Kỷ yếu hội thảo khoa học cấp Khoa: Bảo vệ lợi ích công cộng trong Luật Đầu tư quốc tế: Thực tiễn giải quyết tranh chấp và kinh nghiệm cho Việt Nam

Đối với pháp luật quốc gia, hiện lợi ích công cộng được đề cập tại các luậtchung như Bộ luật Dân sự, Bộ luật Tố tụng dân sự nhưng các luật chuyên ngành hoặcpháp luật điều chỉnh các lĩnh

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

KHOA PHÁP LUẬT THUONG MẠI QUOC TE

BAO VE LOI ICH CONG CONG TRONG LUAT DAU

TU QUOC TE: THUC TIEN GIAI QUYET TRANH CHAP VA KINH NGHIEM CHO VIET NAM

HA NỘI - NGÀY 20 THANG 05 NĂM 2021

MỤC LUC KY YÊU HỘI THẢO

BẢO VỆ LỢI {CH CÔNG CỘNG TRONG LUẬT ĐẦU TƯ QUOC TE: THỰC TIEN

GIẢI QUYẾT TRANH CHAP VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM

STT CHUYEN DE TRANG

1 Tổng quan về bảo vệ lợi ích công cộng trong pháp luật đầu tư quốc tế |

1S Trần Anh Tuấn

Bộ Tư pháp

2 Các quy định về bảo vệ lợi ích công cộng trong các Hiệp định đầu tư 9

quôc tê của Việt Nam

ThS Lê Đình QuyếtTrường Đại học Luật Hà Nội

3 Các quy định về bảo vệ lợi ích công cộng trong hiệp định dau tư quốc tế 22

của Hoa Ky — Kinh nghiệm cho Việt Nam

ThS.LS Hà Mạnh Tú Công ty Luật Bizlink

4 van dé bảo vệ môi trường trong thực tiễn giải quyết tranh chap dau tư 38

quôc tê

ThS Đỗ Thu HươngTrưởng Đại học Luật Hà Nội

5 van dé bao vệ sức khỏe cộng đồng trong thực tiễn giải quyết tranh chấp 50đâu tư quôc tê

ThS Nguyễn Quang AnhTrường Đại học Luật Hà Nội

6 Vấn đề bảo vệ quyên con người trong thực tiễn giải quyết tranh chap đầu 62

tư quôc tê

ThS Phạm Thanh HangTruong Đại học Luật Ha Nội

GV Lê Bích Ngọc Truong Đại học Su phạm Hà Nội 2

7 Vấn đề bảo vệ di sản văn hóa trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu 73

tư quôc tê

ThS Phạm Thanh HangTrường Đại học Luật Hà Nội

GV Lê Bích Ngọc Truong Đại học Su phạm Ha Nội 2

8 Quyền phản tố của nhà nước va van dé bảo vệ quyền con người thực tiễn 85giải quyết tranh chap đầu tu quốc tế bang trong tai

ThS Ngô Trọng Quan Trường Đại học Luật Hà Nội

Nguyễn Đức TàiSinh viên K42 ngành Luật TMOT

Pháp luật của WTO về bảo vệ lợi ích công cộng trong mối quan hệ đối

sánh với luật đâu tư quôc tê

ThS Nguyễn Mai LinhTrường Đại học Luật Hà Nội

Trần Thuỳ TrangSinh viên K43 ngành Luật TMOT

98

10. Thủ tục đánh giá tác động của các khoản đầu tư quốc tế đối với an ninh

quôc gia tại Hoa Kỳ, Trung Quôc và một sô vân đê gợi mở tại Việt Nam

ThS Nguyễn Mai LinhTrưởng Đại học Luật Hà Nội

Trần Thuỳ TrangSinh viên K43 ngành Luật TMOT

Ngô Diệu Linh Sinh viên K43 ngành Luật TMOT

Nguyễn Minh ĐứcSinh viên K42 Ngành Ngôn ngữ Anh

III

11. Tái cân bang quyền và nghĩa vụ của nha đầu tu nước ngoài trong bối

cảnh bảo vệ lợi ích công cộng

ThS Ngô Trọng Quan Trưởng Đại học Luật Hà Nội

Ngô Thảo Ngân Sinh viên K42 ngành Luật TMOT

130

TONG QUAN VE BẢO VỆ LỢI ÍCH CÔNG CỘNG TRONG

PHÁP LUẬT DAU TU QUOC TE

TS Trần Anh Tuan"Tóm tat: Bảo vệ lợi ich công cộng trong đâu tư quốc tế la van dé được quốc giatiếp nhận dau tư quan tâm, nhất là các quốc gia dang phát triển Tuy nhiên, cho đếnnay, trong pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia, khái niệm này không thực sự đượclàm rõ Theo đó, lợi ích công cộng thường được định nghĩa một cách chung chunghoặc các yếu tô được cho là lợi ich công cộng được liệt kê không đây du trong danhsách cắm, hạn chế đâu tư của tư nhân, nước ngoài hoặc được trộn lan trong danhsách ngoại trừ không áp dung các cam kết tại điều ước quốc tế về đầu tư liên quan.Điểu này có nguyên nhân từ tính phức tạp của van đề về lợi ích công cộng cũng như

có thé do sự cô ý của các quốc gia nhằm bảo vệ tối da lợi ích thiết yếu của mình trongtrường hợp cần thiết

Đối với Việt Nam, trong diéu kiện có nhiễu diéu ước quốc tế về dau tư ở cả thé

hệ cũ và mới, các cơ quan nhà nước liên quan can có phương án thích hop trong hoànthiện cam kết quốc tế, xây dựng và thực hiện pháp luật dé bảo dam cân bằng giữa thuInit dau tư với bảo dam các lợi ich công cộng, sự phát triển bên vững của đất nước

Từ khóa: Lợi ích công cộng, pháp luật quốc tế về dau tư, điều ước quốc tế vềdau tu và Học thuyết Quyên cảnh sát trị của nhà nước

I Khái niệm bảo vệ lợi ích công cộng trong đầu tư quốc tế

Lợi ích công cộng (Public Interest), theo một số từ điển nước ngoài (BlacksLaw Dictionary) định nghĩa thì là một thuật ngữ chỉ đến: phúc lợi chung của côngchúng cần được công nhận và bảo vệ; cái mà công chúng nói chung đều có thể đượchưởng Theo đó, lợi ích công cộng cũng có thé hiểu là những “lợi ích tốt nhất cho toàn

xã hội” cần được pháp luật bảo vệ

Tuy nhiên, cho đến nay, ở khía cạnh pháp luật, lợi ích công cộng chưa được cắtnghĩa một cách thật sự rõ ràng trong cả pháp luật quốc tế và pháp luật của các quốcgia.

Trong đầu tư quốc tế, các nhà đầu tư nước ngoài khi tiến hành các hoạt động

đâu tư xuyên biên được bảo vệ chủ yêu bởi các nguyên tac bảo hộ tại điêu ước quôc tê

* Vu Pháp luật quốc tế, Bộ Tư pháp

' Edwin Rekosh, Who defines the public interest? Public interest law strategies in central and eastern Europe,

truy cap ngay 19/4/2021 trén:

http://www.scielo.br/scielo.php?pid=S 1 806-64452005000100008&script=sci_arttext&tlng=en.

về đầu tư “mà quốc gia của họ ký với nước tiếp nhận đầu tư, tập quán quốc tế liên quan

cũng như pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư Theo đó, nhà nước tiếp nhận đầu tư

bị giới hạn hành vi/biện pháp của mình bởi các cam kết bảo hộ đối với nhà đầu tư,khoản đầu tư nước ngoài như đối xử quốc gia (National Treatment - NT), đối xử tốihuệ quốc (Most Favoured Nation - MEN), đãi ngộ đầu tư (Treatment of Investment),bồi thường trong trường hợp có xung đột (Compensation in Cases of Strife), đền bù vàbồi thường thiệt hại (Expropriation and Compensation), cho phép tự do chuyên tiền,thu nhập hợp pháp (Transfers), cam kết liên quan đến nhân sự quản lý cao cấp và bangiám đốc (Senior Management and Board of Directors), giải quyết tranh chấp giữa nhàđầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận đầu tư (ISDS) Trong nhiều trường hop,việc thực hiện các nguyên tắc bảo hộ đầu tư này có thể xâm phạm đến các lợi íchchung, thiết yêu của nước tiếp nhận đầu tư Đối với những trường hợp như vậy, công

cụ mà nhà nước tiếp nhận dau tư có thé dựa vào đó dé không thực hiện các nguyên tắcbảo hộ đầu tư mình đã cam kết là vì lý do bảo vệ lợi ích công cộng Đây là các ngoại lệpho biến theo nhiều điều ước quốc tế về đầu tư Mặc dù vậy, theo tập quán quốc tế vàcác điều ước quốc tế cũng như pháp luật về đầu tư của các quốc gia thì ngoại lệ về bảo

vệ lợi ích công cộng cũng khá khác nhau và có quá trình biến đổi cùng với sự pháttrién của Luật đầu tư quốc tế và thực tiễn đầu tư quốc tế

IL Bảo vệ lợi ích công cộng trong pháp luật quốc tế về đầu tư

1 Bao vệ lợi ích công cộng theo các điều ưóc quốc té về đầu tư

Việc bảo vệ lợi ích công cộng được ghi nhận từ rất sớm tại các điều ước quốc tế

về đầu tư Ngay từ khi có Hiệp định bảo hộ đầu tư song phương (BIT) đầu tiên là BITgiữa Cộng hòa Liên bang Đức va Pakistan năm 1959 đã quy định việc ngoại trừ thựchiện các nghĩa vu bảo hộ của nước tiếp nhận dau tư dé bảo vệ lợi ích công công củamình Tại khoản 2 Điều 3 BIT này quy định “công dân hoặc công ty của một trong haiBên sẽ không bị trưng thu các khoản đầu tư của họ trên lãnh thé của Bên kia, ngoại trừ

vì lợi ích công cộng”.

Các BIT về sau này có nhiều cách khác nhau đề ghi nhận về bảo vệ lợi ích côngcộng của nước tiếp nhận đầu tư Một số ít BIT ngoại trừ thực hiện trong một sỐ nghĩa

vụ bảo hộ của nước tiếp nhận đầu tư với lý do bảo vệ lợi ích công cộng và không đưa

ra định nghĩa theo cách khái quát hoặc liệt kê các trường hợp được coi là lợi ích côngcộng nhưng lại gián tiếp ghi nhận một số hình thức về bảo vệ lợi ích công cộng dướidạng nghĩa vụ của các bên ký kết, ví du: BIT giữa Liên minh kinh tế Bi - Luxembourg

? Tại Chuyên đề này, điều ước quốc tế về đầu tư được gọi chung cho hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư

song phương, các hiệp định thương mại, hiệp định thương mại tự do song phương, khu vực và đa phương có quy định vê đâu tư.

2

với Mauritius năm 2005, tại Điều 5 quy định nghĩa vụ của mỗi Bên ký kết là sẽ cógắng đảm bảo rằng luật pháp của mình quy định mức độ bảo vệ môi trường cao và sẽ

có găng tiếp tục nỗ lực cải thiện pháp luật về van dé này

Bên cạnh đó, đa số các BIT khác không có điều khoản riêng về ngoại trừ liênquan đến bảo vệ lợi ích công cộng mà quy định đan xen vào các điều khoản khác củahiệp định mà thường là ở điều khoản về trưng thu (quốc hữu hóa) và bồi thường,chăng hạn, khoản | Điều 7 BIT giữa Australia và Mexico năm 2005 quy định “KhôngBên ký kết nào được phép trưng thu hoặc quốc hữu hóa một khoản dau tư trực tiếphoặc gián tiếp thông qua các biện pháp tương đương với việc trưng thu hoặc quốc hữuhóa (sau đây được gọi là “trưng thu”), ngoại trừ:

a) Cho mục dich công cộng:

b) Trên cơ sở không phân biệt đối xử;

c) Theo quy trình hợp pháp; và

(d) Kèm theo bồi thường theo các khoản 2, 3 và 4 dưới đây”

Cùng với cách thức của BIT giữa Australia và Mexico nêu trên, khoản 1 Điều 6BIT giữa Việt Nam và Armenia năm 1992 khăng định “Không một bên ký kết nàođược áp dụng biện pháp tịch thu, quốc hữu hóa hoặc các biện pháp khác có tính chất

và hậu quả tương tự đối với đầu tư của nhà đầu tư Bên ký kết kia, trừ trường hợp biệnpháp đó được áp dụng vì lợi ích quốc gia” Ngoài ra, trong nhiều điều ước quốc tế vềđầu tư lại không nhắc đến ngoại trừ bảo vệ lợi ích công cộng như cách này mà có danhsách kèm theo các biện pháp của nước tiếp nhận đầu tư được ngoại trừ khỏi các quyđịnh về bảo hộ tại điều ước quốc tế về dau tư, trong đó có các biện pháp được coi là débảo vệ lợi ích công cộng (BIT giữa Hoa Ky và Croatia năm 1993).

Trong thời gian đây, việc bảo vệ lợi ích công cộng ngày càng được chú trọnghơn trong các điều ước quốc tế về đầu tư Tuy nhiên, lợi ích công cộng có vẻ như vẫn

chưa được làm rõ tại các điều ước quốc tế về đầu tư Đa số các điều ước quốc tế đưa ra

một phạm vi ngoài lệ chung cũng như những ngoại lệ liên quan đến các nghĩa vụ bảo

hộ cụ thé mà không phân biệt đâu là các ngoại lệ dé bảo vệ lợi ích công cộng và đâu lànhững loại lệ khác, ví dụ: BIT giữa Canada và Moldova năm 2018 có Điều 15 về Cácbiện pháp về sức khỏe, an toàn và môi trường, Điều 16 về Bảo lưu và ngoại lệ, Điều

17 là Ngoại lệ chung hay BIT giữa Thổ Nhĩ Kỳ và Burkina Faso năm 2019 quy địnhngoại lệ tại các điều khoản liên quan như Điều 4 về Đãi ngộ đầu tư, Điều 5 về Ngoại lệchung, Điều 6 về Bồi thường do tồn thất; Hiệp định Hop tác kinh tế, thương mại toàndiện giữa Canada với EU (CETA) cũng có cách thiết kế tương tự về bảo vệ lợi íchcông cộng Liên quan đến các Hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới mà Việt

Nam là thành viên, bao gồm Hiệp định Đối tác toàn diện và tiễn bộ xuyên Thái BìnhDương (CPTPP), Hiệp định Bảo hộ đầu tư Việt Nam — Liên minh châu Âu (EVIPA),Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện khu vực (RCEP) cũng chú ý đến các quy định vềngoại lệ với cách tiếp cận rộng nhưng cũng không phân biệt rõ ràng liên quan đếnngoại lệ bảo vệ lợi ích công cộng với các ngoại lệ khác Tuy nhiên, các hiệp định nàycũng có cách thiết kế khác nhau về quy định ngoại lệ Theo đó, CPTPP và EVIPA cómột chương riêng trong đó có quy định về ngoại lệ và điều khoản chung (Chương 29CPTPP, Chương 4 EVIPA); riêng Chương 10 của RCEP các ngoại lệ bảo vệ lợi íchcông cộng được trộn lẫn trong các điều khoản về Bảo lưu và các biện pháp khôngtương thích (Điều 10.8), Ngoại lệ an ninh (Điều 10.15) và Phụ lục III về bảo lưu vàcác biện pháp không tương thích trong dịch vụ, đầu tư.

Thực tế cho thấy, các điều ước quốc tế về đầu tư thế hệ cũ không xác định rõràng phạm vi các biện pháp được coi là bảo vệ lợi ích công cộng mà thường chỉ đề cậpchung là các biện pháp vì lợi ích công cộng sẽ được loại trừ khỏi các BIT Các điềuước quốc tế về đầu tư thế hệ mới thường gộp chung các biện pháp bảo vệ lợi ích côngcộng vào ngoại lệ không áp dụng của điều ước quốc tế

2 Bao vệ lợi ích công cộng theo các nguồn khác của pháp luật quốc tế về đầu

iw

Cùng với các điều ước quốc tế về dau tư, các học thuyết pháp lý với tính cách lànguồn bồ trợ của pháp luật đầu tư quốc tế cũng thể hiện rõ quan điểm về bảo vệ lợi íchcông cộng trong đầu tư quốc tế Tiêu biểu cho các học thuyết loại này là Học thuyếtQuyền cảnh sát trị của nhà nước (Doctrine of Police Powers) với luận điểm bảo vệquyền miễn trừ trách nhiệm bồi thường của nhà nước tiếp nhận đầu tư đối với nhà đầu

tư nước ngoài trong trường hợp nhà nước thực thi các biện pháp bảo vệ lợi ích công

cộng Học thuyết Quyền cảnh sát trị của nhà nước được áp dụng mạnh mẽ trong thực

tiễn tư pháp của Hoa Kỳ từ cuối thế ky XIX và sau Chiến tranh lạnh được trién khai cảvào pháp luật của quốc gia này Từ đó đến nay, Học thuyết được áp dụng nhiều lầntrong thực tiễn xét xử của nhiều tòa án quốc gia và trọng tài quốc tế

Trên thực tế, liên quan đến việc xác định một biện pháp của nước tiếp nhận đầu

tư có phải là bảo vệ lợi ích công cộng hay không thường được cơ quan nhà nước củaquốc gia tiếp nhận đầu xác định đối với những trường hợp cụ thể khi áp dụng phápluật Trong trường hợp có tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với nhà nước sở tạiliên quan đến vấn đề này thì cơ quan giải quyết tranh chấp xác định trong phán quyếtcủa mình, ví dụ: Hội đồng trọng tai trong vụ tranh chấp giữa Feldman và Mexico năm

2002 liên quan đến áp thuế vào việc xuất khẩu thuốc lá của Nguyên đơn đã khăngđịnh: Các chính phủ phải được tự do hành động vì lợi ích công cộng thông qua việc

4

bảo vệ môi trường và các chế độ thuế Quy định hợp lý của chính phủ sẽ không thê đạtđược néu bat kỳ doanh nghiệp nao bị ảnh hưởng xấu cũng có thé tìm kiếm bồi thường

và điều này đã được tập quán quốc tế thừa nhận Các lập luận tương tự về bảo vệ sứckhỏe cộng đồng cũng được Hội đồng trọng tài quốc tế trong vụ tranh chấp giữaMethanex và Hoa Kỳ (phán quyết trọng tài năm 2005) cũng như Hội đồng trọng tàitrọng vụ Chemtura và Canada (phán quyết trọng tài năm 2010) đưa ra Trong vụMetalclad (nhà đầu tư Hoa Kỳ) kiện Chính phủ Mexico về việc vi phạm nguyên tắcđối xử công bằng và thỏa đáng theo Hiệp định Thương mại tự do Bắc Mỹ (NAFTA)liên quan đến biện pháp của Chính phủ nước này không cho phép Metalclad xây dựngmột bãi chôn lấp chất thải nguy hại ở Guadalcazar mà trước đó Mexico cấp phép đầu

tư thì lý do bảo vệ lợi ích công cộng lại không đủ sức nặng dé Hội đồng trọng tài chấpnhận tại phán quyết năm 2000

Như vậy, cho đến nay, pháp luật quốc gia và quốc tế đều không có định nghĩa

về lợi ích công cộng một cách cụ thể Điều này dẫn đến những cách hiểu, giải thíchkhác nhau về lợi ích cộng cộng trong pháp luật quốc gia, pháp luật quốc tế cũng nhưthực tiễn đầu tư quốc tế

HI Pháp luật nước ngoài và Việt Nam về bảo vệ lợi ích công cộng

1 Pháp luật của một số quốc gia về bảo vệ lợi ich công cộng trong đầu twquốc té

Pháp luật của một sỐ quốc gia sử dụng thuật ngữ “lợi ích công cộng” theo haiphương thức, đó là: (1) đưa ra những trường hợp cụ thé sẽ áp dụng ngoại lệ về bảo vệlợi ích công cộng hoặc (2) đưa ra danh sách hạn chế hoặc không áp dụng các nguyên

tắc bảo hộ đầu tư, trong đó bao gồm không day đủ các yếu tố được cho là lợi ích công

cộng.

Phương thức 1 có thé tìm thấy trong Luật Dau tư nước ngoài năm 1993 (sửa đổinăm 2002) của Mông Cô, theo đó, tại khoản 3 Điều 8 quy định: Các khoản đầu tư củanhà đầu tư nước ngoài chỉ có thể bị trưng thu vì mục đích hoặc lợi ích công cộng vàtheo quy trình hợp pháp trên cơ sở không phân biệt đối xử va được bồi thường day đủ;tương tự như vậy, Điều 20 Luật Đầu tư nước ngoài năm 2019 của Trung Quốc cũngquy định: Trong trường hợp đặc biệt, vì lợi ích công cộng, Nhà nước có quyền trưngthu, trưng dụng vốn đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật.Việc trưng thu, trưng dụng phải được tiến hành theo đúng thủ tục quy định của phápluật và kịp thời đền bù công bằng, hợp lý

Phương thức thứ 2 được Luật Đầu tư nước ngoài năm 1991 của Philippines ápdụng Luật này không có quy định trực tiếp về bảo vệ lợi ích công cộng nhưng đưa ramột Danh sách tạm thời hạn chế đối với đầu tư nước ngoài, trong đó có các biện pháp

5

được hiểu là dé bảo vệ lợi ích công cộng như liên quan đến quốc phòng, sức khỏe vàđạo đức cộng đồng (Danh sách B tại Điều 15) Danh sách này theo Luật Đầu tư nướcngoài của Philippines sẽ được sửa đổi theo khuyến nghị của Bộ trưởng Bộ Quốcphòng, Bộ trưởng Bộ Y tế hoặc Bộ trưởng Bộ Giáo dục, văn hóa và thể thao và được

Cơ quan Kinh tế và phát triển quốc gia đệ trình Tổng thống phê duyệt, ban hành(khoản 2 Điều 8)

2 Pháp luật Việt Nam về bảo vệ lợi ích công cộng trong đầu tư quốc tẾ

Khoản 3 Điều 54 Hiến pháp năm 2013 quy định Nhà nước thu hồi đất do tổchức, cá nhân đang sử dụng trong trường hợp thật cần thiết do luật định vì mục đíchquốc phòng, an ninh; phát triển kinh tế - xã hội vì lợi ích quốc gia, công cộng Khoản 4Điều 3 Bộ luật Dân sự năm 2015 xác định nguyên tac là “việc xác lập, thực hiện, chấmdứt quyên, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợiích công cộng”; cùng với đó, trong nhiều điều khoản khác của Bộ luật này đề cao việcbảo vệ lợi ích công cộng trong xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự Bên cạnh đó,nhiều luật khác đều nhắc đến việc bảo vệ lợi ích công cộng như Luật Thương mại năm

2005 (sửa đổi, bố sung các năm 2017, 2019) quy định “Các bên có quyền tự do thỏathuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội

để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Nhà nướctôn trọng và bảo hộ các quyền đó” (khoản | Điều 11) và “Khuyến mại để tiêu thụ hanghóa kém chất lượng, làm phương hại đến môi trường, sức khỏe con người và lợi íchcông cộng khác” (khoản 6 Điều 100) Tuy nhiên, lợi ích công cộng cũng không đượcđịnh nghĩa trong các văn bản pháp luật này mà được liệt liệt kê một cách không đầyđủ.

Liên quan đến lĩnh vực đầu tư, điểm a khoản 4 Điều 29 của Luật Đầu tư năm

2020 quy định: Nhà dau tư có quyên sử dụng dat, trừ trường hợp Nhà nước thu hồi đất

vì mục đích quốc phòng, an ninh, thu hồi đất để phát triển kinh tế - xã hội vì lợi íchquốc gia, công cộng theo quy định của pháp luật và đất đai Tương tự như các văn bảnpháp luật nêu trên, Luật này cũng không có định nghĩa thế nào là lợi ích công cộng

Điều này cho thấy, cũng tương tự như pháp luật quốc tế và pháp luật của một sốquốc gia khác, van đề lợi ích công cộng cũng không được làm rõ trong pháp luật Việt

Nam.

VI Nhận xét và kiến nghị cho Việt Nam

Nghiên cứu về quy định bảo vệ lợi ích công cộng cho thấy, cho đến nay, kháiniệm này trong pháp luật quốc tế và pháp luật quốc gia không được định nghĩa hoặclàm rõ Sở dĩ như vậy, là vì có thé có hai lý chính sau đây:

Thứ nhất, lợi ich quốc gia có chiều hướng không có định theo thời gian, càng vềsau này phạm vi bảo vệ lợi ích công cộng cảng được mở rộng cùng với những pháttriển mới trong các lĩnh vực pháp luật liên quan như nhân quyên, bảo vệ môi trường,văn hóa dân tộc, v.v

Thứ hai, việc không định nghĩa rõ ràng về lợi ích công cộng cũng có thể bêncạnh do tính chất phức tạp của nó thì cũng có nguyên nhân từ sự cô ý của các quốc gianhằm có được sự linh hoạt trong bảo vệ các lợi ích thiết yếu của mình trong các trườnghợp cụ thê khi cần viện dẫn đến nguyên tắc này

Liên quan đến Việt Nam, trong điều kiện đang đây nhanh và mạnh hội nhậpquốc tế như hiện nay, van đề bảo vệ lợi ích công cộng cần được đặc biệt quan tâm déthé hiện trong pháp luật quốc gia và điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên

Đối với pháp luật quốc gia, hiện lợi ích công cộng được đề cập tại các luậtchung như Bộ luật Dân sự, Bộ luật Tố tụng dân sự nhưng các luật chuyên ngành hoặcpháp luật điều chỉnh các lĩnh vực cụ thé thì không quy định rõ rang các trường hợp ápdụng liên quan đến bảo vệ lợi ích công cộng, ví dụ: Luật Đầu tư năm 2020 chỉ quyđịnh về trường hợp thu hồi đất đã giao cho nhà đầu tư sử dụng trong trường hợp vì lợiích công cộng (điểm a khoản 4 Điều 29) như trên đã nêu hoặc Luật Dau khí năm 1993(sửa đôi, bố sung ở các năm 2000, 2009 và 2019) cũng chỉ đề cập về việc không đượctiễn hành hoạt động dầu khí tại khu vực mà Nhà nước Việt Nam tuyên bố cắm hoặctạm thời cắm vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia hoặc lợi ích công cộng (Điều 9) Với các quy định hiện tại về bảo vệ lợi ích công cộng là khá sơ sài, khó bảo đảm tínhbao quát dé có thé áp dụng trong trường hợp bảo vệ môi trường, sức khỏe cộng đồnghay đạo đức xã hội hoặc các giá trị văn hóa truyền thống dân tộc Do đó, các cơ quannha nước nên nghiên cứu, sửa đổi, bổ sung có các quy định liên quan tại các văn bảnpháp luật chuyên ngành hoặc ở các lĩnh vực cụ thé theo hướng bao quát để có thé mởrộng hơn về phạm vi đối với các trường hợp cần thiết được coi là bảo vệ lợi ích côngcộng.

Liên quan đến điều ước quốc tế về đầu tư, các BIT hoặc FTA thế hệ cũ mà ViệtNam là thành viên không quy định một phạm vi rộng về các biện pháp ngoại trừ không

áp dụng các nguyên tắc bảo hộ đầu tư trong trường hợp bảo vệ lợi ích công cộng Do

đó, khá bat lợi cho Việt Nam khi thực hiện chủ trương thu hút đầu tư dé phát triển bềnvững Trong thời gian tới, Việt Nam cân có rà soát các điều ước quốc tế về dau tu,nhất là các BIT thế hệ cũ để tính toán phương án về việc này Thậm chí, trong trườnghợp can thiết có thé đàm phán dé cùng các đối tác sửa đổi hoặc bổ sung giải thích vềlợi ích công cộng tại các BIT liên quan theo cách tiếp cận rộng nhất về khái niệm này,bao gồm nhưng không giới hạn ở việc bảo vệ an ninh quốc gia, bảo vệ quyền cơ bản

7

của con người, bảo vệ môi trường, sức khỏa cộng đồng, đạo đức xã hội và truyềnthống văn hóa dân tộc.

TÀI LIỆU THAM KHẢO

1 Alexander J Belohlavek, Public Policy and Public Interest in International

Law and EU Law, Juris Publishing, 2012.

2 Alessandra Arcuri and Francesco Montanaro, “Justice for All? Protecting the Public Interest in Investment Treaties”, Boston College Law Review, Vol

59 (10), 2018.

3 Marvin Feldman v Mexico Case No ARB(AF)/99/1, truy cập ngày

25/4/2021 trén:

https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita03 19.pdf;

4 Metalclad Corporation v The United Mexican States, ICSID Case No.

ARB(AF)/97/1, truy cap ngay 24/5/2021 trén:

https://www.italaw.com/cases/671.

5 Methanex Corporation v United States of America, truy cap ngay 24/4/2021

trên https://www.italaw.com/cases/683.

CÁC QUY ĐỊNH VE BẢO VỆ LỢI ÍCH CÔNG CỘNG TRONG CÁC HIỆP

ĐỊNH DAU TƯ QUOC TE CUA VIỆT NAM

ThS Lê Đình QuyếtTóm tắt: Luật dau tư quốc tế cho phép nhà nước thực hiện các biện pháp dau

tr hạn chế quyền lợi của nhà dau tư nước ngoài nhằm bảo vệ lợi ích công cộng Tuynhiên, khái niệm lợi ích công cộng hiện vẫn mơ hồ và chưa được quy định rõ ràng Vivậy các cơ quan nhà nước thường gặp rất nhiều khó khăn trong việc xác định biệnpháp của mình có thuộc nội hàm diéu chỉnh của lợi ich công cộng theo chuẩn mựcquốc tế hay không? Diéu này đặt ra nhiễu khó khăn, thách thức cho nhà nước trongthủ tục giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế Bài viết phân tích van dé bảo vệ lợi íchcông cộng trong bồi cảnh thực tiễn quy định của các Hiệp định dau tư quốc tế của ViệtNam đã kí kết từ đó dé xuất một số giải pháp và chiến lược cho Việt Nam

Từ khoá: Lợi ích công cộng; Dau tư quốc tế; IIA; Việt Nam

1 Hiệp định đầu tư quốc tế

1.1 Cơ sở của các thoả thuận Dau tư quốc tế

Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreements - IAs) là hiệpước giữa các quốc gia giải quyết các van đề liên quan đến các khoản dau tư xuyên biêngiới, thường nhằm mục đích bảo vệ, thúc đây và tự do hóa đầu tư Hiệp định Đầu tưQuốc tế thường được áp dụng đối với hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của một quốc gia

do các nhà dau tư của quốc gia khác tiễn hành, các qui định mà chúng thiết lập có ảnhhưởng đến nhà dau tư khi tiễn hành dau tư tại quốc gia khác, nước chủ dau tư và nướcchủ nhà nơi hoạt động đầu tư diễn ra

Hiệp định Đầu tư Quốc tế thường tập trung vào những nội dung như đãi ngộ,xúc tiễn và bảo hộ dau tư quốc tế, đặc biệt là FDI Mặc dù vậy, các thỏa thuận có thékhác nhau về các khía cạnh này, tùy thuộc vào từng loại hình và mục đích của thỏathuận.

Các loại IIA phô biến nhất là Hiệp ước dau tư song phương (BITs) và Hiệp địnhthương mại và đầu tư ưu đãi (PTIA) Các Hiệp định thuế quốc tế và Hiệp ước đánhthuế hai lần (DTT) cũng được coi là IIA, vì thuế thường có tác động quan trọng đếnđầu tư nước ngoài

1.2 Lợi ích của các Hiệp định dau tư quốc té

Gia tăng dòng vốn dau tu, xét một cách tông quan, các IIA được kỳ vọng sẽlàm gia tăng cả dòng vốn vào và ra tại các nước đối tác Tuy nhiên, việc thu hút cácdòng vôn đâu tư vào trong nước thường là môi quan tâm lớn hơn của các quôc gia, do

9

đó các quốc gia thường kì vọng vào (i) tác động thu hút FDI của IIA và (ii) hiệu quacủa dòng FDI do ITA mang lại.

1) Tác động thu hút FDI của HA

Những nghiên cứu thực nghiệm tính tới hiện tại đưa tới băng chứng hỗn hợp vềtác động của IIA tới dong FDI Một đánh giá của UNCTAD về 35 nghiên cứu về tácđộng của IIA cho thấy đa số kết luận rằng các IIA có tác động tích cực đến vốn đầu tu

nước ngoài” Việc kí kết các hiệp định đầu tư quốc tế giúp cho các nước có hệ thông

pháp luật minh bạch và tạo ra một nền tảng pháp lý công bằng cho các nhà đầu tưnước ngoài đây là yếu tố quan trọng có tính quyết định đến việc thúc đây dòng vốn

FDI.

(11) Hiệu qua của dong FDI do IIA mang lại

Dau tư được bao đảm bởi các IIA không nhất thiết có lợi cho quốc gia sở tại.Mặc dù trên lý thuyết, đầu tư quốc tế - đặc biệt là FDI - có thể tạo ra lợi ích trên diệnrộng ở các nước nhận đầu tư trên các phương diện như tạo công ăn việc làm, chuyểngiao vốn và công nghệ nhưng những tác động tích cực đó không phải lúc nào cũngđược hiện thực hóa Trong một số bối cảnh nhất định, FDI có thé lấn at các doanhnghiệp trong nước, đóng góp vào sự bất bình đăng, tham nhũng, tạo điều kiện cho việctrốn thuế, và gây tác động xấu tới môi trường

Tuy nhiên, các nghiên cứu vẫn chỉ ra răng các IIA rất hiệu quả trong việc thuhút đầu tư vào lĩnh vực khai thác và các lĩnh vực kinh tế trọng yếu và các quốc giamuốn thu hút đầu tư, dong FDI này cung cấp cho các quốc gia, đặc biệt là các quốc giađang phát triển nguồn vốn dé có thé xây dựng cơ sở vật chất, nâng cáo mức sốngngười dân IIA có tác động tích cực đối với FDI vào các nước đang phát triển, mặc dùnhững tác động này không lớn đến mức khiến IIA trở thành một nhân tố quan trọngảnh hưởng tới các quyết định đầu tư cơ bản

Tăng hiệu quả phân bồ nguôn lực, một lợi ich quan trọng khác của các IIA làviệc cho phép các nhà đầu tư nước ngoài cạnh tranh trên một sân chơi bình dang vớicác nhà đầu tư trong nước, từ đó có thể dẫn đến các quyết định phân bố nguồn lực hiệuquả hơn trong thị trường sản phẩm và dịch vụ tại quốc gia nhận đầu tư Trong trườnghợp này, FDI sẽ tạo ra lợi ích ròng Ngược lại, nếu IIA trao đặc quyền cho các nhà đầu

tư nước ngoài ngoài vượt quá quyền của các nhà đầu tư trong nước hoặc các nhà đầu

tư từ nước thứ ba thì có thé sẽ khiến thi trường bị bóp méo và hoạt động kém hiệu quả

* Giảng viên Khoa Pháp luật thương mại quốc tế - Trường Đại học Luật Hà Nội

3 Lê Hà Trang, Chi phí và lợi ích từ các Hiệp định đầu tư quốc tế - tổng quan nghiên cứu và thực tiễn ở Việt

Nam, Tạp chí kinh tê đôi ngoại so 119, tháng 1 năm 2020.

10

Phi chính trị hóa các tranh chấp dau tw, các IA, bang cách cho phép các nhađầu tư đưa ra yêu sách trực tiếp chống lại các quốc gia nhận đầu tư, đã phi chính trịhóa các tranh chấp đầu tư quốc tế Một tranh chấp có thể bị phi chính trị hóa, theonghĩa được giải quyết thông qua một cơ chế pháp lý thay vì thông qua đàm phán ngoạigiao, nhưng vẫn có thê trở thành chủ đề tranh luận công khai hoặc tranh cãi chính trị.Theo quan điểm này, trong trường hợp không có một thỏa thuận đầu tư, quốc gia điđầu tư sẽ phải tham gia vào các tranh chấp với quốc gia nhận dau tư dé bảo vệ quyềnlợi cho nhà đầu tư của họ Việc nâng cao các tranh chấp đầu tư lên cấp độ quốc gialàm tổn hại mối quan hệ ngoại giao và có thé ảnh hưởng tới các khía cạnh khác trongmối quan hệ kinh tế chính trị giữa các nước tham gia IIA Điều khoản ISDS trong IIAcho phép các nhà đầu tư giải quyết tranh chấp với nước sở tại thông qua một cơ chếpháp lý trong đó quốc gia của nhà đầu tư không cần đóng vai trò gì.

Từ góc độ của nước nhận đầu tư, việc phi chính trị hóa tranh chấp giúp bảo vệquan hệ ngoại giao và giúp họ tránh khỏi các biện pháp trừng phạt chính trị hoặc kinh

tế do chính phủ nước đi đầu tư áp đặt với lý do ngược đãi nhà đầu tư Thêm vào đó,công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế (công ước ICSID - InternationalCentre for Settlement of Investment Disputes convention) cũng không cho phép cácquốc gia có nhà đầu tư sử dụng các biện pháp bảo hộ thông qua ngoại giao khi mộttranh chấp đã được nhà đầu tư của họ khởi xướng chống lại nhà nước sở tại theo côngước [CSID.

1.3 Cam kết đầu tư quốc tế của Việt Nam

a Cam kết của Việt Nam trong WTO

Việt Nam trở thành thành viên của WTO từ ngày 11/01/2007 Những quy địnhliên quan tới đầu tư nước ngoài ràng buộc Việt Nam trong khuôn khổ WTO nằm tảirác trong các Phụ lục của Hiệp định Marrakesh (Hiệp định thành lập WTO) như Hiệpđịnh về các biện pháp dau tư liên quan đến thương mại (TRIMs), Hiệp định chung vềthương mại dịch vụ (GATS), Hiệp định về các khía cạnh liên quan đến thương mạicủa quyền sở hữu trí tuệ (TRIPS) và Hiệp định về trợ cấp và các biện pháp đối kháng

(SCM) Các Hiệp định trên có hiệu lực đối với Việt Nam ké từ khi Việt Nam tham gia

WTO năm 2007 Theo đó, Việt Nam phải tuân thủ theo các nguyên tắc cơ bản trongsân chơi WTO như không phân biệt đối xử, mở cửa thị trường, thương mại công bằng

và minh bạch trong lĩnh vực đầu tư quốc tế Các hiệp định trong khuôn khổ WTOcũng đặt ra quy định về các ngoại lệ trong đó có đề cập cập đến ngoại lệ về lợi íchcông cộng.

b Cam kết của Việt Nam trong ASEAN

11

Hiệp hội các Quốc gia Đông Nam Á (viết tắt là ASEAN) được thành lập vàongày 08/8/1967 tại Thái Lan với mục tiêu cơ bản là day nhanh tăng trưởng kinh tế, tiến

bộ xã hội và thúc đây hoà bình và ôn định khu vực.” Việt Nam trở thành thành viên

của ASEAN từ ngày 28/7/1995, do vậy chịu sự ràng buộc của các nghĩa vụ đối với đầu

tư nước ngoài từ các nước ASEAN khác, cũng như tích cực xây dựng khung pháp lýcủa ASEAN về quan hệ đầu tư ké từ khi đó

Hiện nay, các hoạt động về đầu tư trong ASEAN được điều chỉnh bởi Hiệp địnhđầu tư toàn diện ASEAN (ACIA), có hiệu lực từ ngày 29.3.2012 ACIA là sự kế thừa

và điều chỉnh từ Hiệp định khuyến khích và bảo hộ đầu tư ASEAN năm 1987 (AIGA)

và Hiệp định khung về khu vực dau tư ASEAN (AIA) năm 1998 nhằm phù hợp vớiđiều kiện mới và nhu cầu hội nhập trong tầm nhìn ASEAN 2020

Nội dung của Hiệp định tập trung vào bảo hộ dành cho đầu tư nội khối vớinhững nghĩa vụ phổ biến trong các IIA như FET va FPS, MEN, bồi thường trongtrường hợp bạo loạn, khan cấp, tước đoạt quyền sở hữu và bồi thường, tự do chuyêntiền Hiệp định cũng quy định cơ chế giải quyết tranh chấp giữa các quốc gia thànhviên và giữa nhà đầu tư với Nhà nước Bên cạnh đó Hiệp định cũng tập trung vào khíacạnh tự do hóa đầu tư, nhăm mục đích xây dựng một Khu vực đầu tư ASEAN thôngthoáng, day mạnh đầu tư vào ASEAN từ cả các nguồn trong và ngoài ASEAN, đưaASEAN trở thành khu vực dau tư thực sự hấp dan, củng cô và tăng cường tính cạnhtranh của các lĩnh vực kinh tế ASEAN Hiệp định hướng tới giảm dần hoặc loại bỏnhững quy định và điều kiện đầu tư có thể cản trở các dòng đầu tư và hoạt động củacác dự án đầu tư trong ASEAN

c Cam kết của Việt Nam trong mot số hiệp định thương mại tự do

Ngoài các HA ký kết trong khuôn khổ ASEAN, Việt Nam đã và đang đàmphán, ký kết một số FTA song phương và đa phương có một chương giống một hiệpđịnh đầu tư Việt Nam và một số nước đồng thời là thành viên của nhiều hiệp địnhkhác nhau gây ra sự chồng chéo và phức tạp trong thực tiễn Dù các hiệp định này cócấu trúc, nội dung khá tương đồng nhưng vẫn chứa đựng những khác biệt về cách thứcquy định, từ ngữ lựa chọn trong những điều khoản cụ thể và vì thế, là cam kết khácnhau Thi du, Việt Nam và Nhật Bản cùng tham gia Hiệp định Đối tác Kinh tế ViệtNam - Nhật Bản (VJEPA), Hiệp định đối tác toàn diện và tiến bộ xuyên Thái BìnhDương (CPTPP), Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện khu vực (RCEP), chưa ké đếnHiệp định đầu tư giữa ASEAN và Nhật Bản Chương về quan hệ đầu tư của các Hiệpđịnh CPTPP và RCEP được xây dựng trong những năm gần đây, có nội dung mang

Đoạn 2 Tuyên bố Hội nghị Bộ trưởng Ngoại giao ASEAN (Tuyên bố Bangkok) ký tại Bangkok, ngày

08/8/1967.

12

tính toàn diện và chi tiết Trong khi đó, VIEPA không thiết lập khung pháp lý mới vềđầu tư mà dẫn chiếu tới các quy định ngắn gọn hơn của BIT Việt Nam - Nhật Ban năm2003.

d Cam kết của Việt Nam trong một số Hiệp định dau tư song phương”

Việt Nam tham gia 67 BIT® Xét về nội dung, các hiệp định này có thé chiathành hai dạng, truyền thống và hiện đại Da số các hiệp định truyền thong được ký kếtgiai đoạn đầu từ những năm 1990, thường ngắn hơn hiệp định hiện đại nhiều, vớikhoảng hơn 10 điều khoản có cách quy định van tắt, ngữ nghĩa nhiều điểm khó xácđịnh, ít dự liệu, cho phép nước tiếp nhận đầu tư có sự linh hoạt trong việc theo đuôicác mục tiêu chính sách công khác nhau Hiệp định hiện đại được ký kết từ đầu thế kỷXXI, phản ánh nhu cầu sửa đổi, soạn thảo lại các nghĩa vụ dé giam thiểu căn cứ phátsinh tranh chấp, và giúp nước tiếp nhận đầu tư tự do hơn trong hoạch định chính sách.Tuy vậy, một SỐ hiệp định với các đối tác mà quan hệ kinh tế và thương mại với Việt

Nam còn hạn chế vẫn ở dạng BIT truyền thống Hiệp định hiện đại giải quyết được sự

mập mờ, gây tranh cãi của nhiều điều khoản trong hiệp định truyền thống Kinhnghiệm từ thực tiễn các vụ kiện trọng tài ảnh hưởng rõ rệt đến quá trình soạn thảo,đàm phán cam kết đầu tư của các nước, trong đó có Việt Nam

2 Các ngoại lệ về lợi ich công cộng

2.1 Khái niệm

Pháp luật đầu tư quốc tế thừa nhận rằng các quốc gia cần được trao một sốquyền tự do trong việc điều chỉnh lợi ích công Luật đầu tư quốc tế được hình thànhnhằm xúc tiến đầu tư quốc tế và bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài(NDTNN) Các điều ước quốc tế về dau tư (International Investment Agreement — ITA)bên cạnh việc thiết lập các quy chế không phân biệt đối xử đầu từ còn quy định hạnchế chủ quyền của quốc gia trong việc xử lý tài sản của NDTNN và các khoản đầu tunước ngoài Luật quốc tế cho phép nhà nước thực hiện các biện pháp, chính sách đầu

tư gây hạn chế hoặc tốn hai tới quyền lợi của NDTNN nhằm bảo vệ lợi ích công cộng(public interests) Tuy nhiên, nội hàm của khái niệm này vẫn còn mơ hé và chưa đượcđịnh nghĩa rõ ràng Vì vậy, các cơ quan nhà nước thường gặp rất nhiều khó khăn trongviệc xác định biện pháp của mình có thuộc phạm trù của “lợi ích công cộng” theochuân mực quốc tế hay không? Hạn chế này cũng đặt ra nhiều khó khăn, thách thứccho nhà nước trong thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

“Lợi ích công cộng” (public interest) là một khái niệm quan trong trong khoahọc pháp lý dé chi các lợi ích quan trọng của xã hội hay cộng đồng, có giá trị cao hơn

> Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật đầu tư quốc tế (song ngỡ), NXB Trẻ, 2017.

Š https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/237/viet-nam, truy cập ngày 12/5/2021.

13

các lợi ich tư (của cá nhân, tổ chức) riêng lẻ Trong lý luận chính trị và pháp luật đã cónhiều thuật ngữ khác nhau được các học giả và nhà làm luật sử dung dé chỉ về “lợi ichcông cộng” như “điều tốt cho cộng đồng” (common good, public good), “lợi ích cộngđồng” (communinty interest), “mục đích công cộng” (public purposes)” Tuy nhiên,cho đến nay, việc giải thích khái niệm lợi ích công cộng cũng không hè thống nhất.

Tìm hiểu ngữ nghĩa từ điển, khái niệm này cũng được định nghĩa khác nhau Từđiển Oxford đưa ra định nghĩa vô cùng ngắn gọn về lợi ích công cộng là “lợi ích hoặc

lợi thé của toàn thé cộng dong; la loi ich công”Š, Trong khi đó, Từ điển kinh doanh

thương mại của Hoa Kỳ thì định nghĩa: “lợi ích chung của cộng đồng (trái ngược với

tư lợi của một người, một nhóm người, hoặc một công ty) là lợi ích mà trong đó toàn

thể xã hội đạt được quyền lợi và nhận được sự công nhận, thúc đây, bảo vệ của nhànước và các tô chức chính quyén”.’ Từ điển chuyên ngành luật Black’s Law định

nghĩa về lợi ích công cộng như sau: “1 đó là lợi ích chung của công chúng, dat được

sự thừa nhận và bảo vệ; 2 là điều mà toàn thể công chúng có quyền lợi”.'”

Có thé thay khái niệm lợi ich công cộng thé hiện rõ hai đặc điểm chính: (i) tínhtrừu tượng (không rõ ràng), cụ thể, thế nào là chung, là công cộng, là đối lập với cánhân và những lợi ích nào thì được chọn để ưu tiên bảo vệ vượt trên lợi ích cá nhânhoặc lợi ích nhóm?; (11) được nhà nước thừa nhận và bảo vệ như một giá tri cốt lõi củanên tảng xã hội

Tính chất trừu tượng của khái niệm có thé trở thành điểm gây tranh cãi trongcác tình huống pháp lý khi xác định tính hợp pháp của biện pháp đặc thù được nhànước sử dụng nhằm can thiệp, hạn chế quyền cá nhân của công dân hoặc tổ chức.Trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế, tình huống này thường phát sinh khi phảiđánh giá tính chất của hành vi truất hữu tài sản của nhà đầu tư nước ngoài của nhànước dé từ đó xác định mức bồi hoàn tương xứng cho nhà dau tư Lợi ích công cộngxuất hiện trong luật đầu tư quốc tế nhằm tạo ra sự cân bằng giữa các lợi ích kinh tế của

tư nhân và các lợi ích phi kinh tế của cộng đồng, xã hội Tuy nhiên, cho tới nay, luậtđầu tư quốc tế không định nghĩa rõ ràng về khái niệm lợi ích công cộng Hau hết cácIIA truyền thống chỉ quy định về lợi ích công cộng như là cơ sở để nhà nước thực hiệncác biện pháp đặc biệt của nhà nước đối với nhà đầu tư nước ngoài mà không địnhnghĩa rõ nó là gì Nhiéu quan điểm cho rằng việc không quy định rõ ràng van đề này sẽ

dẫn tới khó khăn trong việc áp dụng quy định và gia tăng việc bảo vệ cho lợi ích tư

7Leslie A.Pal và Judith Maxwell, Assessing the Public Interest in 21st Century: A Framework, Canada External

Advisory Committee on Smart Regulation, 2004.

Š Từ điển Oxford, https://en.oxforddictionaries.com/definition/public_ interest.

? Từ điển thương mai, http://www businessdictionary.com/definition/public-interest.html.

'° Bryan A Garner, Black’s Law Dictionary Second Pocket Edition, West Publishing, 2001.

14

nhân bat chap cái giá phải trả cho lợi ích chung của cộng đồng'' UNCTAD đã từngnhận xét trong một tài liệu của mình rằng cơ chế bảo vệ của các hiệp định đầu tư cóthé ân chứa nhiều rủi ro Cụ thé, khi quốc gia tiếp nhận dau tư không thé quan lý cáckhoản đầu tư nước ngoài một cách linh hoạt thì sẽ dẫn đến khả năng thất bại trong việccân bằng một cách thích đáng giữa các lợi ích công cộng và lợi ích tư nhân (lợi ích củaNĐTNN)”.

2.2 Thực tiễn các quy định về bảo vệ lợi ích công cộng trong các hiệp định

đầu tư quốc tế của Việt Nam

Các IIAs của Việt Nam đều có các quy định liên quan đến việc bảo vệ trật tựcông Tuy nhiên, cách thiết kế các điều khoản về bảo vệ lợi ích công cộng trong cácHiệp định lại là khác nhau Ví dụ như trong Chương 9 về Đầu tư của Hiệp địnhCPTPP tại Điều 9.16 có quy định: “Không có quy định nào trong Chương này đượchiểu là dé ngăn cản một Bên ban hành, duy trì, hay thực thi bat kỳ biện pháp khác phùhợp với Chương này mà Bên đó cho rằng thích hợp dé bảo đảm hoạt động đâu tư trênlãnh thổ của mình được thực hiện theo cách thức nhạy cảm với môi trường, sức khoẻhoặc mục tiêu quản lý khác” Hiệp định đầu tư toàn điện của ASEAN — ACIA (2009)

và một số Hiệp định khác về đầu tư mà Việt Nam là thành viên lại đề cập đến quy định

về bảo vệ lợi ích công cộng theo một cách rất rộng và mơ hồ Điều 17 Hiệp định đầu

tư toàn diện của ASEAN — ACIA ghi nhận quy định bảo vệ lợi ích công cộng, cụ thé:

“Tùy thuộc vào yêu cau ma các biện pháp đó không được áp dung theo cách thức sẽtạo thành các phương tiện phân biệt đối xử chuyên quyên và vô lỷ giữa các Quốc giaThành viên hoặc nhà dau tư của họ khi mà các diéu kiện tuong tu chiém wu thé, hodchạn chế tra hình đối với nha dau tư của bat kì Quốc gia Thanh viên và khoản dau tưcủa họ, không có quy định nào trong Hiệp định nay sẽ được hiểu dé ngăn cản việcthừa nhận hoặc thi hành bất kì biện pháp nào của Quốc gia Thành viên;

(a) can thiết dé bao vệ dao đức hoặc duy tri trật tự công cộng;

Quốc gia Thành viên có thé dua ra ngoại lệ về trật tự công cộng chỉ khi phát sinh dedoa nghiêm trọng và có thực đối với một trong những lợi ích cơ bản của xã hội ”

Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế cũng cho thấy tranh chấp giữaNDTNN va nhà nước tiếp nhận đầu tư không thuần túy là tranh chấp thương maithông thường Trọng tài trong vụ kiện Methanex vs Hoa Kỳ đã từng nhận định rằng:

“Trong vụ việc này không thể nghi ngờ là có tồn tại một lợi ích công cộng Các van đềhiện được nêu lên trong vụ việc này, do đó, đã vượt quá các vân đê được đưa ra trước

'' UNCTAD, International Investment Rule-making: Stocktacking, Challengses and the Way Forward, United

Nations Publication, 2008, tr 90 — 92.

'? UNCTAD, International Investment Rule-making: Stocktacking, Challengses and the Way Forward, United

Nations Publication, 2008, tr 98.

15

trong tài thương mại quốc tế thông thường”! Ban Trọng tai trong một vụ việc kháccũng đã có nhận xét tương tự khi nói rằng “khi xem xét các vấn đề được nêu ra trong

vụ việc này, Ban Trọng tài thấy rằng vụ việc đưa ra trọng tài có khả năng liên quan

đến các van đề lợi ich công cộng” '* Lúc này, phán quyết của Trọng tài không chỉ giới

hạn giữa hai bên như tranh chấp thương mại thông thường mà còn có thể gây ảnhhưởng đến các mục tiêu công cộng khác của nhà nước ở tầm quốc gia lẫn quốc tếchăng hạn như bảo vệ môi trường, sức khỏe cộng đồng và an ninh quốc gia Do đó,nhận định và cách thức tiếp cận của Trọng tài đối với mục tiêu bảo vệ lợi ích côngcộng của nhà nước tiếp nhận đầu tư có ý nghĩa và tầm ảnh hưởng quan trọng, cụ thể,lợi ích của các thé nhân và công dân quốc gia tiếp nhận dau tư sẽ phụ thuộc vào tranhbiện của quốc gia và kết quả của phán quyết trọng tài ở hai yếu tố: (i) các tranh chấpđầu tư quốc tế thường đối mặt với yêu cau và trách nhiệm bồi thường rất lớn, kết quảphán quyết sẽ ảnh hưởng trực tiếp đến ngân sách của quốc gia — tức tiền thuế củangười dân tại quốc gia đó; (ii) khiếu kiện liên quan đến biện pháp nhà nước vì mụctiêu lợi ích công cộng của quốc gia tại Trọng tài giải quyết tranh chấp đầu tư theo hiệpđịnh đầu tư quốc tế có thé cản trở hoạt động cân thiết của nhà nước dé khuyến khích

và bảo vệ lợi ích chung của cộng đồng `

Trước bối cảnh và yêu cầu thực tiễn đó, một số IIA thé hệ mới bắt dau thay đổitheo hướng định nghĩa rõ hơn đối với một số thuật ngữ và điều kiện áp dụng, cũng nhưphát triển thêm một số ngoại lệ để giải quyết vẫn đề liên quan đến lợi ích công cộngnổi bật như sức khỏe cộng đồng, môi trường, an ninh quốc gia với mong muốn cânbăng giữa lợi ích kinh tế va phi kinh tế trong quan hệ dau tư quốc tế ”

Các IIA “thế hệ mới” của Việt Nam như CPTPP hay EVIPA đều dé cao nhữnggiá trị phi kinh tế của lợi ích cộng đồng trong quan hệ pháp luật đầu tư quốc tế vì đó là

cơ sở bảo đảm cho sự phát triển bền vững của xã hội Các giá trị được cộng đồng quốc

tế quan tâm trong thế kỷ XXI bao gồm giá trị về sức khỏe con người, an ninh, môitrường và trong một chừng mực nào đó là các quyền cơ bản của người lao động Đây

là dấu hiệu quan trọng cho thay các quốc gia ký kết không đặt việc bảo vệ đầu tư vượtlên trên tât cả các mục tiêu công cộng quan trọng khác.

'3 Khi xem xét chấp thuận ý kiến của bên thứ ba với tư cách “amici curiae”, xem Quyết định của Trọng tài ngày 15/01/2001 đối với Don thỉnh nguyện của Bên thứ ba dé được phép tham gia vụ việc với tư cách “amici curiae”

trong vụ kiện Methanex vs Hoa Kỳ, đoạn 49.

'* Vivendi Universal vs Argentina (ICSID Case No ARB/03/19), xem “Order in Response to a Petition for

Transparency and Participation in Amicus Curiae”, ngay 19/5/2002, doan 19.

'S Xem Center for the International Environment Law (CIEL) va International Institute for Sustainable

Development (IISD), Revising the UNCITRAL Arbitration Rules to Address State Arbitration, CIEL va IISD, 2007.

'° TS Trần Việt Dũng — ThS Nguyễn Ngoc Mai Thy — Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 01(122)/2019 —

2019, Trang 68-73

16

Vi dụ: Điều 4.6 các ngoại lệ chung trong EVIPA quy định: “ Với diéu kiện cácbiện pháp này không được áp dụng theo cách tạo thành một phương tiện phân biệt đối

xử tùy tiện hoặc vô lý giữa các quốc gia có điều kiện tương tự, hoặc trở thành hạn chếtra hình đối với khoản dau tư được bảo hộ, không quy định nào của các Điêu 2.3 (Đối

xử Quốc gia) và 2.4 (Đối xử Tối huệ quốc) được hiểu là ngăn cản một Bên thông quahoặc thực thi bat kỳ biện pháp nào mà:

(a) can thiết dé bảo vệ an ninh công cộng hoặc đạo đức xã hội hoặc dé duy tri trật tựcông cộng; ” Có thé nhận thấy cách quy định trong các hiệp định này định ra mộtphạm vi rộng đối với các trường hợp miễn trừ trách nhiệm của nhà nước, nhằm dành

ra không gian cho quốc gia tiếp nhận đầu tư xây dựng và thực thi các chính sách, phápluật vì mục tiêu bảo vệ các lợi ích công cộng Cac ITA của Việt Nam hiện nay có xu

hướng mở rộng hơn phạm vi của các ngoại lệ chung va quy định chặt chẽ hon vớimong muốn trọng tài khi giải quyết tranh chấp không “tránh né” việc áp dụng ngoại lệ

và giải thích theo hướng truyền thống là ưu tiên bảo vệ NDTNN

Mặt khác, xuất phát từ thực tiễn giải quyết tranh chấp, phần lớn các tranh chấp

có liên quan đến bảo vệ lợi ích công cộng là các cáo buộc về vi phạm nguyên tắc “đãingộ công bằng, hợp lý” (FET) và/ hoặc cấu thành hành vi truất hữu (hầu hết là truấthữu gián tiếp) theo IIA Trong đó, thực tế tranh luận phát sinh chủ yếu là về vẫn đề xácđịnh truất hữu gián tiếp và ý nghĩa của lợi ích công cộng trong xác định truất hữu giántiếp, bởi cho đến nay vẫn chưa có cách tiếp cận thống nhất '” Truất hữu gián tiếp đượchiểu là việc nhà nước thực hiện một hành động chiếm lay quyén kiém soat hiéu quahoạt động đầu tư nhưng không thông qua việc chiếm đoạt trực tiếp tai sản hợp pháp

Ví dụ điển hình như là việc đưa vào một ban giám đốc chịu sự kiểm soát của nhànước Tuy nhiên, với những tình huống khác, ở mức độ nào thì được xem là truất hữugián tiếp? Liệu những biện pháp được thực thi vì một mục đích công cộng rõ ràng, ví

dụ như sức khỏe cộng đồng hay bảo vệ môi trường, có thé cấu thành một hành vi truấthữu gián tiếp hay không? Các IIA, do đó, bắt đầu giới hạn phạm vi xác định truất hữugián tiếp và đặt ra tiêu chí về mục đích công cộng khi xem xét có truất hữu gián tiếphay không.Ví dụ, Điều 6 EVIPA, Phu lục 2 Điều 4 ACIA (2009) đều có quy dinh:“Các biện pháp không phân biệt đối xử của một quốc gia thành viên được xây dựng vàthực thi nhằm bảo vệ những mục đích công cộng chính đáng, ví dụ như sức khỏe cộngđông, sự an toàn, và môi trường, sẽ không câu thành truât hữu gián tiêp”.

!” Đề một hành vi truất hữu được chap thuận và hop pháp, pháp luật đầu tư quốc tế yêu cầu biện pháp của nhà

nước phải: (i) xuất phát từ mục đích công, (ii) không phân biệt đối xử (nghĩa là, không chủ đích vào một công ty hoặc một cá nhân cụ thé nào), (iii) được thực hiện theo đúng trình tự pháp luật hợp pháp, va (iv) có bồi thường.

17

Có thé thấy, trong các hiệp định IIA của các quốc gia nói chung và Việt Namnói riêng việc xác định lợi ích công cộng và mục đích bảo vệ lợi ích công cộng củanhà nước tiếp nhận đầu tư có ý nghĩa quan trọng trong việc miễn trừ trách nhiệm củaquốc gia khi thực hiện một biện pháp gây thiệt hại cho NDTNN.

Đề làm rõ hơn nội hàm của quy định về bảo vệ lợi ích công cộng của Việt Namchúng ta cần xem xét thực tiễn giải quyết tranh chấp về đầu tư của các quốc gia trênthế giới, vụ kiện Methanex vs Hoa Kỳ” được coi là một vụ kiện điển hình về diễn giải

và áp dụng luật đầu tư quốc tế đối với việc xác định mục đích công cộng và tính hợppháp của biện pháp hành chính đối với hoạt động kinh doanh của nhà đầu tư nướcngoài Trong vụ kiện này, chính quyền bang California, Hoa Kỳ đã ra lệnh cấm mộtchất phụ gia có trong xăng dầu là MTBE (methy] tertiary butyl ether), bởi chat này đãđược chứng minh là gây nhiễm độc nguồn nước ngầm Công ty của Canada làMethanex đã khiếu kiện lệnh cam này là một hành vi truất hữu gián tiếp đối với khoảnđầu tư của công ty tại Hoa Kỳ bởi ngành nghề kinh doanh của công ty chính là sảnxuất methanol - một nguyên liệu chính của MTBE Trong phán quyết của mình, Trọngtài đã bác bỏ khiếu kiện của Methanex với lời giải thích rằng một quy định pháp luậtkhông phân biệt đối xử vì mục đích công cộng được ban hành theo đúng trình tự phápluật không là một hành vi truất hữu, trừ khi trước đó nhà nước đã có một cam kết rõràng là sẽ không thực hiện biện pháp mà hiện đang bị khiếu kiện ” Trọng tài cho rằngkhi một biện pháp của nhà nước thỏa mãn các điều kiện: (i) được thực hiện vì mụcđích công cộng chính đáng, (ii) được áp dụng rộng khắp và không phân biệt đối xử,(iii) được ban hành theo đúng pháp luật thì biện pháp này thuộc về các biện pháp thựcthi “quyền lực công” của quốc gia, do đó sẽ không bị xem là truất hữu Học thuyết nàyđược OECD ghi nhận như “một nguyên tắc được tập quán quốc tế công nhận khinhững thiệt hại về kinh tế là kết quả của một quy định pháp luật thiện ý (bona fide) vàKHÔNg phân biệt đối xử trong phạm vi quyên lực công của Quốc gia thì sẽ không đặt ra

”?° Trong vụ Philip Morris vs Uruguay, Hội đồng Trọng tài đã cóyêu cầu bồi thường”.

nhận định: “Nguyên tắc thực thi quyền lực công một cách thiện ý và hợp lý của quốcgia trong những vấn đề như duy trì trật tự công cộng, sức khỏe hoặc đạo đức cộng

đồng, sẽ loại trừ trách nhiệm bồi thường thậm chí khi nó gây ra thiệt hại kinh tế cho

NDTNN và sẽ không bị xem là truất hữu đã không ngay lập tức được thừa nhận trongthực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế Tuy nhiên, một xu hướng không ngừngtrong việc phân biệt giữa các biện pháp thực thi quyền lực công và truất hữu gián tiếp

'Š Methanex vs Hoa Kỳ (UNCITRAL), Phan quyết trọng tài ngày 03/8/2005.

'? Methanex vs Hoa Ky (UNCITRAL), Phan quyết trọng tài ngày 03/8/2005, Phan IV, Chương D, đoạn 7.

°° OECD, “Indirect Expropration” and the “Right to Regulate” in International Investment Law, OECD Working

Papers on International Investment, 2004, tr 5.

18

đã phát sinh từ sau năm 2000 Từ đó, nhiều phán quyết trọng tài khác nhau đã đónggóp vào việc phát trién phạm vi, nội dung và điều kiện cho học thuyết quyền lực công

của quốc gia, cắm chặt nguyên tắc này vào pháp luật quốc té.””"

Có thê thấy, trong thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế, lợi ích côngcộng có ý nghĩa quyết định đối với việc thỏa mãn điều kiện đầu tiên mà Trọng tài xemxét chính là “được thực hiện vì mục đích công cộng chính đáng” khi đưa ra kết luậnliên quan đến trách nhiệm bồi thường của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với biện pháp

bị khiếu kiện

Việt Nam là nguyên đơn trong một số vụ việc như: Trịnh Vĩnh Bình vs ViệtNam (2004), McKenzie vs Việt Nam (2010), Dialasie vs Việt Nam (2011), Recofi vsViệt Nam (2013), và gần đây nhất là vụ tái khiếu kiện đang diễn ra liên quan đến việcthực thi phán quyết trọng tài trước đó là Trịnh Vĩnh Bình vs Việt Nam (2014) Trong

đó, 3 vụ gồm McKenzie, Dialasie, Recofi kết quả giải quyết đều theo hướng có lợi choViệt Nam Vụ Trịnh Vĩnh Bình (2004) đã kết thúc với kết quả hòa giải ngoài trọng tài

và chấp nhận thỏa thuận bồi thường.”ˆ Trong các vụ tranh chấp dau tư quốc tế của ViệtNam cho đến nay, các biện pháp bị khiếu kiện trong vụ Trịnh Vĩnh Bình (2004) có thểđược xem là biện pháp liên quan đến lợi ích công cộng (do có hành vi vi phạm nghiêmtrọng chế độ quản lý đất đai và luật hình sự của Việt Nam) Tuy nhiên, vụ việc dừng ởgiai đoạn hòa giải không qua xét xử của Trọng tài nên không thê biết lập luận vàhướng giải quyết của Trọng tài đối với biện pháp bị khiếu kiện của nhà nước Xét từgóc độ nhà nước, việc thực thi các quy định pháp luật về quản lý đất đai và phòngchống tội phạm là cần thiết nhằm duy trì và bảo vệ trật tự pháp luật Thiệt hại gây racho nhà đầu tư là xuất phát từ sự vi phạm của nha dau tư đối với quy định pháp luậtcủa nhà nước Câu hỏi đặt ra là liệu Trọng tài có chấp nhận lý lẽ biện hộ của Việt Nam

và xem xét biện pháp của nhà nước là xuất phát từ mục đích công cộng hay không?

Dựa trên các quy định về bảo vệ lợi ích công cộng trong các Hiệp định HA màViệt Nam là thành viên, cùng với thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế liênquan dén bảo vệ lợi ích công cộng có thê thay rang quan điêm chủ quan của quôc gia

*! Vụ kiện Philip Morris vs Uruguay, Phan quyết trọng tài ngày 08/7/2016, đoạn 295 Trọng tài đã liệt kê một số phán quyết trọng tài trong các vụ kiện như Tecmed vs Mexico, Saluka vs Cộng hòa Séc, Methanex vs Hoa Kỳ, Chemtura vs Canada Trong đó, Trọng tài trong hai vụ Methanex và Chemtura đã triệt để áp dụng học thuyết này

dé bác bỏ cáo buộc về hành vi truất hữu của nguyên đơn.

?2 Italaw”s case, http://www.italaw.com/cases/155

3 https://www.iareporter.com/articles/asia-round-up-china-and-vietnam-face-

new-bit-claims-as-proceedings-against-korea-and-indonesia-move-forward/ ; billion-dollar-claim- against-vietnam

http://globalarbitrationreview.com/article/1147036/tribunal-hears-* Năm 2017, do tồn tại một số những bat đồng trong việc thực thi bồi thường với co quan nhà nước Việt Nam theo thỏa thuận hòa giải năm 2007, ông Trịnh Vĩnh Bình đã tiếp tục khởi kiện nhà nước Việt Nam ra Trọng tải ICC (International Chamber of Commerce) Tuy nhiên, vào thời điểm của bài nghiên cứu này vụ việc vẫn đang trong quá trình thụ lý và chưa có kết quả cuối cùng.

19

đối với khái niệm lợi ích công cộng và lý lẽ thực hiện biện pháp vì mục đích bảo vệ lợiích công cộng không phải luôn cùng hướng với quan điểm và lập luận của Trọng tàiđầu tư quốc tế Quốc gia tiếp nhận đầu tư sẽ phải cần nhiều hơn một lý lẽ là thực thiquy định pháp luật quốc gia dé thuyết phục đó là lợi ích công cộng được luật đầu tưquốc tẾ công nhận, đặc biệt là khi IIA không có ghi nhận rõ rang về những lợi ích là

“lợi ích công cộng” thuộc đối tượng điều chỉnh của hiệp định Cụ thể, trong vụ TrịnhVĩnh Binh, Điều 6 BIT Việt Nam — Hà Lan, quy định về ngoại lệ truất hữu không đưa

ra giải thích cụ thể đối với “mục đích công cộng” mà biện pháp của nhà nước có thêviện dan Cụ thé, “không một Bên ký kết nào được thực hiện bat kỳ biện pháp nào détước đoạt trực tiếp hoặc gián tiếp những dau tư của các công dân của Bên ký kết kia,trừ khi được thực hiện với những diéu kiện sau: (a) Các biện pháp được thực hiện vìmục đích công cộng và theo thủ tục của luật pháp” Lúc này, phán quyết của Trọng tài

sẽ phụ thuộc vào cách thức nhìn nhận va mức độ tôn trọng đối với thâm quyền của nhanước đối với lợi ích công cộng được đưa ra xem xét Trong khi đó, hiện nay đối vớicác quy định của Nhà nước về quản lý đất đai, nếu đặt trong phạm vi điều chỉnh củaACIA thì trên cơ sở Biểu cam kết của Việt Nam lúc này NDTNN sẽ không thể khiếukiện các quy định của Việt Nam liên quan đến quản lý đất đai Trong trường hợp này,quy định của ACIA tại Điều 9 cho phép quốc gia thành viên loại trừ trách nhiệm đốivới một số lĩnh vực điều chỉnh nhạy cảm liên quan đến lợi ích công cộng mà quốc giathành viên coi trong, điển hình như Việt Nam chọn bảo lưu đối với các quy định phápluật quốc gia về quản ly đất đai — được xem là thuộc về “quyền lực công” của nhànước Đây cũng là xu hướng nên được Việt Nam tiếp cận khi đàm phán, hoặc tái đàmphán các IIA khi cần quy định rõ về những loi ích công cộng mà Việt Nam quan tâmcũng như loại trừ trách nhiệm của nhà nước khi thực thi các biện pháp đầu tư nhằmbảo vệ các lợi ích này mà gây thiệt hại cho NĐTNN”

°° TS Trần Việt Dũng — ThS Nguyễn Ngọc Mai Thy — Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 01(122)/2019 —

2019, Trang 68-73

20

oe ơi gia

TÀI LIỆU THAM KHẢO

Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo trình Luật đầu tư quốc tế (song ngữ), NXBTrẻ, 2017.

TS Trần Việt Dũng — ThS Nguyễn Ngọc Mai Thy — Tạp chí Khoa học pháp lýViệt Nam số 01(122)/2019 — 2019, Trang 68-73

Lê Hà Trang, Chi phí và lợi ích từ các Hiệp định đầu tư quốc tẾ - tổng quannghiên cứu và thực tiễn ở Việt Nam, Tạp chí kinh tế đối ngoại số 119, tháng 1năm 2020.

Philip Morris vs Uruguay, Phán quyết trọng tài ngày 08/7/2016, đoạn 295

Vivendi Universal vs Argentina (ICSID Case No ARB/03/19)

Methanex vs Hoa Ky, Phan quyết trọng tài UNCITRAL (03/8/2005)

Center for the International Environment Law (CIEL) va International Institute

for Sustainable Development (IISD), Revising the UNCITRAL Arbitration Rules to Address State Arbitration, 2007

Bryan A Garner, Black’s Law DictionarySecond Pocket Edition, West

Publishing, 2001

OECD, “Indirect Expropration” and the “Right to Regulate” in International Investment Law, OECD Working Papers on International Investment, 2004

10 Leslie A Pal va Judith Maxwell, Assessing the Public Interest in 21st Century:

A Framework, Canada External Advisory Committee on Smart Regulation, 2004

11 UNCTAD, International Investment Rule-making: Stocktacking, Challengses

and the Way Forward, United Nations Publication, 2008

12 UNCTAD, “Investment Dispute Settlement Navigator: Viet Nam — as respondent State”,

http://investmentpolicyhub.unctad.org/ISDS/CountryCases/229?partyRole=2, access on 14/11/2017

21

CÁC QUY ĐỊNH VE BẢO VỆ LỢI ÍCH CONG CỘNG TRONG HIỆP ĐỊNHĐẦU TƯ QUOC TE CUA HOA KỲ: KINH NGHIEM CHO VIỆT NAM

ThS.LS Hà Mạnh Tú”Tóm tat: Luật đầu tư quốc té cho phép nha nước thực hiện các biện pháp dau tuhạn chế quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài nhằm bảo vệ lợi ích công cộng Các hiệpđịnh đầu tư quốc tế của Hoa Kỳ ghi nhận ngoại lệ đối với việc bảo vệ một số lợi íchcông cộng như sức khỏe cộng đồng, an ninh quốc gia, môi trường và quyền lao động.Băng các phương pháp nghiên cứu như thu thập số liệu, phân tích, so sánh, tổng hợp,bài viết này sẽ trao đổi khái quát các quy định về bảo vệ lợi ich công cộng trong cácHiệp định mẫu về Đầu tư Quốc tế Song phương của Hoa Kỳ trong bối cảnh thực tiễnquốc tế hiện đại Qua đó, bài viết sẽ đưa ra một số kinh nghiệm cho Việt Nam

Từ khoá: Lợi ích công cộng; hiệp định ddu tư quốc té; Hoa Ky; kinh nghiémcho Viét Nam.

I MODAU

Dau tu quốc tế được xem là một trong những lĩnh vực mới nổi và phát triểnnhanh chóng trong pháp luật quốc tế,” được minh chứng bang sự ra đời và phát triểncủa một số lượng lớn các hiệp định đầu tư quốc tế (International InvestmentAgreement - IAA) trong hơn năm thập kỷ qua.”’ Bên cạnh mục tiêu khuyến khích đầu

tư, các quốc gia cùng theo đuôi việc bảo vệ đầu tư nước ngoài và nhà đầu tư đối vớicác hành động bất hợp pháp của nước tiếp nhận đầu tư thông qua việc thiếp lập cácquy tắc và tiêu chuẩn, trong đó có các quy định liên quan đến bảo vệ lợi ích công

cộng.”

Bài viết này trước hết trình bay các van dé cơ bản liên quan đến bảo vệ lợi ích

công cộng trong hiệp định đầu tư quốc tế Tiếp đó, bài viết cũng trao đối và phân tích

sâu hơn các quy định bảo vệ lợi ích công cộng trong hiệp định đầu tư quốc tế của Hoa

Kỳ thông qua việc xem xét Hiệp định mẫu về Đầu Tư Song phương của quốc gia này.Cuối cùng, từ các trao đổi và phân tích này, bài viết sẽ rút ra một số kinh nghiệm choViệt Nam.

II NOIDUNG

“Công ty Luật Bizlink

26 Salacuse, JW, The Law of Investment Treaties, Oxford University Press, Oxford, 2010, tr 6 — 16.

? Theo thống kê cua UNCTAD, đến năm 2021, có tổng cộng 3269 hiệp định đầu tư quốc tế đã được ky kết trên toàn thé giới Xem chỉ tiết tại https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements, truy cập

ngày 28/4/2021.

°° UNCTAD, World Investment Report 2012: Towards a New Generation of Investment Policies, 2012 Xem chi tiết tại unctad.org/en/PublicationsLibrary/wir2012_embargoed_en.pdf, tr 89 (truy cập ngày 28/4/2021)

2)

1 Khái quát về các quy định bảo vệ lợi ích công cộng trong hiệp định đầu tư

quốc tế

Mặc dù không có định nghĩa thống nhất về lợi ích công cộng (public interest)theo các quy định của luật quốc tế hoặc tập quán quốc tế (customary internationallaw), nhưng về cơ bản, lợi ích công cộng là một trong những ngoại lệ hay biện pháp

phòng vệ phô biến nhất được các quốc gia sử dụng.” Các quốc gia có thé viện dan lợi

ích công cộng như một biện pháp chống lại các khiếu kiện của nhà đầu tư về việc viphạm các bảo hộ đầu tư tiêu chuẩn của hiệp định (ví dụ: Đối xử công bằng và bìnhđăng, Đối xử quốc gia hoặc Truất hữu đầu tư) dé biện minh cho “việc đưa ra các biệnpháp là cơ sở thực hiện tình trạng cân thiết, an ninh quốc gia hoặc trật tự công

cộng.” ° Các ngoại lệ về lợi ích công cộng cũng có thé được đưa vào các hiệp định dé

bao vệ khả năng điều hành và quan lý của nha nước

Các ngoại lệ hay biện pháp bảo vệ lợi ích công cộng thường liên quan đến cáclĩnh vực: (i) môi trường”; (ii) sức khỏe”; (iii) quyền lao động”; (iv) văn hóa”; (v)

°° Martinez-Fraga, P.J., Reetz, R.C., Public Purpose in International Law: Rethinking Regulatory Sovereignty in

the Global Era, 2015, tr 126.

a Titi, C., The Right to Regulate in International Investment Law, Studies in International Investment Law,

2014, tr 101.

3! Cabo Verde - Hungary BIT (2019), Diéu 3.1 — Ban hanh ngay 28 thang 3 nam 2019;

BLEU - Kosovo BIT (2010), Điều 5 — Ban hành ngày 9 tháng 3 năm 2010;

Colombia - Turkey BIT (2014), Diéu 11.1 — Ban hanh ngay 28 thang 7 nam 2014;

Peru-Australia FTA (2018), Điều 8.18(1) — Ban hành ngày 12 tháng 2 năm 2018.

Estonia - Morocco BIT (2009), Điều 2(5) — Ban hành ngày 25 thang 9 năm 2009.

ae Myanmar - Singapore BIT (2019), Diéu 29(b) — Ban hanh ngay 24 thang 9 nam 2019;

Cabo Verde - Hungary BIT (2019), Điều 3.1 — Ban hành ngày 28 tháng 3 năm 2019.

Philip Morris v Uruguay, ICSID, Phan quyết ngày 8 tháng 7 năm 2016, đoạn 291

Canada - Czech Republic BIT (2009), Diéu IX — Ban hanh ngay 6 thang 5 nam 2009;

Japan - Korea, Republic of BIT (2002), Diéu 16(1)(c) — Ban hanh ngay 23 thang 2 nam 2002.

3 BLEU - Kosovo BIT (2010), Điều 6 - Ban hành ngày 9 tháng 3 năm 2010;;

Brazil - Guyana BIT (2018), Diéu 17.1 — Ban hanh ngay 13 thang 12 nam 2018;

Belarus - Hungary BIT (2019), Diéu 2.7 — Ban hanh ngay 14 thang 1 nam 2019;

Nhật Ban - Kenya BIT (2016), Điều 22 — Ban hành ngày 28 thang 8 năm 2016 ;

U.S Model BIT (2012), Diéu 13(2).

* Cabo Verde - Hungary BIT (2019), Điều 3.1 — Ban hành ngày 28 tháng 3 năm 2019;

Nhật Ban - Mozambique BIT (2013), Điều 18(d) — Ban hành ngày 1 tháng 6 năm 2013.

Lemire v Ukraine (II), ICSID, Quyết định về Thâm quyền và Trách nhiệm pháp lý, ngày 14 thang 1 năm 2010,

đoạn 505.

Glamis Gold v USA, ICSID, Phan quyết, ngày 8 thang 6 năm 2009, đoạn 803, đoạn 805.

23

thuế hoặc dịch vụ tài chính”; (vi) đạo đức xã hội”; và (vi) bảo vệ xã hội hoặc ngườitiêu dùng."

Về cơ sở pháp lý, các hiệp định đầu tư (đặc biệt là các hiệp định đầu tư song

phương) và tập quán quốc tế có thể có quy định các ngoại lệ về lợi ích công cộng.”

Điều đáng chú ý là phạm vi của các điều khoản này có thé khác nhau đáng kế giữa cáchiệp định.” Về cách thức tham chiếu đến các ngoại lệ về lợi ích công cộng, có cáchình thức khác nhau như tham chiếu trực tiếp đến hiệp định đầu tư,"” tham chiếu giántiếp thông qua ngôn ngữ của các điều khoản chung tại hiệp định đầu tư," tham chiếutại phần mở đầu của hiệp định đầu tu,” và tham chiếu thông qua tập quán quốc tế.”

Về các biện pháp bảo hộ, khi các quốc gia đưa ra biện pháp bảo hộ dựa trên lợiích công cộng, các hội đồng trọng tài sẽ cần cân nhắc hai van đề sau: (i) thâm quyềnđưa ra quyết định của quốc gia (right to regulate); và (ii) mức độ hợp ly và công bang(threshold) Cụ thể, mặc dù các điều khoản của hiệp định cũng như tập quán quốc tế

*® Schill, S.W., and Djanic, V (2018), Wherefore Art Thou? Towards a Public Interest-Based Justification of

International Investment Law, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, tr 29, 43.

Canada - EU CETA (2016), Điều 28.7, Chương 28 — Ban hành ngày 30 tháng 10 năm 2016.

Encana v Ecuador, LCIA, Phan quyét ngay 3 thang 2 nam 2006, doan 177.

The Energy Charter Treaty (1994), Điều 21 — Ban hành ngày 17 tháng 12 năm 1994.

* Cabo Verde - Hungary BIT (2019), Điều 3.1 — Ban hành ngày 28 tháng 3 năm 2019.

Canada - EU CETA (2016), Diéu 8.9 — Ban hanh ngay 30 thang 10 nam 2016.

Hiệp định Đầu tư giữa Australia và Hong Kong (2019), Điều 18(1)(a) — Ban hành ngày 26 tháng 3 năm 2019 3” Cabo Verde - Hungary BIT (2019), Điều 3.1 — Ban hành ngày 26 tháng 3 năm 2019.

Canada - EU CETA (2016), Điều 8.9 — Ban hành ngày 30 tháng 10 năm 2016.

Sri Lanka-Singapore FTA (2018), Điều 10.23 (c)(i) — Ban hành ngày 23 tháng 1 năm 2018.

*3 Brazil - An Độ BIT (2020), Điều 6.4 — Ban hành ngày 25 tháng 1 năm 2020.

* Wang, W., The Non-Precluded Measure Type Clause in International Investment Agreements: Significances,

Challenges, and Reactions, ICSID Review, 2017, tr 447 — 456.

” Cabo Verde - Hungary BIT (2019), Điều 3.1 — Ban hành ngày 28 thang 3 năm 2019.

India - Kyrgyzstan BIT (2019), Diéu 5.5 — Ban hanh ngay 14 thang 6 nam 2019.

Canada - EU CETA (2016), Điều 8.9 — Ban hành ngày 30 tháng 10 năm 2016.

Hong Kong, China SAR - ASEAN (Association of South-East Asian Nations) Investment Agreement (2017),

Điều 9.1 — Ban hành ngày 12 tháng 11 năm 2017.

Ukraine - Qatar BIT (2018), Điều 5.1 — Ban hành ngày 20 tháng 3 năm 2018.

Sappideen, R and He, L.L., Dispute Resolution in Investment Treaties: Balancing the Rights of Investors and Host States, Journal of World Trade, 2015, tr 85, tr 112.

“| BLEU (Belgium-Luxembourg Economic Union) - Mauritius BIT (2005), Diéu 5(1) — Ban hanh ngay 30 thang

VCLTIO (1986), Điều 31 — Ban hành ngày 21 tháng 3 năm 1986

Giest, A., Interpreting Public Interest Provisions in International Investment Treaties, Chicago Journal of International Law, 2017, tr 321, 338.

*® SAUR v Argentina, CIRDI, Quyết định về thâm quyền và trách nhiệm pháp ly, ngày 6 tháng 6 năm 2012,

đoạn 398.

El Paso v Argentina, ICSID, Phan quyết ngày 31 tháng 10 năm 2011, đoạn 238.

Feldman v Mexico, ICSID, Phán quyết ngày 16 tháng 12 năm 2002, đoạn 103.

24

đều cho phép quốc gia đưa ra các biện pháp điều chỉnh vi lợi ích công cộng ”, song

quyền nay không phải là tuyệt đối.” Nếu nhà đầu tư khiếu kiện rằng Nhà nước đã xâmphạm quyền của mình, các hội đồng trọng tài thường đưa ra phân tích tỷ lệ để cânbăng giữa quyền của nhà đầu tư theo hiệp định đầu tư với quyền tự chủ của nước tiếpnhận đầu tư trong việc thực hiện các cải cách về lợi ích công cộng.” Hơn nữa, các hộiđồng trọng tài cũng xác định rang biện pháp của nhà nước đưa ra phải rất thận trọng vakhông được “vi phạm một cách rõ ràng các yêu cầu về tính nhất quán, minh bạch,

công bằng và không phân biệt đối xử”;?” và nhà nước không được “thực thi một cách

vô lý hoặc thiếu công băng [ ] quyền lập pháp của minh”

Về thực trạng và xu hướng sử dụng các biện pháp ngoại lệ về lợi ích công cộngtrong bối cảnh giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và nước tiếp nhận đầu tư (ISDS),nhà đầu tư thắng kiện trong một số vụ việc liên quan đến nhà nước quy định đấu thầu

hạn chế về van đề tan số và phát sóng:” các biện pháp cụ thé trong bối cảnh cải cách

kinh tế sâu rộng;"” và từ chối cấp phép (permits) cho các van đề liên quan đến chính tri

“ Cavalum SGPS v Spain, ICSID, Quyết định về Thâm quyền, Trách nhiệm pháp lý và Chỉ thị về tính toán bồi

thường, ngày 31 tháng 8 năm 2020, đoạn 424.

AI Tamimi v Oman, ICSID, Phan quyết ngày 3 tháng 11 năm 2015, đoạn 389.

De Levi v Peru, ICSID, Phán quyết ngày 26 tháng 2 năm 2014, đoạn 161.

Talsud v Mexico, ICSID, Phan quyết ngày 16 tháng 6 năm 2010, đoạn 6.26.

Kardassopoulos v Georgia, ICSID, Phán quyết ngày 3 tháng 3 năm 2010, đoạn 391.

Thunderbird v Mexico, ICSID, Phán quyết ngày 26 tháng 1 năm 2006, đoạn 127.

* Crystallex v Venezuela, ICSID, Phan quyết ngày 4 tháng 4 năm 2016, đoạn 583 — 584.

Perenco v Ecuador, ICSID, Quyết định tạm thời về van dé phản tố môi trường, ngày 11 tháng 8 năm 2015, đoạn 347.

British Caribbean Bank v Belize, PCA, Phan quyét ngay 19 thang 12 nam 2014, doan 236.

Occidental v Ecuador (II), ICSID, Phan quyét ngay 5 thang 10 nam 2012, doan 529.

ADC v Hungary, ICSID, Phan quyét ngay 2 thang 10 nam 2006, doan 432.

* Glamis Gold v USA, ICSID, Phan quyết ngày 8 tháng 6 năm 2009, đoạn 805.

LG&E v Argentina, ICSID, Quyết định về Trách nhiệm pháp lý, ngày 3 tháng 10 năm 2006, đoạn 189, đoạn

195.

Regina v Oakes [1986] 1 SCR 103, đoạn 70.

Kingsbury, B and Schill, S.W., Public Law Concepts to Balance Investors’ Rights with State Regulatory Actions

in the Public Interest: The Concept of Proportionality, Schill, S.W (ed.), International Investment Law and Comparative Public Law, 2010, tr 75, 78.

* Hydro Energy 1 and Hydroxana v Spain, ICSID, Quyết định về Thâm quyền, Trách nhiệm pháp lý và Chỉ thị

về tính toán bồi thường, ngày 9 tháng 3 năm 2020, đoạn 568.

Merrill & Ring v Canada, ICSID, Phan quyét ngay 31 thang 3 năm 2010, đoạn 236, đoạn 237.

Saluka v Czech Republic, PCA, Phan quyết một phân, ngày 17 tháng 3 năm 2006, đoạn 255, đoạn 307.

Methanex v USA, Trọng tài vụ việc, Phan quyết cuối cùng về thâm quyền và nội dung tranh chấp, ngày 3 tháng

8 năm 2005, đoạn 15.

Xem tại Saluka v Czech Republic, Phán quyết một phần, ngày 17 tháng 3 năm 2006, đoạn 307, đoạn 255.

* AES v Hungary (II), ICSID, Phan quyết ngày 23 tháng 9 năm 2010, đoạn 10.3.36.

Parkerings v Lithuania, ICSID, Phan quyết ngày 11 tháng 9 năm 2007, đoạn 332.

Xem tai Parkerings-Compagniet AS v Republic of Lithuania, Phan quyết ngày 11 tháng 9 năm 2007, đoạn 332.

* Lemire v Ukraine (II), ICSID, Quyết định về Tham quyền và Trách nhiệm pháp lý, ngày 14 tháng 1 năm

2010, đoạn 315, đoạn 316.

°° Siemens v Argentina, ICSID, Phan quyết ngày 6 tháng 2 năm 2007, đoạn 273.

25

- xã hội (trái ngược với lợi ích công cộng thực sự) Các vụ việc mà hội đồng trọng tàiquyết định giữ nguyên các biện pháp bảo vệ của nhà nước, dựa trên cơ sở điều khoản

cụ thé của hiệp định đầu tư, tập quán quốc tế, hoặc các nghĩa vụ ngầm định xuất phát

từ ngôn ngữ của các hiệp định có liên quan, đối với các van đề như: việc điều chỉnhngành công nghiệp song bac (gambling industry) trên cơ sở lợi ích chung của cộngđồng; ” việc điều chỉnh ngành công nghiệp thuốc lá trên cơ sở bảo vệ sức khỏe cộng

đồng;” việc điều chỉnh về bãi đậu xe công cộng dựa trên việc bảo vệ văn hóa;” và

điều chỉnh về sản xuất xăng dầu trên cơ sở bảo vệ môi trường.”

Ngoài ra, một số vấn đề khác cần được lưu tâm trong thực tiễn giải quyết cácvan dé liên quan đến lợi ích công cộng như: (i) có yêu cầu từ bên thứ ba (amicuscuriae petitions), trong đó, khi chấp nhận hoặc từ chối các đơn yêu cầu từ bên thứ banày, các hội đồng trọng tài có xu hướng đánh giá liệu các yêu cầu này có liên quan đếnvan dé lợi ích công cộng hay không;” (ii) các biện pháp tạm thời (provisionalmeasures), theo đó các hội đồng trọng tài xem xét liệu việc áp dụng các biện pháp tạmthời có xâm phạm chủ quyền của quốc gia và lợi ích công cộng hay không; ”” và (iii)tính minh bạch (transparency), theo đó các hội đồng trọng tài được quyền bảo mật cáctài liệu, hô sơ trong vụ tranh châp vì lợi ích công cộng.”

>! Tecmed v Mexico, ICSID, Phan quyét ngay 29 thang 5 nam 2003, doan 45, doan 46, doan 47, doan 48, doan

49, doan 122, doan 123, doan 124, doan 125, doan 126, doan 127, doan 128, doan 129, doan 201.

** Thunderbird v Mexico, ICSID, Phan quyết ngày 26 thang 1 năm 2006, đoạn 127, đoạn 208.

«Philip Morris v Uruguay, ICSID, Phan quyét ngay ngay 8 thang 7 2016, doan 399.

* Parkerings v Lithuania, ICSID, Phan quyét ngay ngay 11 thang 9 2007, doan 392.

* Glamis Gold v USA, ICSID, Phan quyết ngay 8 thang 6 nam 2009, doan 356, doan 803, doan 804, doan 805.

Methanex v USA, Trọng tài vụ việc, Phan quyết cuối cùng về Tham quyền và nội dung tranh chap, ngày 3 tháng

8 năm 2005, đoạn 20.

°° Philip Morris v Uruguay, ICSID, Quyết định thủ tục số 3, tr 28, ngày 17 tháng 2 năm 2015.

Apotex v.USA, ICSID, Quyết định thủ tục số 2 (Về sự tham gia của bên thứ ba không có tranh chấp), tr.32-33 —

ngày 11 tháng 10 năm 2011.

Biwater v Tanzania, ICSID, Quyét định thủ tục số 5, tr.51— ngày 2 tháng 2 năm 2007.

UPS v Canada, ICSID, Quyết định của Hội đồng trọng tài về yêu cầu tham gia tố tụng, ngày 17 tháng 10 năm

2001, đoạn 65.

Methanex v USA, Trọng tai vụ việc, Quyét định của Hội đồng trọng tải về yêu cầu của Bên thứ ba tham gia vụ

việc, ngày 15 thang I năm 2001, đoạn 49.

"7 Ipek Investment Limited v Republic of Turkey, ICSID, Quyết định thủ tục số 5 (Yêu cầu của Nguyên don áp dụng biện pháp khan cấp tạm thời), ngày 19 tháng 9 năm 2019, đoạn 13.

Manolium Processing v Belarus, PCA, Quyết định về đơn yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của

Nguyên đơn, ngày 7 tháng 12 năm 2018, đoạn 130.

Hydro and others v Albania, ICSID, Quyết định về biện pháp khan cấp tạm thời, ngày 3 tháng 3 năm 2016, đoạn

3.14, đoạn 3.15, đoạn 3.16.

MMEA and AHSI v Senegal, CIRDI, Quyết định thủ tục số 2 (Biện pháp tạm thời), ngày 2 tháng 12 năm 2015,

đoạn 126.

Caratube v Kazakhstan (II), ICSID, Quyết định về yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời của Nguyên

đơn, ngày 4 thang 12 năm 2014, đoạn 121.

Quiborax v Bolivia, ICSID, Quyết định về biện pháp tạm thời, ngày 26 tháng 2 năm 2010, đoạn 164.

** Vedanta v India, PCA, Bản án của Toà á án cấp cao Singapore, ngày 8 tháng 10 năm 2020, đoạn 167.

Elliott v Korea, PCA, Quyết định thủ tục số 7, ngày 20 tháng 11 năm 2019, đoạn 44.

BSG Resources v Guinea (I), ICSID, Quyết định thủ tục số 8, tr.4 — ngày 23 tháng 3 năm 2017.

UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration, 2013, Điều 1(4).

26

2 Các quy định về bảo vệ lợi ich công cộng trong hiệp định đầu tư quốc tế

của Hoa Kỳ

Theo thống kê của Hội nghị Liên Hiệp Quốc về Thương mại và Phát triển(United Nations Conference on Trade and Development - UNCTAD), tính đến tháng

5 nam 2021, Hoa Ky da ky két 47 hiép dinh dau tu song phuong (BIT) va 70 hiép dinh

có điều khoản đầu tư (TIP).”” Tính đến ngày 31 thang 7 năm 2020, cũng theo thống kêcủa UNCTAD, có tổng cộng 1061 tranh chấp ISDS, trong đó 740 vụ đã hoàn thành,

311 vụ đang giải quyết và 10 vụ chưa có thông tin.” Trong số đó, Hoa Kỳ với tư cách

là bị đơn trong 17 vụ tranh chấp, và là nước có nhà đầu tư là nguyên đơn trong 190tranh chấp.”

Trong phạm vi của bài viết, tác giả sẽ giới hạn phần trình bày các quy định bảo

vệ lợi ích công cộng trong pháp luật đầu tư quốc tế của Hoa Kỳ bằng việc xem xét cácHiệp định mẫu về Dau tư Song phương của Hoa Kỳ năm 1984, năm 2004 và năm 2012

dé thông qua đó, đánh giá khái quát về sự chuyền dịch trong chính sách của Hoa Kỳ vềlợi ích công cộng trong các hiệp định đầu tư qua các giai đoạn từ năm 1984 đến nay

Hiệp định mẫu về Đầu tư Song phương của Hoa Kỳ (The U.S Model BilateralInvestment Treaty) được xây dựng để làm mẫu cho các hiệp định đầu tư mà Hoa Kỳtham gia, do vậy trở thành nguồn quan trọng dé hiểu và giải thích các quy định về đầu

tu của Hoa Ky, trong đó có các quy định về bảo vệ lợi ích công cộng.” Phan nội dung

sau đây sẽ trình bày những thay đổi đối với Hiệp định mẫu về Đầu tư Song phươngcủa Hoa Kỳ qua các năm, qua đó phản ánh những quan ngại ngày càng gia tăng về xu

hướng bảo hộ của quốc gia.”

2.1 Hiệp định mẫu Đầu tw Song phương của Hoa Kỳ năm 1984

Hiệp định mẫu về Đầu tư Song phương của Hoa Kỳ năm 1984 (Hiệp định mẫu1984) và các hiệp định đầu tư được ký kết dựa trên hiệp định mẫu này được xem làthân thiện hơn với các nhà đầu tư vì có điều khoản bao trùm (umbrella clause) tạo cơhội cho các nhà đầu tư được khởi kiện để yêu cầu bồi thường từ các tranh chấp từ hợpđồng với nhà nước, bên cạnh các trường hợp được bồi thường từ việc thay đổi chính

» https://investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/23 1/united-states-of-america, truy cập ngày 29/4/2021 https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/223/united-states-of-america, truy

cập ngày 29/4/2021.

*'https://investmentpolicy.unctad.org/investment-dispute-settlement/country/223/united-states-of-america, truy

cập ngày 29/4/2021.

5 Giest, Alison, Interpreting Public Interest Provisions in International Investment Treaties, Chicago Journal of

International Law: Vol 18, No 1, Article 9, 2017, tr 324.

® Stephan W Schill, Enhancing International Investment Law’s Legitimacy: Conceptual and Methodological Foundation of a New Public Law Approach, 52 VA J INT’L., 2011, tr 69 Các nhà đầu tu khởi kiện Hoa Ky một vài lần trong thập niên 90 của thé ky XX, dẫn đến việc điều chỉnh ngôn ngữ về lợi ích công trong hiệp định đầu tư của Hoa Kỳ.

Def

sách của nhà nước.”' Phần mở đầu của Hiệp định mẫu 1984 không ghi nhận về lợi ich

công cộng, cũng như không đưa ra các điều khoản cụ thể quy định về bảo vệ môitrường, lao động hoặc bat kỳ lợi ích công cộng nào khác."

2.2 Hiệp định mẫu Dau tư Song phương của Hoa Kỳ năm 2004

Phần mở đầu của Hiệp định mẫu về Đầu tư Song phương của Hoa Kỳ năm 2004(Hiệp định mẫu 2004) lần đầu tiên có quy định thừa nhận các mục tiêu đầu tư phải đápứng “theo cách thức phù hợp với việc bảo vệ sức khoẻ, an ninh, môi trường, và thúc

day các quyền lao động đã được thừa nhận ở phạm vi quốc té” Điều đáng chú ý là,

các quyên lao động (labor rights) lại gắn với việc đáp ứng các tiêu chuẩn quốc tế, trongkhi các lợi ich công cộng khác lại không gắn với bat kỳ tiêu chuẩn cụ thé nào của quốc

tế hay trong nước Như vậy, khi có tranh chấp có liên quan phát sinh, các hội đồngtrọng tài thường gặp khó khăn trong việc xác định quốc gia có thẩm quyên đến đâutrong việc đưa ra quy định bảo vệ các lợi ích công cộng.

Hiệp định mẫu 2004 lần đầu tiên có điều khoản về Đầu tư và Môi trường(Investment and Environment), quy định răng quốc gia không được hạ thấp các tiêuchuẩn trong nước về môi trường như là một cách thức dé thu hút đầu tư."” Quy địnhnày ngăn cam một quốc gia hạ thấp tiêu chuẩn về môi trường, nhưng lại không trựctiếp chi ra quốc gia đó có thé đưa ra các quy định với tiêu chuẩn môi trường cao hơn

Do đó, một quốc gia mà ban dau có các tiêu chuẩn thấp về môi trường có thé chịu cácrủi ro bị khiếu kiện nếu sau đó cỗ gang nâng cao các tiêu chuẩn về môi trường cho phihợp với các tiêu chuẩn quốc tế Việc tham chiếu đến các tiêu chuẩn này có thé choquốc gia nhiều quyền quy định hon.® Cần chú ý là quy định mới này cho phép quốc

gia có quyền đưa ra quy định về môi trường “nếu phù hợp với hiệp định này””

(otherwise consistent with this treaty), làm giảm di đáng kể quyền quy định của quốcgia nếu việc đó gây ảnh hưởng xấu đến đầu tư nước ngoài Trong khi quy định này vềmặt lý thuyết được xem là một bước tiến cho phép quốc gia có nhiều quyền hon trongviệc đưa ra các quy định về môi trường, nhưng ngôn ngữ vẫn còn mập mờ và đượcxem là thiếu hiệu qua.” Diéu 13 tuy có đưa ra tiêu chuẩn bảo hộ cao cho lao động,nhưng ngôn ngữ quy định vẫn chưa rõ ràng.” Các quốc gia không thé giảm thiểu các

“ Titi C., sdd 5, tr 49.

' Xem Text of the U.S Model Treaty Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment

of February 24, 1984, 4 INT’L TAX & BUS L 136.

° Treaty Between the Government of the United States of America and the Government of [country] Concerning

the Encouragement and Reciprocal Protection of Investment, U.S Department of State.

67 Xem Điều 12 Hiép dinh mau 2004; Andreas Kulick, Global Public Interest and International Investment Law,

tiêu chuẩn lao động “theo cách thức làm suy yếu hoặc giảm bớt việc tuân thủ cácquyền lao động đã được thừa nhận ở phạm vi quốc tế.”

Cũng như vấn đề môi trường, Hiệp định mẫu 2004 cũng không có điều khoản

cụ thê về quyền của quốc gia trong việc nâng cao các tiêu chuân về lao động để phùhợp với các tiêu chuân quốc tế có liên quan Tuy nhiên, điều khoản về “nếu phù hợpvới hiệp định này” (otherwise consistent with this treaty) có trong Điều 12 (về môitrường) lại không hè có trong Điều 13 (về lao động) Cụ thể, điều khoản này giới hanquyền tự do quy định về các vấn đề tôn hại đến môi trường nếu nó trái với mục tiêukinh tế, nhưng quyền quy định về vấn đề lao động lại không bị giới hạn theo cách này

So với Hiệp định mẫu 1984, thì Phụ lục B của Hiệp định mẫu 2004 có thêm quy định

về việc làm rõ quyền quy định về lợi ích công cộng có liên quan như thế nào đến việctruất hữu (exproriation): “Ngoại trừ các trường hợp hãn hữu, các hành động quản lýkhông phân biệt đối xử bởi một Bên được đưa ra và áp dụng để bảo vệ các mục tiêuphúc lợi công hợp pháp, chăng hạn như sức khoẻ cộng đồng, an toàn và môi trường,

mà không cấu thành truất hữu gián tiếp.” Về mặt lý thuyết, quy định này loại bỏ khảnăng một quy định nâng cao phúc lợi hợp pháp sẽ bị coi là truất hữu ” Tuy nhiên, điềuchưa rõ ràng là các “hoàn cảnh han hữu” nào (rare circumstances) có thé giới hanquyền quy định (right to regulate) của nhà nước

2.3 Hiệp định mẫu Đầu tw Song phương của Hoa Kỳ năm 2012

Hiệp định mẫu về Đầu tư Quốc tế Song phương của Hoa Kỳ năm 2012 (Hiệpđịnh mẫu 2012) quy định một số lượng nhiều hơn các điều khoản về quyền quy địnhcủa nhà nước Tuy nhiên, Hiệp định mẫu này cũng chịu sự chỉ trích vì thiếu minh thịtương tự như Hiệp định mẫu 2004.” Ngôn ngữ phần mở dau vẫn được giữ nguyên từHiệp định mẫu 2004, trong đó chỉ đưa ra một số diễn giải hạn chế Tuy ngôn ngữ tạiĐiều 12 về môi trường phần lớn vẫn được giữ nguyên, nhưng Hiệp định mẫu 2012 cóthêm quy định ghi nhận mỗi quốc gia có quyền ” ban hành quy định “khi một quá trình

thực hiện hoặc không thực hiện phản ánh việc thực hiện hợp lý theo quyết định đó,hoặc là kết quả từ một quyết định thiện chí, trung thực liên quan đến việc phân bố

””° Tuy đã chính thức cho phép nhà nước có quyền quy định, nhưng điềunguôn lực.

khoản này vẫn mập mờ vì cách dùng ngôn ngữ “việc thực hiện hợp lý” (reasonable

excercise) Và kê cả khi có quyên nay, thì vân chưa rõ liệu quyên này có miên trừ tat

7 Điều 13, Hiệp định mẫu 2004.

cả trách nhiệm pháp ly trong việc giải quyết tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư — nhànước hay chỉ là giới hạn trách nhiệm pháp lý?

Tuy vậy, phần điều khoản “nếu phù hợp với hiệp định này” vẫn được xem làcho phép nhà nước thực hiện quyền quy định.” Cuối cùng, Điều 12(6) và 12(7) củaHiệp định mẫu 2012 bổ sung một số thủ tục cho phép công chúng tham gia và thủ tụctham vấn để giải quyết tranh chấp Điều 7 yêu cầu “phù hợp với sự tham gia củacông chúng” Như vậy, vẫn chưa rõ thé nao là “phù hợp” (appropriate) và chưa rõ liệuviệc không thực hiện các yêu cầu có tính thủ tục này có dẫn đến trách nhiệm pháp lýcủa nhà nước và quyền được bồi thường của nhà đầu tư hay không Có lẽ việc quyđịnh như vậy, dù chưa rõ ràng, là để cho công chúng cơ hội lên tiếng phản ánh vềquyền quy định của nhà nước hoặc về việc đầu tư của nhà đầu tư

Liên quan đến Phụ lục B về Truất hữu (Expropriation), các quy định vẫn được

giữ nguyên theo Hiệp định mẫu 2004, tức là việc thực hiện quản lý của nhà nước

không được phân biệt đối xử vì phúc lợi công của một quốc gia không cấu thành truấthữu, trừ “các trường hợp han hữu” (rare circumstances) ` Điều 13 về lao động chủyếu vẫn được giữ nguyên, tương tự về quy định thủ tục bảo hộ như tại Điều 12 về môitrường.

Điều đáng chú ý là Hiệp định mẫu 2012 có các điều khoản làm nghiêng cán cânkhỏi huynh hướng bảo vệ nhà đầu tư khi Hiệp định mẫu này đã giới hạn phạm vi “nhàđầu tư” Cụ thể, Điều 17 loại bỏ sự bảo vệ của hiệp định đối với các khoản đầu tư được

sở hữu và kiểm soát bởi một nhà đầu tư từ một quốc gia không phải là thành viên tronghiệp định.” Trước đây, một nha đầu tư với mục dich đòi bồi thường có thé thành lậpcông ty con (subsidiary) tại một quốc gia thành viên trong một hiệp định đầu tư songphương Hiệp định mẫu 2012 đã loại bỏ điều khoản bao trùm (umbrella clause) cho

phép bảo vệ các nhà đầu tư trong các tranh chấp hợp đồng."" Một số quyền thực chất

(substantive rights) đã bị giới han, do đó về mặt lý thuyết, việc khiếu kiện một quốcgia trong việc thực hiện quyền chính đáng liên quan đến lợi ích công của quốc gia đó

sẽ gặp nhiều khó khăn hơn Điều khoản đối xử công bằng và bình đẳng cùng với điềukhoản bảo hộ và bảo đảm đây đủ đã được liên kêt với các tiêu chuân tôi thiêu của tập

” Điều 12(5) Hiệp định mẫu 2012 quy định: “Nothing in this Treaty shall be construed to prevent a Party from

adopting, maintaining, or enforcing any measure otherwise consistent with this Treaty that it considers appropriate to ensure that investment activity in its territory is undertaken in a manner sensitive to environmental concerns.”’).

78 Hiệp định mẫu 2012, Phụ lục B.

” Điều 172) Hiệp định mau 2012: (“A Party may deny the benefits of this Treaty to an investor of the other

Party that is an enterprise of such other Party and to investments of that investor if the enterprise has no substantial business activities in the territory of the other Party and persons of a non-Party, or of the denying Party, own or control the enterprise `).

© Titi C, sdd 5, tr 49.

30

quán quốc tế về đối xử với chủ thé nước ngoài, có nghĩa là một quốc gia không đối xử

ưu đãi đối với nhà đầu tư vượt hơn mức được luật pháp quốc tế đảm bảo."

Như vậy, qua các phiên bản của Hiệp định mẫu, có thê thấy các nhà lập phápcủa Hoa Ky có xu hướng bồ sung, mở rộng phạm vi các điều khoản ngoại lệ dé bảo vệquyền của quốc gia tiếp nhận đầu tư bằng việc cho phép quốc gia ban hành các quyđịnh pháp luật vì lợi ích công, thậm chí khi các quy định này không phù hợp với nghĩa

vụ trong hiệp định đầu tư Điều này đồng nghĩa với việc thang giá trị trong hoạch địnhchính sách của các quốc gia tham gia ký kết các hiệp định đầu tư quốc tế trong thựctiễn gần đây sẽ là hạ thấp mức độ bảo hộ đầu tư khi so sánh với một số mục tiêu côngcộng then chốt quan trọng hơn."

2.4 Vụ việc điển hình

Trong những năm gan đây, vụ kiện Methanex v Hoa Kỳ” được coi là mộttranh chấp điển hình về giải thích và áp dụng luật đầu tư quốc tế trong việc xác địnhmục đích công cộng và tính hợp pháp của biện pháp hành chính đối với hoạt động kinhdoanh của nhà đầu tư nước ngoài Trong vụ kiện này, chính quyền bang California,Hoa Ky đã ban hành lệnh cắm một chất phụ gia có trong xăng dầu là MTBE (methyltertiary butyl ether), bởi chất này đã được chứng minh là gây nhiễm độc nguồn nướcngầm Nhà đầu tư của Canada là Methanex đã khởi kiện Hoa Kỳ với lý do lệnh cắmnày là một hành vi truất hữu gián tiếp (indirect expropriation) đối với khoản đầu tư củaMethanex tại Hoa Kỳ vì ngành nghề kinh doanh của công ty chính là sản xuấtmethanol — một nguyên liệu chính của MTBE - tạo ra sự phân biệt đối xử giữa nhữngnhà sản xuất methanol có vốn dau tư nước ngoài như Methanex và những nhà sản xuấtethanol trong nước.

Trong phán quyết của mình, hội đồng trọng tài đã bác bỏ các yêu cầu khởi kiệncủa Methanex với lập luận rằng một quy định pháp luật không phân biệt đối xử vì mụcđích công cộng được ban hành theo đúng trình tự pháp luật (due process) không đượccoi là một hành vi truất hữu, trừ khi trước đó nhà nước đã có một cam kết rõ ràng là sẽkhông thực hiện biện pháp mà hiện đang bị khiếu kiện.” Có thé thấy biện pháp mabang California ban hành dựa trên cơ sở là mức độ nguy hại cho môi trường và sứckhỏe cộng đồng, là kết quả của sự phát triển của khoa học trong lĩnh vực môi trường.Bởi trước thời điểm lệnh cam được ban hành và sau khi có sửa đổi Đạo luật Khí sạch(Clean Air Act) năm 1990 thì MTBE được quan tâm sử dụng nhiều trong xăng dầu

Š' Điều 5 Hiệp định mẫu 2012.

®' Xem thêm UNCTAD, Bilateral Investment Treaties 1995-2006: Trends in Rulemaking, United Nations, New

York va Geneva, 2007, tr 142.

3 Methanex v Hoa Ky (UNCITRAL), Phan quyết trong tài ngày 03/8/2005.

4 phan quyét Methanex v Hoa Ky, Phan IV, Chuong D, doan 7.

31

không chỉ là vì tác dụng của chất này mà còn thỏa mãn về yêu cầu về oxygen trongxăng theo Đạo luật nay Phan quyết Methanex v Hoa Ky khang định sự thay đổi chính

sách, thậm chí là cắm sử dụng một hóa chất mà trước đó đã khuyến khích sử dụng khi

quốc gia nhận thấy điều đó không còn đảm bảo sự an toàn thì không cấu thành viphạm nghĩa vụ bảo hộ đầu tư Theo đó, phán quyết này nhân mạnh việc không thê coimột biện pháp hoặc chính sách của Chính phủ vi phạm nguyên tắc trực tiếp hay giántiếp truất hữu dựa trên nguyên tắc không làm xấu đi hiện trạng (s/a»đi!) mà phải đặttrong bối cảnh mà biện pháp đó được ban hành Hội đồng trọng tài khang định khi đầu

tư vào Hoa Kỳ, Methanex phải nhận thức được đây là nơi mà các tổ chức bảo vệ sứckhỏe và môi trường tiểu bang hay liên bang, các cơ quan của Chính phủ, những cuộcvận động bầu cử luôn theo dõi sát sao việc sử dụng và đánh giá tác động của các hóachất, việc cam hoặc việc hạn chế việc sử dụng một số thành phan hóa chất dựa trên cơ

sở bảo vệ môi trường và sức khỏe."

Như vậy, Hội đồng trọng tài cho rằng khi một biện pháp được ban hành thỏamãn các điều kiện: (i) vì mục đích công cộng chính đáng, (ii) được áp dụng rộng rãi vàkhông phân biệt đối xử, (iii) được ban hành theo đúng pháp luật, thì biện pháp này là

để thực thi “quyền lực công” của quốc gia, do đó sẽ không bị xem là truất hữu Họcthuyết này được Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (Organization for EconomicCooperation and Development — OECD) ghi nhận như “một nguyên tắc được tập quánquốc té công nhận khi những thiệt hại về kinh tế là kết quả của một quy định pháp luậtthiện ý (bona fide) và không phân biệt đối xử trong phạm vi quyên lực công của quốcgia thì sẽ không đặt ra yêu cầu bồi thuong”.*°

3 Kinh nghiém cho Viét Nam

3.1 Tình hình ky kết các hiệp định dau tư quốc tế của Việt Nam

Theo thống kê của UNCTAD, tính đến tháng 5 năm 2021, Việt Nam đã thamgia ký kết tông cộng 67 hiệp định đầu tư quốc tế song phương (Bilateral InvestmentTreaty - BIT), 27 hiệp định có điều khoản đầu tư (Treaty with Investment Provisions -TIP) và 21 thoả thuận liên quan đến đầu tư (Investment Related Instruments - IRI).*”

Nhìn chung, qua xem xét các hiệp định đầu tư quốc tế mà Việt Nam ký kết,trong giai đoạn thập niên 90 của thế kỷ XX và thập niên đầu tiên của thé kỷ XXI, cácngoại lệ về lợi ích công được quy định khá chung chung và không có diễn giải chỉ tiết,

cụ thê cho ngoại lệ này Chăng hạn, các hiệp định đầu tư song phương trong thời kỳ

*5 Phan quyết Methanex v Hoa Ky, phan IV, chương D, đoạn 9, 5, 17 và 18.

8° OECD, “Indirect Expropration” and the “Right to Regulate” in International Investment Law, OECD

Working Papers on International Investment, 2004 tr 5.

*” https://investmentpolicy.unctad.org/international-investment-agreements/countries/229/viet-nam, truy cập

ngay 30/4/2021.

32

này chỉ quy định nước tiếp nhận đầu tư không được áp dụng các biện pháp nhăm truấthữu khoản đầu tư của nhà đầu tư trừ trường hợp: (1) vì lợi ích/mục đích công cộng(public interest/public purpose) và ban hành đúng quy trình và quy định pháp luật (dueprocess); (2) không phân biệt đối xử (non-discriminatory); và (3) thực hiện bồi thườngnhanh chóng, thích đáng và hiệu qua (prompt, addequate and _ effective

compensatfion)."°

Cho đến các hiệp định đầu tư quốc tế trong thời gian quan, các ngoại lệ về lợiích công đã phần nào được diễn giải cụ thể hơn, bao gồm: sức khỏe cộng đồng, anninh và môi trường.” Một số hiệp định có điều khoản về đầu tư có quy định chỉ tiếthơn về các ngoại lệ này,” chăng hạn ngoại lệ áp dụng biện pháp cần thiết để bảo vệđạo đức công cộng dé duy trì trật tự công; bao vệ cuộc sống hoặc sức khỏe của conngười, động vật, thực vật; an ninh; cần thiết để bảo đảm tuân thủ pháp luật như ngănchặn hành vi lừa đảo trong việc đối phó với các hậu qua của vi phạm hợp đồng; bảo vệđời tư cá nhân liên quan đến việc xử lý và công bố dữ liệu cá nhân, bảo vệ bí mậtthông tin và tài khoản; bảo vệ di sản quốc gia về văn hóa, lich sử và khảo cổ; liên quanđến bảo vệ các nguồn tài nguyên bị cạn kiệt nêu các biện pháp được ban hành dé hanchế việc sản xuất và tiêu thụ trong nước

Như vậy, có thể thay rang cac quy dinh vé ngoại lệ dựa trên lợi ich công cộngtrong các hiệp định đầu tư quốc tế của Việt Nam có sự thay đổi qua từng thời kỳ Ởgiai đoạn sau khi mở cửa nền kinh tế đến những năm dau của thé kỷ XXI, các hiệpđịnh đầu tư quốc tế có điều khoản cho phép nhà nước truất hữu tài sản đầu tư vớingoại lệ là lợi ích công cộng cùng các điều kiện kèm theo như phải được ban hànhđúng trình tự, thủ tục luật định; không phân biệt đối xử và có bồi thường Đến giaiđoạn sau, đặc biệt là ké từ khi Việt Nam gia nhập WTO, thì việc quy định các ngoại lệ

88 BIT giữa Indonesia và Việt Nam (1991), Điều VI; BIT giữa Thai Lan và Việt Nam (1991), Điều 6; BIT giữa Trung Quốc và Việt Nam (1992), Điều 4; BIT giữa Thuy Dién và Việt Nam (1993), Điều 4; BIT giữa Đan Mạch

và Việt Nam (1993), Điều 5; BIT giữa Hàn Quốc và Việt Nam (1993), Điều 6; BIT giữa Hà Lan và Việt Nam (1994), Điều 6; BIT giữa Phần Lan và Việt Nam (1996), Điều 5; BIT giữa Campuchia và Việt Nam (2001), Điều IV; BIT giữa Anh và Việt Nam (2002), Điều 5; BIT giữa Nhật Bản và Việt Nam (2003), Điều 9; BIT giữa Hàn Quốc và Việt Nam (2003), Điều 5; BIT giữa Bangladesh và Việt Nam (2005), Điều 5; BIT giữa các tiêu vương quốc A Rap thống nhất và Việt Nam (2006), Điều 6; BIT giữa Oman và Việt Nam (2011), Điều 6; BIT giữa Morocco và Việt Nam (2012), Điều 6.

* BIT giữa Tây Ban Nha và Việt Nam (2014), Điều 5.

“ Hiệp định thương mại tự do giữa Hàn Quốc và Việt Nam (2015), Chương 9 — Đầu tư, Điều 9.7 và Phụ lục 9-B; Hiệp định về Đầu tư theo Hiệp định khung giữa ASEAN và Ấn Độ về Hợp tác kinh tế toàn diện (2015), Điều 21; Hiệp định về Hợp tác kinh tế toàn diện giữa ASEAN và Trung Quốc (2002), Điều 10; Hiệp định Đối tác Toàn

diện và Tiến bộ xuyên Thái Bình Dương (2018), Chương 9 — Đầu tư, Điều 9.8 và Phụ lục 9-B (các hoạt động

quản lý dé bảo vệ sức khoẻ cong dong bao gom các biện pháp được liệt kê như điều chỉnh, định giá và cung cáp,

và hoàn trả đối với được phẩm (bao gồm sản phẩm sinh học), dụng cụ y học, vắc-xin, thiết bị y tế, liệu pháp và

công nghệ gen, thiết bị và hỗ trợ liên quan đến sức khoẻ, máu và sản phẩm liên quan đến máu); Hiệp định Bạo

hộ Đầu tư giữa EU và Việt Nam (2019), Điều 2.7 và Điều 4.6.

33

về lợi ích công cộng trong các hiệp định về đầu tư cũng thay đổi, với ngôn ngữ được

cụ thê hơn, tùy theo từng hiệp định

3.2 Kinh nghiệm cho Việt Nam

Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế cho thấy lợi ích công cộng có ýnghĩa then chốt dé hội đồng trọng tài xem xét và quyết định liệu biện pháp mà nhànước đưa ra có “được thực hiện vì mục đích công cộng chính đáng” hay không Đây làđiều kiện đầu tiên mà trọng tài xem xét khi đưa ra kết luận liên quan đến trách nhiệmbồi thường của quốc gia tiếp nhận đầu tư đối với biện pháp bị khiếu kiện Như vậy,các quốc gia nói chung, Việt Nam nói riêng cần hết sức lưu ý van dé này trong giảiquyết các vụ tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư kiện quốc gia (ISDS)

Việt Nam đã và đang thi hành các chính sách mở cửa trong thời kỳ hội nhập sâurộng vào nền kinh tế thé giới, do đó luôn tạo cơ hội thuận lợi dé chào đón và hỗ trợ cácnhà đầu tư nước ngoài có quan tâm va đầu tư vào Việt Nam.” Tuy nhiên, cũng nhưnhiều quốc gia khác, việc thu hút đầu tư tuy quan trọng nhưng không thể đánh đổi cácyếu tô then chốt của phát triển bền vững Việc Nhà nước ta hiện có các quy định chitiết và cụ thé hơn cho các ngoại lệ về lợi ích công là phù hợp với xu hướng phát triểncủa pháp luật dau tư quốc tế - vừa day mạnh và thu hút đầu tư nước ngoài, vừa bảo vệcác lợi ích chung để bảo vệ các mục tiêu phát triển bền vững nếu việc đầu tư có ảnhhưởng tiêu cực đến mục tiêu này Thay vì tiếp tục sử dụng các quy định về lợi íchcông cộng một cách chung chung có thé dẫn đến nhiều cách giải thích khi phát sinhtranh chấp và tạo ra kết quả bất lợi cho phía nhà nước hoặc lựa chọn rút khỏi các hiệpđịnh đầu tư quốc tế, Việt Nam hiện nay, cũng như nhiều quốc gia khác, đang có xuhướng chuyên đổi chính sách, pháp luật đầu tư theo hướng thúc đây phát triển bềnvững thông qua nhiều cách thức sáng tạo và phù hợp với các pháp luật đầu tư quốc tếmới Một trong những cách thức này là quy định rõ ràng hơn hoặc vạch ra các giới hạn

cụ thé hơn cho các quy định về lợi ích công trong các hiệp định đầu tư gần đây, kèmtheo các hướng dẫn giải thích dé bảo vệ tốt hơn quyền lợi hợp pháp của minh trongtranh chấp đầu tư quốc tế Theo đó, dé tạo ra sự thống nhất và va chặt chẽ hơn cho việcxây dựng các hiệp định đầu tư quốc tế nói chung, và các điều khoản bảo vệ lợi íchcông cộng nói riêng, Việt Nam nên cân nhắc xây dựng hiệp định mẫu về đầu tư quốc

tế, tương tự như cách mà Hoa Kỳ và nhiều quốc gia khác trên thế giới đang thực hiện

Về kinh nghiệm cho Việt Nam từ vụ việc Methanex v Hoa Kỳ liên quan đếnviệc áp dụng biện pháp trên cơ sở bảo vệ môi trường, cần chú ý rằng việc áp dụng biệnpháp của Nhà nước cần hết sức cân trọng, đảm bảo các nguyên tắc công khai, minhbạch, đảm bảo quyền được thông tin, phản biện của nhà đầu tư trên nguyên tắc cân

*! http://www.mpi.gov.vn/Pages/tinbai.aspx?iđTin=47415&idem=188, truy cập ngày 02/05/2021.

34

băng — hợp lý Theo đó, có thể rút ra một vài kinh nghiệm sau đây cho Việt Nam trongviệc áp dụng ngoại lệ về môi trường từ vụ việc trên của Hoa Kỳ:

Thứ nhất, can đảm bảo đủ cơ sở khoa học để đưa ra và áp dụng biện pháp.Trong vụ việc của Hoa Kỳ, hội đồng trọng tài đã cân nhắc các bằng chứng liên quan déđánh gia tính khách quan của việc ap dung biện pháp mà bang California đưa ra Vithế, trong việc đưa ra các biện pháp bảo vệ môi trường được lựa chọn áp dụng, ViệtNam cũng cần dựa trên cơ sở khoa học vững chắc, có thê là nghiên cứu khoa học cụthể hay rà soát đánh giá tác động như trong vụ việc Methanex v Hoa Kỳ Việt Namcũng có thê viện dẫn các nghiên cứu khoa học hoặc sự đồng thuận có tính quốc tế màkhông nhất thiết phải tiến hành các nghiên cứu khoa học cụ thê vì như vậy sẽ lãng phíthời gian và tài chính trong khi van đề đã được khoa học khang định và thừa nhận

Thứ hai, mục dich cua việc dua ra biện pháp phải chính đáng Trong vụ kiệnMethanex v Hoa Kỳ, phía nguyên đơn cho rằng bảo vệ môi trường chỉ là lý do choHoa Kỳ che đậy ý định tước thị phan hay thị trường của Nguyên đơn dé chuyển giaocho các nhà sản xuất ethanol trong nước Chính vì vậy, hội đồng trọng tài sẽ phải xem

xét các biện pháp bi khiếu kiện trong mối quan hệ với các biện pháp liên quan hoặc

quá trình hình thành biện pháp dé thấy rang liệu biện pháp đó có được xây dựng trên

cơ sở khoa học nhằm thực sự bảo vệ môi trường va sức khỏe cộng đông, và liệu rang

có các mục đích khác đi kèm trong việc ban hành biện pháp đó Do đó, trong trườnghợp tương tự, Việt Nam cần viện dẫn chuỗi các hành động về một chính sách hoặcbiện pháp cụ thể để bảo vệ tính trung thực của biện pháp bị khiếu kiện Khi nhữngbang chứng không hoàn toàn day đủ thì Việt Nam vẫn có thé sử dụng nguyên tắc cantrọng để ban hành biện pháp cần thiết nhưng cần chuẩn bị chứng cứ chứng minh mộtcách khách quan và trung thực.

Thứ ba, cần can trong trong việc đưa ra cam kế! cụ thể với nhà đâu tư nướcngoài Theo đó, nước tiếp nhận đầu tư sẽ khó có thể được miễn trừ trách nhiệm bồithường cho nha dau tư trong trường hợp truất hữu gián tiếp nếu nước tiếp nhận đầu tư

đã có một cam kết cụ thé với nha dau tư liên quan, ngay cả khi nhà nước ban hànhchính sách, biện pháp trên cơ sở bảo vệ môi trường và sức khỏe được dựa trên bằngchứng khoa học cụ thể và được thực thi trong phạm vi quyền lực của nhà nước Mặc

dù nhà đầu tư nước ngoài phải dự liệu rằng nước tiếp nhận đầu tư có thé ban hành cácquy định áp dụng chung để bảo vệ lợi ích công cộng, nhưng họ không mong muốnnhững biện pháp đó di ngược lại với các cam kết cụ thể mà nhà nước đã trao cho họ

Do đó, các cơ quan nhà nước Việt Nam cần hết sức thận trọng trong quá trình cấpphép và xử lý các dự án đầu tư nước ngoài có nguy cơ ảnh hưởng xấu đến môi trườngnói riêng, đên lợi ích công cộng nói chung.

35

Thứ tư, trong mọi trường hợp, việc ban hành biện pháp phải được thực hiệnđúng trình tự thẩm quyên và minh bạch trên cơ sở nguyên tắc cân bằng — hợp by Bêncạnh đó, Nhà nước cũng cần tuân thủ đúng các quy định pháp luật trong nước và camkết quốc tế về bảo vệ môi trường dé hạn chế tối đa khiếu kiện của nhà đầu tư nướcngoài.

Ill KÉT LUẬN

Lợi ích công cộng là một trong những mối quan tâm hàng đầu của các quốc gia

và nhà đầu tư trong hoạt động đầu tư quốc tế nói chung, giải quyết tranh chấp đầu tưquốc tế nói riêng Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế cho thấy việc quyđịnh thiếu cụ thé và rõ ràng về lợi ích công cộng đã gây ra nhiều cách hiểu và diễn giảikhác nhau trong các vụ việc, tạo ra bất an cho cả phía nhà nước và nhà đầu tư Trướcthực trạng này, có hai xu hướng mà các quốc gia thường tiếp cận: một là rút khỏi các

cơ chế đầu tư quốc tế, hai là thay đổi chính sách và pháp luật đầu tư quốc tế để thíchứng với cơ chế đầu tư thế hệ mới

Các quy định về lợi ích công cộng trong Hiệp định mẫu về Đầu tư Quốc tế Songphương của Hoa Kỳ đã phản ánh cách tiếp cận của quốc gia này trước thực trạng trên

Sự thay đổi trong ngôn ngữ của các quy định về lợi ích công cộng này thể hiện phầnnào chính sách thúc đây và bảo hộ đầu tư của Hoa Kỳ nói chung và trước thực tiễn giảiquyết tranh chấp đầu tư quốc tế của quốc gia này nói riêng

Là một quốc gia đang phát triển và có nhiều tiềm năng về cả điều kiện tự nhiên,kinh tế - xã hội và địa chính trị, Việt Nam đã và đang là điểm đến hấp dẫn của rấtnhiều nhà đầu tư nước ngoài trong hai thập kỷ qua Thực tế này đặt ra rất nhiều cơ hộinhưng cũng phơi bày không ít thách thức cho Việt Nam trong việc phát triển bềnvững Bên cạnh xây dựng và thi hành các chính sách, pháp luật quốc gia dé thu hút và

ưu đãi đầu tư nước ngoài, Việt Nam sẽ cần tiếp thu và học hỏi kinh nghiệm từ cácquốc gia khác, trong đó có Hoa Kỳ, liên quan đến mô hình hiệp định mẫu về đầu tưquốc tế và các quy định về lợi ích công cộng Thêm vào đó, Việt Nam cũng cần hếtsức lưu ý trong việc đưa ra các cam kết cụ thê, cá biệt với từng nhà đầu tư nước ngoài.Cuối cùng, dé bảo vệ tối đa quyên lợi hợp pháp của mình trong các tranh chấp với nhàđầu tư nước ngoài liên quan đến việc áp dụng lợi ích công cộng, Việt Nam cần đảmbảo việc ban hành các biện pháp với mục đích chính đáng và phù hợp, trên cơ sở đúngthâm quyên, đúng quy định, đảm bảo chặt chẽ về mặt pháp lý và có cơ sở khoa họcvững chac.

36

TÀI LIỆU THAM KHẢO Salacuse, JW, The Law of Investment Treaties, Oxford University Press,

agreements/countries/229/viet-nam, truy cap ngay 30/4/2021.

U.S Model Treaty Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection

of Investment of February 24, 1984, 4 INT’L TAX & BUS L 136.

Treaty Between the Government of the United States of America and the

Government of [country] Concerning the Encouragement and Reciprocal

Protection of Investment, U.S Department of State.

UNCITRAL Rules on Transparency in Treaty-based Investor-State Arbitration,

2013, Điều 1(4)

hftps:/⁄Investmentpolicy.unctad.org/country-navigator/23

1/united-states-of-america, truy cap ngay 29/4/2021.

37