Phân tích vụ s d myers, inc v canada để làm rõ nguyên tắc được áp dụng đối với cả hành vi phân biệt đối xử theo pháp luật và phân biệt đối xử trên thực tế

Tiêu chí xác định vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia đối với hành vi phân biệt đối xử theo pháp luật de jure 7 Trang 4 DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT IIA Hiệp định đầu tư quốc tế International

BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

-

BÀI TẬP NHÓM LUẬT ĐẦU TƯ QUỐC TẾ

Đề bài Phân tích vụ S.D Myers, Inc v Canada để làm rõ nguyên tắc được áp dụng đối với cả hành vi phân biệt đối xử theo pháp luật

và phân biệt đối xử trên thực tế

Hà Nội – 2023

BIÊN BẢN LÀM VIỆC NHÓM

PHẦN

ĐÁNH GIÁ CỦA SINH VIÊN

SINH VIÊN KÝ TÊN

A B C

1 462308 Trần Vũ Anh Thành viên X

2 462309 Vũ Quỳnh Anh Thành viên X

3 462310 Nguyễn Thị Ngọc Bảo Nhóm trưởng X

4 462311 Bùi Hà Minh Châu Thành viên X

5 462312 Nguyễn Mai Chi Thành viên X

6 462313 Trương Quế Chi Thành viên X

7 462315 Phạm Ngọc Diệp Thành viên X

Kết quả điểm bài viết: ……

Kết quả điểm thuyết trình: ………

Tổng điểm: ………

Hà Nội, ngày 04 tháng 12 năm 2023

NHÓM TRƯỞNG

MỤC LỤC

I Khái quát chung về nguyên tắc đối xử quốc gia trong đầu tư quốc tế 1

1 Cơ sở pháp lý và nội dung của nguyên tắc đối xử quốc gia 1

2 Phạm vi áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia 1

3 Điều kiện áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia 2

1 Tiêu chí xác định vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia đối với hành vi phân

2 Áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia đối với sự phân biệt đối xử trên thực tế

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

(International Investment Agreement)

(Bilateral Investment Treaty)

(Free Trade Agreement)

(North American Free Trade Agreement)

(National Treatment)

MỞ ĐẦU

Trong bối cảnh toàn cầu hóa kinh tế hiện nay, tính đến hết năm 2022, có hơn 36.000 dự án đầu tư đang hoạt động tại Việt Nam với tổng vốn 441 tỷ USD.1

Điều này thể hiện sức hấp dẫn của thị trường Việt Nam với giới ĐTQT nhưng cũng đặt ra trách nhiệm phải tạo điều kiện pháp lý thuận lợi cho các NĐT nước ngoài của Việt Nam Trên thực tế, tiêu chuẩn đối xử với NĐT nước ngoài là một vấn đề dễ dẫn đến

tranh chấp Bài làm sau đây của nhóm sẽ đi sâu phân tích vụ kiện S.D Myers, Inc v Canada để làm rõ nguyên tắc NT đã được áp dụng đối với hành vi PBĐX theo pháp

luật (de jure) và PBĐX trên thực tế (de facto) như thế nào, từ đó rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt Nam về nguyên tắc này trong ĐTQT

NỘI DUNG

I Khái quát chung về nguyên tắc đối xử quốc gia trong đầu tư quốc tế

1 Cơ sở pháp lý và nội dung của nguyên tắc đối xử quốc gia

Nguyên tắc NT trong ĐTQT được quy định trong các IIAs, BITs và các điều khoản về đầu tư trong các FTAs cụ thể Tuy lời văn quy định trong các hiệp định có

sự khác nhau nhưng nhìn chung, nội dung cơ bản của nguyên tắc này quy định về việc đối xử bình đẳng của chính phủ nước tiếp nhận đầu tư đối với NĐT nước ngoài so với NĐT trong nước trong những “trường hợp tương tự” hoặc “hoàn cảnh tương tự” Sự không PBĐX này thể hiện trong việc NĐT nước ngoài phải được nhận sự ưu đãi không kém thuận lợi hơn NĐT nội địa trong các hoạt động định đoạt khoản đầu tư của mình như thành lập, vận hành, sáp nhập, bán lại,

2 Phạm vi áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia

Không phải tất cả các hiệp định đều có quy định giống nhau về phạm vi áp dụng của nguyên tắc NT Đa số các hiệp định quy định rằng phạm vi áp dụng của nguyên tắc này chỉ giới hạn ở các khoản đầu tư đã được xác lập, nghĩa là NĐT chỉ được hưởng

ưu đãi sau khi đã thành lập khoản đầu tư tại lãnh thổ của nước tiếp nhận Tuy nhiên,

1 Việt Đức & Lê Tuyết (2023), “Vị thế FDI tại Việt Nam sau 35 năm mở cửa”, Báo điện tử VNExpress, truy cập

ngày 23/11/2023

một số hiệp định lại mở rộng phạm vi hơn khi cho phép NĐT nước ngoài hưởng ưu đãi ngay từ trước giai đoạn thành lập khoản đầu tư và sau đầu tư Việc quy định nguyên tắc NT được áp dụng trong phạm vi nào tùy thuộc vào sự giải thích lời văn và ý định của các bên kí kết trong từng hiệp định cụ thể Ngoài ra, nguyên tắc NT thường được

áp dụng đối với cả hành vi PBĐX theo pháp luật (de jure) và PBĐX trên thực tế (de facto).2 PBĐX theo pháp luật (de jure) là hành vi ban hành văn bản pháp luật hoặc chính sách mang tính phân biệt PBĐX trên thực tế (de facto) là sự vi phạm trong việc

áp dụng quy định pháp luật hay thực thi chính sách một cách thiên vị, không nhất quán Việc áp dụng này sẽ được làm rõ trong phần phân tích vụ việc cụ thể ở các phần sau

3 Điều kiện áp dụng nguyên tắc đối xử quốc gia

Nguyên tắc NT đặt ra nghĩa vụ không PBĐX trong những “hoàn cảnh tương tự” giữa NĐT trong nước và nước ngoài Tuy nhiên, hoàn cảnh của các NĐT nước ngoài

và trong nước thường không giống nhau Vì vậy, điều kiện quan trọng để áp dụng nguyên tắc này là phải xác định và so sánh các NĐT có ở trong “hoàn cảnh tương tự” hay không, từ đó nước tiếp nhận đầu tư dành cho họ và các khoản đầu tư của họ những

ưu đãi hợp lý theo tiêu chuẩn của nguyên tắc đối xử quốc gia Việc giải thích thuật ngữ “hoàn cảnh tương tự” có sự khác nhau tùy vào lời văn cụ thể của từng hiệp định,

sự giải thích của các bên và của cơ quan giải quyết tranh chấp

II Phân tích án lệ S.D Myers, Inc v Canada

1 Tóm tắt vụ tranh chấp

1.1 Các bên trong vụ tranh chấp

Nguyên đơn: S.D.Myers, Inc - SDMI (nhà đầu tư)

Bị đơn: Chính phủ Canada (chính phủ nước tiếp nhận đầu tư)

Cơ quan giải quyết tranh chấp: Trọng tài NAFTA

Năm giải quyết tranh chấp: 1998

2 Hanoi Law University (2017), International Investment Law Textbook, Youth Publishing House, Hanoi (Giáo

trình Luật Đầu tư quốc tế song ngữ Anh - Việt do EU tài trợ trong khuôn khổ Dự án EU-Việt Nam MUTRAP III)

1.2 Nội dung vụ tranh chấp

Nguyên đơn, S.D Myers, Inc (SDMI) - Tập đoàn của Hoa Kỳ, một trong những hoạt động kinh doanh cốt lõi của SDMI là xử lý PCB, một hợp chất hóa học nguy hiểm cho môi trường được sử dụng chủ yếu trong các thiết bị điện Năm 1980, SDMI

đã thành lập một công ty con tại Canada - Myers Canada để thu gom chất thải PCB ở Canada sau đó nhập khẩu về Hoa Kỳ để xử lý

Năm 1995, Hoa Kỳ cấp cho SDMI giấy phép trong thời gian 25 tháng để nhập khẩu PCB từ Canada Ngay sau đó, Canada đã ban hành Lệnh cấm xuất khẩu chất thải PCB sang Hoa Kỳ, do đó ngăn SDMI và các NĐT vào Canada thực hiện hoạt động kinh doanh mà họ dự định Lệnh cấm có hiệu lực trong khoảng 16 tháng (28/11/1995 đến tháng 02/1997) Tháng 2/1997, Canada đã mở cửa biên giới, cho phép SDMI xuất khẩu chất thải PCB từ Canada sang Hoa Kỳ Tuy nhiên, chỉ sau 5 tháng, Canada lại đóng cửa biên giới một lần nữa và dẫn đến hoạt động của SDMI không thể thực hiện như ý định ban đầu của họ khi đầu tư vào Canada

SDMI đã đệ đơn khởi kiện Canada theo Hiệp định NAFTA và cáo buộc rằng lệnh cấm xuất khẩu chất thải có PCB của Canada đã vi phạm nghĩa vụ 4 nguyên tắc: Đối xử quốc gia (Điều 1102), Tiêu chuẩn đối xử tối thiểu (Điều 1105), Yêu cầu thực hiện (Điều 1106), Quốc hữu hoá tài sản (Điều 1110)

1.3 Vấn đề pháp lý

Liên quan đến nguyên tắc NT, vấn đề pháp lý đặt ra là liệu rằng hành vi của Chính phủ Canada có thuộc phạm vi và vi phạm nguyên tắc NT trong Hiệp định thương mại

tự do Bắc Mỹ mà Canada và Hoa Kỳ là thành viên hay không

1.4 Luật áp dụng

Hiệp định Thương mại Tự do Bắc Mỹ (NAFTA)

Quy tắc trọng tài UNCITRAL 1976 (UNCITRAL Arbitration Rules 1976)

1.5 Kết luận

HĐTT kết luận rằng việc Canada ban hành Lệnh cấm xuất khẩu chất thải PCB vi phạm Điều 1102 NAFTA về nguyên tắc NT và Canada phải bồi thường cho SDMI

2 Lập luận của các bên trong tranh chấp

2.1 Lập luận của nguyên đơn

SDMI viện dẫn Điều 1102 NAFTA và cho rằng Canada đã vi phạm nguyên tắc

NT Theo điều 1102(2) NAFTA, nguyên tắc NT đảm bảo rằng tất cả các NĐT trong nước lẫn nước ngoài đều được đối xử bình đẳng và không bị PBĐX

SDMI khẳng định Lệnh tạm thời đã PBĐX đối với các nhà khai thác và xử lý chất thải của Hoa Kỳ hoạt động ở Canada, bằng cách ngăn họ xuất khẩu chất thải PCB

bị ô nhiễm để xử lý tại Hoa Kỳ Do đó, các công ty xử lý chất thải của Hoa Kỳ không được phép hoạt động ở Canada theo cách tương tự như các công ty xử lý chất thải PCB của Canada Nói cách khác, Canada đã hạn chế hoạt động kinh doanh của SDMI một cách tùy tiện và PBĐX

Hơn nữa, SDMI cho rằng khi ban hành Lệnh cấm, Canada nhận thức được SDMI

đã hoạt động ở Canada và phân phối, xử lý chất thải PCB bị ô nhiễm tại Hoa Kỳ Rõ ràng là Canada biết rằng lệnh cấm xuất khẩu sẽ ảnh hưởng đến SDMI và khoản đầu

tư vào Canada Theo SDMI, Lệnh tạm thời là một biện pháp của chính phủ, rõ ràng

và trực tiếp nhằm cấm xuất khẩu chất thải PCB của Canada sang Hoa Kỳ bởi một công ty xử lý chất thải PCB của Hoa Kỳ SDMI cho rằng đây là hành vi PBĐX đối với họ với tư cách là một NĐT Hoa Kỳ đang tích cực hoạt động và cạnh tranh trong thị trường Canada

Vì những lẽ trên, SDMI khẳng định Lệnh cấm xuất khẩu PCB là một sự PBĐX trá hình nhằm vào SDMI vì đã hạn chế hoạt động và ảnh hưởng đến khoản đầu tư của

họ tại Canada Trong khi đó, các công ty xử lý chất thải PCB của Canada được đối xử tốt hơn vì vẫn được phép thực hiện hoạt động kinh doanh của mình mà không bị cản trở

2.2 Lập luận của bị đơn

Bị đơn cho rằng Lệnh cấm được ban hành vì Canada tin rằng PCB gây nguy hiểm đến sức khỏe và môi trường khi xuất khẩu nếu không được vận chuyển và xử lý một

cách phù hợp, an toàn Các bên trong tranh chấp đều thừa nhận rằng PCB có độc tính cao, gây hại cho sức khỏe con người và môi trường

Ngoài ra, Canada cho rằng quyết định đột ngột và đáng ngạc nhiên của Cơ quan Bảo vệ Môi trường Hoa Kỳ (US EPA) đã mở cửa biên giới Hoa Kỳ và yêu cầu Canada phải hành động nhanh chóng, kịp thời Trong hoàn cảnh đó, Canada không có nghĩa

vụ phải tham vấn ý kiến

Cuối cùng, Canada khẳng định các hành động của mình tuân thủ luật pháp trong nước và các nghĩa vụ quốc tế mà Canada đã cam kết Canada là thành viên của Công ước Basel Công ước này quy định nghĩa vụ của Canada là đảm bảo phải có đầy đủ

cơ sở xử lý PCB trong lãnh thổ của mình và giảm thiểu sự di chuyển xuyên biên giới của PCB xuống mức tối thiểu, do đó, chính sách của chính phủ liên bang là các chất PCB của Canada nên được xử lý trong nước

Tóm lại, Canada cho rằng không có bất kỳ sự thiếu thiện chí PBĐX nào khi ban hành và thực hiện Lệnh cấm xuất khẩu Canada không chấp nhận yêu cầu bồi thường thiệt hại và thậm chí còn cho rằng SDMI đang phóng đại mức độ thiệt hại một cách quá mức

2.3 Phán quyết của Hội đồng trọng tài

Trong vụ việc này, ngữ cảnh pháp lý của Điều 1102 NAFTA bao gồm các điều khoản trong NAFTA, Hiệp định hợp tác môi trường NAAEC và các nguyên tắc của NAAEC Theo đó, các quốc gia có quyền thiết lập mức độ bảo vệ môi trường cao, không cần phải thỏa hiệp các tiêu chuẩn về môi trường để phù hợp với lợi ích kinh tế, chính trị của quốc gia khác và cần tránh gây ra sự méo mó về thương mại Do vậy, HĐTT kết luận việc giải thích cụm từ "hoàn cảnh tương tự" theo Điều 1102 cần xem xét ngữ cảnh của NAFTA, trong đó có sự quan tâm đến môi trường và yêu cầu tránh bóp méo thương mại mà không biện minh bằng sự quan tâm đến môi trường hay các lợi ích công khác Đặt trên cơ sở của nguyên tắc NT về "hoàn cảnh tương tự" giữa NĐT trong nước và NĐT nước ngoài, HĐTT nhận định: trong các tình huống tương

tự, việc so sánh giữa các doanh nghiệp do nước ngoài kiểm soát chỉ có giá trị nếu nó

được thực hiện giữa các doanh nghiệp hoạt động trong cùng lĩnh vực Khái niệm "hoàn cảnh tương tự" đòi hỏi việc kiểm tra các doanh nghiệp trong cùng "một lĩnh vực" (same sector), bao gồm khái niệm "lĩnh vực kinh tế" (economic sector) và "lĩnh vực kinh doanh" (business sector) Từ góc độ kinh doanh, rõ ràng SDMI và Myers Canada

ở “trong hoàn cảnh tương tự” với các doanh nghiệp tại Canada, mà cụ thể là Chem-Security và Cintec, vì tất cả họ đều tham gia vào việc cung cấp dịch vụ xử lý chất thải PCB.3

Vì thế, để có thể kết luận hành vi của Canada có vi phạm nguyên tắc NT hay không, HĐTT đánh giá vai trò của ý định bảo hộ qua các yếu tố sau: (1) Về tác động thực tế, biện pháp có tạo ra sự chênh lệch lợi ích giữa NĐT trong nước và nước ngoài không; (2) Về hình thức, biện pháp đó có vẻ như có lợi cho doanh nghiệp nội địa hơn

là những NĐT nước ngoài được bảo vệ bởi hiệp ước liên quan hay không.4 Trong tranh chấp này, HĐTT cho rằng Chính phủ Canada quan tâm đến việc đảm bảo một phần sức mạnh kinh tế của ngành công nghiệp Canada, vì quốc gia này muốn duy trì khả năng xử lý PCB nội địa trong tương lai Đây là một mục tiêu chính đáng, phù hợp với Công ước Basel Tuy nhiên, sau khi xem xét tất cả các bằng chứng, tài liệu và chứng thực trước đó, HĐTT nhận thấy không có một mục tiêu bảo vệ môi trường nào được thể hiện trong quyết định như Canada đã nêu Trái lại, Lệnh cấm tạm thời và Lệnh cuối cùng ưu đãi doanh nghiệp nội địa tại Canada hơn NĐT nước ngoài, chủ yếu nhằm bảo hộ ngành công nghiệp xử lý PCB của Canada khỏi sự cạnh tranh của Hoa Kỳ Có bằng chứng mạnh cho thấy công ty trong nước xử lý PCB của Canada đã tích cực trong việc vận động hành lang Thủ tướng cho việc áp dụng lệnh cấm xuất khẩu và do đó đã ngăn chặn Myers tham gia thị trường Canada, chứ không phải các công ty môi giới chất thải nào khác Hơn nữa, có nhiều phương thức khác để bảo vệ môi trường, sức khỏe con người khi xử lý PCB hơn là những biện pháp mà Canada

đã áp dụng Ngoài ra, trong các quyết định của Canada yêu cầu không được xử lý chất

3 S.D Myers, Inc v Government of Canada, UNCITRAL [1998], đoạn 248 và đoạn 251

4 S.D Myers, Inc v Government of Canada, UNCITRAL [1998], đoạn 252 và đoạn 255

thải PCB bằng hình thức chôn lấp và thực tiễn là SDMI đã không sử dụng các phương pháp chôn lấp này như trong khuyến cáo của quyết định Như vậy, SD Myers và cơ

sở đầu tư của bên này tại Canada bị ngăn cản thực hiện hoạt động kinh doanh dự kiến Đây là một tác động thực tế gây bất lợi rõ ràng so với các đối thủ cạnh tranh tại Canada HĐTT kết luận việc ban hành một biện pháp nào đó nhằm bảo vệ môi trường cũng có thể bao gồm một động cơ gián tiếp nào đó, nhưng những phương pháp Canada đặt ra

đã vi phạm các cam kết quốc tế, cụ thể là Điều 1102 NAFTA về nguyên tắc NT

III Bình luận về án lệ S.D Myers, Inc v Canada

1 Tiêu chí xác định vi phạm nguyên tắc đối xử quốc gia đối với hành vi phân biệt đối xử theo pháp luật (de jure)

Có nhiều quan điểm khác nhau liên quan đến việc xác định một hành vi có vi phạm nguyên tắc NT trong đầu tư quốc tế, tùy thuộc phần lớn vào các từ ngữ diễn giải nguyên tắc NT trong BITs, IIAs, FTAs và cách giải thích của HĐTT Trong án lệ Myers v Canada, HĐTT đã xem xét liệu hành vi của Canada có tồn tại sự PBĐX trên pháp luật giữa NĐT nước ngoài và NĐT trong nước hay không dựa vào làm

rõ một số khía cạnh sau:

Thứ nhất, về khái niệm “hoàn cảnh tương tự” theo nguyên tắc NT, HĐTT

đã tiếp cận khái niệm về nghĩa vụ PBĐX và hoàn cảnh tương tự theo nghĩa hẹp Nghĩa là, NĐT nước ngoài và NĐT trong nước phải cùng đầu tư trong một một

“lĩnh vực kinh tế” (economic sector) hoặc “lĩnh vực thương mại” (business sector) Tuy nhiên, khái niệm “lĩnh vực” (sector) là khá rộng và là một khái niệm mang tính khái quát, vì vậy việc đánh giá hoàn cảnh tương tự có thể khác nhau, tùy thuộc vào hoàn cảnh thực tiễn của vụ kiện 5

Thứ hai, để xác định liệu có xảy ra sự vi phạm nguyên tắc NT hay không, HĐTT đã có cái nhìn tổng quan khi xem xét ngữ cảnh pháp lý của Điều 1102 NAFTA và dựa trên những tiêu chí cả về hình thức và về thực tế Theo đó, việc các quốc gia bảo vệ môi trường, thể hiện dưới dạng “sự cần thiết để bảo vệ sức

5 Xem các án lệ Occidental Exploration and Production Company v Ecuador, Pope & Talbot Inc v Canada