Để tìm hiểu rõ hơn các quy định điều chỉnh về vấn đề tham nhũng trong lĩnh vực mua sắm chính phủ trong các Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO, Nhóm 2 lựa chọn đề tài “Vấn đề chống tham
Trang 1BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI
BÀI TẬP NHÓM MÔN: PHÁP LUẬT VỀ MUA SẮM CHÍNH PHỦ
ĐỀ SỐ 5: Vấn đề chống tham nhũng trong lĩnh vực mua sắm chính phủ và vai trò của các Hiệp định mua sắm chính
phủ trong WTO
Trang 2
M ỤC LỤC
A MỞ ĐẦU 3
B NỘI DUNG 3
I NHẬN DIỆN THAM NHŨNG TRONG MUA SẮM CHÍNH PHỦ 3
1 Khái quát về vấn đề tham nhũng trong mua sắm chính phủ 3
2 Nguyên nhân của vấn đề tham nhũng trong mua sắm chính phủ 4
3 Biểu hiện của tham nhũng trong mua sắm chính phủ 5
II CÁC QUY ĐỊNH VỀ PHÒNG, CHỐNG THAM NHŨNG TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH MUA SẮM CHÍNH PHỦ CỦA WTO 7
1 Khái quát về các quy định liên quan đến phòng, chống tham nhũng trong các Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO 7
2 Vai trò của Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO trong vấn đề phòng, chống tham nhũng 8
III THỰC TRẠNG VẤN ĐỀ THAM NHŨNG TRONG MUA SẮM CHÍNH PHỦ 9
IV GIẢI PHÁP NÂNG CAO VIỆC PHÒNG, CHỐNG THAM NHŨNG TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH MUA SẮM CHÍNH PHỦ CỦA WTO 11
1 Đối với các quốc gia nói chung 11
2 Đối với Việt Nam nói riêng 12
C KẾT LUẬN 13
DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 14
Trang 3DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
Agreement on Government Procurement) UNODC Văn phòng Liên Hợp Quốc về chống Ma túy
và Tội phạm OECD Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế
Trang 4A. M Ở ĐẦU
Mua sắm công có vai trò rất quan trọng đối với sự phát triển của mỗi quốc gia,
là chìa khóa để phân phối hàng hóa và dịch vụ quan trọng cho xã hội, trong phát triển các lĩnh vực chủ chốt Tuy nhiên, mua sắm công lại là một trong những lĩnh vực hàm chứa nhiều nguy cơ tham nhũng nhất bởi đây là một trong những lĩnh vực thuộc quản lý nhà nước, bất cứ ngành quản lý nhà nước nào cũng phải mua sắm công Hội nhập lĩnh vực mua sắm công trong những năm qua đã trở thành xu hướng phát triển tất yếu trên thế giới Việc tăng cường hoạt động đàm phán ký kết các hiệp định thương mại tự do có nội dung mua sắm công đã khẳng định ý chí, mục tiêu của các quốc gia trong việc xây dựng môi trường mua sắm công thực sự minh bạch, hiệu quả, phù hợp chuẩn mực và thông lệ quốc tế Để tìm hiểu rõ hơn các quy định điều chỉnh về vấn đề tham nhũng trong lĩnh vực mua sắm chính phủ
trong các Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO, Nhóm 2 lựa chọn đề tài “Vấn
đề chống tham nhũng trong lĩnh vực mua sắm chính phủ và vai trò của các Hiệp định mua sắm chính phủ của WTO” để phân tích
Tham nhũng là hiện tượng xã hội tiêu cực có tính lịch sử, gắn liền với sự ra đời và phát triển của bộ máy Nhà nước Ở mỗi giai đoạn phát triển của từng quốc gia, khái niệm tham nhũng cũng đưa ra tương ứng theo từng thời kỳ, do đó khó có thể có một khái niệm chung nhất về tham nhũng
Tại Việt Nam, Theo khoản 1 Điều 3 Luật Phòng, chống tham nhũng 2018, tham nhũng là hành vi của người có chức vụ, quyền hạn đã lợi dụng chức vụ,
Trang 5quyền hạn đó vì vụ lợi Mục đích cơ bản của mua sắm công là đạt được hàng hóa
và dịch vụ ở mức giá thấp nhất có thể hoặc nói chung là đạt được giá trị đồng tiền tốt nhất thông qua việc thúc đẩy cạnh tranh hiệu quả giữa các nhà cung cấp Tuy nhiên, các doanh nghiệp có thể sẽ tìm cách thoát khỏi áp lực cạnh tranh thông qua
sự cấu kết (thông đồng), sự thao túng luật và quy định để bỏ qua đấu thầu cạnh tranh, bỏ qua cơ chế giám sát bổ sung và hối lộ Cho nên, có thể nói, “Mua sắm công là một trong những lĩnh vực quản lý công có nhiều nguy cơ tham nhũng Nguy cơ này ngày càng gia tăng khi mà bất cứ ngành quản lý nhà nước nào cũng phải mua sắm và các cấp quản lý đều có chức năng mua sắm.”1
Thứ nhất, một bộ phận cán bộ, công chức được giao nhiệm vụ mua sắm và có
thẩm quyền quyết định việc mua sắm công thực hiện không đúng quy định pháp luật về đấu thầu, đặc biệt là khâu lập giá kế hoạch; chưa cung cấp thông tin đầy
đủ, thực hiện công khai, minh bạch về quá trình mua sắm
Thứ hai, pháp luật đấu thầu hiện hành quy định một số trường hợp được chỉ
định thầu, tuy nhiên, đây lại chính là kẽ hở lớn để các đối tượng có quyền hạn trong công tác tổ chức đấu thầu lợi dụng, thông đồng, móc ngoặc với các doanh nghiệp bên ngoài để thực hiện chỉ định thầu đối với các gói thầu cấp bách, đặc thù Ngoài ra, lỗ hổng trong quy định của pháp luật về quy trình chỉ định thầu - chỉ định thầu rút gọn cũng là một yếu tố tạo điều kiện thuận lợi cho các đối tượng lợi dụng để trục lợi
Thứ ba, thông đồng với thẩm định giá để nâng khống giá trị gói thầu Trên
thực tế, nếu chỉ nhìn vào hồ sơ đấu thầu thì tất cả đều đúng quy trình, chỉ khi đi
https://www.mpi.gov.vn/portal/Pages/2012/Kinh-nghiem-quoc-te-ve-phong-ngua-tham-nhung-trong-253735.aspx
Trang 6sâu vào phá án thì mới phát hiện được sự thông đồng một cách tinh vi giữa chủ đầu tư, đơn vị tư vấn, đơn vị thẩm định giá và đơn vị trúng thầu đã thổi giá tăng gấp nhiều lần so với giá trị thực thông qua các chứng thư thẩm định Cũng có thể thấy pháp luật đã trao cho tổ chức thẩm định giá chức năng quá lớn2, trong khi các quy định về hậu kiểm kết quả thẩm định còn rất hạn chế3
a Xác định dựa trên các nhà thầu tham gia đấu thầu
Quy trình mua sắm công gồm nhiều giai đoạn, từ giai đoạn lập dự án đến giai đoạn thông báo mời thầu, sơ tuyển nhà thầu, nghiên cứu, trình hồ sơ; đấu thầu; xét thầu, hậu tuyển và trao hợp đồng; thực hiện, quản lý và giám sát hợp đồng Trên thực
tế, giai đoạn nào trong quy trình mua sắm công cũng có thể phát sinh nguy cơ tham nhũng Qua đó, một số hình thức tham nhũng được hình thành như:
– Ép thầu là khi một hoặc nhiều nhà thầu bỏ cuộc không đấu thầu do bị một nhà thầu khác ép buộc Trong một số trường hợp, quan chức nhà nước ép các nhà thầu không tham gia đấu thầu hoặc rút hồ sơ dự thầu đã nộp trước đó để một nhà thầu được chỉ định sẽ thắng thầu Đơn vị không tham gia thầu có thể nhận được hợp đồng phụ từ đơn vị thắng thầu hoặc được "lót tay" vì không tham gia đấu thầu – Thông thầu là khi các nhà thầu cấu kết với nhau nộp hồ sơ dự thầu có giá cao, vượt giá gói thầu để một nhà thầu được ưu ái thắng thầu Thông thường,
"những đơn vị trượt thầu" được đơn vị thắng thầu "đền đáp", hưởng một phần nhỏ lợi ích từ hợp đồng
3“Bắt mạch” chiêu trò lách luật trong hoạt động đấu thầu, ĐBQH Nguyễn Thị Thủy
https://quochoi.vn/hoatdongdbqh/Pages/tin-hoat-dong-dai-bieu.aspx?ItemID=70405
Trang 7– Chia chác khách hàng là khi các bên thống nhất với nhau chia khách hàng hoặc vùng địa lý để không đấu thầu cạnh tranh với nhau hoặc khi có thông báo mời thầu chỉ gửi hồ sơ dự thầu sau khi đã thông đồng với nhau
– Bỏ giá thầu thấp rồi tăng lên là khi doanh nghiệp được chỉ định đưa ra giá thầu thấp nhất, nhưng sau khi đã được trao hợp đồng thì doanh nghiệp lại chỉnh sửa hợp đồng với giá tăng lên, phần chi phí lợi nhuận đó sẽ được nhà thầu dùng một phần để chia cho quan chức nhà nước phụ trách
b Xác định dựa trên các quan chức Nhà nước phụ trách việc mua sắm công
Bên cạnh những hành vi nêu trên, các quan chức mua sắm công còn có thể thao túng luật và quy định để bỏ qua đấu thầu cạnh tranh, bỏ qua các cơ chế giám sát
bổ sung qua một số hình thức như:
– Đặt ra các quy định của hợp đồng được thiết kế theo cách có lợi cho một doanh nghiệp (đưa hối lộ) cụ thể
– Dàn xếp thầu: đưa ra những yêu cầu kỹ thuật mà chỉ có một nhà thầu nào
đó đáp ứng được; thông tin nội bộ được cung cấp cho một nhà thầu được ưu ái để thắng thầu với giá thấp nhất; cho nhà thầu được ưu ái tiếp cận với các hồ sơ đấu thầu trước khi chính thức công bố thầu
– Chia nhỏ hợp đồng có giá trị cao thành một số hợp đồng nhỏ hơn, để giá trị của hợp đồng này giảm xuống dưới ngưỡng giá trị yêu cầu hợp đồng phải được
mở đấu thầu để cạnh tranh
– Gộp nhiều hợp đồng khác nhau lại với nhau để tạo ra một gói thầu phức tạp đến mức chỉ một doanh nghiệp (đưa hối lộ) cụ thể mới có thể thực hiện và do đó
có thể được sử dụng để tránh các thủ tục đấu thầu thực sự cạnh tranh.4
4Kinh nghiệm quốc tế về phòng ngừa tham nhũng trong mua sắm công, TS Thaveeporn Vasavakul, Bộ Kế hoạch và Đầu tư
https://www.mpi.gov.vn/portal/Pages/2012/Kinh-nghiem-quoc-te-ve-phong-ngua-tham-nhung-trong-253735.aspx
Trang 8II CÁC QUY ĐỊNH VỀ PHÒNG, CHỐNG THAM NHŨNG TRONG CÁC HIỆP ĐỊNH MUA SẮM CHÍNH PHỦ CỦA WTO
1 Khái quát v ề các quy định liên quan đến phòng, chống tham nhũng trong
Các quy định liên quan đến tham nhũng trong lĩnh vực mua sắm chính phủ được quy định tại Hiệp định Mua sắm Chính Phủ (GPA- Agreement on Government Procurement) của WTO.Cho đến nay, GPA là thoả thuận ràng buộc
về mặt pháp lí duy nhất trong WTO tập trung vào chủ đề mua sắm của chính phủ Nội dung chính tập trung vào việc xác định rõ nguyên tắc không phân biệt đối xử
và công khai, minh bạch và công bằng thủ tục Ba nguyên tắc chính này đã thể hiện nội dung phòng, chống tham nhũng của GPA5 Ngoài ra, hiệp định còn chú ý vào lợi ích tổng thể của việc tự do hóa mua sắm chính phủ; đồng thời hiệp định cũng quy định cụ thể về thủ tục, quá trình đấu thầu mua sắm công6 Hiện nay, có hai phiên bản hiệp định GPA là GPA 1994 và GPA 2012 Trong phiên bản sau, GPA được kết cấu lại và điều chỉnh diễn đạt nhằm đơn giải hóa và dễ hiểu hơn Tuy nhiên, sự khác biệt của GPA 2012 nằm ở mục tiêu mới thêm vào so với phiên bản 1994 GPA năm 2012 khi đã khẳng định rõ việc tham gia vào Hiệp định không chỉ mở ra cho các quốc gia thành viên cơ hội tiếp cận thị trường, tránh bị phân biệt đối xử mà còn là cam kết về loại trừ tham nhũng7.Để làm rõ mục tiêu này, Hiệp định đã tham chiếu đến Công ước của Liên hợp quốc về chống tham nhũng (United
Trường Đại học Luật Hà Nội
6Hỗ trợ hiểu biết về mua sắm chính phủ trong WTO, Thúy Hiền, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, https://www.vietnamplus.vn/ho-tro-hieu-biet-ve-mua-sam-chinh-phu-trong-wto/91331.amp
đến mua sắm chính phủ, về việc thực hiện mua sắm theo cách thức minh bạch và không phân biệt đối xử và về việc tránh những xung đột lợi ích và hành vi tham những, tuân theo các văn kiện quốc tế có thể được áp dụng, ví dụ như Công ước của Liên hợp
qu ốc vế chống tham nhũng”
Trang 9Nations Convention against Corruption - UNCAC) Quốc gia khi là thành viên GPA năm 2012 không chỉ giúp mở ra cơ hội tiếp cận thị trường, tránh bị phân biệt đối xử mà còn là cam kết về phòng chống tham nhũng Mục tiêu mới này có thể trở thành lý do thêm động lực cho các quốc gia đang phát triển tham gia và Hiệp định này
chống tham nhũng
Có thể nói rằng, các quy định với mục đích phòng, chống tham nhũng trong các hiệp định GPA được xem như là một phương thức nhằm xóa bỏ vấn đề tham nhũng, hối lộ diễn ra trong khu vực thương mại quốc tế và đầu tư quốc tế Sự xuất hiện của những quy định này không xuất phát từ lý do rằng tham nhũng là hành vi trái đạo đức và các cam kết phòng, chống tham nhũng là công cụ để khắc phục hành vi trái đạo đức này Hơn nữa, cũng không phải chỉ vì tham nhũng đi ngược lại với nguyên tắc pháp quyền và yêu cầu dân chủ nên trong các hiệp định GPA phải có điều khoản chống tham nhũng để bảo đảm thực hiện pháp quyền và dân chủ
Bên cạnh đó, lợi ích của việc gia nhập Hiệp định GPA là lợi ích thương mại
từ việc tiếp cận có bảo đảm tới các thị trường mua sắm của các nước tham gia Hiệp định và tránh bị tác động bởi những biện pháp bảo hộ vì mua sắm công là hoạt động sử dụng ngân sách công thường xuyên để mua hàng hóa công cộng8 Và
khi tiếp cận một hệ thống mua sắm chính phủ, yếu tố minh bạch thường được xem
xét đầu tiên, do yếu tố này “có khả năng thực hiện được một số mục tiêu đổi mới
như giảm tham nhũng, thúc đẩy tính nhất quán và hiệu quả của dịch vụ công, thúc
8
M ột số bình luận về các cam kết phòng, chống tham nhũng trong hiệp định CPTPP, BÙI THỊ QUỲNH TRANG - TRẦN
https://tapchitoaan.vn/public/mot-so-binh-luan-ve-cac-cam-ket-phong-chong-tham-nhung-trong-hiep-dinh-cptpp8173.html
Trang 10đẩy cạnh tranh và gia tăng giá trị đồng tiền, tạo ra hệ thống quản trị hiệu quả và không phân biệt đối xử”9 Việc quy định các nguyên tắc cần áp dụng trong quá trình mua sắm công sẽ giúp các nước phòng, chống tình trạng tham nhũng, minh bạch hóa trong thủ tục mua sắm chính phủ khi thủ tục đấu thầu diễn ra một cách công khai, cơ chế xử lý khiếu nại cũng trở nên nhanh chóng và hiệu quả hơn dưới các cam kết quốc tế Và để giảm thiểu những tác động tiêu cực, hạn chế sự bóp méo thương mại, việc thực hiện các nguyên tắc này cũng đảm bảo khả năng tiếp cận thị trường mua sắm Chính phủ của hàng hóa, dịch vụ và nhà cung cấp nước ngoài
PHỦ
Những quy định về phòng chống tham nhũng trong mua sắm chính phủ ở các Hiệp định GPA trong WTO đã được vạch ra cấp thiết, tương đối đầy đủ để phục
vụ cho việc ngăn chặn tham nhũng trong mua sắm công Tuy nhiên đi cùng với sự phát triển của nhân loại, tham nhũng trong mua sắm công hình thành ngày một tinh vi và phức tạp hơn, số lượng nhiều và quy mô thì ngày một lớn dần Lý do
cho điều này là bởi "khối lượng giao dịch và lợi ích tài chính bị đe dọa" cũng như
"sự phức tạp của quy trình, sự tương tác chặt chẽ giữa các quan chức nhà nước
và doanh nghiệp cũng như vô số các bên liên quan" (OECD, 2016) Minh chứng
cho điều này, theo UNODC, ước tính gian lận và tham nhũng có thể chiếm tới 10-25% tổng giá trị mua sắm công10 Theo Tổ chức Hợp tác và Phát triển Kinh tế (OECD), số tiền thất thoát do tham nhũng trong lĩnh vực mua sắm công hàng năm
9Việt Nam hướng tới tham gia Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) của WTO: những thách thức từ góc độ minh bạch hóa,
Tạp chí Quản lí và Kinh tế quốc tế Đại học Ngoại thương
10Chuyên gia quốc tế chỉ cách phát hiện tham nhũng trong mua sắm công, Bùi Ngọc Hà, Tạp chí Tuổi trẻ,
https://tuoitre.vn/chuyen-gia-quoc-te-chi-cach-phat-hien-tham-nhung-trong-mua-sam-cong-20180703210709777.htm
Trang 11là khoảng 2.000 tỷ USD trên phạm vi toàn cầu11 Theo Văn phòng Liên hợp quốc
về Ma túy và Tội phạm (UNODC), tham nhũng trong mua sắm công có thể là một vấn đề ở cả các nước phát triển và đang phát triển và 57% các vụ hối lộ nước ngoài
là do tham nhũng trong đấu thầu Một trường hợp điển hình cho việc tham nhũng được ghi nhận xảy ra trong lĩnh vực này là Operation Car Wash (vụ Odebrecht)
được Bộ Tư pháp Mỹ mô tả là " vụ hối lộ nước ngoài lớn nhất trong lịch sử " 12
Vụ án này liên quan đến các quan chức ở hơn 12 quốc gia và dẫn đến việc truy tố
và kết án một số quan chức của công ty
Hiện nay, Việt Nam đang là quan sát viên của GPA và đang cân nhắc trở thành thành viên chính thức của Hiệp định Tuy nhiên, hệ thống mua sắm chính phủ của Việt Nam hiện còn một số yếu kém trong đó mức độ tham nhũng còn cao Đó là một trong những thách thức chính ảnh hưởng đến khả năng đàm phán tự do hóa mua sắm chính phủ theo Hiệp định GPA Theo báo cáo nghiên cứu khảo sát về những vấn đề tồn tại, khó khăn và vướng mắc đối với doanh nghiệp khi tham gia đấu thầu công tại địa phương do Liên đoàn Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI) có khoảng 34,4% doanh nghiệp cho biết sẵn sàng chi trả chi phí ngoài quy định hay còn gọi là “hoa hồng” để tăng khả năng trúng thầu Điều này cho thấy tham nhũng trong đấu thầu, mua sắm tài sản công đang là vấn nạn Đặc biệt, trong bối cảnh đại dịch Covid-19 đang ngày ngày đe doạ an toàn, tính mạng của đại đa
số người dân, vụ việc gian lận đấu thầu trong mua sắm các thiết bị xét nghiệm phòng, chống dịch đã gây ra những hậu quả vô cùng nghiêm trọng, làm xói mòn lòng tin của nhân dân vào Đảng và Nhà nước Điển hình vụ án liên quan đến đấu
11Nâng cao năng lực phòng ngừa, phát hiện tham nhũng trong mua sắm công, Bùi Duy Tiến, Báo Công an Nhân dân,
https://cand.com.vn/Su-kien-Binh-luan-thoi-su/Nang-cao-nang-luc-phong-ngua-phat-hien-tham-nhung-trong-mua-sam-cong-i572910/
12
Corruption in public procurement, UNODC