Bảo lãnh trong hoạt động công chứng

Bài báo cáo này trình bày về khái niệm, vai trò và quy trình bảo lãnh trong hoạt động công chứng tại Việt Nam. Bảo lãnh là một hình thức đảm bảo cho việc thực hiện các nghĩa vụ pháp lý của các bên tham gia công chứng. Bảo lãnh có thể được thực hiện bởi các tổ chức tín dụng, các công ty bảo hiểm hoặc các tổ chức khác có năng lực pháp nhân. Bài báo cáo cũng phân tích những ưu điểm và khó khăn của việc áp dụng bảo lãnh trong hoạt động công chứng, cũng như đề xuất một số giải pháp để nâng cao hiệu quả và an toàn của hình thức này.

MỤC LỤC

I PHẦN MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu 1

2 Mục đích, nhiệm vụ, đối tượng nghiên cứu 1

2.1 Mục đích nghiên cứu 1

2.2 Nhiệm vụ 1

2.3 Đối tượng nghiên cứu 2

3 Cơ cấu của bài báo cáo 2

II NỘI DUNG 3

1 Khái niệm bảo lãnh và quy định của pháp luật về bảo lãnh 3

1.1 Khái niệm bảo lãnh và đặc điểm bảo lãnh 3

1.2 Quy định của pháp luật về bảo lãnh 4

2 Phân tích và giải quyết tình huống 7

2.1 Phân tích tình huống 7

2.2 Hướng giải quyết 8

3 Thực tiễn pháp luật bảo lãnh trong hoạt động công chứng, những sai sót thường gặp và kiến nghị hướng hoàn thiện pháp luật 8

3.1 Thực tiễn pháp luật bảo lãnh trong hoạt động công chứng, những sai sót thường gặp trong việc công chứng hợp đồng bảo lãnh 8

3.2 Kiến nghị hướng hoàn thiện pháp luật 10

III KẾT LUẬN 11

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 12

1

I PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu

“Tiền bạc chính là huyết mạch của công ty bạn , mặc dù tất cả chúng ta nên bước vào kinh doanh với niềm khao khát được làm những việc mình thích và tạo ra sự khác biệt cho những người mà chúng ta phục vụ thì tiền bạc vẫn là thứ không thể bỏ qua đây

là vấn đề chúng ta luôn cần phải quản lý và quan tâm thích đáng để dạt được thành công.” Robert Kiosaki đã nhấn mạnh như vậy rất nhiều lần trong cuốn sách nổi tiếng

“Dạy con làm giàu tập 1” để nói lên tầm quan trọng của tiền bạc đến vấn đề kinh doanh Một sự thật rằng, mọi nhà kinh doanh đều có những khoản nợ, một nhà kinh doanh thành công luôn tìm được cách để mở rộng nguồn vốn của mình, từ đó tiềm lực để mở rộng quy mô kinh doanh của bản thân

Hiểu được điều như vậy, anh Nguyễn Văn Thắng muốn vay nợ của ngân hàng X

số tiền 2 tỷ đồng, và có ý định nhờ anh Trần Văn Hải dùng căn nhà của anh Hải làm tài sản bảo lãnh cho khoản vay này của mình Dù nắm nhiều được những quy tắc kinh doanh, anh Thắng vẫn chưa hoàn toàn thông suốt về cách thức dùng tài sản làm vật bảo đảm cho khoản vay Khi thực hiện vay vốn tại tỏ chức tín dụng, ngoài khoản vay tín chấp, tín dụng bảo đảm dựa trên uy tín của cá nhân, tồn tại song song hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đối với khoản vay của người vay dựa trên tài sản Có nhiều hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác nhau, có thể kể đến như bảo lãnh, thế chấp, cầm cố,

ký cược, ký quỹ,… mỗi hình thức đều mang đặc điểm, tính chất khác nhau, đồng thời cũng gây nhẫm lẫn giữa các hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Bằng nội dung bài báo cáo này, có thể giải thích được cho anh Thắng những quy định về biện pháp bảo đảm nói chung và bảo lãnh nói riêng, để anh Thắng chọn cho mình hình thức vay vốn phù hợp Đồng thời đi sâu hơn, phân tích quy định về bảo lãnh trong lĩnh vực công chứng và những sai sót thường gặp trong việc công chứng hợp đồng bảo lãnh

2 Mục đích, nhiệm vụ, đối tượng nghiên cứu

2.1 Mục đích nghiên cứu

Sau khi tiến hành nghiên cứu cơ sở lý luận và các quy định về bảo lãnh trong pháp luật dân sự, đồng thời xem xét, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ trong hoạt động công chứng Qua bài báo cáo, có thể làm sáng

tỏ hơn một số vấn đề còn tồn tại trong hồ sơ bảo lãnh và những sai sót trong hoạt động công chứng bảo lãnh, cuối cùng là đóng góp ý kiến nhằm góp phần nhỏ bé cho việc dần

hoàn thiện chế định quan trọng này

2.2 Nhiệm vụ

- Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về khái niệm, các quy định của pháp luật

về bảo lãnh, quá trình phát triển của quy định bảo lãnh trong pháp luật Việt Nam;

2

- Nghiên cứu, phân tích, so sánh bảo lãnh với biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự khác là thế chấp, để nêu ra được vấn đề trong bài tập tình huống;

- Phân tích vấn đề được đặt ra về việc anh Nguyễn Văn Thắng ý định nhờ anh Trần Văn Hải dùng căn nhà của anh Hải làm tài sản bảo lãnh cho khoản vay này của mình, điểm chưa đúng và tìm hướng giải quyết;

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn hoạt động bảo lãnh và công chứng về bảo lãnh Từ đó kiến nghị sửa đổi, hoàn thiện các quy định của pháp luật về bảo lãnh

2.3 Đối tượng nghiên cứu

Có ý định vay nợ của ngân hàng X số tiền 2 tỷ đồng, anh Nguyễn Văn Thắng có ý định nhờ anh Trần Văn Hải dùng căn nhà của anh Hải làm tài sản bảo lãnh cho khoản vay này của mình Phân tích và giải quyết vấn đề

Những sai sót thường gặp trong việc công chứng hợp đồng bảo lãnh

3 Cơ cấu của bài báo cáo

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của đề tài gồm ba phần:

Khái niệm bảo lãnh và quy định của

pháp luật về bảo lãnh

Phân tích và giải quyết tình huống

Thực tiễn pháp luật bảo lãnh trong hoạt động công chứng, những sai sót thường gặp và kiến nghị hướng hoàn thiện pháp

luật

3

II NỘI DUNG

1 Khái niệm bảo lãnh và quy định của pháp luật về bảo lãnh

1.1 Khái niệm bảo lãnh và đặc điểm bảo lãnh

Trong cuốn Đại từ điển tiếng Việt của tác giả Nguyễn Như Ý, do Nhà xuất bản Văn hóa Thông tin xuất bản, thì bảo lãnh được hiểu là việc bảo đảm và chịu trách nhiệm trước pháp luật về người nào đó

Dưới góc độ luật học, bảo lãnh được khái niệm như sau: Điều 335 Bộ luật Dân sự

năm 2015 quy định: Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam

kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Các bên cũng có thể thỏa thuận chỉ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Nghĩa vụ của bảo lãnh bao gồm tiền nợ gốc, tiền lãi, tiền phạt vi phạm và tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Từ quy định này đã thể hiện đầy đủ bản chất, đặc điểm của hoạt động bảo lãnh việc thực hiện nghĩa vụ dân sự

Như vậy, khái niệm bảo lãnh cho dù có được nhìn nhận dưới góc độ nào (dưới góc

độ ngôn ngữ hay luật học) thì cũng có những đặc điểm cơ bản sau:

- Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh (thông thường là người có nghĩa vụ) nếu như người sau này không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ Người thứ ba ở đây có thể là cá nhân, pháp nhân, thông thường người thứ ba, nếu là cá nhân thì phải là người có uy tín,

có khả năng kinh tế và là người có quan hệ thân thiết với người được bảo lãnh Ví dụ: cha mẹ bảo lãnh cho con; con cái bảo lãnh cho cha mẹ; anh chị em bảo lãnh cho nhau; bạn bè thân hữu bảo lãnh cho nhau Tóm lại, trên thực tế thông thường người đứng ra bảo lãnh với người được bảo lãnh phải là những người có quan hệ đặc biệt

- Đối với bên bảo lãnh là pháp nhân: pháp nhân có thể đứng ra bảo lãnh cho pháp nhân khác trong việc thực hiện nghĩa vụ, cũng có thể bảo lãnh cho cá nhân Thông thường, một pháp nhân nếu không phải là một tổ chức tín dụng, có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì phải là doanh nghiệp có liên quan mật thiết với người được bảo lãnh

Ví dụ: Tổng Công ty bảo lãnh cho một hợp đồng tín dụng của Công ty thành viên; Công

ty mẹ bảo lãnh cho một hợp đồng sản xuất của một Công ty con với các tổ chức tín dụng

có hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp thì bảo lãnh là một nghiệp vụ, một loại dịch vụ và

có thù lao

- Bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân Như đã nói ở trên, bản chất của bảo lãnh không phải là việc người bảo lãnh bằng danh dự, uy tín của mình, mà thực chất

4

bằng toàn bộ khối tài sản của mình để cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh nếu người sau này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ Trong bảo lãnh - bảo đảm đối nhân, cái mà người nhận bảo lãnh quan tâm là người đứng ra bảo lãnh và khả năng tài chính của anh ta (toàn bộ khối tài sản mà người bảo lãnh có)

mà không hướng vào một tài sản cụ thể nào Ngược lại, bảo đảm đối vật (cầm cố, thế chấp) cái mà người có quyền quan tâm là tài sản cụ thể đưa ra cầm cố, thế chấp chứ không phải là khối tài sản chung của người có nghĩa vụ

1.2 Quy định của pháp luật về bảo lãnh

Trước đây, tại Bộ luật dân sự năm 1995, Khoản 2 Điều 366 quy định: Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình Như vậy, theo như quy định này, bảo lãnh lại là một biện pháp bảo đảm đối vật, tức là một người khi đứng ra bảo lãnh cho một nghĩa vụ nào đó phải có một tài sản hợp pháp để đảm bảo việc thực hiện Thực ra, với quy định này, bảo lãnh phải được chia ra thành bảo lãnh đối nhân; bảo lãnh đối vật và tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh Nếu chỉ đơn thuần là việc người thứ ba đứng ra cam kết với người có quyền về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ cho người được bảo lãnh nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc không có khả năng thực hiện, mà không chỉ ra một tài sản cụ thể nào nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ của mình thì đây là bảo lãnh đối nhân thuần túy Khi đó đối tượng mà người nhận bảo lãnh hướng tới là toàn bộ khối tài mà người bảo lãnh có nằm trong phạm vi nghĩa vụ của người được bảo lãnh Ngược lại, nếu khi cam kết người bảo lãnh đã đưa ra một tài sản cụ thể dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ của người được bảo lãnh, khi đó bảo lãnh mang tính chất đối vật và người bảo lãnh cũng chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong phạm vi tương đương với giá trị của tài sản đã đưa ra bảo đảm Nếu tài sản bảo đảm không đủ để thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì người nhận bảo lãnh cũng không có quyền yêu cầu người bảo lãnh đưa các tài sản khác ra để thực hiện nghĩa vụ nữa, mà phải yêu cầu người được bảo lãnh tiếp tục thực hiện phần nghĩa vụ còn lại

So sánh bảo lãnh với một biện pháp bảo đảm đối vật là thế chấp, tại Điều 317 Bộ

luật Dân sự năm 2015, “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp)

dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.” Sự khác

nhau ở thế chấp và bảo lãnh là, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên thế chấp không có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà chỉ có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp (thuộc sở hữu của mình) cho bên nhận thế chấp xử lý để thu hồi nợ (khoản 5 điều 323

Bộ luật Dân sự năm 2015: Yêu cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó cho mình để xử lý khi bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ)

5

Theo quy định của Khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015, để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (của bên bảo lãnh), các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản, bao gồm cả thế chấp tài sản Tuy nhiên, hình thức thế chấp tài sản

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh không đồng nghĩa với hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác Bởi lẽ, hai hình thức thế chấp tài sản này có sự khác biệt:

Thứ nhất, về nghĩa vụ được bảo đảm: Trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì nghĩa vụ được bảo đảm không phải của bên thế chấp Trong khi đó, ở hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì nghĩa vụ được bảo đảm là nghĩa vụ của chính bên thế chấp (mà cụ thể, đó chính là nghĩa

vụ bảo lãnh)

Thứ hai, về thời điểm bên nhận thế chấp được quyền xử lý tài sản bảo đảm: Trường hợp thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác là thời điểm bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm Trong khi đó, ở hình thức thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thời điểm này được tính từ khi bên thế chấp (đồng thời là bên bảo lãnh) không thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, nghĩa là, không thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ

Thứ ba, về mối quan hệ giữa thế chấp và bảo lãnh: Trong quan hệ thế chấp tài sản

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh tồn tại song song hai quan hệ có tính chất phụ thuộc, đó là quan hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp Trong đó, thế chấp là quan hệ phái sinh từ quan hệ bảo lãnh với vai trò tăng cường mức độ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và trách nhiệm của bên bảo lãnh Tuy nhiên, trong quan hệ thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác, thì không nhất thiết phải tồn tại đồng thời quan

hệ bảo lãnh và quan hệ thế chấp Bởi lẽ, ở hình thức thế chấp này, bên thế chấp không phải là bên bảo lãnh và bên thế chấp cũng không có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ khi đã đến hạn như đã giao kết với bên có quyền (tức bên nhận thế chấp), nếu các bên không

có thỏa thuận.1

Đối với việc thực hiện bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, trước Bộ luật Dân sự năm

2015, Điều 31 Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 quy định việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất như sau: “1 Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba vay vốn theo quy định của Bộ luật Dân sự (sau đây gọi chung là thế chấp bằng quyền sử dụng đất).” (Nghị định số 84/2007/NĐ-CP đã hết hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2014) và khoản 4 Điều 72 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày

29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm quy định: “4 Việc bảo lãnh bằng quyền

1 Bảo Lãnh Và Thế Chấp Tài Sản Để Bảo Đảm Thực Hiện Nghĩa Vụ Dân Sự (chuyentuvanluat.com)

6

sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, quy định tại khoản 5 Điều 32, khoản 4 Điều 33, khoản 4 Điều 34, khoản 4 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 03 tháng 3 năm 2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng của người thứ ba.” Như vậy, trước Bộ

luật Dân sự năm 2015 cả hai nghị định nêu trên đều có quy định về bảo lãnh bằng quyền

sử dụng đất được hiểu là thế chấp quyền sử dụng đất.2

Quyền của người sử dụng đất và điều kiện thực hiện các quyền đó được quy định

cụ thể trong Luật Đất đai Tuy nhiên, Luật Đất đai năm 2013 có hiệu lực từ ngày 01/07/2014 có quy định khác với Luật Đất đai năm 2003

Về quyền của người sử dụng đất, Điều 106 Luật Đất đai năm 2003 quy định các quyền của người sử dụng đất, trong đó có quyền bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất:

“Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho quyền sử dụng đất; thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất…”

Khác với Luật Đất đai năm 2003, Luật Đất đai năm 2013 đã không quy định quyền bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất đối với người sử dụng đất Cụ thể, theo khoản 1 Điều

167 Luật Đất đai năm 2013, người sử dụng đất được thực hiện các quyền sau đây:

“Người sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này”

Tương tự, tại Điều 90 Luật Nhà ở năm 2014: “Giao dịch về nhà ở gồm các hình

thức mua bán, cho thuê, thuê mua, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, cho mượn, cho ở

nhờ và uỷ quyền quản lý nhà ở.” Đối với đối tượng là nhà ở, người sở hữu cũng không

có quyền thực hiện việc bảo lãnh, mà thay vào đó là biện pháp đảm bảo bằng hình thức thế chấp

Nhìn lại các quy định khoảng thời gian trước đây, khi người sử dụng đất có quyền bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của mình, cùng với với những quy định trong Bộ luật Dân sự năm 1995, việc dùng tài sản bảo lãnh cho nghĩa vụ của người khác là khả thi Trải qua quá trình thay đổi quy định của pháp luật, để các Luật, Bộ Luật được thống nhất với nhau, bằng các nghị định, văn bản hướng dẫn đã thể hiện nội dung bảo lãnh quyền sử dụng đất có thể hiểu là thế chấp quyền sử dụng đất Đến thời điểm hiện tại, qua nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành đã có thể hiểu rằng, việc dùng tài

2 Thế chấp quyền sử dụng đất của người thứ ba đế bảo đảm vay vốn (tapchitoaan.vn)

7

sản để bảo lãnh cho việc thực hiện nghĩa vụ của người khác là không phù hợp, việc này

có thể thay thế bằng hình thức thế chấp tài sản, phù hợp với quy định của pháp luật về đất đai, nhà ở

2 Phân tích và giải quyết tình huống

2.1 Phân tích tình huống

Có ý định vay nợ của ngân hàng X số tiền 2 tỷ đồng, anh Nguyễn Văn Thắng có ý định nhờ anh Trần Văn Hải dùng căn nhà của anh Hải làm tài sản bảo lãnh cho khoản vay này của mình Trong tình huống này, anh Nguyễn Văn Thắng có ý định vay của ngân hàng X 2 tỷ đồng, nếu việc này được tiến hành, anh Thắng sẽ phải xác lập hợp đồng vay nợ giữa anh là người đi vay và người cho vay là ngân hàng X Trong mối quan

hệ này, anh Nguyễn Văn Thắng là người có nghĩa vụ trả nợ và lãi phát sinh từ khoản vay cho ngân hàng X trong một khoảng thời gian vay theo hợp đồng vay

Trong mối quan hệ vay vốn ở các tổ chức tín dụng, việc áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay hoặc không áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay do tổ chức tín dụng và khách hàng thoả thuận Việc thỏa thuận về biện pháp bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng với khách hàng phù hợp với quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm và pháp luật có liên quan Tổ chức tín dụng quyết định và chịu trách nhiệm về việc cho vay không áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay.3 Trong trường hợp của anh Thắng, anh có

dự định nhờ anh Trần Văn Hải dùng căn nhà của anh Hải làm tài sản bảo lãnh cho khoản vay của anh Thắng, do đó, tài sản bảo đảm tiền vay là căn nhà của anh Hải

Về phương thức dùng tài sản để bảo đảm cho khoản vay trên, theo dự tính, anh Thắng muốn anh Trần Văn Hải dùng tài sản của anh Hải để bảo lãnh cho khoản vay Theo lý luận ở phần trước, bảo lãnh không dùng tài sản (đối vật), mà chỉ là cam kết (đối nhân), nếu áp dụng trong trường hợp này chỉ đồng nghĩa với việc anh Hải cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho anh Thắng nếu như anh Thắng không thực hiện, thực hiện không đúng hoặc thực hiện không đầy đủ, ở đây là nghĩa vụ trả khoản nợ mà anh Thắng vay của ngân hàng X, chứ không đề cập đến việc anh Hải sẽ dùng tài sản cụ thể nào để thực hiện nghĩa vụ đó Theo quy định của pháp luật dân sự về phạm vi bảo lãnh, các bên

có thể thỏa thuận việc anh Hải có thể dùng căn nhà của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của anh đối với nghĩa vụ của anh Thắng Tuy nhiên, việc này và việc anh Hải dùng tài sản của mình để bảo đảm trực tiếp cho nghĩa vụ của anh Thắng là hai việc không tương đồng với nhau, đồng thời với phương thức này, việc bảo đảm không thể mang tên gọi là hình thức bảo lãnh, do đó, dự định của anh Thắng theo đề bài

là không phù hợp với quy định của pháp luật

3 Điều 15 Thông tư 39/2016/TT-NHNN hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

8

2.2 Hướng giải quyết

Để giải quyết yêu cầu của anh Thắng đồng thời phù hợp với quy định của pháp luật, anh Thắng phải thực hiện hình thức bảo đảm đối vật, có thể kể đến như thế chấp, cầm cố, tuy nhiên với đối tượng là nhà ở và quyền sử dụng đất, luật chuyên ngành quy

định về quyền của chủ sở hữu, sử dụng không bao gồm quyền cầm cố, cụ thể: “Người

sử dụng đất được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất theo quy định của Luật này” 4 , và “Giao dịch về nhà ở bao gồm các hình thức mua bán, cho thuê, cho thuê mua

nhà ở, chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại, tặng cho, đổi, thừa kế, thế chấp, góp vốn, cho mượn, cho ở nhờ và ủy quyền quản lý nhà ở” 5 do đó, phương thức bảo đảm khả thi trong trường hợp này là thế chấp Bảo đảm nghĩa vụ bằng cách thế chấp tài sản, nếu đến hạn thực hiện nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên thế chấp không có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ, mà chỉ có nghĩa vụ giao tài sản thế chấp (thuộc sở hữu của mình) cho bên nhận thế chấp xử lý để thu hồi nợ Với tính chất của hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là thế chấp, đã thỏa mãn được yêu cầu của anh Thắng đề ra ban đầu là dùng tài sản của anh Hải để bảo đảm cho khoản vay 2 tỷ của mình tại ngân hàng X

3 Thực tiễn pháp luật bảo lãnh trong hoạt động công chứng, những sai sót thường gặp và kiến nghị hướng hoàn thiện pháp luật

3.1 Thực tiễn pháp luật bảo lãnh trong hoạt động công chứng, những sai sót thường gặp trong việc công chứng hợp đồng bảo lãnh

3.1.1 Số lượng hồ sơ bảo lãnh chiếm tỉ lệ ít

Trong quá trình học tập lớp đào tạo nghề công chứng tại Học viện Tư pháp, học viên được tổ chức thực tập tại các tổ chức hành nghề công chứng theo chương trình đào tạo Trong quá trình này, học viên được tận mắt chứng kiến công chứng viên giải quyết

hồ sơ yêu cầu công chứng, được tiếp xúc với các loại hồ sơ yêu cầu công chứng khác nhau Chứng kiến hàng ngày có hàng chục, cao điểm là hàng trăm hồ sơ, giao dịch công chứng, học viên đã có những cái nhìn sâu sắc, toàn diện hơn về nghề công chứng Tuy nhiên, trong quá trình thực tập này, học viên chưa từng tiếp cận được, hay thậm chí chưa từng tìm được hồ sơ lưu trữ về loại hợp đồng, giao dịch liên quan đến bảo lãnh Nhằm tìm kiếm tư liệu cho quá trình học và nhằm nâng cao kiến thức cho bản thân, học viên

đã nhờ công chứng viên hướng dẫn và các công chứng viên đang công tác tại tổ chức hành nghề công chứng nơi học viên thực tập giải đáp các thắc mắc, trao đổi thêm thông tin, kiến thức về hợp đồng bảo lãnh Có một vài ý kiến học viên đã ghi nhận lại trong quá trình nêu trên, công chứng viên Dương Phước Hoàng chia sẻ, qua 10 năm công tác

4 Khoản 1 Điều 167 Luật đất đai 2013 số 45/2013/QH13

5 Điều 117 Luật Nhà ở 2014 số 65/2014/QH13

9

pháp luật nói chung và 5 năm làm việc trong ngành công chứng, số lượng hồ sơ bảo lãnh ông chứng nhận chỉ đếm chưa đầy 10 ngón tay, đồng thời giải thích thêm, nguyên nhân dẫn đến lượng hồ sơ công chứng bảo lãnh rất ít theo đánh giá mang tính cá nhân của công chứng viên là do so với các biện pháp bảo đảm khác, việc bảo lãnh trong hoạt động tín dụng của ngân hàng không đáng tin cậy bằng các phương thức bảo đảm khác Hiện nay trong quy định của Bộ luật Dân sự và pháp luật chuyên ngành, việc thực hiện nghĩa

vụ bảo lãnh của người bảo lãnh còn được quy định rất chung chung, chưa chi tiết dẫn đến việc xử lý nợ vay của các tín dụng còn gặp nhiều khó khăn Có thể thấy đối với các

tổ chức tín dụng, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ phổ biến nhất, đồng thời có liên quan đến ngành công chứng, có thể là nguồn thu nhập chính của cơ số tổ chức hành nghề công chứng đó là thế chấp Việc sử dụng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ vừa giúp tổ chức tín dụng có biện pháp xử lý nợ vay rõ ràng, vừa giúp các tổ chức hành nghề công chứng có thu nhập trên hồ sơ cao hơn, vì tính trên giá trị tài sản giao dịch, lớn hơn nhiều so với hợp đồng bảo lãnh, chỉ tính cố định trên hồ sơ công chứng

3.1.2 Pháp luật chưa quy định rõ ràng về hình thức văn bản bảo lãnh

Một trong các nguyên nhân dẫn đến việc các văn bản bảo lãnh không thường được các tổ chức hành nghề công chứng thụ lý là hình thức của văn bản được quy định trong luật chưa rõ ràng Tại Điều 362 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định về hình thức bảo

lãnh: “Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc

ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh

phải được công chứng hoặc chứng thực.” Đến Bộ luật Dân sự năm 2015, quy định về

hình thức này đã bị lược bỏ, tuy nhiên đã được bổ sung tại khoản 3, Điều 43 Nghị định

21/2021/NĐ-CP hướng dẫn Bộ luật Dân sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ: “Thỏa thuận

về bảo lãnh có thể được thể hiện bằng hợp đồng riêng về bảo lãnh, thư bảo lãnh hoặc hình thức cam kết bảo lãnh khác.” Đồng thời, trong Luật Công chứng năm 2014 cũng

không có bất cứ quy định khác về công chứng văn bản bảo lãnh Từ các nguyên nhân

kể trên, cộng với thực trạng số lượng yêu cầu công chứng về bảo lãnh ít, nên nhiều các công chứng viên nói riêng và tổ chức hành nghề công chứng nói chung vẫn chưa hình thành trên một quy trình, hay kiến thức cố định về việc chứng nhận loại giao dịch này Khi có yêu cầu công chứng, công chứng viên đơn thuần hướng dẫn người dân theo hiểu biết pháp luật riêng của mỗi cá nhân công chứng viên

Công chứng viên cùng trao đổi đã chia sẻ một ví dụ về hợp đồng bảo lãnh để nêu

ví dụ về sự khó khăn, bất cập trong quá trình giải quyết hồ sơ yêu cầu công chứng bảo lãnh Người dân xin việc tại các doanh nghiệp được yêu cầu sự bảo lãnh của cha mẹ để

bổ túc hồ sơ Theo quan điểm và hiểu biết pháp luật của công chứng viên, việc bảo lãnh này phải lập thành hợp đồng có sự ký kết của bên được bảo lãnh là người xin việc, bên bảo lãnh là cha mẹ của người đó và bên nhận bảo lãnh là công ty nhận việc Tuy nhiên việc để công ty ký kết vào văn bản thì không đơn giản Khi yêu cầu người có quyền đại