếu của pháp luật về đấu thầu lựa chọn nhà đầu

3 Điều 34 của Nghị định số 58/2008/NĐ-CP ngày 05 tháng 5 năm 2008 của Chính phủ về hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng Thông tư 03/2009 là văn bản đầu tiên đề cập tới lĩnh vực đấu thầu này Tới Luật Đấu thầu 2015 và Luật Đấu thầu 2023, khái niệm dự án đầu tư có

sử dụng đất được chính thức đề cập, nhưng đều có dẫn chiếu tới Luật Dat dai vàLuật Đầu tư, đồng thời không có khái niệm chuyên biệt về “dự án bất động sản”

mà chỉ điều chỉnh chung “dự án có sử dụng đất”

Thực trạng pháp luật về dau thầu lựa chon nhà đầu tư Dự án BĐS được

khái quát dưới đây:

2.1.1 Xác định Dự án BĐS phải thực hiện đấu thầu lựa chon nhà dau tw

Việc xác định Dự án BĐS phải thực hiện đấu thầu, mà không phải là daugiá, không phải là lựa chọn nhà đầu tư đồng thời chấp thuận chủ trương đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư nhận chuyền nhượng, nhận góp vốn bằng quyền

31

sử dụng đất, sẽ căn cứ vào việc Dự án BĐS đáp ứng day đủ các điều kiện sauđây theo Điều 11 Nghị định 25/2020/NĐ-CP:

Một là, về nguồn vốn, dự án không sử dụng vốn đầu tư công dé xây dựng

(là công trình đa năng, khách sạn, nhà khách, nhà nghỉ; cơ sở nghỉ dưỡng; biệt thự lưu trú, căn hộ lưu trú và các cơ sở dịch vụ lưu trú khác; trung tâm thương

mại, siêu thị; chợ; cửa hàng, nhà hàng ăn uống, giải khát và công trình tương

tự khác; các tòa nhà sử dụng làm trụ sở, văn phòng làm việc của các tổ chức xãhội - nghề nghiệp, đơn vị sự nghiệp, doanh nghiệp và các tổ chức, cá nhân khác;các tòa nhà sử dụng làm văn phòng kết hợp lưu trú; Các tòa nhà, kết cau khác

sử dụng đa năng hoặc hỗn hợp khác) — xác định theo điểm Phần I Phụ lục I về

Phân loại công trình theo công năng sử dụng ban hành kèm theo Nghị định

số 06/2021/NĐ-CP quy định chỉ tiết một số nội dung về quản lý chất lượng, thicông xây dựng và bảo trì công trình xây dựng Trong trường hợp dự án có nhiều

công năng, thì công năng của Dự án BĐS được xác định theo công trình chính

(theo tiêu chuẩn về quy mô, mục tiêu đầu tư) của dự án hoặc công trình chính

có cấp cao nhất trong trường hợp dự án có nhiều công trình chính theo quy địnhcủa pháp luật về xây dựng

Ba là, phù hợp quy hoạch kế hoạch sử dụng đất, gồm có: (1) thuộc danhmục dự án cần thu hồi đất được duyệt theo quy định của pháp luật về đất đai, hoặc thuộc khu đất do Nhà nước đang quản lý, sử dung; (ii) trường hợp dự án

có công năng nhà ở, thì phải thuộc chương trình, kế hoạch phát triển nhà ở theo

32