Luận văn thạc sĩ luật học: Kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

Sự tham gia của các nhàđầu tư nước ngoài vào lĩnh vực của nền kinh tế nói chung và hoạt động kinh doanhbất động sản nói riêng không chỉ làm đa dạng hóa các thành phần kinh tế mà còntạo đ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

HÀ NGỌC MAI LINH

KINH DOANH BÁT ĐỘNG SẢN CỦA DOANH NGHIỆP

CÓ VON DAU TƯ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP LUẬT

VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07 LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HUONG DAN KHOA HỌC: TS TRAN QUANG HUY

LỜI CẢM ƠNLời đầu tiên, em xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành và sâu sắc đến TS TrầnQuang Huy - Người đã nhiệt tình hướng dẫn, chỉ bảo và giúp đỡ em trong suốt quátrình viết luận văn Và em cũng xin chân thành cảm ơn các thầy cô giáo trường Đạihọc Luật Hà Nội đã trang bị cho em những kiến thức, cách nghiên cứu, giúp em cóthé hiểu và xử lý dé tài một cách phù hợp nhất với khả năng của mình Luận vănnày là kết quả phản ánh một phần kiến thức chuyên ngành mà em đã tiếp nhận, tíchlũy từ các thầy cô dưới mái trường Đại học Luật Hà Nội.

Cuối cùng, xin chân thành cảm ơn gia đình, bạn bè đã động viên, tạo điềukiện thuận lợi cho tôi trong suốt quá trình hoàn thành luận văn

Hà Nội, ngày 19 tháng 5 năm 2015

Học viên

Hà Ngọc Mai Linh

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của riêng tôi, có sự hỗ trợ,

giúp đỡ từ Người hướng dẫn là TS Trần Quang Huy Các nội dung nghiên cứu vàkết quả trong đề tài này là trung thực và chưa từng được ai công bố trong bất cứcông trình nghiên cứu nao trước đây Những số liệu phục vụ cho việc phân tích,nhận xét, đánh giá được chính tác giả thu thập từ các nguồn khác nhau có ghi trongphần tài liệu tham khảo Ngoài ra, dé tài còn sử dụng một số nhận xét, đánh giácũng như số liệu của các tác giả, cơ quan tô chức khác, và cũng được thé hiện trongphần tài liệu tham khảo

Hà Nội, ngày 19 thang 5 năm 2015

Người việt

Hà Ngọc Mai Linh

MỤC LỤC

TONG QUAN CÁC VAN DE LÝ LUẬN VỀ KINH DOANH BAT ĐỘNG SAN

VA PHAP LUAT VE KINH DOANH BAT DONG SAN CUA DOANH NGHIEP

CÓ VON ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI O VIET NAM 2 +22 c+x+sc+sszcrs2 61.1 TONG QUAN CÁC VAN DE LÝ LUẬN VE KINH DOANH BAT ĐỘNG9 61.1.1 Khái niệm bat động sản G22 S323 1 3 2E 1 E crrre re 61.1.2 Khái niệm kinh doanh bắt động sản 2-2 252 cess +z£z£zz£s£zez 81.1.3 Khái niệm thị trường bat động sản - 5 5 252 Sz zczcsxcsece2 101.1.3.1 Chủ thể tham gia thị trường bat động sản - 5-5555: 121.1.3.2 Khách thé của thị trường bat động sản - 5 5555555: 131.1.3.3 Giới trung gian thị trường bat động sản - 5 5 << 552 141.2 PHÁP LUẬT VE KINH DOANH BAT ĐỘNG SAN DOI VỚI DOANH

NGHIỆP CÓ VON DAU TƯ NƯỚC NGOÀI ¿+2 2 + x+s+s£zx+xzsczce2 141.2.1 Khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài - 141.2.2 Điều chỉnh pháp luật về kinh doanh bắt động sản của doanh nghiệp cóvốn đầu tư nước ngoài - + + S2 25 3 11 51 51 5111 11 11 1 5 n1 HH yết 17

1.3 VAI TRÒ CUA DOANH NGHIỆP CÓ VON ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

POI VỚI THỊ TRUONG BAT DONG SAN Ở VIỆT NAM 18

1.4 CÁC YEU TO CHI PHOI DEN HOAT ĐỘNG KINH DOANH BAT ĐỘNG SAN CUA DOANH NGHIỆP CÓ VON ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI Ở

VIET NAM Quo — i 191.4.1 Quan điểm của Dang về phát triển thị trường bat động sản 191.4.2 Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai 5-5 2S se 2s zcsxcsece2 201.4.3 Cơ chế quản lý kinh tẾ - - ¿2 ¿2S 3S E3 E5 2E E5 1E EEErErkrrkrkre 211.4.4 Van đề hội nhập quốc tẾ cece cescescscescescscsesssescesceseseeeseeees a2

1.5 LƯỢC SỬ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIÊN CHE ĐỊNH QUYEN KINH DOANH BAT ĐỘNG SAN CUA DOANH NGHIỆP CO VON ĐẦU

TƯ NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM ¿- - ¿+++c2EE+k2E2E2EEzkerrrkeree 22

1.5.1 Giai đoạn từ trước khi Luật Dat đai năm 2003 có hiệu lực 221.5.2 Giai đoạn từ sau khi Luật Đắt đai năm 2003 có hiệu lực đến trước khiLuật Đất đai năm 2013 có hiệu lực ¿2 6+2 SE SxEkEkcEcrrkrrkey 241.5.3 Giai đoạn từ sau khi Luật Dat đai năm 2013 có hiệu lực đến nay 25

CHƯNG 2 - (2S 2S 21112111211 121112110101 0101 0101 H101 H1 TH TH T HH 27

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KINH DOANH BAT DONG SAN CUA

DOANH NGHIỆP CÓ VON DAU TƯ NƯỚC NGOÀII 5 2 s+s s2 272.1 THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ CHỦ THẺ LÀ DOANH NGHIỆP CÓVON DAU TƯ NƯỚC NGOÀII ¿+52 2222123 1121 5125 5125 512511115 11x ke 272.2 THUC TRANG CÁC QUY ĐỊNH VE DIEU KIỆN KINH DOANH CUADOANH NGHIỆP CÓ VON ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀII - +55: 302.2.1 Điều kiện đối với chủ thể là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinhdoanh bất động sản ¿G2 E1 21 E1 51 51 5111 11 11 H1 1101 HH 302.2.2 Điều kiện đối với chủ thể là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinhdoanh dịch vụ bat động sản - - E22 SE SE 2x SE SY ST ng 332.2.3 Điều kiện về năng lực tài chính của chủ đầu tưr - 332.2.4 Điều kiện về cấp chứng chỉ hành nghề - 2-5 2 2552 +<czc+<sz 362.3 THỰC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH VÉ PHẠM VI HOẠT ĐỘNG KINH

DOANH CUA DOANH NGHIỆP CÓ VON ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀII 3 72.4 THUC TRẠNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ NHẬN CHUYỂN NHƯỢNG DỰ ÁNCUA CÁC DOANH NGHIỆP CÓ VON DAU TƯ NƯỚC NGOÀI 44

THỰC TIẾN HOẠT ĐỘNG KINH DOANH BÁT ĐỘNG SẢN CỦA DOANHNGHIỆP CÓ VON DAU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆNPHÁP LUẬT VE KINH DOANH BAT ĐỘNG SAN CUA DOANH NGHIỆP CO

3.1 THỰC TIEN HOAT DONG KINH DOANH BAT ĐỘNG SAN CUA

DOANH NGHIỆP CO VON ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI TAI VIET NAM 52 3.2 ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUAT VE KINH DOANH BAT

ĐỘNG SAN CUA DOANH NGHIỆP CÓ VON DAU TƯ NƯỚC NGOÀI 573.2.1 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về kinh doanh bắt động sản củadoanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài ¿- + 25 Sex xe czesxez 603.2.2 Các giải pháp nâng cao tính thực thi của pháp luật về kinh doanh batđộng sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài 5-5-5 61

DANH MỤC TÀI LIEU THAM KHẢO ¿+ 2 +2 2 ++2£++s£+s+z£z£+z£zs2 66

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Bắt động sản là tài sản gắn liền với cuộc sống của mỗi cá nhân mang giá trịlớn lao về mặt vật chất và có giá trị sâu sắc về tinh thần đối với mỗi thành viên sốngtrong xã hội Bất động sản đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế của mỗi quốcgia có ảnh hưởng lớn đối với sự phát triển của nền kinh tế nước nhà Thị trường bấtđộng sản là một trong những thị trường quan trọng trong nền kinh tế thị trường;lượng tài sản của thị trường bat động sản chiếm từ 50 — 70% trong tổng tài sản quốcgia Trong những năm gần đây, thị trường bất động sản ở nước ta, đặc biệt là thịtrường nhà đất đã có những bước phát triển đáng kể, góp phần quan trọng vào việcthúc day kinh tế - xã hội của đất nước, làm thay đôi bộ mặt đô thị và cả nông thôn,góp phần chuyên dịch cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa

Kinh doanh bat động sản là một hoạt động kinh doanh mang những đặc thù

nhất định Hoạt động kinh doanh bất động sản có ảnh hưởng lớn đến sự phát triển

kinh tế - xã hội của mỗi quốc gia Điều chỉnh pháp luật về kinh doanh bat động sản

là một nhu cau tất yếu và cấp thiết trong giai đoạn hiện nay của nước ta, góp phanđảm bảo ổn định và phát triển kinh tế - xã hội Đặc biệt là khi Việt Nam đã trởthành thành viên của WTO từ năm 2006 Việc gia nhập vào Tổ chức Thương mạithế giới giúp chúng ta có thêm nhiều cơ hội để tham gia vào thị trường các nướccũng như thu hút đầu tư nước ngoài vào các lĩnh vực khác nhau của nền kinh tế,trong đó quan trọng là lĩnh vực kinh doanh bất động sản Sự tham gia của các nhàđầu tư nước ngoài vào lĩnh vực của nền kinh tế nói chung và hoạt động kinh doanhbất động sản nói riêng không chỉ làm đa dạng hóa các thành phần kinh tế mà còntạo động lực kích thích các nhà đầu tư trong nước có các giải pháp phát triển đểcạnh tranh với các nhà đầu tư nước ngoài có lợi thế về vốn, kỹ thuật sản xuất hiệnđại trong những năm qua, việc hoàn thiện đồng bộ hệ thống pháp luật kinh doanhbất động sản, sự tham gia của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài vào thịtrường bat động sản Việt Nam đã đạt được những thành tựu đáng ké, góp phần vào

sự phát triển chung của thị trường bất động sản Việt Nam

Các quy định của pháp luật về quyền kinh doanh bat động sản của nhà dau tưnước ngoài trong Luật Đất đai năm 2003, Luật Kinh doanh bất động sản năm2006 vẫn còn tồn tại những khó khăn, vướng mắc như: các quy định của phápluật doanh nghiệp và đầu tư còn có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước

và nhà đầu tư nước ngoài; thủ tục hành chính trong quá trình đầu tư còn nhiều bấtcập nên hạn chế thu hút đầu tư của các tổ chức, cá nhân nước ngoài ; vấn đề sởhữu nhà ở tại Việt Nam của tô chức, cá nhân nước ngoài còn nhiều hạn chế, việc sởhữu nhà của các đối tượng này mới chỉ dừng lại ở mức thí điểm, chỉ một số đốitượng đủ điều kiện được phép sở hữu nhà ở tại Việt Nam

Khắc phục những tình trạng nói trên, thực hiện theo Nghị quyết số 19 —NQ/TW Hội nghị lần thứ 6 Ban chấp hành trung ương Đảng khóa XI về tiếp tục đổimới chính sách, pháp luật về đất đai trong thời kỳ đây mạnh toàn diện công cuộcđổi mới tạo nền tảng để đến năm 2010 nước ta trở thành nước công nghiệp theohướng hiện đại; mới đây, Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam đãthông qua Luật Đất dai năm 2013, Luật Kinh doanh bat động sản năm 2014 và LuậtNhà ở năm 2014 đã có những quy định mới mở rộng về phạm vi, điều kiện cũngnhư tạo điều kiện thuận lợi cho người nước ngoài đầu tư kinh doanh bất động sảntại Việt Nam nhằm thu hút vốn đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực kinh doanh bấtđộng sản Chính vi vậy, em đã chon dé tài “Kinh doanh bắt động sản của doanhnghiệp có vốn đâu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam” làm luận văn tốt nghiệpthạc sỹ của mình Thông qua việc nghiên cứu, phân tích các quy định mới của phápluật về quyền kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

và tính khả thi trên thực tế để đánh giá một cách toàn diện, khách quan, khoa học vềvan dé này

2 Mục đích nghiên cứu

Việc nghiên cứu dé tài nhằm đạt được các mục đích sau:

Thứ nhất, làm rõ một số van đề lý luận về khái niệm, đặc điểm, bản chất, vaitrò của hoạt động kinh doanh bat động sản của doanh nghiệp có von đầu tư nướcngoài tại Việt Nam.

Thứ hai, đi sâu nghiên cứu, phân tích, bình luận so sánh, đánh giá thực trạngcác quy định của pháp luật hiện hành về kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

Thứ ba, tìm hiểu thực tiễn hoạt động kinh doanh bất động sản của doanh

nghiệp có vốn đầu tư nước ngoai trong thời gian qua để có những nhận định vàđánh giá khách quan về những kết qua đã đạt được cũng như những tôn tại, bat cậpcủa vấn đề này

Thr tư, thông qua những đánh giá phân tích trên đưa ra một số giải phápnhằm hoàn thiện hơn những quy định của pháp luật về quyền kinh doanh bất độngsản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và nâng cao hiệu quả thực thi phápluật về van dé này trên thực té

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là:

- Tổng quan các van dé lý luận về kinh doanh bat động sản của doanh nghiệp

có vốn dau tư nước ngoài;

- Nội dung các quy phạm pháp luật hiện hành về kinh doanh bất động sản củadoanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

- Thực tiễn hoạt động kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài trong thời gian qua, những kết quả đã đạt được và những bắt cập, hạnchế

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định pháp luật về quyền kinh doanhbat động sản của doanh nghiệp có vốn dau tư nước ngoài, bao gồm: van dé cấp phépđầu tư, quyền tiếp cận đất đai, điều kiện kinh doanh bat động sản của doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài, phạm vi kinh doanh bất động sản, quy định về nhậnchuyên nhượng các dự án đầu tư của các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài;quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh bat độngsản ở Việt Nam.

Các quy định này được đề cập trong Luật Đất đai năm 2013, Luật Kinhdoanh bat động sản năm 2014, Luật Nhà ở năm 2014, Luật Đầu tư năm 2014 và các

văn bản hướng dẫn thi hành

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề đạt được các mục đích nghiên cứu mà đề tài đã đặt ra, luận văn đượcnghiên cứu theo phương pháp nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vậtlịch sử của Chủ nghĩa Mác — Lê nin; các quan điểm các Đảng và Nhà nước ta vềchính sách, pháp luật kinh doanh bất động sản trong thời kì công nghiệp hóa, hiệnđại hóa đất nước và xu thế hội nhập quốc tế của Việt Nam

Bên cạnh đó, luận văn còn sử dụng một số phương pháp nghiên cứu như:

- Phương pháp phân tích, phương pháp lịch sử, phương pháp tổng hợp được

sử dụng khi nghiên cứu tổng quan các van dé lý luận về kinh doanh bat động sancủa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

- Phương pháp đánh giá, phương pháp bình luận, phương pháp so sánh được

sử dụng khi nghiên cứu thực trạng pháp luật về kinh doanh bất động sản của doanhnghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

- Phương pháp tổng hợp, phương pháp diễn giải, phương pháp thống kê được sử dụng khi nghiên cứu về thực tiễn hoạt động kinh doanh bất động sản củadoanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và định hướng hoàn thiện pháp luật

5 Những đóng góp mới về khoa học và thực tiễn của đề tài

Luận văn đi sâu vào nghiên cứu một cách cụ thể, đầy đủ và toàn diện các nộidung pháp luật hiện hành mới được ban hành như: Luật Đất đai năm 2013, LuậtKinh doanh bất động sản năm 2014, Luật Đầu tư năm 2014, Luật Nhà ở năm2014 liên quan đến quyền kinh doanh bat động sản của doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài trên phương diện lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật Từ đó chỉ ra

những điểm mới, đánh giá một cách khách quan những ưu điểm đã đạt được củanhững quy định pháp luật mới so với những quy định cũ; những hạn chế còn tồn tại

dé đề xuất các giải pháp sửa đồi, hoàn thiện trong thời gian tới

Các kết quả nghiên cứu của luận văn có thé là nguồn tài liệu tham khảo cầnthiết và đáng tin cậy đối với các cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong hoạt độngban hành, sửa đối, bố sung các quy định pháp luật về kinh doanh bat động san củadoanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Đồng thời, luận văn có thể được sử dụngcho mục đích tham khảo trong công tác giảng dạy và học tập môn học Luật Dat dai,Luat Kinh doanh bat động sản, Luật Nhà ở tại các co sở đào tao trong và ngoàitrường.

6 Kết cấu của luận văn:

Ngoài phần lời nói đầu và kết luận, luận văn được kết cấu thành ba chươngvới nội dung cụ thể như sau:

Chương 1: Tổng quan các van dé lý luận về kinh doanh bất động sản củadoanh nghiệp có vôn dau tư nước ngoài ở Việt Nam

Chương 2: Thực trạng pháp luật về kinh doanh bất động sản của doanhnghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Chương 3: Thực tiễn hoạt động kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp

có vốn đầu tư nước ngoài và định hướng hoàn thiện pháp luật về kinh doanh bấtđộng sản của doanh nghiệp có von đâu tư nước ngoai.

CHƯƠNG 1

TONG QUAN CAC VAN DE LÝ LUẬN VE KINH DOANH BAT DONG SAN

VA PHAP LUAT VE KINH DOANH BAT DONG SAN CUA

DOANH NGHIEP CO VON DAU TU NUOC NGOAI O VIET NAM1.1 TONG QUAN CAC VAN DE LY LUAN VE KINH DOANH BAT DONGSAN

1.1.1 Khái niệm bat động sản

Theo nguồn gốc của Luật cổ La Mã, tài sản được chia thành “động sản” và

“bất động sản”, theo đó bất động sản không chỉ là đất đai, của cải trong lòng đất màcòn là tất cả những gì được tạo ra do sức lao động của con người trên mảnh đất Bấtđộng sản bao gồm các công trình xây dựng, mùa màng, cây trồng và tất cả những

gì liên quan đến đất đai hay gắn liền với đất đai, những vật trên mặt đất cùng vớinhững bộ phận cầu thành lãnh thổ Điều này đã được ké thừa tại Bộ luật dân sự củanhiều nước trên thế giới như Pháp, Nhật Bản, cộng hòa Liên Bang Nga, cộng hòaLiên Bang Duc

Hau hết các nước đều coi bat động sản là đất dai và những tai sản có liênquan đến đất đai, không tách rời với đất đai, được xác định bởi vị trí địa lý của đất(Điều 517, 518 Bộ Luật Dân sự Cộng hoà Pháp, Điều 86 Bộ Luật Dân sự Nhật Bản,Điều 130 Bộ Luật Dân sự Cộng hoà Liên bang Nga, Điều 94, 96 Bộ Luật Dan sựCộng hoà Liên bang Duc ) Tuy nhiên, Nga quy định cụ thể bất động sản là

“mảnh đất” chứ không phải là đất đai nói chung Việc ghi nhận này là hợp lý bởi đấtđai nói chung là bộ phận của lãnh thd, không thể là đối tượng của giao dịch dân sự

Theo Bộ luật Dân sự năm 2005 của nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa ViệtNam, tại Điều 174 có quy định: “Bat động sản là các tài san bao gồm: Đất dai; Nha,công trình xây dựng gắn liền với dat đai, kể cả các tài san gắn liền với nhà, côngtrình xây dựng đó; Các tài sản khác gắn liền với đất đai; Các tài sản khác do phápluật quy định”

Có thé thấy, quy định về bat động san trong pháp luật của Việt Nam là kháiniệm mở bởi lẽ cho đến nay chưa có các quy định cụ thể danh mục “các tài sản dopháp luật quy định” là các tài sản nào.

Bất động sản có một số những đặc điểm sau:

Thứ nhất, bat động sản cỗ định về vị trí địa lý và không di dời được Dat dai

là một loại bất động sản có vai trò rất quan trọng tạo tiền dé cho các bat động sảnkhác xuất hiện Đất đai không do con người tạo ra mà do thiên nhiên tạo ra, có trướccon người, có định về vị trí địa ly, bị giới hạn bởi không gian và điện tích không didời được Mà các bất động sản khác luôn gắn liền với đất đai, việc sử dụng đất đailuôn cố định về vị trí địa lý VỊ trí cụ thể của bất động sản làm nên giá tri và lợi íchcủa nó, biểu hiện ở giá và phương thức sử dụng bat động sản Vì vậy yếu tố vùng vàkhu vực là yếu tố tác động sâu sắc đến giá trị và lợi ích của bất động sản

Thứ hai, bat động sản có tính bền lâu Do đất đai là tài sản do thiên nhiên bantặng, một loại tài nguyên được xem như không thể bị huỷ hoại, trừ khi có thiên tai,xói lở, vùi lap Đồng thời, các vật kiến trúc và công trình xây dựng trên đất sau khixây dựng hoặc sau một thời gian sử dụng được cải tạo nâng cấp có thé tôn tại hàngtrăm năm hoặc lâu hơn nữa Vì vậy, tính bên lâu của bất động sản là chỉ tuôi thọ củavật kiến trúc và công trình xây dung, bao gồm “tuổi tho vật lý” và “tuổi thọ kinhtế” Tuổi thọ kinh tế cham dứt trong điều kiện thị trường và trạng thái hoạt độngbình thường mà chi phí sử dụng bất động sản lại ngang bằng với lợi ích thu được từbat động sản đó Tuổi thọ vật lý dai hơn tuổi thọ kinh tế khá nhiều vì nó cham đứtkhi các kết cấu chịu lực chủ yêu của vật kiến trúc và công trình xây dựng bị lão hoá

và hư hỏng, không thể tiếp tục an toàn cho việc sử dụng Trong trường hợp đó, nếuxét thấy tiễn hành cải tạo, nâng cấp bất động san thu được lợi ich lớn hơn là phá di

và xây dựng mới thì có thé kéo dai tuổi thọ vật ly dé “chứa” được may lần tuổi thọkinh tế Do tính chất lâu bền của bất động sản mà các hàng hóa bất động sản có giátrị cao hơn nhiều so với các loại hàng hóa khác và cũng bởi vì có tính chất lâu bềnnên hàng hóa bất động sản phong phú, đa dạng và không bao giờ cạn kiệt

Thứ ba, bat động sản mang tính cá biệt và khan hiếm Đặc điểm này của batđộng sản xuất phát từ tinh cá biệt và tinh khan hiếm của đất dai Tính khan hiếm củadat đai là do diện tích bề mặt trái dat là có hạn Tính khan hiếm cụ thé của dat đai làgiới hạn về diện tích đất đai của từng miếng đất, khu vực, vùng, địa phương, lãnhthé v.v Chính vì tính khan hiếm, tính cỗ định và không di dời được của đất đai nênhàng hoá bat động san có tính cá biệt Trong cùng một khu vực nhỏ ké cả hai batđộng sản cạnh nhau đều có những yếu tố không giống nhau Do vậy mỗi bat độngsản đều mang tính cá biệt điều này tạo nên giá trị của bất động sản đó.

Thứ tư, bất động sản có tính chịu sự ảnh hưởng lẫn nhau Bất động sản chịu

sự ảnh hưởng lẫn nhau rất lớn, giá tri của một bat động san nay có thé bi tac động

của bất động sản khác Đặc biệt, trong trường hợp Nhà nước đầu tư xây dựng cáccông trình kết cấu hạ tầng sẽ làm tăng vẻ đẹp và nâng cáo giá trị sử dụng của bấtđộng sản trong khu vực đó Trong thực tế, việc xây dựng bat động sản này làm tônthêm vẻ đẹp và sự hấp dẫn của bat động sản khác là hiện tượng khá phô biến

Thứ năm, bat động sản có tính thích ứng Lợi ích của bat động sản được sinh

ra trong quá trình sử dung Bất động sản trong quá trình sử dụng có thé điều chỉnhcông năng mà vẫn giữ được những nét đặc trưng của nó, đồng thời vẫn đảm bảo yêucầu sử dụng của người tiêu dùng trong việc thoả mãn nhu cầu sinh hoạt, sản xuất-kinh doanh và các hoạt động khác.

Thir sáu, bat động sản mang yếu tô tập quán, thị hiếu và tâm ly xã hội Hànghoá bat động sản chịu sự chi phối của các yếu tố này mạnh hơn các hàng hoá thôngthường khác Nhu cầu về bất động sản của mỗi vùng, mỗi khu vực, mỗi quốc gia làrất khác nhau, phụ thuộc vào thị hiếu, tập quán của người dân sinh sống tại đó Yếu

tố tâm lý xã hội, thậm chi cả các van dé tín ngưỡng, tôn giáo, tâm linh v.v chi phốinhu cầu và hình thức bất động sản

1.1.2 Khái niệm kinh doanh bat động sản

Trong đời sống xã hội, có rất nhiều hoạt động kinh doanh của nhiều chủ thênhằm hướng tới mục tiêu lợi nhuận Ngành nghề kinh doanh cũng vô cùng đa dạng,

có ngành nghề bị cấm kinh doanh, có ngành nghé kinh doanh có điều kiện Theo Từ

điển Luật học “kinh doanh là các hoạt động đầu tw sản xuất, mua bán, cungungdich vụ do các chủ thể kinh doanh tiễn hành một cách độc lập, thường xuyêntrên thị trường nhằm mục đích lợi nhuận” [43, tr 450-451].

Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 không đưa ra định nghĩa về hoạt

động kinh doanh bat động san mà chi thé hiện nội dung của hoạt động kinh doanh bất động san; theo khoản 1, Điều 4 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 quy

định: “Hoạt động kinh doanh bat động sản bao gồm kinh doanh bất động sản vakinh doanh dịch vụ bat động sản” Kê thừa các quy định của Luật Kinh doanh bat

động sản 2006, Luật Kinh doanh bat động san năm 2014 quy định cụ thể rõ ràng định nghĩa kinh doanh bất động sản tại khoản 1 Điều 3 như sau: “Kinh doanh bat

động sản là việc đâu tu vốn dé thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyểnnhượng dé ban, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bat động sản;thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch

vu tu van bất động san hoặc quan ly bat động sản nhằm mục đích sinh lợi.”

Như vậy, Luật Kinh doanh bat động san nam 2014 đã loại bỏ một số dich vụ

bất động sản như định giá, đấu giá, quảng cáo bất động sản Theo đó, các dịch vụ

bất động sản được kinh doanh bao gồm dịch vụ môi giới, tư vấn, quản lý bat động

sản và sàn giao dịch bat động sản như định nghĩa ở khoản 1 Điều 3 đã nêu ở trên.Kinh doanh bat động sản có những đặc điểm cơ bản sau:

Thứ nhát, chủ thé kinh doanh bất động sản có phạm vi hoạt động khônggiống nhau, đặc biệt trong sự so sánh giữa chủ thể trong nước và chủ thể nướcngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài Ví dụ, tô chức cá nhân nước ngoài,người Việt Nam định cư ở nước ngoài không được phép “mua đi bán lại” bất độngsản như tổ chức, cá nhân trong nước khi được nhà nước Việt Nam cho phép sở hữunhà ở tại Việt Nam, trừ một số các trường hợp đặc biệt Điều đó thé hiện pháp luật

về kinh doanh bất động sản có những quy định thể hiện về mặt chính sách tronghoạt động kinh doanh bất động sản của từng chủ thê nhất định và không đồng nhấtgiữa các chủ thê trong nước và nước ngoài.

Thứ hai, kinh doanh bat động sản là ngành nghề kinh doanh có điều kiện Do

yêu cầu của hoạt động kinh doanh bất động sản là triển khai các dự án bất động sản

phải được thực hiện trên quy mô rộng lớn, với cơ cầu tô chức quản lý hết sức chặtchẽ, chủ thể kinh doanh phải có tiềm lực tài chính mạnh Đối với hoạt động kinhdoanh bắt động sản thì điều kiện về vốn pháp định là một trong những điều kiện bắtbuộc nhăm buộc các chủ thé kinh doanh phải chứng minh năng lực tài chính ngănngừa tình trạng lừa đảo trong kinh doanh Và ngược lại, đối với hoạt động kinhdoạnh dich vụ bat động sản thì điều kiện về chứng chỉ hành nghề là một trongnhững điều kiện bắt buộc dé đảm bảo việc cung cấp các dịch vụ kinh doanh batđộng sản có chất lượng và mang tính chuyên nghiệp

Thir ba, đối tượng kinh doanh là một loại hàng hóa đặc biệt Dat đai có giớihạn, không do con người tạo ra có tính cô định về vị trí “không thể di dời” và có giátrị sử dụng lâu dài vĩnh viễn Như là đất đai, nhà ở, công trình xây dựng, kê cả tàisản gắn liền với đất đai, công trình xây dựng thể hiện tại Điều 174 Bộ luật Dân sựnăm 2005 và một loại quyền tài sản đặc biệt là quyền sử dụng đất

Thứ tw, hoạt động kinh doanh bất động sản mang lại lợi nhuận cao song lợinhuận càng cao thì khả năng tiềm an rủi ro càng lớn Điều này không chỉ xuất phát

do yếu tố chủ quan trong quá trình kinh doanh mà còn có thê xuất phat từ cơ chế,

chính sách của Nhà nước, môi trường đầu tư, thị trường bất động sản Bởi lẽ, thị

trường bat động sản là thị trường rất nhạy cảm va phản ứng mau le với bất kỳ sựthay đổi nào của cơ chế, chính sách, pháp luật, tâm lý, thị hiểu của người dân, sựtăng trưởng kinh tế trong và ngoài nước cho dù là nhỏ nhất Do vậy, kinh doanh

bất động sản đòi hỏi phải có sự hỗ trợ, trợ giúp của các loại hình tư van chuyén

nghiệp, có chất lượng cao nhằm phòng tránh rủi ro ở mức thấp nhất

1.1.3 Khái niệm thị trường bat động sản

Thị trường là phạm trù kinh tế tổng hợp gan liền với quá trình sản xuất valưu thông hang hoá, thừa nhận sản xuất hàng hoá không thé phủ định sự tồn tạikhách quan của thị trường “Thi rường là một quá trình mà trong đó người ban vàngười mua tác động qua lại với nhau để xác định giá cả và sản lượng” [38, tr 69]

Từ đó, có thể hiểu thị trường bat động sản là quá trình diễn ra các giao dịch trao đôingang giá giữa các bên cung cầu có đối tượng là hàng hóa bất động sản Thị trườngbất động sản ở Việt Nam chính là quá trình diễn ra các giao dịch nhăm chuyền giaoquyền sở hữu bat động sản (thông qua mua bán) hoặc chuyên giao quyền sử dụng(thông qua giao dịch thuê) một lượng bat động san qua trao đổi ngang giá dưới hìnhthức giá trị Điều đó có nghĩa là hàng hóa của thị trường này là nhà ở, công trìnhxây dựng gan liền với đất đai, kế cả tài sản gắn liền với nhà ở, công trình xây dựng

đó, các tài sản gắn liền với đất đai và quyền sử dụng đất được phép tham gia thịtrường bat động san theo quy định của pháp luật đất đai [41, tr.678 - 677] Hiện nay

có rất nhiều quan niệm khác nhau về thị trường bất động sản:

Theo các nhà kinh tế học thị trường bất động sản là tập hợp các sự thỏathuận, qua đó mà người mua và người bán tiếp xúc với nhau dé trao đổi hàng hóa vàdịch vụ Từ đó, có thé hiểu thị trường bat động sản hình thành các quyết định vềVIỆC ai tiếp cận được với bat động sản và bất động sản đó được sử dụng như thế nàovới mục dich gi.

Hay có khái niệm mang tính liệt kê, phản ánh trực diện các hoạt động cụ thểcủa thị trường giúp nhận biết dé dàng nội dung và phạm vi của thị trường bat độngsản như thị trường bất động sản là nơi diễn ra các hoạt động mua bán, trao đôi, chothuê, cho thuê mua, thế chấp, bảo lãnh, chuyển dịch quyền sở hữu, quyền sử dụng

bất động sản theo quy luật của thị trường, có sự quản lí của nhà nước.

Xét một cách khái quát, thị trường bat động sản là tong hòa các hoạt động vềđầu tư và kinh doanh bat động sản, những giao dịch về bat động sản dựa trên quan

hệ hàng hóa, tiền tệ diễn ra trong một khoảng thời gian và không gian nhất định.Tuy nhiên, khái niệm này mang tính trừu tượng và không thể hiện rõ nét yếu tố kinh

tế thị trường; hơn nữa, chủ thể tham gia thị trường không chỉ là các bên cung cầu

mà có thé là những người đầu tư tạo lập bất động sản, hay khách hàng cần mua,bán, chuyên nhượng Do đó, quan niệm này còn phiến diện, mới chỉ đề cập đếnyếu t6 đầu ra của thị trường mà chưa quan tâm đến vấn dé dau tư tạo lập bat động

sản của các chủ thé kinh doanh với tính cách là yếu tố đầu vào của thị trường batđộng sản.

Từ các quan điểm trên, có thé đưa ra khái niệm về thị trường bất động sảnnhư sau: Thi trường bat động sản là quá trình giao dịch giữa các bên tác động qualại với nhau tại địa điểm nhất định nhằm thỏa thuận về số lượng, chat luong, thoigian và giá cả hàng hóa bat động sản, bao gồm quyên sử dung đất, nha ở, côngtrình xây dựng gắn lién với đất dai, ké cả các tài sản gắn liền với nhà ở, công trìnhxây dựng đó; các tài sản gắn liên với dat đai [41, tr.680]

Khái niệm trên đã dé cập tới ba yếu tố cau thành của thị trường bat động san:chủ thé tham gia thị trường, khách thé của thị trường bat động sản và giới trung gianmôi gidi.

1.1.3.1 Chủ thể tham gia thị trường bat động sản

Tham gia giao dịch trên thị trường bat động san có nhiều chủ thể khác nhau,

bao gồm: các cá nhân, các doanh nghiệp và các tổ chức sự nghiệp, nhà đầu tư (trong

và ngoài nước), Nhà nước, các tổ chức tài chính và người môi giới Mỗi một chủ théđóng một vai trò nhất định trên thị trường bất động sản

Chủ thé tham gia thị trường bất động sản bao gồm trước hết là nhà nướctham gia với tư cách người cung hàng hóa bất động sản, cung quyền sử dụng đấttrong vai trò nhà đầu tư lớn nhất, tạo ra môi trường pháp lý cho hoạt động của thịtrường bat động sản và tham gia quan lý hoạt động đối với thị trường bat động sản,thông qua hệ thống chính sách, pháp luật và các công cụ như quy hoạch, kế hoạch

sử dụng đất làm cơ sở cho sự phát triển toàn bộ nền kinh tế Bên cạnh đó, Nhà nướccũng đóng vai trò là người bán, người mua trong một số trường hợp Tuy hoạt độngmua bán của Nhà nước không thường xuyên nhưng lại ảnh hưởng đến giá cả vànhững biến động hàng hóa trên thị trường

Thứ hai là các tô chức kinh tế trong nước được nhà nước giao đất có thu tiền

sử dụng đất đầu tư tạo lập bất động sản dé bán hoặc cho thuê; đầu tư xây dựng kết

cầu hạ tầng dé chuyén nhượng hoặc cho thuê; được Nha nước cho thuê đất thu tiềnthuê hàng năm đầu tư xây dựng nhà ở, công trình xây dựng để cho thuê

Thứ ba, là hộ gia đình, cá nhân tham gia vào thị trường bất động sản với tưcách là người bán, cho thuê, cho thuê mua; thông qua các giao dịch về nhận chuyên

nhượng, thuê, thuê mua bất động sản để bán, cho thuê, cho thuê mua nhằm mục

đích kiếm lời; quyền sử dụng đất được nhà nước giao có thu tiền sử dụng đất hoặcđược hợp thức hóa đưa vào kinh doanh Đây là lực lượng năng động nhất, họ luôntìm tòi khả năng sinh lời cao nhất trên cơ sở chi phí thấp nhất về thời gian và tiềnbạc.

Thứ tư, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thuê nhà, công trìnhxây dựng dé cho thuê lại; đối với đất được Nhà nước cho thuê thì được đầu tư xâydựng nhà ở để cho thuê, đầu tư xây dựng nhà, công trình xây dựng không phải lànhà ở để bán, cho thuê, cho thuê mua; nhận chuyên nhượng toàn bộ hoặc một phần

dự án bất động sản của chủ đầu tư để xây dựng nhà, công trình xây dựng để bán,cho thuê, cho thuê mua; được nhà nước giao đất dé đầu tư xây dựng nhà ở dé bán,cho thuê, cho thuê mua.

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài được nhà nước giao đất có thu tiền sửdụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê một lần đầu tư xây dựng nhà ở, công trình xâydựng dé bán hoặc cho thuê; được nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê hang năm đầu

tư xây dựng nhà ở, công trình xây dựng để cho thuê; được nhà nước cho phép muanhà ở tại Việt Nam và thông qua đó có quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất ở tạiViệt Nam.

1.1.3.2 Khách thé của thị trường bat động sản

Khách thể của thị trường bất động sản - đối tượng giao dịch giữa hai bêncung cau trên thị trường bat động sảnlà hàng hóa bat động sản Nó là yếu tố co bản

dé định danh thị trường này và giới hạn phạm vi trong hệ thống các loại thị trường.Chủ thé thị trường khi tham gia các giao dịch về bat động sản là nhằm chuyền giaoquyền sở hữu hoàn toàn hoặc nhằm chuyền giao quyền sử dụng đất là khách thé thịtrường trong khoảng thời gian nhất định Ở nước ta, thực chất bất động sản đượclưu thông trên thị trường, trở thành khách thê thị trường chủ yếu không bao gồm đấtđai theo nghĩa vật chất của nó, mà chủ yếu là quyền sử dung đất thương phẩm hoặc

khối thống nhất giữa quyền sử dụng đất và các tài sản gắn liền với đất đó không thê

di dời trong không gian, các tài sản gắn liền với đất được coi là vốn đất và tài sản,trong đó quyền sử dụng đất được coi là yếu tô trung tâm của bat động sản

1.1.3.3 Giới trung gian thị trường bat động sản

Giới trung gian thị trường bất động sản được hiểu là cầu nối giữa nhà đầu tưtạo lập bất động sản với những người có nhu cầu tiếp cận hàng hóa bất động sảncho mục đích kinh doanh hoặc phi kinh doanh Đó là công việc dẫn dắt các bên đếnviệc ký kết thương vụ, mà một bên là chủ sở hữu hay người có một số quyền sửdụng nao đó đối với bất động sản mà muốn bán, cho thuê và bên thứ hai muốnmua, thuê hay sử dụng nó Họ là những người tham gia giao dịch trên thị trườngnhằm mua bán, chuyên nhượng, cho thuê, cho thuê mua vì mục đích kiếm lời Vìvậy, giới trung gian môi giới có sự liên kết vô hình hoặc hữu hình với các chủ thếkhác nhau của thị trường để tiễn hành giao dịch về bất động sản và thúc day cácgiao dịch đó đi đến thành công Dựa vào sự liên kết khác nhau của các chủ thé thamgia thị trường, giới trung gian môi giới gồm ba loại:

- Hình thức liên kết giữa các chủ thể cung bất động sản

- Hinh thức liên kết giữa các chủ thé cầu bất động san

- Hình thức môi giới liên kết giữa các bên cung và các bên cầu bất động sảnbao gồm: các liên kết về giá cả, quan hệ cung cau, thông tin thị trường bat động san,thông tin về bất động sản

1.2 PHAP LUẬT VE KINH DOANH BAT DONG SAN ĐỐI VỚI DOANHNGHIEP CO VON DAU TU NUGC NGOAI

1.2.1 Khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Khái niệm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được đề cập trong LuậtĐầu tư năm 2005 tại khoản 6 Điều 3 định nghĩa: “doanh nghiệp có vốn dau tư nướcngoài là doanh nghiệp do nhà đâu tu nước ngoài thành lập dé thực hiện hoạt độngđâu tư ở Việt Nam hoặc là doanh nghiệp Việt Nam do nhà dau tư nước ngoài mua

cô phan, sáp nhập, mua lại” Như vậy doanh nghiệp chi cần có một tỷ lệ rất nhỏvôn đâu tư nước ngoài dù trực tiêp hay mua lại cô phân cũng đêu xem là doanh

nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Luật Đầu tư năm 2014 không đưa ra khái niệmdoanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài mà thay vào đó là khái niệm về tô chứckinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Theo đó, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nướcngoài là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngoài là thành viên hoặc cổ đông Nhưvậy, theo cách hiểu này thì doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài là một trongnhững tô chức kinh tế được định nghĩa theo Luật Đầu tư năm 2014 Tuy nhiên, tạikhoản 27 Điều 3 Luật Dat đai năm 2013 quy định: “76 chức kinh tế bao gồm doanhnghiệp, hợp tác xã và tổ chức kinh tế khác theo quy định của pháp luật về dân sự,trừ doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài.”; theo quy định này có thê hiểu doanhnghiệp có vốn đầu tư nước ngoài không phải là tổ chức kinh tế Có thé thấy đây là

sự mâu thuẫn trong quy định về tô chức kinh tế bao hàm cả doanh nghiệp có vốnđầu tư nước ngoài giữa Luật Đầu tư năm 2014 và Luật Đất đai năm 2013

Theo khoản 7 Điều 5 Luật Đất đai năm 2013 đề cập đến khái niệm doanhnghiệp có vốn đầu tư nước ngoài theo phương thức liệt kê: “Doanh nghiệp có vốndau tr nước ngoài gom doanh nghiệp 100% vốn dau tu nước ngoài, doanh nghiệpliên doanh, doanh nghiệp Việt Nam mà nhà dau tư nước ngoài mua cô phan, sápnhập, mua lại theo quy định của pháp luật về dau tư.”

Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp thuộc sở hữucủa nhà đầu tư nước ngoài, do nhà đầu tư nước ngoài thành lập tại Việt Nam, tựquan lý và tự chịu trách nhiệm về kết quả kinh doanh Doanh nghiệp này có thé domột t6 chức, một cá nhân nước ngoài đầu tư vốn thành lập hoặc có thé do nhiều tổchức, cá nhân nước ngoài cùng dau tu vốn thành lập dé thực hiện hoạt động kinhdoanh Nhà nước Việt Nam chỉ quản lý thông qua việc cấp giấy phép đầu tư vàkiểm tra họ có thực hiện đúng pháp luật hay không Nhà nước Việt Nam không canthiệp vào việc tổ chức quản lý của doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài

Doanh nghiệp liên doanh là doanh nghiệp do hai bên hoặc nhiều bên hợp tácthành lập tại Việt Nam trên cơ sở hợp đồng liên doanh hoặc hiệp định ký giữaChính phủ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Chính phủ nước ngoàihoặc là doanh nghiệp do doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài hợp tác với doanh

nghiệp Việt Nam hoặc do doanh nghiệp liên doanh hợp tác với nhà đầu tư nướcngoài trên cơ sở hợp đồng liên doanh Doanh nghiệp liên doanh được thành lập theohình thức công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần Mỗi bên liên doanh chịutrách nhiệm trong phạm vi phần vốn cam kết góp vào vốn pháp định của doanhnghiệp Doanh nghiệp liên doanh có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam,được thành lập và hoạt động kê từ ngày được cấp Giấy phép dau tư Vốn pháp địnhcủa doanh nghiệp liên doanh ít nhất phải bang 30% vốn dau tư Đối với các dự án

xây dựng công trình kết cầu hạ tầng, dự án đầu tư vào địa bàn khuyến khích đầu tư,

dự án trồng rừng, dự án quy có quy mô lớn, ty lệ này có thể thấp hơn, nhưng khôngdưới 20% vốn đầu tư và phải được cơ quan cấp giấy phép đầu tư chấp thuận Tỷ lệgóp vốn của bên hoặc các bên liên doanh nước ngoài do các bên liên doanh thoảthuận, nhưng không được thấp hơn 30% vốn pháp định của doanh nghiệp liêndoanh Đặc điểm nổi bật của doanh nghiệp liên doanh là có sự phối hop cùng gópvốn đầu tư sản xuất kinh doanh của các nhà đầu tư nước ngoài và các nhà đầu tưViệt nam Tỷ lệ góp vốn của mỗi bên sẽ quyết định tới mức độ tham gia quản lý

doanh nghiệp, tỷ lệ lợi nhuận được hưởng cũng như rủi ro mỗi bên tham gia liêndoanh phải gánh chịu.

Đối với hình thức doanh nghiệp Việt Nam mà nhà dau tư nước ngoài mua côphần, sáp nhập, mua lại theo quy định của pháp luật về đầu tư, Thủ tướng Chínhphủ đã có Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ban hành Quy chế góp vốn, mua cổ phầncủa nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam và Thông tư131/2010/TT-BTC của Bộ Tài chính hướng dẫn thực hiện quy chế góp vốn, mua côphần của Nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam Theo đó, Nhàđầu tư nước ngoài quy định tại Quy chế này bao gồm: tổ chức thành lập và hoạtđộng theo pháp luật nước ngoài và chi nhánh của các tổ chức này ở nước ngoài vàtại Việt Nam; tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có ty lệ tham gia góp vốnbên nước ngoài trên 49%; Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham giagóp vốn của bên nước ngoài trên 49%; cá nhân nước ngoài là người không mangquốc tịch Việt Nam, cư trú tại nước ngoài hoặc tại Việt Nam Doanh nghiệp Việt

Nam quy định tại Quy chế này bao gồm: doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thựchiện cô phan hóa hoặc chuyên đổi sở hữu theo hình thức khác; công ty cô phan,công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân thành lập và

hoạt động theo Luật Doanh nghiệp [1] Quyết định quy định cụ thể về các hình thức

góp von, mua cô phan; điều kiện dé nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cô phan;quyên lợi và nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài Tùy thuộc nha đầu tư nước ngoài

là tổ chức hoặc cá nhân, nếu muốn mua cô phan, góp vốn phải đáp ứng các điềukiện sau: có tài khoản mở tại ngân hàng thương mại tại Việt Nam; có bản sao Giấychứng nhận đăng ký kinh doanh hoặc tài liệu tương đương khác chứng minh tư cáchpháp lý, có chứng thực của cơ quan có thẩm quyền của nước sở tại nơi tổ chức đóđăng ký; bản sao hộ chiếu còn giá trị; các tài liệu khác quy định trong điều lệ doanhnghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài tham gia góp vốn, mua cổ phan

1.2.2 Điều chỉnh pháp luật về kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp cóvốn đầu tư nước ngoài

Các nhà đầu tư nước ngoài đã tham gia vào thị trường bất động sản ViệtNam một cách khá đầy đủ từ nhiều năm nay, dưới hình thức nhà đầu tư dự án 100%vốn nước ngoài, liên doanh hay chỉ là những nhà đầu tư nhỏ lẻ Pháp luật Việt Nam

đã có những quy định chỉ tiết về hoạt động kinh doanh bất động sản của nhà đầu tưnước ngoài mà cụ thể ở đây là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài trong LuậtĐất dai năm 2013, Luật Kinh doanh bat động sản năm 2014, Luật Nhà ở năm 2014,Luật Đầu tư năm 2014 Pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh bất động sảncủa doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm các nội dung sau:

Pháp luật về chủ thể là doanh nghiệp có vốn đầu tu nước ngoài, điều kiệnkinh doanh của doanh nghiệp có vốn dau tư nước ngoài: Với tư cách là chủ thé kinhdoanh bất động sản, doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài phải tuân theo nhữngđiều kiện kinh doanh như đối với tổ chức cá nhân trong nước Đó là những điềukiện về năng lực tài chính của chủ dau tư, điều kiện về cấp chứng chỉ hành nghề

Pháp luật về phạm vi hoạt động của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài:Phạm vi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài giới hạn

hẹp hơn so với cá nhân, tô chức trong nước Việc mở rộng phạm vi hoạt động kinhdoanh bat động sản của các nhà đầu tư nước ngoài phụ thuộc rất nhiều vào quá trìnhhội nhập của Việt Nam vào đời sống kinh tế quốc tế Do vậy, có những phạm vikinh doanh được bảo hộ cho nhà đầu tư trong nước nhưng chưa thể bảo hộ cho nhà

đầu tư nước ngoài Trong kinh doanh bất động sản, Nhà nước Việt Nam đặc biệt

khuyến khích nhà đầu tư nước ngoài đầu tư tạo lập bất động sản có chất lượng cao

như: cao Ốc văn phòng, chung cư cao cấp, kết câu hạ tầng tại các khu kinh tế.

Pháp luật về nhận chuyển nhượng các dự án của các doanh nghiệp nướcngoài: Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài nhận chuyên nhượng một phan hoặctoàn bộ dự án bất động sản phải tuân thủ theo những điều kiện, có quyền và nghĩa

vụ do pháp luật quy định như đối với chủ đầu tư nhận chuyển nhượng trong nước.Sau khi có quyết định cho phép chuyên nhượng dự án của co quan nhà nước có

thâm quyền, chủ đầu tư chuyên nhượng làm thủ tục trả lại đất cho Nhà nước; cơ

quan nhà nước có thâm quyền quyết định giao đất, cho thuê đất đối với chủ đầu tưnhận chuyền nhượng trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ

Pháp luật về quyền và nghĩa vụ của nhà đầu tư nước ngoài kinh doanh bấtđộng sản ở Việt Nam: Cũng giống như nhà đầu tư trong nước, doanh nghiệp có vốndau tư nước ngoài tham gia vào thị trường bat động sản tại Việt Nam có quyền vànghĩa vụ nhất định trong kinh doanh bất động sản Theo đó, doanh nghiệp có vốn

đầu tư nước ngoài có quyền và nghĩa vụ trong việc cho thuê, cho thuê lại bất động

sản; có quyền và nghĩa vụ trong việc nhận chuyển nhượng một phần hoặc toàn bộ

Sự tham gia của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài vào thị trường bấtđộng sản sẽ huy động được nguồn vốn lớn vào hoạt động kinh doanh bat động san

tạo lập các sản phâm bất động sản chất lượng cao đáp ứng nhu cầu trong nước, qua

đó góp phần thúc đây thị trường bất động sản phát triển, tạo thêm giá trị gia tăng

cho xã hội Đặc biệt, trong giai đoạn thị trường bất động sản bị đóng băng thì việc

doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tham gia đầu tư sẽ phần nào làm khôi phục

lại, làm cho thị trường bất động sản nóng lên và sôi động hơn.

Bên cạnh đó, việc doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tham gia vào thị

trường bat động san tai Việt Nam còn làm tang sự cạnh tranh đối với hoạt động đầu

tư của tô chức, cá nhân trong nước; kích thích thị trường ngày càng cạnh tranh minhbạch chuyên nghiệp.

Sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài vào lĩnh vực bất động sản thực tế có

tác dụng giúp thị trường bat động sản phát triển chín mudi hơn Những năm qua,nhà đầu tư trong nước thu đã được nhiều kinh nghiệm cũng như năng lực được giatăng nhờ vào thị trường bat động sản phát triển mạnh mẽ mà trong đó có sự đónggóp đáng ké của nhà đầu tư nước ngoài Theo đánh giá của giới chuyên gia trongngành, khả năng tăng vốn FDI có mối liên quan chặt chẽ với độ cởi mở của cácchính sách đất đai Việc tạo bình đăng về quyên tiếp cận đất đai giữa các nhà đầu tưtrong nước và nước ngoài sẽ là một bước quan trong dé tăng vốn FDI trong thờigian tỚI.

1.4 CÁC YEU TO CHI PHOI HOAT ĐỘNG KINH DOANH BAT ĐỘNG SANCUA DOANH NGHIỆP CO VON DAU TU NƯỚC NGOÀI TAI VIỆT NAM1.4.1 Quan điểm của Dang về phát triển thị trường bat động sản

Thị trường bất động sản là một thị trường đặc biệt, hàng hóa bat động sản cógiá trị lớn và ảnh hưởng trực tiếp đến đời sống, kinh tế - xã hội Sự phát triển của thịtrường bat động sản có ý nghĩa trong việc thúc đây sự phát triển kinh tế, xã hội toàndiện của đất nước, đặc biệt trong cong cuộc công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nướcnhư hiện nay Đáp ứng yêu cầu đó, những chủ trương, đường lối, chính sách củaĐảng có vai trò cần thiết Vì vậy Đảng và nhà nước đã đề ra chủ trương phát triểnthị trường bất động sản theo hướng: “Chinh sách, pháp luật về đất dai phải gópphan on định chính trị - xã hội, đáp ứng yêu câu phát triển kinh tế - xã hội, quốc

phòng, an ninh, hội nhập quốc tế; huy động tốt nhất nguôn lực từ dat dé phát triểnđất nước; bảo đảm hài hoà lợi ích của Nhà nước, của người sử dụng đất và của nhàdau tư; bảo dam cho thị trường bat động sản, trong đó có quyền sử dụng đất, pháttriển lành mạnh, ngăn chặn tình trạng dau cơ” [27] Chủ động phát triển vững chắcthị trường bất động sản bao gồm cả quyền sử dụng đất, có sự tham gia của nhiềuthành phần kinh tế; chăm lo giải quyết van đề nhà ở cho nhân dân, khuyến khích cácthành phần kinh tế tham gia xây dựng và kinh doanh nhà theo hướng dẫn và quản lýcủa nhà nước; từng bước mở thị trường bất động sản cho người Việt Nam ở nướcngoài và người nước ngoài tham gia đầu tư.

Với những nghị quyết của Đảng trong thời gian qua, có thể nhận thấy sựquan tâm định hướng phát triển thị trường bất động sản của Đảng đặt lên tầm caomới, chú trọng đến chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài Quan điểm của Đảng là đườnglối chỉ đạo để xây dựng những chính sách pháp luật cụ thé về kinh doanh bat độngsản của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại thị trường bất động sản ở ViệtNam Từ đó nhà nước đã thể chế ban hành nhiều văn bản hướng dẫn theo đúngđường lối của Đảng mở rộng hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài như:Luật Dat đai năm 2013, Luật Kinh doanh bat động sản năm 2014, Luật Nhà ở năm

2014, Luật Đầu tư năm 2014

1.4.2 Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai

Khi nước ta chuyền từ nền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp sang nền kinh

tế thị trường, pháp luật đất dai được sửa đổi, b6 sung và hoàn thiện nhằm đáp ứngcác yêu cầu quản lý, sử dụng đất đai theo cơ chế thị trường xong vẫn duy trì quanđiểm nhất quán về sở hữu toàn dân đối với đất đai Trong điều kiện kinh tế thịtrường đòi hỏi đất đai (tư liệu sản xuất quan trọng nhất) phải được tham gia giaodịch trên thị trường nhằm đáp ứng sự vận động của quan hệ sản xuất, kinh doanh,dịch vụ dưới áp lực cạnh tranh gay gắt và các yếu tố lợi nhuận, yếu tô cung

cau chi phối Tuy nhiên, các quan hệ đất đai vận động phải dựa trên chế độ sở hữu

toàn dân về đất đai — đây là van dé mang tính nguyên tắc đảm bao tính định hướng

xã hội chủ nghĩa trong việc xây dựng và phát triển thị trường bất động sản ở nước ta[16, tr.729].

Chế độ sở hữu toàn dân về đất đai được Hiến pháp Việt Nam năm 1980 quyđịnh và được Hiến pháp năm 1992 thừa nhận và được kế thừa đến Hiến pháp 2013cho đến nay Điều 53 Hiến pháp năm 2013 quy định: “Đá dai, tài nguyên nước, tàinguyên khoáng sản, nguon lợi ở vùng biển, vùng tròi, tài nguyên thiên nhiên khác

và các tài sản do Nhà nước đâu tư, quản lý là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân

do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản ly.” Hiéu một cách ngắn gọn

là đất đai là tài sản chung của nhân dân, quyền sở hữu thuộc về nhân dân, Nhà nướcđứng ra đại diện quản lý đất đai Vì vậy, đất đai nói chung không thể là đối tượngcủa thị trường bất động sản mà chỉ có quyền sử dụng đất mới là đối tượng kinhdoanh trong thị trường bat động sản Yếu tố này dẫn tới sự không thống nhất giữachế độ pháp ly dành cho đất đai với chế độ pháp lý dành cho bat động san gan liềnvới đất đai Trong nhiều trường hợp, sự không thống nhất đó tạo nên những bắt lợicho phát triển thị trường bất động sản Hơn nữa việc nhà đầu tư nước ngoài hoạtđộng kinh doanh bất động sản tại Việt Nam còn liên quan đến vấn đề chủ quyềnquốc gia nêu như nhà đầu tư nước ngoài có quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nha ởquá lớn.

1.4.3 Cơ chế quản lý kinh tế

Cơ chế quan lý kinh tế là tổng hợp các cách thức, biện pháp quản lý của nhànước đối với toàn bộ nền kinh tế Trong mỗi giai đoạn phát triển kinh tế xã hội củađất nước có cơ chế quản lý kinh tế khác nhau và tác động đến thị trường bất độngsản khác nhau Cụ thể, trước thời kì đổi mới, cơ chế quản lý kinh tế của nước ta là

cơ chế tập trung bao cấp, nó đã chi phối, làm kìm hãm sự phát triển của thị trường

bất động sản, không những không tạo tiền đề cơ sở dé hình thành mà còn hạn chế sự

phát triển của nó Cho nên việc thu hút đầu tư nước ngoài vào thị trường bất độngsản lúc này cũng bị hạn chế

Tuy nhiên, bắt đầu quá trình đổi mới, tư duy thay đổi, cơ chế tập trung baocấp chuyển sang cơ chế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, nhận thức rõ vai

trò của nguồn lực bất động sản, đặc biệt là đất đai có ý nghĩa to lớn với đầu tư sảnxuất Từ đó những chính sách pháp luật đã bắt đầu có tác động tích cực đến sự hìnhthành và phát triển của thị trường bất động sản.

Cho đến nay, khi nền kinh tế thị trường phát triển đến trình độ cao hơn, cùngvới xu thế hội nhập, thì một trong những vấn đề quan trọng thuộc sự điều chỉnh của

cơ chế kinh tế đó là phát triển thị trường bất động sản với vai trò là một trong nhữngyếu tố đầu vào của nền kinh tế thị trường Do vậy, có thé khang định cơ chế quản ly

kinh tế có tác động trực tiếp và mạnh mẽ đến hoạt động của thị trường bất động sản

và cụ thể hơn là hoạt động kinh doanh bất động sản của doanh nghiệp có von đầu tư

nước ngoài.

1.4.4 Vấn đề hội nhập quốc tế

Hiện nay, hội nhập quốc tế đang là xu hướng diễn ra mạnh mẽ đối với cácquốc gia trên thế giới nói chung và đối với Việt Nam nói riêng trên những lĩnh vựccủa đời sống kinh tế, xã hội Hội nhập quốc tế mang đến những hệ quả tích cựccũng như tạo ra nhiều thách thức mới đối với nhiều lĩnh vực kinh tế xã hội

Có thê nói hội nhập quốc tế dẫn đến sự hình thành và phát triển tất yếu củathị trường bất động sản Bởi vì quá trình hội nhập tạo khả năng thu hút đầu tư pháttriển và hợp tác rộng rãi về kinh tế mà một trong những nguồn vốn quan trọng déhợp tác với nhà đầu tư nước ngoài chính là “đất dai” trên thị trường bat động sản

Hội nhập kinh tế thúc day su phat triển trên nhiều lĩnh vực, do đó nhu cầu sửdụng bất động sản hết sức cần thiết trong khi đất đai là tài sản giới hạn về diện tích.Cho nên hội nhập kinh tế quốc tế sẽ tạo ra cơ hội cho các doanh nghiệp có vốn đầu

tư nước ngoài hoạt động kinh doanh trong thị trường bất động sản tại Việt Nam;góp phần tạo ra nguồn cung đáp ứng nhu cầu ngày càng cao và đa dạng đối với

hàng hóa bat động san đặc biệt là thị trường nhà ở, cao ốc, văn phòng, nhà máy

1.5 LƯỢC SỬ HÌNH THÀNH VÀ PHAT TRIEN CHE ĐỊNH QUYEN KINHDOANH BAT ĐỘNG SAN CUA DOANH NGHIỆP CO VON DAU TƯ NƯỚCNGOAI TAI VIET NAM

1.5.1 Giai đoạn từ trước khi Luật Dat đai năm 2003 có hiệu lực

Thực hiện đường lối của Đảng trong việc hoàn thiện chính sách pháp luật đấtđai và thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, ngày 29/12/1987 Quốc hội khóaVIII kì họp thứ hai thông qua Luật đất đai đầu tiên của nước ta Với Điều 50 vàĐiều 51 Chương IV quy định về sử dụng đất với tô chức, cá nhân nước ngoài, tổchức quốc tế, t6 chức liên hợp tác của Việt Nam và nước ngoài, Luật Dat đai năm

1987 quy định: “Việc giao dat cho tổ chức cá nhân nước ngoài, tổ chức quốc té, tổchức liên doanh hợp tác của Việt Nam và nước ngoài dé sử dụng do Hội đông Bộtrưởng quy định” Như vậy, Luật Đất đai năm 1987 đã đề cập đến quyền sử dụngđất của tô chức cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài và các tổchức có yêu t6 nước ngoài khác Tuy nhiên thì Luật Dat dai năm 1987 mới chỉ đừnglại ở việc quy định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất nói chung chứ chưa cóquy định cụ thể nào về quyền và nghĩa vụ của tô chức cá nhân nước ngoài

Cùng với đó là Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 quy định hình thức sửdụng đất của chủ thể có yêu tổ nước ngoài là thuê đất chứ không phải hình thứcgiao đất như trong Luật Dat dai năm 1987 Việc quy định hình thức pháp lý sử dụngđất của chủ thé có yếu tố nước ngoài ở hai văn bản trên là không thong nhất dẫn đến

họ gặp nhiều khó khăn khi sử dụng đất ở Việt Nam Hơn nữa, Luật Đầu tư năm

1987 cũng không quy trình hóa các thủ tục cần phải làm của nhà đầu tư khi thuê đấttại Việt Nam cho nên việc triển khai các thủ tục mất nhiều thời gian và công sức của

cả hai phía Thêm nữa, vấn đề giá cho thuê đất cũng chưa được quy định ở bất cứvăn bản quy phạm pháp luật nào, trong khi đó đây là vấn đề vô cùng quan trọng khicho nhà đầu tư nước ngoài thuê đất Do đó, việc Bộ tài chính ban hành Quyết định

số 210a ngày 1/4/1990 quy định về bảng giá đất tạm thời áp dụng đối với các dự ánđầu tư nước ngoài tại Việt Nam thé hiện sự lung túng của chúng ta khi chưa coiquyền sử dung đất là hàng hóa và tiền tệ hóa quan hệ thuê đất [41, tr.684] Có théthấy pháp luật đất đai và đầu tư khá đơn giản, sơ khai, chưa thực sự bắt kịp với quátrình mở cửa, hội nhập của đất nước

Luật Dat dai năm 1993 thay thế Luật Dat đai năm 1987 đã có nhiều thay đôicải cách; phù hợp hơn với xu hướng đổi mới, hội nhập của nước ta Luật Đất đai

năm 1993 quy định: “Quyên và nghĩa vụ của người thuê đất do Chính phủ trình Ủyban Thường vụ Quốc hội quy định”; do vậy, ngày 14/10/1994 Pháp lệnh về quyền

và nghĩa vụ của tổ chức, cá nhân nước ngoài thuê đất tại Việt Nam ra đời quy định

cụ thé quyền và nghĩa vụ pháp ly của tô chức, cá nhân nước ngoài thuê đất tại ViệtNam Tuy nhiên, chưa tạo ra được mặt bằng pháp lý bình đăng tương đối giữa tổchức, cá nhân trong nước với tổ chức, cá nhân nước ngoài và người Việt Nam định

cư ở nước ngoài, chưa tạo ra nhiều động lực dé khuyén khích đầu tư, hội nhập tại

Việt Nam.

Luật đất đai đã được sửa đổi bổ sung năm 2001 đã khắc phục sự không thốngnhất về thâm quyền cho phép thuê đất đối với chủ thé có yêu tố nước ngoài; đồngthời, Chính phủ ban hành Nghị định số 81/2001/NĐ-CP quy định về việc ngườiViệt Nam định cư ở nước ngoài được phép mua nhà ở tại Việt Nam nhằm thu hútđầu tư nước ngoài

1.5.2 Giai đoạn từ sau khi Luật Đất đai năm 2003 có hiệu lực đến trước khiLuật Đắt đai năm 2013 có hiệu lực

Luật Dat dai năm 2003 được Quốc hội thông qua ngày 26/11/2003 và có hiệulực thi hành 1//7/2004 Lần đầu tiên pháp luật đã tạo mặt bằng pháp lý bình dang vềquyền và nghĩa vụ trong sử dụng đất giữa tổ chức, hộ gia đình, cá nhân trong nước

và người nước ngoài Luật đã dành han một mục trong chương IV- Quyền và nghĩa

vụ của người sử dụng đất để quy định quyền và nghĩa vụ của người Việt Nam định

cư ở nước ngoài, tô chức, cá nhân nước ngoài Luật Đất đai năm 2003 đã có nhiều

ưu đãi đối với các chủ đầu tư nước ngoài, nhất là các doanh nghiệp sử dụng đấttrong khu công nghiệp, khu công nghệ cao, khu kinh tế, cụ thể như được quyềnchuyển nhượng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại và tài sản thuộc sở hữu của

mình gắn liền với đất,; được thé chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất thuê, đất

thuê lại và tài sản tại các tô chức tín dụng hoạt động tại Việt Nam; được góp vốnbằng quyền sử dụng đất thuê, đất thuê lại dé hợp tác liên doanh với tổ chức, cá nhânnước ngoài trong thời hạn thuê đất, thuê lại đất

Ngoài ra, nhiều quyền khác liên quan đến quyền sử dụng đất của chủ thé cóyếu tố nước ngoài cũng được quy định cụ thể, thông thoáng và bình đăng hơn các tôchức, cá nhân trong nước Trình tự, thủ tục thực hiện các quyền của các chủ thê trênkhông còn tách biệt như trước mà cùng chung một thủ tục áp dụng cho tất cả cácđối tượng sử dụng đất.

Trong năm 2005, hàng loạt các văn bản luật được ban hành về lĩnh vực kinh

tế liên quan đến kinh doanh bất động sản đã được Quốc hội thông qua như LuậtDoanh nghiệp năm 2005, Luật Đầu tư năm 2005, Luật Thương mại năm 2005 tạohành lang pháp lý cho các hoạt động đầu tư của các nhà đầu tư trong nước và nước

ngoài, trong đó có lĩnh vực kinh doanh bat động sản Luật Kinh doanh bất động sản

năm 2006 ra đời là khuôn khổ pháp lý chính thức cho các hoạt động kinh doanhnhà, công trình xây dựng, kinh doanh quyền sử dụng đất, kinh doanh các dịch vụ vềbất động sản của tổ chức cá nhân trong nước và tô chức cá nhân nước ngoài, ngườiViệt Nam định cư ở nước ngoài Dé tham gia thị trường và được phép kinh doanhbat động sản, tổ chức, cá nhân nước ngoài cũng giống như tổ chức cá nhân trongnước phải tuân thủ những điều kiện về chủ thé, hàng hóa bat động sản, năng lực tàichính của nhà đầu tư

1.5.3 Giai đoạn từ sau khi Luật Dat đai năm 2013 có hiệu lực đến nay

Ngày 29/11/2013, Quốc hội đã thông qua Luật Đất đai năm 2013, Luật này

sẽ có hiệu lực ké từ 01/7/2014 So với Luật Dat đai năm 2003, Luật Dat đai năm

2013 có 14 chương với 212 điều, tăng 7 chương và 66 điều Theo đó, Luật Đất đainăm 2013 đã có những điểm mới quan trọng: đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế —

xã hội trong thời kì day mạnh công nghiệp hóa, hiện đại hóa đất nước, thể hiệnđược ý chí, nguyện vọng của đại đa số nhân dân Luật thiết lập sự bình đăng hơntrong việc tiếp cận đất đai giữa nhà đầu tư trong và nước ngoài; quy định cu thểđiều kiện được Nhà nước giao đất, cho thuê đất đề thực hiện dự án đầu tư nhằm lựachọn được nhà đầu tư có năng lực thực hiện dự án Luật quy định bình đăng hơn vềquyền và nghĩa vụ về đất giữa nhà đầu tư trong nước va nhà dau tư nước ngoài, tao

cơ chế thu hút cho đầu tư phát triển kinh tế của tổ chức nước ngoài

Thêm vào đó, Quốc hội đã biểu quyết thông qua Luật Nhà ở (sửa đổi) vàLuật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) vào ngày 25/11/2014 được đánh giá là sẽ cótác động lớn đối với hoạt động phát triển nhà ở và kinh doanh bất động sản Bêncạnh đó, Luật Nhà ở (sửa đổi) cũng đã nới lỏng các điều kiện cho phép người nướcngoài mua và sở hữu nhà tại Việt Nam.

Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 quy định chi tiết phạm vi, hình thứckinh doanh bat động sản đối với từng chủ thé kinh doanh bất động san, theo đó Luật

mới đã mở rộng phạm vi hoạt động kinh doanh bất động sản cho các tô chức, cá

nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài dé thu hút nguồn lực đầu tưnước ngoài.

CHƯƠNG 2

THUC TRANG PHÁP LUẬT VE KINH DOANH BAT DONG SAN CUA

DOANH NGHIEP CO VON DAU TU NUOC NGOAI

2.1 THUC TRANG CÁC QUY ĐỊNH VE CHU THE LA DOANH NGHIỆP CÓVON ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

Theo khoản 7 Điều 5 Luật Dat đai năm 2013 thì “Doanh nghiệp có vốn dau

tư nước ngoài gom doanh nghiệp 100% vốn dau tư nước ngoài, doanh nghiệp liêndoanh, doanh nghiệp Việt Nam mà nhà dau tư nước ngoài mua cô phan, sáp nhập,mua lại theo quy định của pháp luật về đầu tr” Đề thành lập doanh nghiệp có vốnđầu tư nước ngoài tại Việt Nam thì nhà đầu tư nước ngoài phải tuân theo những quyđịnh về thành lập doanh nghiệp của pháp luật Việt Nam

Nhà đầu tư nước ngoài được thành lập tô chức kinh tế cụ thé ở đây là thànhlập doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (trừ trường hợp đầu tư theo hình thứcgóp vốn, mua cô phần, phần vốn góp hoặc đầu tư theo hợp đồng) thì trước hết phải

có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư theo quyđịnh tại Điều 37 Luật Dau tư năm 2014 và phải đáp ứng các điều kiện: (i) tỷ lệ sởhữu vốn quy định tại Khoản 3 Điều 37 Luật Dau tư năm 2014; (ii) Hình thức đầu tư,phạm vi hoạt động, đối tác Việt Nam tham gia thực hiện hoạt động đầu tư và điềukiện khác theo quy định của Điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa ViệtNam là thành viên (khoản 1 Điều 22 Luật Đầu tư năm 2014)

Theo quy định tại Khoản 3 Điều 22 Luật Đầu tư năm 2014 Nhà đầu tư nướcngoài được sở hữu vốn điều lệ không hạn chế trong tô chức kinh tế, trừ các trườnghợp sau đây:

- Ty lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại công ty niêm yết, công ty đạichúng, tổ chức kinh doanh chứng khoán và các quỹ đầu tư chứng khoán theoquy định pháp luật về chứng khoán;

- Ty lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp và Nhà nước

cô phần hóa hoặc chuyền đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo quyđịnh của pháp luật về cỗ phần hóa và chuyền đổi doanh nghiệp nhà nước;

- Ty lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài không thuộc hai trường hợp trênthực hiện theo quy định khác của pháp luật có liên quan và điều ước quốc tế

mà nước ta là thành viên.

Có thé thấy, nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam déthành lập doanh nghiệp sẽ phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký hoặc thâmtra đầu tư với hồ sơ phức tạp trong khi các nhà đầu tư nội địa không phải làm việcnày Quy định này cho thấy quyền đầu tư kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài bịhạn chế hơn so với nhà đầu tư trong nước khi nhà đầu tư nước ngoài muốn gia nhậpthị trường phải xin phép, còn cơ quan có thấm quyền có thé cho hoặc không cho.Như vậy, thủ tục gia nhập thị trường của doanh nghiệp trong nước là do nhà đầu tưquyết định còn với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thì tùy thuộc vào quyếtđịnh của cơ quan nhà nước Điều này cũng đi ngược lại với chính sách thu hút đầu

tư nước ngoài của Chính phủ Bên cạnh đó, việc hạn chế gia nhập thị trường của các

nanhà đầu tư nước ngoài cũng có thé được coi là một biện pháp “bảo hộ” cho các nhàđầu tư trong nước, làm giảm sự cạnh tranh với các nhà đầu tư nước ngoài, hạn chế

sự phát triển lành mạnh của các loại thị trường, trong đó có thị trường bất động sản[9, tr.51].

Nhà nước cấp giấy chứng nhận đầu tư cho nhà đầu tư nước ngoài đồng thời

là Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Việc thực hiện quy định này gặp nhiềuvướng mac mà trước hết là vướng mắc trong cách hiểu thé nào là “lần đầu đầu tưvào Việt Nam” Quy định về Giấy chứng nhận dau tư đồng thời là Giấy chứng nhậnđăng ký kinh doanh nhăm mục tiêu đơn giản hóa thủ tục cho nhà đầu tư nước ngoài,nhưng lại dẫn đến rất nhiều khó khăn cho nhà đầu tư bởi đây là hai loại giấy tờ khácnhau về bản chất pháp lý

Cùng với Luật Đầu tư năm 2014, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã chínhthức bãi bỏ nội dung Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư có thể đồng thời là Giấychứng nhận đăng ký doanh nghiệp Theo đó, các nhà đầu tư nước ngoài muốn thànhlập doanh nghiệp tại Việt Nam đều phải được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tưsau đó sẽ thành lập doanh nghiệp theo quy định của Luật Doanh nghiệp Luật

Doanh nghiệp năm 2014 đã tách riêng thủ tục thành lập doanh nghiệp với các thủtục về đầu tư dự án Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là hình thức để Nhànước ghi nhận sự hình thành và việc gia nhập thị trường của doanh nghiệp Tại thờiđiểm thành lập doanh nghiệp, hoạt động sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệpchưa phát sinh, do vậy Luật đã tách biệt rõ giữa thủ tục thành lập doanh nghiệp vớithủ tục đăng ký cấp giấy chứng nhận đầu tư và việc đảm bảo các điều kiện kinhdoanh trong quá trình đi vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Trong trườnghợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cô phan của các doanh nghiệp Việt Nam,

Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ kiểm tra điều kiện đầu tư áp dụng đối với thành lậpdoanh nghiệp và doanh nghiệp nhận vốn góp, bán cô phan cho nhà đầu tư nướcngoài thực hiện thủ tục thay đổi đăng ký kinh doanh (thay đổi cỗ đông, thành viên)theo quy định của Luật Doanh nghiệp Như vậy, theo quy định nêu trên, trừ yêu cầu

về thâm tra điều kiện đầu tư đối với nhà đầu tư nước ngoài phù hợp với pháp luậtđiều ước quốc tế, nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài đã được đối xửbình đăng về quyền gia nhập thị trường và thực hiện dự án đầu tư

Theo quy định tại Điều 23 Luật Dau tư năm 2014, tổ chức kinh tế phải đápứng điều kiện và thực hiện thủ tục đầu tư theo quy định đối với nhà đầu tư nướcngoài khi đầu tư thành lập tổ chức kinh tế; đầu tư góp vốn, mua cổ phan, phan vốngóp của tô chức kinh tế; đầu tư theo hợp đồng BCC thuộc một trong các trường hợpsau đây:

- _ Có nhà đầu tư nước ngoài nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên hoặc có đa sốthành viên hợp danh là cá nhân nước ngoài đối với tô chức kinh tế là công tyhợp danh;

- C6 tổ chức kinh tế quy định tại điểm a Khoản 1 Điều 23 Luật Đầu tu 2014nam giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên;

- C6 nhà đầu tư nước ngoài và tổ chức kinh tế quy định tại điểm a Khoản 1Điều 23 Luật Đầu tư năm 2014 nắm giữ từ 51% vốn điều lệ trở lên

Đối với trường hợp đầu tư theo hình thức góp vốn, nhà đầu tư nước ngoàiđược góp vốn vào tổ chức kinh tế theo các hình thức sau: “ a) Mua cổ phan phát

hành lần đầu hoặc cổ phan phát hành thêm của công ty cô phan; b) Góp vốn vàocông ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh; c) Góp vốn vào tổ chức kinh tếkhác không thuộc trường hợp quy định tại điểm a và điểm b khoản này” (khoản 1Điều 25 Luật Đầu tư năm 2014) Nhà đầu tư nước ngoài mua cô phần, phần vốn gópcủa tô chức kinh tế theo các hình thức sau: “a) Mua cô phan của công ty cô phan từcông ty hoặc cổ đông: b) Mua phan vốn góp của các thành viên công ty trách nhiệmhữu han dé trở thành thành viên của công ty trách nhiệm hữu hạn; c) Mua phần vốngóp của thành viên góp vốn trong công ty hợp danh để trở thành thành viên góp vốncủa công ty hợp danh; d) Mua phan vốn góp của thành viên tô chức kinh tế kháckhông thuộc trường hợp quy định tại các điểm a, b và c khoản này” (khoản 2 Điều

25 Luật Dau tư năm 2014) Thủ tục góp vốn, mua cô phan, phần vốn góp được thựchiện theo quy định tại Điều 26 Luật Đầu tư năm 2014

2.2 THUC TRANG CÁC QUY ĐỊNH VE DIEU KIEN KINH DOANH CUADOANH NGHIỆP CÓ VÓN ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI

Kinh doanh bat động san là ngành nghé kinh doanh có điều kiện Cũng giốngnhư nhà đầu tư trong nước, nhà đầu tư nước ngoài khi kinh doanh bất động sản tạiViệt Nam phải đáp ứng các điều kiện do pháp luật quy định

2.2.1 Điều kiện đối với chủ thể là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinhdoanh bắt động sản

Bên cạnh những điều kiện về năng lực pháp ly và năng lực hành vi cua chủthé kinh doanh theo quy định của pháp luật dân sự, t6 chức cá nhân kinh doanh batđộng sản phải đáp ứng các điều kiện sau: “Tổ chức, cá nhân kinh doanh bat độngsan phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tac xã (sau đây gọi chung là doanhnghiệp) và có vốn pháp định không được thấp hơn 20 tỷ đồng trừ trường hợp quyđịnh tại khoản 2 Điêu nay.” (Khoản 1 Điều 10 Luật Kinh doanh bất động sản năm2014).

Như vậy, đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài khi kinh doanh bấtđộng sản tại Việt Nam phải tuân thủ điều kiện về vốn pháp định không được thấphơn 20 tỷ đồng và đăng ký kinh doanh bat động sản tại Việt Nam

Theo quy định của Luật kinh doanh bất động sản năm 2006 thì vốn phápđịnh phải từ 6 (sáu) tỷ đồng Việt Nam trở lên Việc quy định vốn pháp định 6 tỷđồng cho một doanh nghiệp bat động sản là quá bat cập Thực tế, số tiền 6 ty đồngdùng cho kinh doanh bất động sản là quá nhỏ; bởi lẽ, thông thường để triển khaimột dự án bất động sản các chủ đầu tư kinh doanh bất động sản luôn phải huy động

số vốn lớn hơn rất nhiều Quy định không hợp lý dẫn tới tình trạng nhiều tô chức cánhân năng lực tài chính "có mức độ", nhưng lại được phép tham gia kinh doanh batđộng sản Sau khi đã có đất, doanh nghiệp không triển khai được dự án hoặc đầu tưkiểu "nhỏ giọt" Dé giải quyết bài toán vốn, các doanh nghiệp này thường vay vốnngân hàng, hoặc huy động vốn của khách hàng ứng trước (chủ yếu) Hậu quả, van

đề chiếm dụng vốn: vay vốn của ngân hàng nhưng lại mang tiền đầu tư vào việckhác, dự án khác Cá biệt, có những dự án chưa xong móng, chủ đầu tư đã huy độngvốn toàn bộ sản phẩm của dự án đó Người mua "mỏi mắt" chờ, sau bỏ ra hàngtrăm triệu tới cả tỷ đồng mà doanh nghiệp van cứ nhùng nhang - tranh chấp, khiếukiện dân sự kéo dai không lối thoát

Do đó, để khắc phục những tình trạng trên đồng thời giúp cho thị trường bấtđộng sản minh bạch, 6n định hơn thì việc thay đổi tăng vốn pháp định là vô cùnghợp lý So với Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, con số về vốn pháp địnhtăng lên gấp hơn 3 lần Đây là mức đã được hạ tới hơn một nửa so với đề xuất mứcvốn pháp định 50 tỷ tại dự thảo Luật trước đây, việc quy định mức vốn pháp địnhtối thiêu 20 tỷ đồng là điều kiện cần phải có khi thành lập doanh nghiệp kinh doanhbat động san

Hiện nay, có ý kiến cho rang cần nâng mức von pháp định lên 50 tỷ đồngtrong Nghị định hướng dan chi tiết Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 Tuynhiên nếu quy định như vậy là trái với quy định của Luật; bởi lẽ mặc dù Luật Kinhdoanh bất động sản quy định doanh nghiệp có “vốn pháp định không được thấp hơn

20 tỷ đồng”, thì cũng không thê hiểu là ngoài mức 20 tỷ đồng, sẽ còn mức vốn phápđịnh khác cao hơn 20 tỷ đồng Vốn pháp định của doanh nghiệp bat động sản 50 tỷđồng không phải đã đúng cho mọi dự án Bởi, có những dự án lớn, ở các thành phố

như Hà Nội, thành phố Hồ Chi Minh thì vốn 50 tỷ không có ý nghĩa gì, trong khi

có những doanh nghiệp ở tỉnh lẻ, vùng xa xôi thì du án của họ nhỏ, 50 tỷ đồng cũng

là cả một vấn đề Thực tế, nếu có quy định vốn pháp định 50 tỷ hay 60 tỷ như vậy,

có doanh nghiệp có khoảng 200 tỷ đồng, họ đảm bảo đáp ứng quy định của luật,nhưng lại đầu tư cùng lúc 2 - 3 dự án thì cũng khó mà đảm bảo dự án hoàn thànhđúng tiến độ và người thua thiệt nhất vẫn là khách hàng Việc đăng ký vốn phápđịnh là một phần nội dung đăng ký kinh doanh thực hiện tại cơ quan đăng ký kinhdoanh nên nếu có nhiều mức vốn pháp định như trong dự thảo sẽ gây khó khăn choviệc áp dụng pháp luật của cơ quan đăng ký kinh doanh [13].

Bên cạnh đó, còn có các hiểu khác nhau khi luật quy định vốn pháp định vớingành nghề kinh doanh bắt động sản thì đối với các ngành nghề kinh doanh dịch vụmôi giới bất động sản, sàn giao dịch bất động sản tư vấn, quản lý bất động sản thì

có cần vốn pháp định hay không? Trên thực tế những doanh nghiệp hoạt động tronglĩnh vực này không cần đến vốn pháp định Tuy nhiên, trường hợp doanh nghiệpkinh doanh dịch vụ bất động sản mà không cần quy định vốn pháp định là trái luật

Vì, Luật Kinh doanh bat động sản năm 2014 nêu rõ: “Kinh doanh bat động sản làviệc dau tu vốn dé thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng đểbán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiệndịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vu tu vấnbất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích sinh loi” Như vậy, thì

“kinh doanh dịch vụ bất động sản” và “kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản”cũng là hoạt động “kinh doanh bất động sản” và không thuộc trường hợp không cần

có vốn pháp định Trong toàn bộ Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 cũngkhông có điều khoản nào quy định dịch vụ “kinh doanh dịch vụ bat động san” va

“kinh doanh dich vụ môi giới bat động san” không cần vốn pháp định [13] Mac duviệc quy định vốn pháp định với ngành nghề này là vô lý; nhưng thiết nghĩ các nhà

dự thảo luật nên có những quy định cụ thể rõ ràng về vấn đề này trong Nghị địnhhướng dẫn Luật Kinh doanh bat động sản năm 2014