Vi phạm cơ bản hợp đồng theo pháp luật thương mại việt nam

Dưới góc độ pháp luật thực định thì Luật Thương mại năm 2005 xác định, việc bên có nghĩa vụ đã “không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận

Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Luật Thương mại năm 2005 ra đời, thay thế Luật Thương mại năm

1997, có 09 chương, 324 điều luật với nhiều quy định mới, phù hợp, tạo thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân trong quá trình triển khai thực hiện Luật điều chỉnh cơ bản các hoạt động thương mại trên thực tiễn, cùng các vấn đề khác như cơ quan quản lý, cơ chế giải quyết tranh chấp; yêu cầu hướng dẫn khá cụ thể và chi tiết các vấn đề bằng văn bản pháp lý dưới luật Đây là cơ sở nền tảng pháp lý quan trọng cho các cơ quan quản lý nhà nước, tổ chức cá nhân có liên quan căn cứ triển khai các hoạt động thương mại, bảo đảm môi trường kinh doanh ổn địnhbền vững Có thể thấy, trải qua nhiều thế kỷ, trao đổi hàng hóa là hoạt động chính trong hoạt động thương mại, là cầu nối giữa sản xuất và tiêu dùng, không chỉ giới hạn ở phạm vi mỗi quốc gia mà còn mở rộng ra các quốc gia khác nhau trên toàn thế giới Việc nắm vững, hiểu rõ các quy định của pháp luật về hợp đồng mua bán hàng hóa sẽ giúp các chủ thể kinh doanh ký kết và thực hiện hợp đồng được thuận lợi và hiệu quả 1 Tuy nhiên, trong những năm vừa qua, vi phạm hợp đồng thương mại có xu hướng gia tăng nhanh chóng, đặc biệt xuất hiện những hành vi vi phạm mang tính chất phức tạp, nghiêm trọng và vi phạm những hợp đồng có giá trị kinh tế cao

Chẳng hạn, theo số liệu của Tòa án nhân dân tối cao năm 2018 thì các vụ án kinh doanh thương mại đã thụ lý, giải quyết theo thủ tục sơ thẩm là 15.439 vụ việc, tăng 1.423 vụ việc Tranh chấp chủ yếu là trong lĩnh vực đầu tư tài chính, ngân hàng (chiếm 32,77%), mua bán hàng hóa (chiếm 21,32%) Dẫn đến, tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá ngày càng gia tăng về số lượng cũng như sự phức tạp của từng vụ việc đòi hỏi phải có một hệ thống pháp luật điều chỉnh toàn diện cũng như cơ chế giải quyết nhanh gọn, làm sao

1 Ngô Thị Kiều Trang (2014), “Thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa theo pháp luật Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.01

2 để không ảnh hưởng đến uy tín của doanh nghiệp và hoạt động kinh doanh của các bên 2

Dưới góc độ pháp luật thực định thì Luật Thương mại năm 2005 xác định, việc bên có nghĩa vụ đã “không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận 3 ” được xem là đã “vi phạm hợp đồng”.Trong thực tế hoạt động thương mại, những trường hợp phổ biến như sau được coi là “không thực hiện đúng” hợp đồng thương mại:

* Chậm thực hiện hợp đồng thương mại đã giao kết so với thời hạn đã ấn định Ở đây hợp đồng không được thực hiện đúng thời hạn Chẳng hạn, doanh nghiệp A và doanh nghiệp B có hợp đồng, và theo đó doanh nghiệp A phải giao hàng hóa cho doanh nghiệp B vào ngày 31/10/2020; nhưng đến ngày này; doanh nghiệp A đã không giao hàng hóa cho doanh nghiệp B mà chỉ giao sau ngày này

* Thực hiện đúng thời hạn nhưng thực hiện không đúng hợp đồng về số lượng, cũng như chất lương hay địa điểm Chẳng hạn, vẫn ví dụ trên, doanh nghiệp A đã giao hàng hóa cho doanh nghiệp B vào ngày 31/10/2020 nhưng một phần của lô hàng chưa được giao hoặc được giao vào ngày trên nhưng hàng hóa đã giao không đúng chất lượng như thỏa thuận trong hợp đồng

* Không thực hiện đúng thời hạn và vẫn không thực hiện Chẳng hạn, trong ví dụ trên doanh nghiệp A không giao hàng hóa vào ngày 31/10/2020 và vẫn không giao hàng hóa cho doanh nghiệp B sau ngày này

Về kỹ thuật lập pháp, bên cạnh các quy định về vi phạm hợp đồng thì Luật thương mại có quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại Trường hợp các bên trong hợp đồng thực hiện hành vi vi phạm cơ bản hợp đồng thì sẽ là căn cứ để bên bị vi phạm áp dụng các chế tài thương mại như

2 Trương Thị Hà (2015), “Giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hoá theo thủ tục sơ thẩm tại Toà án nhân dân thành phố Hà Nội’’, Luận văn thạc sĩ Luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.01

3 Khoản 12, Điều 4 Luật thương mại năm 2005

3 tạm ngừng thực hiện hợp đồng (Điều 308), đình chỉ thực hiện hợp đồng (Điều

310), hủy bỏ hợp đồng (Điều 312) Tuy nhiên Luật Thương mại năm 2005 còn thiếu các quy định có tính hướng dẫn cụ thể để làm rõ hơn khái niệm này Đồng thời, giữa các quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 và Công ước Viên 1980 1980 [được xem là nguồn luật thống nhất về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, đã dung hòa được quan điểm của các quốc gia theo hệ thống Luật Civil Law và Common Law] tồn tại tình trạng thiếu nhất quán đối với thuật ngữ pháp lý “vi phạm cơ bản hợp đồng” Đứng trước xu hướng gia tăng không ngừng về số lượng tranh chấp liên quan đến hợp đồng xuất nhập khẩu hàng hóa giữa các thương nhân Việt Nam và đối tác nước ngoài, Luật Thương mại năm 2005 vẫn cần được xem xét, chỉnh lý theo hướng tạo sự tương thích với các văn bản pháp luật quốc tế (trong đó có Công ước Viên 1980 1980).Do đó việc tác giả lựa chọn đề tài “Vi phạm cơ bản hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam” làm luận văn thạc sĩ luật học, chuyên ngành Luật Kinh tế là cần thiết và có ý nghĩa lý luận, thực tiễn trong giai đoạn hiện nay.

Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Trong khoa học pháp lý, đã có một số công trình nghiên cứu về vi phạm cơ bản hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam dưới các khía cạnh khác nhau, có thể kể đến một số công trình tiêu biểu:

* Tác giả Đỗ Văn Đại trong bài viết “Vi phạm cơ bản hợp đồng” trên Tạp chí Nghiên cứu lập phápđã bàn luận về thuật ngữ“Vi phạm cơ bản hợp đồng” trong Dự thảo Luật Thương mại, giải thích việc sử dụng từ cơ bản là không hợp lí

* Tác giả Nguyễn Ngọc Khánh trong sách “Chế định hợp đồng trong

Bộ luật dân sự Việt Nam” Nhà xuất bản Tư pháp xuất bản năm 2007 trong 2 trang (tr.382,383) đề cập về khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng và tác giả

4 định nghĩa vi phạm cơ bản hợp đồng của Luật Thương mại 2005 cũng tương tự khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng trong Điều 25 của Công ước Viên

* Tác giả Phan Chí Hiếu trong bài viết “Hoàn thiện chế định hợp đồng” đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 4/2005, theo đó tác giả nhận định khái niệm vi phạm cơ bản là một sự vi phạm nghiêm trọng và cùng với đó cần có giải thích thế nào là vi phạm nghiêm trọng

* Tác giả Đỗ Văn Đại trongsách “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng” Nhà xuất bản Chính trị quốc gia xuất bản năm 2010 cũng nêu khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng Tác giả nhận định “những vi phạm có ảnh hưởng lớn tới hợp đồng mới là cơ bản” và việc xác định tính chất nghiêm trọng của hành vi vi phạm hợp đồng là “phụ thuộc hoàn cảnh cụ thể và khi có tranh chấp thì Tòa án sẽ tự xác định”

* Tác gỉa Đỗ Văn Đại trong sách “Luật hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án” Nhà xuất bản Chính trị Quốc gia xuất bản năm 2013 tác giả đã đưa ra một số bản án liên quan đến chấm dứt, hủy bỏ hợp đồng do không thực hiện đúng hợp đồng và đã đề cập đến vi phạm nghiêm trọng, vi phạm cơ bản hợp đồng

* Tác giả Võ Sĩ Mạnh trong bài viết “Vi phạm cơ bản hợp đồng trong pháp luật Việt Nam: Một số bất cập và định hướng hoàn thiện”, đăng trên Tạp chí kinh tế đối ngoại ngày 23/10/2014 Tác giả cho rằng khái niệm vi phạm cơ bản trong Luật Thương mại và các luật khác có liên quan là chưa thống nhất và đề nghị thống nhất tên gọi, tiêu chí để nhận biết thế nào là vi phạm cơ bản để tạo sự thống nhất về pháp luật và bảo đảm cho quá trình hội nhập với quốc tế, thuận lợi cho quá trình giải quyết tranh chấp và áp dụng các chế tài có liên quan

Nhìn chung, các công trình nghiên cứu đã làm rõ các nội dung sau: Thứ nhất, một số vấn đề lý luận về vi phạm hợp đồng và pháp luật về vi phạm hợp đồng

Thứ hai, nghiên cứu quy định của pháp luật Việt Nam về về vi phạm hợp đồng

Thứ ba, đề xuất một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về vi phạm hợp đồng

Luận văn kế thừa những vấn đề pháp lý về vi phạm hợp đồng, đặc biệt luận văn làm rõ thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại.

Phương pháp nghiên cứu

Luận văn đã sử dụng các phương pháp cụ thể:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp: làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về hợp đồng thương mại, vi phạm hợp đồng thương mại, vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại và chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

- Phương pháp nghiên cứu phân tích vụ việc điển hình để phân tích việc áp dụng luật, cũng như bình luận các bản án, nhằm đánh giá việc thực hiện pháp luật trong thực tế

- Phương pháp so sánh, phân tích đánh giácác quy định của Luật Thương mại 2005, Bộ luật Dân sự 2015 với Bộ luật Dân sự 2005 để làm rõ vấn đề cần phân tích nhằm tìm ra những hạn chế và đề xuất một số giải pháp.

Ý nghĩa khoa học và thực tiễn

* Về phương diện lý luận, luận văn góp phần hệ thống hóa lý luận về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

* Về phương diện thực tiễn, những quan điểm và giải pháp hoàn thiện pháp luật Việt Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại được đề xuất trong luận văn sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị cho các nhà lập pháp, cho các cơ quan có thẩm quyền trong việc hoàn thiện các quy định của pháp luật Việt

Nam về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại Luận văn cũng là tài liệu tham khảo hữu ích cho các doanh nghiệp Việt Nam khi soạn thảo hợp đồng thương mại.

Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo, luận văn được bố cục thành 03 Chương, cụ thể như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận pháp luật về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại và thực tiễn áp dụng pháp luật ở Việt Nam

Chương 3: Định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại.

SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ VI PHẠM CƠ BẢN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

Khái quát về hợp đồng thương mại

1.1.1 Khái niệm hợp đồng thương mại

Hợp đồng là một loại giao dịch dân sự phổ biến nhất trong đời sống hàng ngày Để tồn tại và phát triển, mỗi chủ thể trong xã hội đều phải thiết lập với nhau những quan hệ, qua đó nhằm chuyển giao cho nhau những lợi ích nhất định nhằm đáp ứng các nhu cầu của cuộc sống Hợp đồng có những tên gọi khác nhau như thỏa thuận, khế ước 4 , giao kèo, thỏa ước, hiệp định, hiệp ước mặc dù rất gần gủi, thiết yếu và quen thuộc đối với tất cả mọi người, nhưng khi hỏi nó là gì thì không phải ai cũng có thể định nghĩa được về nó

Thậm chí các luật gia cũng có những định nghĩa khác nhau Tuy nhiên tất cả các định nghĩa đó đều có chung một hật nhân hợp lý 5 Đạo luật thương mại đồng nhất Hoa Kỳ định nghĩa: Hợp đồng là tập hợp các quyền và nghĩa vụ (nghĩa vụ pháp lý tổng thể) nảy sinh từ đó, bao hàm tất cả những điểm ngụ ý của luật pháp 6 Điều 1101, Bộ luật Dân sự Pháp 1804 định nghĩa: Hợp đồng là sự thỏa thuận theo đó một hoặc nhiều người cam kết với một hoặc nhiều người khác chuyển giao một vật, làm hoặc không làm một việc gì đó Luật gia Christian Atias diễn giải:” Hợp đồng là nguyên tắc pháp lý có đủ khả năng bắt buộc một người nào đó, có năng lực tự định ra cách xử sự Khi hợp đồng thì các bên có thể thu hẹp quyền tự do của mình lại; họ cam kết làm, không làm một

4 Điều 664, Đoạn 2 Bộ Dân Luật Bắc và Điều 680, Đoạn 2 Bộ Dân Luật Trung Kỳ quy định: Khế ước là một hợp ước của một hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển hữu, tác động hay bất tác động

5 Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình Luật Hợp đồng-Phần chung, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, tr.10

9 việc gì đó, hoặc chuyển giao quyền sở hữu một tài sản và tự cấm việc xóa bỏ lời giao ước mà không bị trừng phạt 7 ” Điều 385, Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa: Hợp đồng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự Như vậy, hợp đồng được tạo ra bởi sự thỏa thuận của các bên, là kết quả của quá trình thương thảo và thống nhất ý chí giữa các bên để làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ đối với nhau, trừ những quyền và nghĩa vụ mà pháp luật có quy định là không thể thay đổi hoặc chấm dứt bằng thỏa thuận 8 Hợp đồng là phương tiện để các bên tạo lập quan hệ nghĩa vụ với nhau

Bộ luật dân sự không chỉ bao gồm các quy định cụ thể mà còn phải được nhìn nhận như một bản “Hiến pháp” trong hệ thống luật tư 9 Do đó, Bộ luật dân sự được coi là bộ luật gốc quy định các quyền và nghĩa vụ chung của các chủ thể trong giao dịch dân sự, kinh doanh, thương mại Tuy nhiên, xuất phát từ các giao dịch diễn ra trên thực tế rất đa dạng và phong phú nên có một số loại hợp đồng không phải chỉ áp dụng các quy định chung của Bộ luật Dân sự mà còn cần có những quy định riêng điều chỉnh nội dung của hợp đồng phù thuộc với đặc thù của loại giao dịch đó 10

Tại hầu hết các quốc gia trên thế giới, không phân biệt giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng thương mại, các quy định cho hợp đồng được áp dụng chung cho hợp đồng thương mại và dân sự Có lẽ vì thế, trong khi dạy cho các luật gia Việt Nam về luật thương mại từ thời mới mở cửa, GS Friedrich

7 Christian Atias (2004), Droit civil, Presses Universitaires de France, pp.112

8 Lê Minh Hùng (2010), Hiệu lực của hợp đồng theo quy định của pháp luật Việt Nam : Luận án tiến sĩ, Đại học Luật Tp.Hồ Chí Minh, tr.12

9 Pierre Bézard, Alain Lacabarats (2003), Bàn về vai trò, vị trí của bộ luật dân sự trong hệ thống pháp luật, Hội thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi, NXB Việt Pháp

10 Hoàng Thế Liên (2010), Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005, Tập 2, NXB Chính trị Quốc gia,tr.196

Kuebler và Juergen Simon nói: “Về cơ bản, luật thương mại được hình thành trên cơ sở luật dân sự” 11

Với tư cách là một ngành luật tư điển hình trong hệ thống pháp quốc gia, luật thương mại điều chỉnh các quan hệ phát sinh giữa các thương nhân với nhau hoặc với các thương nhân với các chủ thể khác hoặc giữa các chủ thể khác với nhau trong lĩnh vực thương mại, hoặc hành vi thương mại 12 Do đó, hợp đồng thương mại sẽ có nét đặc trưng riêng phù hợp với vai trò của Luật thương mại [tạo ra khuôn khổ pháp lý quan trong cho hoạt động thương mại phát triển, trên cơ sở bảo đảm quyền tự do kinh doanh, và tự do hợp đồng của các thương nhân, phát triển thể chế kinh tế thị trường, tương thích pháp luật và tập quán thương mại quốc tế]

Trong Luật thương mại Việt Nam không có khái niệm Hợp đồng thương mại, nhưng có thể hiểu Hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận giữa hai hay nhiều bên (trong đó, ít nhất một trong các bền phải là thương nhân) nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bền trong việc thực hiện hoạt động thương mại

Các hoạt động thương mại ở đây được xác định theo Luật thương mại

2005 (Luật Thương mại 2005), cụ thể tại Khoản 1, Điều 3, Luật Thương mại

2005, theo đó bao gồm : Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Hoạt động thương mại được khái quát là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi Trong nền kinh tế thị trường, các mối kinh tế trở nên đa dạng, vì vậy các hoạt động của thương nhân trở nên đa dạng theo, nên định nghĩa về hoạt động thương mại được sử dụng theo phương pháp liệt kê có tính mở, theo đó ngoài các hoạt động đặc trưng thì các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác của thương nhân đều là

11 Ngô Huy Cương (2006), Góp phần bàn về cải cách pháp luật ở Việt Nam hiện nay, NXB Tư Pháp, tr.316

12 Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình Luật thương mại, Phần chung và thương nhân, NXB Đại học Quốc gia

11 hoạt động thương mại 13 Các hợp đồng thực hiện các hoạt động thương mại này do Luật thương mại 2005 chi phối, do đó các hợp đồng này là hợp đồng thương mại Ở Pháp, Bộ Luật thương mại không định nghĩa hợp đồng thương mại, tuy nhiên theo các luật gia các hợp đồng do mục đích của nó được xem là các hành vi thương mại bị chi phối bởi các quy tắc của Bộ luật thương mại được xem là hợp đồng thương mại 14 Bộ luật không đưa ra định nghĩa chung về các hành vi thương mại mà chỉ liệt kê các hành vi đó Pháp luật của Pháp chia các hành vi thương mại ra làm ba loại:

* Các hành vi thương mại do bản chất;

* Các hành vi thương mại do hình thức;

* Các hành vi thương mại do phụ thuộc

1.1.2 Đặc trưng của hợp đồng thương mại

Có thể xem xét hợp đồng thương mại trong mối liên hệ với hợp đồng theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng Nhiều vấn đề về hợp đồng thương mại được điều chỉnh bởi khung pháp luật hợp đồng theoBộ luật Dân sự, như: Giao kết hợp đồng, hợp đồng vô hiệu, hiệu lực hợp đồng Bên cạnh đó, xuất phát từ yêu cầu của hoạt động thương mại do thương nhân thực hiện nhằm mục đích sinh lợi, một số vấn đề về hợp đồng thương mại được quy định trong pháp luật thương mại phù hợp với tính chất và nguồn gốc phát sinh của luật thương mại là luật của các thương nhân được hình thành từ các quy tắc nghề nghiệp Nên chủ thể thông thường của luật thuong mại là các thương nhân lấy hành vi thương mại hay giao dịch thương mại làm nghề nghiệp của mình Các giao dịch mà luật thương mại điều chỉnh là các giao dịch nhằm mục tiêu lợi nhuận và được thương nhân sử dụng thường

13 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2014), Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ, NXB Hồng Đức,tr.34

14 Nguyễn Mạnh Bách (2007), Các hợp đồng thương mại thông dụn, NXB Giao thông vận tải,tr.5

12 xuyên như nghề nghiệp 15 Với tư cách là hình thức pháp lý của quan hệ thương mại, hợp đồng thương mại có những đặc điểm nhất định để nhận biết và phân biệt với các loại hợp đồng khác

Thứ nhất, Chủ thể hợp đồng thương mại phải có ít nhất một bên là thương nhân Thương nhân là một trong những chế định trung tâm của luật thương mại Theo Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại 2005 “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” Các quy định về khái niệm thương nhân của Luật Thương mại 2005 đã thể hiện sự bao quát và sự tương đồng của nhiều quốc gia trên thế giới

Bộ luật Thương mại Pháp định nghĩa tại Điều 1 rằng: "Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình"

Khái niệm về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm vi phạm hợp đồng thương mại

* Khái niệm vi phạm hợp đồng thương mại

Trong khoa học pháp lý, lý thuyết về vi phạm hợp đồng đã ra đời và tồn tạilâu dài trong tất cả các hệ thống pháp luật trên thế giới, trong đó có Việt Nam 26 Theonghĩa thông thường, vi phạm là “không tuân theo hoặc làm trái những điều quyđịnh” Vì thế, vi phạm hợp đồng có thể hiểu là không tuân

25 Lê Minh Hùng (2015), Hình thức của hợp đồng, NXB Hồng Đức,tr.44

26 Nguyễn Ngọc Khánh, Chế định hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam, Nxb

19 theo hoặclàm trái những gì các bên đã thỏa thuận, thống nhất ý chí với nhau.Tác giả Dương Anh Sơn cho rằng “hành vi vi phạm hợp đồng là những biểu hiện khách quan dưới dạng hành động hoặc không hành động trái với các nội dung mà các bên đã thỏa thuận 27 ” Hay tác giả Phạm Duy Nghĩa cho rằng

“vi phạm hợp đồng là hành vi của một bên không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ theo các điều kiện hợp đồng” 28

Vi phạm hợp đồng là thuật ngữ được nhắc đến và sử dụng khá nhiều trong quyđịnh pháp luật của nhiều quốc gia trên thế giới nhưng khái niệm về vi phạm hợp đồnglại không được định nghĩa trực tiếp trong các đạo luật của các quốc gia này mà thayvào đó pháp luật của nhiều quốc gia quy định các dạng vi phạm hợp đồng

Bộ luật dân sự của Đức điều chỉnh tương đối cụ thể hai dạng vi phạm nghĩa vụ hợp đồng, đó là loại vi phạm dưới hình thức “chậm thực hiện nghĩa vụ” và “không thể thực hiện được nghĩa vụ” hay “không có khả năng thực hiện nghĩa vụ 29 ”.Bộ luật dân sự của Pháp coi chậm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng vàkhông thực hiện nghĩa vụ hợp đồng là vi phạm hợp đồng 30

Dù được định nghĩa, giải thích theo các cách khác nhau nhưng nhìn chung cách hiểu về vi phạm hợp đồng của pháp luật một số quốc gia là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng Điều này cũng phù hợp với khái niệm về vi phạm hợp đồng cũng được quy định trong điểm d khoản 3 Điều 1 Công ước New York

1974 về thời hiệu tố tụng trong hợp đồng thương mại quốc tế định nghĩa: “Vi phạm hợp đồng là việc không thực hiện hợp đồng hoặc bất kỳ sự thực hiện nào mà không phù hợp với hợp đồng”

27 Phạm Duy Nghĩa, Giáo trình Luật kinh tế, Nxb Công an nhân dân, 2011

28 Dương Anh Sơn (2006), Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc điều chỉnh bằngpháp luật đối với vi phạm hợp đồng khi chưa đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ,Tạp chí Nhà nước và pháp luật, (số 4), tr 51-55

29 German Civil Code BGB, [https://www.gesetze-im-internet.de/englisch_bgb/englisch_bgb.html]

30 French Civil Code 2016, [http://translex.uni-koeln.de/601101/_/french-civil-code-2016/]

Với vai trò là luật quốc tế thống nhất về hợp đồng thương mại các nhà soạn thảo Công ước viên Liên Hợp quốc mua bán hàng hóa quốc tế (Công ước Viên 1980 1980) không tiếp cận khái niệm vi phạm hợp đồng dựa trên sự phân loại vi phạm nghĩa vụ hợp đồng như pháp luật một số quốc gia, mà thay vào đó họ tiếp cận khái niệm vi phạm hợp đồng dưới góc độ chung nhất Mặc dù không đưa ra định nghĩa, Công ước Viên tiếp cận khái niệm “vi phạm hợp đồng” theo nghĩa rộng nhất, bao gồm tất cả các hành vi không tuân thủ quy định của hợp đồng như không thực hiện nghĩa vụ, chậm thực hiện nghĩa vụ, thực hiện nghĩa vụ không đầy đủ hoặc không phù hợp mà không phân biệt đó là nghĩa vụ chính hay phụ, kể cả những trường hợp được miễn trách nhiệm

Trong một số trường hợp, Công ước Viên sử dụng thuật ngữ “không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng” theo nghĩa tương đương với thuật ngữ “vi phạm hợp đồng”

Nghĩa vụ của người bán và người mua trong hợp đồng thương mại không chỉ phát sinh từ thỏa thuận của các bên trong hợp đồng mà còn từ những quy định của Công ước Viên nếu thuộc các trường hợp áp dụng Công ước quy định tại Điều 1 Công ước Các nghĩa vụ của người bán và người mua có thể phát sinh từ tập quán mà các bên đã thỏa thuận hoặc thói quen mà các bên đã thiết lập với nhau Công ước Viên nhấn mạnh rằng, trừ trường hợp các bên trong hợp đồng thương mại có thỏa thuận khác, các bên được coi là ngụ ý áp dụng trong hợp đồng hoặc trong việc giao kết hợp đồng một tập quán mà các bên đã biết hoặc phải biết và được biết đến phổ biến trong thương mại quốc tế và được các bên áp dụng một cách thường xuyên đối với các hợp đồng cùng chủng loại trong lĩnh vực thương mại cụ thể liên quan Bên cạnh đó, khi Công ước Viên được áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng thương mại giữa các bên, nghĩa vụ giữa các bên còn có thể được xác định theo các quy tắc của Công ước Chẳng hạn, khi xác định ý chí của một bên cần phải

21 tính đến mọi tình tiết liên quan, kể cả các cuộc đàm phán, mọi thói quen mà các bên đã thiết lập với nhau, các tập quán và mọi hành vi sau đó của các bên

Như vậy, có thể thấy, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng theo Công ước Viên được xác lập ở 3 cấp: (i) nghĩa vụ dựa trên sự thống nhất ý chí thể hiện ở các điều khoản trong hợp đồng mua bán hàng hoá có liên quan, (ii) nghĩa vụ dựa trên các thói quen hình thành trước đó và ngụ ý áp dụng tập quán thương mại quốc tế; và (iii) nghĩa vụ được xác định theo các quy tắc của Công ước Viên Bất cứ khi nào Công ước Viên là luật điều chỉnh của hợp đồng, Công ước luôn luôn tuân thủ thứ tự áp dụng hai cấp độ đầu tiên của cấu trúc

Do đó, vi phạm hợp đồng theo quy định cùa Công ước Viên được hiểu là việc không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, bao gồm cả những nghĩa vụ được quy định rõ ràng trong hợp đồng mua bán và cả việc một trong hai bên không thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ nào đó của họ phát sinh từ các tập quán mà các bên đã thỏa thuận và từ các thực tiễn đã được các bên thiết lập trong mối quan hệ tương hỗ giữa họ và từ quy định của chính Công ước Viên 31 Hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm có thể là vi phạm thực tế hoặc vi phạm dự đoán trước Hành vi vi phạm thực tế có thể là người bán không giao hàng, không giao chứng từ liên quan đến hàng hóa, giao hàng không phù hợp (về số lượng, về chất lượng…) với hợp đồng và Công ước hoặc người mua không thanh toán tiền hàng, không nhận hàng theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng và của Công ước Những hành vi vi phạm này đã xảy ra trong thực tế và gây hoặc có khả năng gây ra những hậu quả pháp lý nhất định đối với bên bị vi phạm

Trong hệ thống pháp luật của Việt Nam, trước năm 2005, khái niệm “vi phạm hợp đồng” chưa được định nghĩa ở bất cứ văn bản quy phạm pháp luật

31 Djakhongir Saidov, Methods of Limiting Damages under the Vienna Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 14 Pace Int'l L Rev 307 (2002) Available at: http://digitalcommons.pace.edu/pilr/vol14/iss2/

22 nào kể cả Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, văn bản quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh hợp đồng kinh tế, cũng không đưa ra định nghĩa về vi phạm hợp đồng Đến năm 2005, khi Luật Thương mại ra đời, các nhà làm luật đã định nghĩa vi phạm hợp đồng tại khoản 12 Điều 3, theo đó vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật Thương mại Với quy định này, “vi phạm” được hiểu là “không thực hiện”, “thực hiện không đầy đủ” hoặc “thực hiện không đúng” Khoản 1 Điều

Khái quát pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

1.3.1 Khái niệm pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

Theo nghĩa pháp lý, “điều chỉnh” là sự tác động, bảo vệ, khuyến khích, hạn chế hay loại trừ của pháp luật đối với các quan hệ xã hội và hành vi của các chủ thể trong xã hội 41

Trên cơ sở khái niệm “cơ chế” và khái niệm “điều chỉnh pháp luật”,

GS, TSKH Đào Trí Úc đã đưa ra định nghĩa về cơ chế điều chỉnh pháp luật như sau: “Cơ chế điều chỉnh pháp luật” được hiểu là “hệ thống các biện pháp pháp luật (…) có quan hệ mật thiết với nhau, tác động lẫn nhau mà quan đó thực hiện sự tác động của pháp luật lên các quan hệ xã hội” 42 Các giải pháp tác động ở đây được hiểu là các giải pháp mang tính tài sản dựa trên nguyên tắc tự do hợp đồng, ý chí tự nguyện ràng buộc hợp đồng của các bên, lẽ công bằng và tính nghiêm minh của pháp luật Các giải pháp tác động cho phép dự liệu khả năng lựa chọn cách thức xử sự của mỗi bên chủ thể trong hợp đồng để phản kháng lại sự vi phạm cơ bản hợp đồng của bên kia, và quyền được pháp luật bảo vệ lợi ích hợp pháp bị tổn hại do hành vi vi phạm cơ bản hợp đồng Các giải pháp đó được thể hiện ra bên ngoài thành các quy phạm pháp

41 Hoàng Phê, Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, 1996

42 Đào Trí Úc (1995), Những vấn đề lý luận cơ bản về Nhà nước và pháp luật, Nxb.CTQG, Hà Nội,

32 luật nhằm quy định cho phép bên bị vi phạm cơ bản hợp đồng có quyền chấm dứt hiệu lực của hợp đồng khi có vi phạm cơ bản hợp đồng

Trong xã hội cần có một trật tự nhất định và sự điều chỉnh nhất định đối với các quan hệ xã hội - quan hệ giữa người với người trên các lĩnh vực Các quy phạm xã hội ở nước ta hiện nay rất đa dạng bao gồm: các quy phạm chính trị do các cơ quan, tổ chức của Đảng ban hành; các quy phạm do các tổ chức chính trị - xã hội ban hành; các quy phạm đạo đức, phong tục, tôn giáo và pháp luật Trong các quy phạm đó, pháp luật là những quy tắc xử sự chung nhất, phổ biến nhất để điều chỉnh các quan hệ xã hội Theo cách hiểu chung nhất, pháp luật là hệ thống các quy phạm (quy tắc hành vi hay quy tắc xử sự) có tính chất bắt buộc chung và được thực hiện lâu dài nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội, do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận, thể hiện ý chí của Nhà nước và được Nhà nước bảo đảm thực hiện bằng các biện pháp tổ chức, giáo dục, thuyết phục, cưỡng chế bởi bộ máy Nhà nước Pháp luật là cơ sở pháp lý cho tổ chức, hoạt động của đời sống xã hội và Nhà nước, là công cụ để Nhà nước thực hiện quyền lực của mình 43

Khái niệm vi phạm hợp đồng được hiểu là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật Thương mại 2005 quy định Đối với vi phạm cơ bản đó là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia với các hành vi thiệt hại khác nhau đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng

Vi phạm hợp đồng là việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng mà các bên đã thỏa thuận, theo thói quen trong thương mại giữa các bên, pháp luật điều chỉnh hợp đồng hoặc tập quán thương mại quy định

43 Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2004), Giáo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật, Nxb.Đại học Quốc gia Hà Nội

Từ nhận thức trên, có thể đưa ra khái niệm pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại được hiểu như sau:

Pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mạilà hệ thống các quy phạm (quy tắc hành vi hay quy tắc xử sự) có tính chất bắt buộc chung và được thực hiện lâu dài nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình được Nhà nước sử dụng để tác động tới việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại điều chỉnh việc các bên xác lập và thực hiện hợp đồng khi có sự vi phạm cơ bản hợp đồng nhằm đảm bảo cho hiệu lực hợp đồng được tôn trọng và được thực thi một cách công bằng và hợp lý

1.3.2 Đặc trưng pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

Trong hệ thống pháp luật Common law, nguyên tắc tuân thủ hợp đồng được xem là nguyên tắc tôn trọng và bắt buộc thực thi nghĩa vụ phát sinh từ các cam kết tự nguyện Với ý nghĩa đó, nguyên tắc tuân thủ hợp đồng được biết đến như là một nguyên tắc phổ biến trong cả các lĩnh vực tư, đặc biệt trong lĩnh vực pháp luật hợp đồng 44

Bảo đảm nguyên tắc tuân thủ hợp đồng bao gồm: (i) bảo đảm tính bất biến của hợp đồng, tức là một bên ký kết hợp đồng không thể đơn phương thay đổi hợp đồng Việc thay đổi hợp đồng phải là ý nguyện chung của các bên; (ii) Hợp đồng phải được tuân thủ nghiêm túc Một hợp đồng đã được xác lập hợp pháp thì ràng buộc các bên giống như pháp luật Cũng theo nguyên tắc tuân thủ hợp đồng, hiệu lực hợp đồng mang tính ổn định và không thể bị hủy bỏ một cách tùy tiện khi không có sự thống nhất ý chí của các bên xác lập và thực hiện hợp đồng

44 Nguyễn Anh Thư (2020), Nguyên tắc thiện chí trong pháp luật hợp đồng Việt Nam với pháp luật một số quốc gia dưới góc độ so sánh, Luận án tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội,

Pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại có các đặc trưng cơ bản sau:

Thứ nhất, pháp luật quy định một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình Việc không thực hiện bao gồm cả trường hợp bên đó không thực hiện bất kỳ nghĩa vụ nào theo hợp đồng hoặc mặc dù đã thực hiện nghĩa vụ tuy nhiên vẫn còn những nghĩa vụ phía sau chưa được đảm bảo thực hiện Điều này thể hiện rõ sự không thiện chí của một bên đối với các bên còn lại, do đó, việc ghi nhận căn cứ trên như một hành vi vi phạm hợp đồng là một điều tất yếu

Thứ hai, pháp luật quy định căn cứ việc vi phạm là do không thực hiện đúng nghĩa vụ Trường hợp này, bên có hành vi vi phạm đã chuẩn bị các điều kiện và thực hiện công việc mà mình đã cam kết, tuy nhiên, việc thực hiện lại không phù hợp với thoả thuận mà các bên đã thiết lập trước đó Điều này dù xuất phát từ nguyên nhân chủ quan hay khách quan đều tước đoạt đi những gì mà bên bị vi phạm mong đợi đối với hợp đồng

Thứ ba, pháp luật quy định việc vi phạm là do chậm trễ trong việc thực hiện nghĩa vụ Cần phân biệt rõ giữa không thực hiện nghĩa vụ đúng hạn với chậm thực hiện nghĩa vụ Trường hợp một bên không thực hiện nghĩa vụ đúng hạn thì bên này hoàn toàn không có bất cứ hành động gì chuẩn bị cho việc thực hiện hợp đồng, hầu hết đều xuất phát từ nguyên nhân chủ quan của bên có hành vi vi phạm Ngược lại, trong trường hợp chậm trễ thực hiện nghĩa vụ, bên vi phạm đã có một số động thái chuẩn bị cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình Bên này hoàn toàn mong muốn hợp đồng được thực hiện một cách tốt nhất, tuy nhiên, xuất phát từ một số trở ngại khách quan nên họ không thể thực hiện được nghĩa vụ

Thứ tư, pháp luật quy định vi phạm cơ bản hợp đồng nhằm bảo vệ các hợp đồng được xác lập hợp pháp và buộc các chủ thể phải tôn trọng giá trị pháp lý của hợp đồng đó

Thứ năm, pháp luật buộc các bên thực hiện đúng hợp đồng và quy định chế tài cụ thể đối với vi phạm cơ bản hợp đồng nhằm ràng buộc bên vi phạm hợp đồng gánh chịu trách nhiệm tương xứng và bảo vệ thỏa đáng quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm.Ở Việt Nam, Luật Thương mại quy định vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng với nghĩa, trước hết, là cơ sở để áp dụng một số chế tài trong thương mại như tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng Bên cạnh đó, việc đặt ra quy định về vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản là vì “hợp đồng thương mại cần phải đảm bảo tính bền vững, các bên càng tuân thủ đúng hợp đồng thì càng có lợi cho xã hội Do vậy, các bên không thể tùy tiện hủy bỏ hợp đồng Chỉ khi nào một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng thì bên kia mới có quyền hủy bỏ hợp đồng” Ở phạm vi quốc tế, các văn bản pháp lý quốc tế như Công ước Viên, PICC và PECL cũng quy định cơ chế điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng/không thực hiện cơ bản hợp đồng vì lý do để hạn chế sự “tùy tiện” trong việc áp dụng chế tài hủy hợp đồng để can thiệp vào hiệu lực của hợp đồng Chế tài hủy hợp đồng chỉ được áp dụng khi vi phạm hợp đồng của một bên bị coi là cơ bản Điều này có nghĩa là, Công ước gián tiếp phân chia vi phạm hợp đồng thành vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản Đối với vi phạm không cơ bản, bên bị vi phạm có quyền áp dụng các chế tài như giảm giá hàng hóa, bồi thường thiệt hại Bởi vì vấn đề quan trọng đối với nhà kinh doanh là làm thế nào để thực hiện được kế hoạch của họ; trong mục đích ấy việc hủy bỏ một hợp đồng nhiều khi gây thiệt hại lớn, vì vậy, vi phạm của một bên phải đảm bảo tính nghiêm trọng đến một mức độ nào đó dẫn đến việc giao kết hợp đồng trở nên vô nghĩa thì nhà kinh doanh mới được quyền hủy hợp đồng.

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ VI PHẠM CƠ BẢN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT Ở VIỆT NAM

Thực trạng pháp luật về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

2.1.1 Khái niệm vi phạm cơ bản hợp đồng

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam về hợp đồng, vấn đề vi phạm cơ bản được quy định tại Bộ luật dân sự (Bộ luật Dân sự) năm 2015 và Luật Thương mại năm 2005 nhưng có sự khác nhau trong việc sử dụng thuật ngữ

Cụ thể, Bộ luật Dân sự năm 2015 sử dụng thuật ngữ “vi phạm nghiêm trọng”, nghĩa là việc không thực hiện đúng nghĩa vụ của một bên đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng (khoản 2 Điều

423) Điều này có nghĩa là các biện pháp trên chỉ được áp dụng dụng khi có một trong các bên trong hợp đồng có hành vi vi phạm nghiêm trọng, mà không chỉ là vi phạm nghĩa vụ thông thường Trong khi đó, Luật Thương mại năm 2005 lại sử dụng thuật ngữ “vi phạm cơ bản”, được giải thích là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng (khoản 3 Điều 13)

Về cơ bản thì vi phạm nghiêm trọng theo Điều 423.2 Bộ luật Dân sự năm 2015 và vi phạm cơ bản theo Điều 3.13 Luật Thương mại năm 2005 đều là vi phạm nghĩa vụ Sự khác biệt giữa hai loại vi phạm này là đối với vi phạm nghiêm trọng thì sự vi phạm làm cho bên bị vi phạm không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng trong khi đối với vi phạm cơ bản thì bên bị vi phạm phải có thiệt hại làm bên đó không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng Thiệt hại phát sinh từ hành vi vi phạm là yếu tố cấu thành bắt buộc của vi phạm cơ bản theo Luật Thương mại năm 2005; nhưng không được xem là yếu tố cấu thành vi phạm nghiêm trọng trong Bộ luật Dân sự năm 2015 Nói cách khác thì Bộ luật Dân sự năm 2015 không yêu cầu chứng

37 minh thiệt hại để áp dụng các biện pháp xử lý liên quan đến vi phạm nghiêm trọng Trong khi đó việc cần chứng minh thiệt hại để áp dụng các chế tài thương mại liên quan đến vi phạm cơ bản là cần thiết theo Luật Thương mại năm 2005 Cần lưu ý, theo các nhà bình luận Bộ luật Dân sự năm 2015 thì việc Bộ luật Dân sự năm 2015 đã không sử dụng từ vi phạm cơ bản như Luật Thương mại năm 2005 mà lại sử dụng thuật ngữ vi phạm nghiêm trọng với các lý do cơ bản sau đây: (i) Thuật ngữ vi phạm cơ bản được sử dụng trong Luật Thương mại năm 2005 với ba hoàn cảnh đó là tạm ngưng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng, trong khi đó ba biện pháp này có thể áp dụng mà không cần chứng minh thiệt hại tồn tại hay không Do đó, thuật ngữ thiệt hại phải được hiểu là không cần có thiệt hại (khác với trường hợp giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại); và có lẽ không nên giữ thuật ngữ thiệt hại trong khái niệm này để tránh sự phiền phức khi giải quyết các vấn đề tạm ngừng, đình chỉ hay hủy bỏ hợp đồng (có trường hợp cơ quan tài phán mất rất nhiều thời gian để tranh luận có cần chứng minh hay không sự tồn tại thiệt hại khi giải quyết hủy bỏ hợp đồng trong trường hợp không thực hiện đúng hợp đồng; và cơ quan tài phán đã theo hướng không cần chứng minh tồn tại thiệt hại); (ii) Thuật ngữ vi phạm nghiêm trọng đã có trong nhiều quy định của Bộ luật Dân sự liên quan đến không thực hiện hợp đồng Do đó nếu sử dụng thuật ngữ vi phạm cơ bản trong Bộ luật Dân sự thì có 2 thuật ngữ khác nhau về cùng một vấn đề (lúc là cơ bản, lúc là nghiêm trọng); điều này chỉ làm phức tạp vấn đề một cách không cần thiết Do đó, Bộ luật Dân sự không nên sử dụng thuật ngữ cơ bản như Luật Thương mại mà nên sử dụng thuật ngữ nghiêm trọng và việc đánh giá như thế nào là nghiêm trọng phụ thuộc vào hoàn cảnh cụ thể 45 ”

Thuật ngữ pháp lý “vi phạm cơ bản” được ghi nhận cụ thể tại khoản 13 Điều 3Luật Thương mại năm 2005 như sau: “Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia

45 Đỗ Văn Đại (2016), “Bình luận khoa học những điểm mới của BLDS năm 2015”, Nxb Hồng Đức, tr.380

38 không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” Trong đó, vi phạm hợp đồng được hiểu là“việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thỏa thuận giữa các bên…” Có thể thấy, yếu tố quan trọng và quyết định một vi phạm cơ bản là thiệt hại mà ở đó, bên bị vi phạm không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng Bên cạnh việc đưa ra thuật ngữ về vi phạm cơ bản thì Luật Thương mại năm 2005 cũng có sự phân biệt vi phạm cơ bản và vi phạm “không cơ bản” với hai lý do sau đây: (i) Hậu quả pháp lý của chúng hoàn toàn khác nhau, ví dụ chỉ có vi phạm cơ bản mới cho phép bên bị vi phạm áp dụng chế tài hủy hợp đồng; đình chỉ thực hiện hợp đồng; (ii) Đảm bảo sự công bằng trong hoạt động thương mại, tránh trường hợp một trong cá bên lấy cớ vi phạm hợp đồng để yêu cầu hủy bỏ hợp đồng trong trường hợp sự vi phạm có thể nói là không đáng kể 46

Dù chưa có giải thích hay hướng dẫn cụ thể, song việc hiểu một cách thấu đáo khái niệm “thiệt hại” đối với hợp đồng thương mại dựa vào các quy định có liên quan trong hệ thống pháp luật Việt Nam là hoàn toàn khả thi Liên quan đến vấn đề xác định thiệt hại, Điều 302 Luật Thương mại năm

2005 cũng nhấn mạnh “giá trị thiệt hại” là giá trị “tổn thất thực tế, trực tiếp” và “khoản lợi trực tiếp” mà bên bị vi phạm phải chịu do hậu quả của hành vi vi phạm gây ra Tuy nhiên, một hành vi vi phạm cơ bản hợp đồng cũng có thể là những mất mát phi thực tế hoặc tổn thất dự đoán (thiệt hại tiên liệu) Những thiệt hại này đều có thể được xem là cơ sở để bên bị vi phạm áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại đối với vốn dĩ rất rộng của khái niệm “thiệt hại” Đối với yếu tố mục đích giao kết hợp đồng, theo khoản 13 Điều 3 Luật Thương mại năm 2005, một vi phạm dù gây ra thiệt hại cho bên bị vi phạm nhưng không nghiêm trọng đến mức ngăn cản việc đạt được mục đích thực

46 Lê Hoàng Oanh (2007), “Bình luận các vấn đề mới của Luật Thương mạitrong điều kiện hội nhập”, Nxb.Tư pháp,

39 hiện của bên bị vi phạm thì không cấu thành một vi phạm cơ bản 47 Tuy nhiên, việc xác định mục đích giao kết hợp đồng cũng không phải là điều đơn giản bởi các bên có thể hướng tới nhiều mục đích khác nhau nhưng lại không được thể hiện rõ trong hợp đồng (do pháp luật không yêu cầu) Trong khi đó, Công ước Viên 1980 xét đến khả năng rộng hơn so với pháp luật Việt Nam khi sử dụng cách diễn giải “những gì bên bị vi phạm có quyền kỳ vọng từ hợp đồng”, có thể bao gồm mục đích giao kết hay lợi ích khác như tổn hại về uy tín 48

Ngoài ra, pháp luật Việt Nam không đặt ra vấn đề hậu quả của vi phạm phải được bên vi phạm tiên liệu được và có sự nhìn nhận khách quan từ người thứ ba khi đặt họ vào hoàn cảnh tương tự Bởi lẽ, liên quan đến mục đích hợp đồng có đạt được hay không, phải xác định từ thời điểm giao kết hợp đồng

Vì vậy, khi xem xét vi phạm cơ bản chỉ căn cứ vào hợp đồng được ký kết để xác định mục đích giao kết hợp đồng Hiển nhiên, các bên phải biết đến mục đích này nên không đặt ra việc xem xét ý chí chủ quan của bên vi phạm có tiên liệu được hay không Ngược lại, Công ước Viên 1980 1980 đặt ra vấn đề là bên vi phạm phải tiên liệu được hậu quả vi phạm bởi ngay cả khi hợp đồng đã được thực hiện xong, nếu một bên thấy “cái mà họ có quyền chờ đợi từ hợp đồng” không đạt được, họ vẫn có quyền hủy hợp đồng Do đó, để xác định được thiệt hại bên bị vi phạm đưa ra có thực sự xuất phát từ hợp đồng hay không, phải căn cứ vào ý chí của bên vi phạm có tiên liệu được hậu quả đó hay không Để sự tiên liệu được khách quan, Công ước Viên 1980 1980 đưa ra sự kiểm tra rằng trong trường hợp đó, đối với một người có lý trí minh mẫn cũng phải tiên liệu được nếu họ ở hoàn cảnh tương tự

47 PhanThịThanhThủy(2014),“Sosánhcácquyđịnhvề tráchnhiệmdoviphạmhợpđồngtrongLuậtThươngmại ViệtNam2005vàCôngướcViên1980”,TạpchíKhoahọc Đại học Quốc gia Hà Nội: Luật học, tập 30, số39

48 Vũ Thị Hoa (2019), Chế định hủy hợp đồng theo công ước Viên 1980 về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và kinh nghiệm cho Việt Nam, Báo cáo tổng kết đề tài tham gia xét giải thường “Sinh viên nghiên cứu khoa học” năm 2019, Đề tài đạt giải ba cấp Bộ, tr 45-47

2.2.2 Chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

2.2.2.1 Tạm ngừng thực hiện hợp đồng

Tạm ngừng việc thực hiện hợp đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ của mình trong hợp đồng khi bên kia của hợp đồng có hành vi phạm mà các bên thỏa thuận là điều kiện để tạm ngừng thực hiện hợp đồng hoặc có hành vi phạm nghĩa vụ cơ bản hợp đồng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận về trường hợp miễn trách 49 Chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng dường như xuất phát từ tính chất song vụ và ưng thuận của hợp đồng thương mại Khi các bên tham gia hợp đồng là các bên đã tự nguyện ràng buộc trách nhiệm của mình với bên kia Mà trong hợp đồng song vụ thì quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia Nên, trường hợp một bên vì lý do không thực hiện của mình (thực hiện không đúng, không đầy đủ, không thực hiện) thì vì lẽ công bằng nên bên kia có quyền tạm ngừng thực hiện hợp đồng để giải quyết 50 Điều kiện áp dụng Theo quy định Điều 308 Luật Thương mại năm

2005 thì tạm ngừng thực hiện hợp đồng là việc một bên tạm thời không thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng thuộc một trong các trường hợp sau đây: (i) Xảy ra hành vi vi phạm mà các bên đã thoả thuận là điều kiện để tạm ngừng thực hiện hợp đồng; (ii) Một bên vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng Bên cạnh đó, Luật Thương mại năm 2005 cũng quy định về việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng đới với hoạt động mua bán hàng hóa Theo đó, bên mua có quyền tạm ngừng việc thanh toán tiền mua hàng trong ba trường hợp sau đây: Một là, Bên mua có bằng chứng về việc bên bán lừa dối thì có quyền tạm ngừng việc thanh toán; Hai là, Bên mua có bằng chứng về việc hàng hóa đang là đối tượng bị tranh chấp thì có quyền tạm ngừng thanh toán cho đến khi việc

ĐỊNH HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ VI PHẠM CƠ BẢN HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

Định hướng hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

3.1.1 Thúc đẩy hoạt động thương mại phát triển trong bối cảnh tự do hóa thương mại và hội nhập kinh tế quốc tế

Tự do hoá thương mại là một thuật ngữ chung để chỉ hoạt động chuyển dần từ chế độ bảo hộ thương mại sang chế độ thương mại tự do thông qua việc loại bỏ từng bước các cản trở đối với thương mại quốc tế nhằm đạt được mục tiêu cuối cùng là xoá bỏ hoàn toàn mọi rào cản đối với thương mại quốc tế, tức là đạt được chế độ thương mại tự do.Nói một cách cụ thể hơn, tự do hoá thương mại được hiểu là “quá trình cải cách nhằm xoá bỏ dần dần mọi cản trở đối với thương mại quốc tế, bao gồm thuế quan và phi thuế quan, được tiến hành trong mối liên hệ với các chính sách khác trong hệ thống chính sách kinh tế của chính phủ 72 Không nằm ngoài “guồng quay” của các FTA thế hệ mới, Việt Nam đã kí kết Hiệp định Thương mại Việt Nam Hoa Kỳ, Hiệp định đối tác kinh tế toàn diện với Nhật bản và Hiệp định thương mại tự do song phương với Chi-lê, với Hàn Quốc; với Liên minh thuế quan Á Âu (bao gồm Nga, Armenia, Belarus, Kazakhstan và Kyrgyzstan) và đang đàm phán/ xem xét đàm phán với một loạt các nước khác, đặc biệt là Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam - EU1 (EVFTA) Có thể nói, hội nhập đã đem lại cho Việt Nam những cơ hội cũng như thách thức không nhỏ đối với hệ thống pháp luật

72 Lê Minh Tiến (2017), “Khu vực thương mại tự do ASEAN (AFTA) và thực tiễn hội nhập của Việt Nam”, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr.32

63 thương mại Việt Nam, đồng thời, đặt ra không ít yêu cầu tổng thể cũng như cụ thể hoàn thiện pháp luật thương mại 73

Là một bộ phận của luật thương mại, pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mai không nằm ngoài xu hướng tự do hóa thương mại Các yêu tố chi phối quá trình tự do hóa thương mại được đặt ra là những yêu cầu áp dụng chung cho toàn bộ chính sách thương mại

Trong thương mại nội địa, với nguyên tắc, nhà nước quản lý điều hành nền kinh tế bằng pháp luật, quy hoạch, kế hoạch và các công cụ điều tiết trên cơ sở tôn trọng các quy luật thị trường Tăng cường công tác giám sát, nhất là giám sát thị trường tài chính, chủ động điều tiết, giảm các tác động tiêu cực của thị trường, không phó mặc cho thị trường hoặc can thiệp làm lệch lạc các quan hệ thị trường 74 Do đó, việc tháo bỏ các rào cản về chính sách, pháp luật và cơ chế quản lý là một trong những nhiệm vụ hàng đầu được đặt ra nhằm thúc đẩy hoạt động xúc tiến thương mại phát triển trong bối cảnh tự do hóa thương mại và hội nhập kinh tế quốc tế

Việc hoàn thiện pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mai cần “phá vỡ” các quy định cấm đoán, hạn chế không cần thiết việc thực hiện hoạt động thương mại của thương nhân Đó có thể là sự hạn chế cấm đoán về hành vi thương mại của thương nhân; hạn chế việc sử dụng các công cụ trung gian thương mại để cạnh tranh không lành mạnh; các quy định thiếu tính phù hợp, minh bạch, gây khó khăn cho quá trình thực hiện cho hoạt động thương mại Các rào cản về cơ chế quản lý cần tháo bỏ như rào cản về thủ tục hành chính, sự phân định thiếu rõ ràng, không phù hợp về thẩm quyền quản lý

73 Nguyễn Trọng Điệp (2018), “ Thực tiễn thi hành pháp luật về thương mại tại Việt Nam hiện nay dưới góc nhìn tham chiếu với yêu cầu của các hiệp định thương mại tự do (FTA) thế hệ mới”, Tạp chí Khoa học ĐHQGHN: Luật học, Tập 34, Số 2 (2018), tr 54-64

74 Lê Thị Thanh Hà (2017), “Giải quyết mối quan hệ giữa nhà nước và thị trường ở nước ta hiện nay”, Tạp chí Tài chính, [http://tapchitaichinh.vn/nghien-cuu trao-doi/trao-doi-binh-luan/giai-quyet-moi-quan-he-giua- nha-nuoc-va-thi-truong-o-nuoc-ta-hien-nay-127866.html], (truy cập ngày 22/1/2020)

64 cho các cơ quan nhà nước, các điều kiện phức tạp phải đáp ứng khi thực hiện hoạt động thương mại

Như vậy, mục đích của hoàn thiện pháp luật điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mai là nhằm thực hiện việc thúc đẩy hoạt động thương mại phát triển trong bối cảnh tự do hóa thương mại và hội nhập kinh tế quốc tế

3.1.2 Tạo sự tương thích tạo sự tương thích và tiếp thu những điểm phù hợp trong thông lệ quốc tế

Sự hội nhập quốc tế làm cho các quốc gia xích lại gần nhau trong mọi lĩnh vực, trong đó có pháp luật Tiến trình hội nhập đòi hỏi mỗi quốc gia phải hài hòa các vấn đề của quốc gia mình cho tương thích với chuẩn mực chung đang được hầu hết các quốc gia trên thế giới thừa nhận, phù hợp với điều kiện kinh tế xã hội của mỗi nước

Tiến hành hội nhập qua thực tế của quá trình tham gia AFTA, APEC, quan hệ thương mại với Liên minh Châu Âu EU, khu vực tự do Bắc Mỹ

NAFTA, thực hiện Hiệp định thương mại Việt- Mỹ, là thành viên tổ chức thương mại thế giới WTO…cho thấy Việt Nam gặp một rào cản lớn về luật pháp do hệ thống luật pháp nước ta còn nhiều khác biệt so với những định chế của các tổ chức kinh tế, các quốc gia nói trên.Bên cạnh đó, còn có những chính sách, quy chế không chỉ không phù hợp mà còn vi phạm với những định chế của các tổ chức, quốc gia này về xuất nhập khẩu hàng hóa, buôn bán thương mại (rào cản kỹ thuật, tiêu chuẩn chất lượng, tiêu chuẩn vệ sinh thực phẩm, tiêu chuẩn an toàn cho người tiêu dùng, tiêu chuẩn lao động…)

Tham gia toàn cầu hóa, tiến hành hội nhập, chúng ta phải chấp nhận hệ thống luật pháp, các định chế của các tổ chức và các quốc gia mà chúng ta ký hiệp định thương mại song phương Đó là những luật chơi chung được thể hiện trong những điều ước quốc tế rất phức tạp Đây cũng là một thách thức lớn đối với Việt Nam trong quá trình chủ động hội nhập kinh tế thế giới và khu vực phải từng bước hoàn thiện hệ thống luật pháp Cùng với việc xây

65 dựng pháp luật, các thể chế thị trường ở Việt Nam cũng từng bước được hình thành

Chính phủ đã chủ trương xoá bỏ cơ chế tập trung, bao cấp, nhấn mạnh quan hệ hàng hoá- tiền tệ, tập trung vào các biện pháp quản lý kinh tế, thành lập hàng loạt các tổ chức tài chính, ngân hàng, hình thành các thị trường cơ bản như thị trường tiền tệ, thị trường lao động, thị trường hàng hoá, thị trường đất đai Trong quá trình chuyển đổi sang nền kinh tế thị trường và hội nhập kinh tế quốc tế, khung pháp lý để phát triển các loại thị trường tiếp tục được xây dựng và hoàn thiện

Pháp luật về hợp đồng thương mại, trong đó quy định điều chỉnh vi phạm cơ bản hợp đồng thương mai có sứ mệnh nội luật hóa các cam kết quốc tế, góp phần đẩy nhanh tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam

Trong các cam kết quốc tế mà Việt Nam đã ký kết, vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại được đề cập với tính chất là hoạt động cung ứng dịch vụ Theo Hiệp định chung về thương mại dịch vụ của WTO (GATS) thì thương mại dịch vụ là hoạt động cung ứng dịch vụ trong 12 nhóm ngành, với 160 phân ngành dựa trên hệ thống phân loại các sản phẩm chủ yếu Các điều khoản của GATS được thiết lập để thực hiện mục tiêu của GATS là tự do hoá thương mại dịch vụ Mỗi điều khoản có một vị trí riêng trong GATS Nhìn chung, các điều khoản này được xây dựng để tiếp cận những khía cạnh khác nhau của những rào cản trong tự do thương mại dịch vụ nhằm ngăn chặn chúng 75 Theo Điều XVII (b) của GATS thì cung cấp một dịch vụ bao gồm việc sản xuất phân phối tiếp thị hoặc giao dịch một dịch vụ Như vậy cung cấp dịch vụ là một quá trình bắt đầu từ việc tạo ra dịch vụ thông qua hoạt động của con người, đưa dịch vụ vào thị trường để trao đổi cho các chủ thể có nhu cầu Cam kết về thương mại dịch vụ trong Hiệp định thương mại Việt

Giải pháp hoàn thiện pháp luật về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

G Đối với phương thức cung cấp dịch vụ qua biên giới, sử dụng dịch vụ ở nước ngoài và hiện diện thể nhân, Việt Nam cam kết không hạn chế về giới hạn tiếp cận thị trường, trừ một số trường hợp chưa có cam kết ngoài cam kết nền chung Với hình thức cung cấp dịch vụ thông qua sự hiện diện thương mại, Việt Nam cam kết: “chỉ thông qua liên doanh hoặc hợp đồng hợp tác kinh doanh với đối tác Việt Nam Phần vốn góp của các công ty Hoa Kỳ không vượt quá 49% vốn pháp định của liên doanh, 05 năm sau khi hiệp định có hiệu lực, hạn chế này sẽ là 51% và 07 năm sau khi hiệp định có hiệu lực sẽ không có hạn chế về tỷ lệ góp vốn từ phía Hoa Kỳ trong các liên doanh 76 ”

3.2 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

3.2.1 Sửa đổi khoản 13, Điều 3 Luật Thương mại 2005 về vi phạm cơ bản

Như đã đề cập, quy định về vi phạm cơ bản trong Luật Thương mại đã ẩn chứa những bất cập về luật thực định và thực tiễn áp dụng Sự thiếu rõ ràng của quy định về “thiệt hại”, “mức độ thiệt hại”, “mục đích của việc giao kết hợp đồng” đã khiến khái niệm “vi phạm cơ bản” trong Luật Thương mại khó áp dụng trong thực tiễn Từ phân tích những bất cập trong quy định và thực tiễn áp dụng quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng, trên cơ sở tham khảo quy định và thực tiễn vận dụng của tòa án, trọng tài một số quốc gia thành viên Công ước Viên 1980trong việc xác định các yếu tố cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng cũng như bất cập của Công ước Viên 1980 về quy định này, tác giả đề xuất sửa đổi, bổ sung quy định về vi phạm cơ bản trong Luật thương mại như sau:

76 Lê Minh Tiến (2017), “tlđd”, tr 34

* Không cần thiết phải quy định yếu tố “thiệt hại” trong quy định về vi phạm cơ bản tại Khoản 13 Điều 3 Tác giả cho rằng, yếu tố “thiệt hại” trong khái niệm về vi phạm cơ bản phải được hiểu là những gì không thuận lợi, tức là ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm Chỉ nên coi những vi phạm có ảnh hưởng lớn tới lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm mới là cơ bản, vì vậy, không nhất thiết phải đặt thuật ngữ này trong khái niệm về vi phạm cơ bản hợp đồng

* Thay cụm từ “mục đích của việc giao kết hợp đồng” bằng “lợi ích kỳ vọng từ hợp đồng” và xác định mức độ ảnh hưởng của vi phạm hợp đồng tới

“lợi ích kỳ vọng từ hợp đồng” bằng cụm từ “tước đi đáng kể” Thực tế sử dụng từ mục đích dễ gây khó khăn, trừu tượng trong việc xác định nội hàm của nó Mục đích của hợp đồng bao gồm nhiều loại: (i) mục đích chung của loại hợp đồng được sử dụng để phân biệt giữa các loại hợp đồng được điều chỉnh bởi các ngành luật khác nhau (dân sự, kinh doanh, thương mại…).; (ii) mục đích riêng của hợp đồng riêng lẻ thể hiện giới hạn cụ thể của cam kết giữa các bên về phạm vi thực hiện hợp đồng Ví dụ: hợp đồng vay tiền để sản xuất, kinh doanh hoặc để tiêu dùng… Điều quan trọng tạo nên vi phạm cơ bản, làm cho vi phạm cơ bản khác với các vi phạm hợp đồng khác là mức độ ảnh hưởng của hành vi vi phạm đối với kỳ vọng của bên bị vi phạm từ hợp đồng, đến mục đích của việc giao kết hợp đồng Vì vậy, không nên quy định như hiện tại “làm cho bên bị thiệt hại không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” vì sự khó khăn trong việc xác định mức độ không đạt được mục đích (một phần hay toàn bộ) của việc giao kết hợp đồng, từ đó dẫn đến

“tính đa dạng” trong các vụ việc có cùng tính chất, nội dung như nhau nhưng kết quả khác nhau khi được giải quyết với tòa án, trọng tài khác nhau Điều này ảnh hưởng mạnh mẽ tới việc áp dụng thống nhất pháp luật của tòa án, trọng tài Quy định về vi phạm cơ bản cần chỉ rõ tác động của hành vi vi

68 phạm phải đến mức “tước đi đáng kể lợi ích kỳ vọng từ hợp đồng” của bên bị vi phạm mới đảm bảo cấu thành vi phạm cơ bản

Luật Thương mại cũng nên có thêm quy định về tính tiên liệu (dự đoán trước được) của thiệt hại là hậu quả của hành vi vi phạm Bởi trên thực tế có rất nhiều những hành vi vi phạm mà người bán không thể dự đoán trước được

Từ những phân tích trên, tác giả đề xuất sửa đổi khoản 13 iều 3 của Luật thương mại như sau: “Vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên tước đi đáng kể lợi ích kỳ vọng từ hợp đồng của bên kia, trừ phi bên vi phạm không tiên liệu được hậu quả đó”

Bên cạnh việc sửa đổi khái niệm vi phạm cơ bản trong Luật thương mại thì cần sử dụng thống nhất thuật ngữ “vi phạm cơ bản hợp đồng” trong Bộ luật Dân sự năm 2015 và Luật Thương mại năm 2005 Việc thống nhất thuật ngữ theo hướng phù hợp với Công ước là cần thiết bởi hiện nay cả pháp luật Việt Nam và Công ước Viên 1980 1980 đều có thể được lựa chọn là luật áp dụng cho hợp đồng hoặc giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể của quan hệ mua bán hợp đồng hàng hóa Nhằm hướng tới thiết lập một hành lang pháp lý vững chắc, các quy định hiện hành chứa thuật ngữ “vi phạm nghiêm trọng hợp đồng” (ví dụ như điểm b khoản 1 và khoản 2 Điều 423 Bộ luật Dân sự năm 2015) nên được chỉnh lý theo hướng thay bằng “vi phạm cơ bản hợp đồng” Bởi “vi phạm nghiêm trọng” chưa được định nghĩa bởi bất kỳ văn bản quy phạm pháp luật nào, trong khi “vi phạm cơ bản” hiện không chỉ được định nghĩa trong Luật Thương mại năm 2005 mà còn có thời gian dài tồn tại trong nhiều quy định pháp luật (gồm cả pháp luật hình sự, pháp luật hành chính) Bên cạnh đó, thuật ngữ “cơ bản” đồng nghĩa với “fundamental” được sử dụng tại Điều 25 Công ước Viên 1980 trong khi “nghiêm trọng” lại tương ứng với “serious” trong tiếng Anh nói chung

3.2.2 Sửa đổi khoản 2 Điều 39 Luật thương mại 2005 về hàng hoá không phù hợp với hợp đồng

Khoản 2 iều 39 Luật Thương mại quy định “người mua có quyền từ chối nhận hàng nếu hàng hóa không phù hợp với hợp đồng” mâu thuẫn với quy định tại Điều 56 “người mua có nghĩa vụ nhận hàng” Quyền từ chối nhận hàng của người mua cũng chỉ nên được thừa nhận nếu sự không phù hợp của hàng hóa được giao là đáng kể, ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích hợp pháp của người mua Quy định tại Khoản 2 Điều 39 Luật Thương mại năm 2005 dễ dẫn đến lạm dụng quyền từ chối nhận hàng của người mua Nhận hàng là nghĩa vụ, chấp nhận hàng là quyền của người mua nên không thể tồn tại mâu thuẫn chính trong Luật thương mại khi nhận hàng là quyền; và nghĩa vụ Tác giả cho rằng, với mục đích đảm bảo tính bền vững của hợp đồng thương mại, các bên càng tuân thủ đúng hợp đồng thì càng có lợi cho xã hội, khi xem xét hành vi vi phạm hợp đồng có phải là vi phạm cơ bản không thì cần xem xét cả quyền khắc phục vi phạm của người bán, tức là việc bên vi phạm có sẵn sàng khắc phục hoặc có khả năng khắc phục vi phạm hay không, để từ đó xem xét, đối chiếu sự ảnh hưởng của vi phạm, của sự khắc phục vi phạm với mục đích của việc giao kết hợp đồng của bên bị vi phạm Chính vì thế, để tạo sự tương thích với các quy định khác của Luật thương mại, tác giả kiến nghị sửa điều khoản nói trên như sau:

“Điều 39 Hàng hóa không phù hợp với hợp đồng

2 Bên mua có quyền từ chối chấp nhận hàng nếu hàng hóa không phù hợp với hợp đồng theo quy định tại khoản 1 Điều này cấu thành vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng.”

3.2.3 Sửa đổi các quy định về chế tài do vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

Thứ nhất, Sửa đổi, bổ sung khoản 2, khoản 3 Điều 297 về buộc thực hiện đúng hợp đồng

Luật Thương mại 2005 chỉ mới đề cập đến chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng (hay biện pháp khôi phục tính phù hợp của hàng hóa) như một quyền

70 của người mua Ở đây, Công ước Viên 1980 đã xem xét biện pháp này ở góc độ vừa là quyền của người mua, vừa là quyền yêu cầu của người bán, do đó nâng cao khả năng thực hiện hợp đồng Tương tự, Luật Thương mại cũng không có quy định rõ ràng về cơ sở áp dụng sửa chữa hàng hóa hay giao hàng thay thế Tuy nhiên Công ước Viên 1980 đã quy định rõ ràng người mua chỉ được áp dụng biện pháp thay thế hàng hóa khi vi phạm của người bán thành vi phạm cơ bản, còn trong các trường hợp khác người mua chỉ được áp dụng biện pháp sửa chữa hàng hóa, loại trừ khuyết tật của hàng hóa Đây là những điểm mà Luật Thương mại năm 2005 có thể tham khảo và áp dụng cho các giao dịch mua bán hàng hóa có tính chất quốc tế

Quy định tại khoản 2 Điều 297 không những trao cho người mua quyền yêu cầu giao hàng thay thế ngay cả với những khiếm khuyết nhỏ mà người bán có thể sửa chữa, khắc phục được, mà còn không bao phủ hết các trường hợp vi phạm hợp đồng Ví dụ, bao bì hàng giao không phù hợp với hợp đồng thì không thuộc phạm vi điều chỉnh của khoản 2 Điều 297 vì quy định này chỉ cho phép áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trong trường hợp giao thiếu hàng hoặc hàng kém chất lượng Vì vậy, để đảm bảo tính tương thích với các quy định khác về quyền và nghĩa vụ của người bán và người mua (bên cung ứng dịch vụ và khách hàng), đặc biệt là quy định về sự không phù hợp của hàng hóa tại Điều 39 Luật thương mại, tác giả kiến nghị sửa khoản 2 Điều 297 Luật Thương mại năm 2005 như sau:

“Điều 297 Buộc thực hiện đúng hợp đồng

Trường hợp bên vi phạm giao thiếu hàng hoặc cung ứng dịch vụ không phù hợp với hợp đồng thì phải giao đủ hàng hoặc cung ứng dịch vụ theo đúng thỏa thuận Trường hợp bên vi phạm giao hàng hóa, cung ứng dịch vụ không phù hợp về chất lượng thì phải, với chi phí của mình, khắc phục sự không phù hợp đó của hàng hóa, dịch vụ hoặc giao hàng, cung ứng dịch vụ thay thế theo đúng hợp đồng nếu sự không phù hợp đó cấu thành một sự vi phạm cơ bản

Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về vi phạm cơ bản hợp đồng thương mại

Thứ nhất, Nâng cao trình độ chuyên môn, nghiệp vụ của cơ quan tài phán (Tòa án, trọng tài thương mại) về việc áp dụng để giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại

Việc chọn luật áp dụng (Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại hay luật chuyên ngành) trong hợp đồng thương mại là nhân tố quan trọng tác động đến hiệu quả giải quyết tranh chấp Việc xác định cụ thể chế định pháp lý làm nền tảng để giải quyết xung đột về quyền lợi trên thực tế của các chủ thể sẽ tạo cơ chế tác động xuyên suốt lên chính quyền lợi của các chủ thể trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm

2005 và luật chuyên ngành với những cơ chế điều chỉnh như hiện nay chưa thể tối ưu hóa các quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể Việc lựa chọn pháp luật áp dụng để giải quyết tranh chấp vì vậy sẽ đóng vai trò cực kỳ quan trọng, buộc phải có sự cân nhắc kỹ lưỡng Theo tìm hiểu thực tế, hiện nay việc lựa chọn áp dụng Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005 hay luật chuyên ngành vào quá trình giải quyết tranh chấp hợp đồng chưa thực sự hiểu quả và sự thống nhất khi các nguyên tắc áp dụng pháp luật không được hiểu và tiếp cận chính xác Cùng một tình huống mà có nơi áp dụng Bộ luật Dân sự năm 2015 để giải quyết, có nơi lại vận dụng quy định của luật chuyên ngành để điều chỉnh Thực tế này đòi hỏi phải có cơ chế nâng cao trình độ, năng lực trong chọn pháp luật để giải quyết tranh chấp trong hợp đồng thương mại Theo đó, cần chú trọng thực hiện công tác tập huấn về nghiệp vụ cho Thẩm phán, Trọng tài viên về hệ thống pháp luật thực định điều chỉnh về quan hệ hợp đồng, tập trung chú trọng phổ biến nội dung của

Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005; luật chuyên ngành (Luật KDBĐS năm 2014; Luật TCTD ) và các nguyên tắc áp dụng pháp luật trong từng văn bản Trong bối cảnh Luật chuyên ngành vẫn tồn tại một số xung đột pháp lý với Bộ luật Dân sự, từ đó gây ra rất nhiều khó khăn, ảnh hưởng đến vấn đề lựa chọn pháp luật điều chỉnh, vì vậy mà những Thẩm phán, Trọng tài viên được trao quyền lựa chọn pháp luật áp dụng trong giải quyết tranh chấp hợp đồng cần được trang bị những kiến thức rõ ràng về vấn đề này để đảm bảo hiệu quả công tác

Tuy vậy, hiệu quả của yêu cầu này sẽ không đạt được khi chính bản thân Thẩm phán, Trọng tài viên được trao nhiệm vụ thực thi việc chọn luật áp dụng trên thực tế vào giải quyết tranh chấp hợp đồng chưa tự có ý thức về việc rèn luyện trình độ chuyên môn, nghiệp vụ của bản thân Là những người được trao quyền áp dụng pháp luật để giải quyết các vấn đề pháp lý phát sinh trong các quan hệ xã hội nói chung, quan hệ về hợp đồng nói riêng, các chủ

75 thể này cần tự ý thức về vai trò, tầm quan trọng của mình trong lựa chọn pháp luật áp dụng (Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005 hay luật chuyên ngành) trong quá trình giải quyết tranh chấp đối với hợp đồng Song song với tốc độ phát triển nhanh chóng của các quan hệ xã hội, việc thường xuyên cập nhật, bổ sung các quy định pháp luật cho phù hợp với bối cảnh mới dường như là vấn đề mang tính tất yếu khách quan Chủ thể thực thi pháp luật không đơn thuần chỉ yêu cầu về việc nắm bắt quy định pháp luật trong một VBQPPL cụ thể mà rộng ra là nắm bắt được cơ chế điều chỉnh đối với vấn đề đó trong toàn bộ hệ thống pháp luật 77 Gắn với cơ chế hợp đồng, chủ thể thực thi pháp luật về chọn Bộ luật Dân sự năm 2015, Luật Thương mại năm 2005 và luật chuyên ngành trong giải quyết tranh chấp hợp đồng cần thiết phải nắm rõ các quy định về hợp đồng trong lĩnh vực chuyên ngành như hợp đồng KDBĐS trong Luật KDBĐS; hợp đồng tín dụng trong Luật TCTD để có thể hiểu đúng và vận dụng được hiệu quả nguyên tắc ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành trong giải quyết tranh chấp hợp đồng thương mại Trường hợp không có Luật chuyên ngành thì áp dụng Luật Thương mại (Luật chung trong hợp đồng thương mại)

Thứ hai, Tăng cường ban hành và áp dụng án lệ để giải quyết tranh chấp trong hợp đồng thương mại

Theo truyền thống, ở các nước thuộc hệ thống pháp luật Common law, hay Civil law án lệ thường được biết đến là sản phẩm trong quá trình xét xử của Tòa án Về nguyên tắc, án lệ ở các nước được hình thành từ cách xét xử của Toà án 78 Ở các quốc gia theo truyền thống pháp luật Civil law thì một trong những căn cứ để tạo ra án lệ là giải thích các quy định của luật thành văn 79

77 Nguyễn Văn Hiển (2020), “Nguyên tắc áp dụng pháp luật trong trường hợp các văn bản do cùng một chủ thể ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp, Số 07 (407), tr 24-

78 R Cross và J.W Harris, Precedent in English Law, Clarendon Press, London, 1991

79 Paul Brand, Joshua Getzler, Judges and Judging in the History of the Common Law and Civil Law, Cambridge University Press, 2012

Dưới góc nhìn so sánh, án lệ được khởi nguồn từ Anh Quốc, và trở thành một đặc trưng điển hình của hệ thống pháp luật Comon law Ở Hoa Kỳ, án lệ được hiểu là các quyết định của Tòa án có hiệu lực pháp luật phải được tôn trọng bởi không chỉ các bên trong vụ án mà còn được tôn trọng bởi cơ quan nhà nước, các luật sự và trong đa số trường hợp bởi cả tòa án đã tuyên các quyết định, bản án đó 80

Tuy nhiên, hiện nay án lệ được áp dụng phổ biến tại các quốc gia thuộc hệ thống pháp luật Civil Law (Đức, Đan Mạch, Hy Lạp, Ý, Na-uy, Phần Lan, Thụy Điển, Hà Lan vvv) Chẳng hạn, ở Pháp, khái niệm án lệ được sử dụng trong từ điển pháp lý là: “Án lệ là một quyết định được áp dụng giải quyết cho các trường hợp tương tự hoặc vụ việc tương tự 81 ” Ở Việt Nam, mặc dù án lệ mới chính thức được công nhận gần đây, nhưng thuật ngữ này đã xuất hiện tại Việt Nam từ rất lâu trong sách báo pháp lý, khái niệm án lệ vẫn được bàn luộn mang tính chất nghiên cứu về luật học Điển hình, GS Vũ Văn Mẫu đã viết rằng: “Án lệ (jurisprudence) là đường lối giải thích và áp đụng luật pháp của các Tòa án về một điểm pháp lý đã được coi như thành một lệ khiến các thẩm phẩm có thể noi theo vào đó mà xét xử trong các trường hợp tương tự Trong khoa học pháp lý hiện đại, tác giả Đỗ Trung Thanh trên cơ sở nghiên cứu các công trình về “Interpreting Precedents” đã giải thích khái niệm: “Án lệ là các bản án, quyết định của tòa án có tính chuẩn mực được tòa án áp dụng để giải quyết cho các vụ việc tương tự về sau 82 ” Theo khái niệm này, có thể thấy án lệ có một số đặc điểm sau: (i) án lệ là một loại tiền lệ do tòa án tạo ra; (ii) án lệ thường tồn tại dưới hình thức các bản án, quyết định của tòa án; (iii) án lệ là các bản án, quyết

80 Douglas E Edlin, Common law theory, Cambridge University Press, 2007

81 Michel Troper, Christophe Grzegorczyk (1997), “Precedent in France” in “Interpreting Precedents”, Edited by D Neil Mac Cormick, Ashgate Publishing company,

82 Đỗ Thanh Trung (2018), “Chức năng tạo lập và áp dụng án lệ của tòa án”, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh,

77 định có chứa giải pháp pháp lý mới làm khuôn mẫu hay chuẩn mực để áp dụng giải quyết cho các vụ việc tương tự về sau

Việc phát triển án lệ tại Việt Nam được thực hiện thông qua đề án phát triển án lệ của TANDTC năm 2012 theo quyết định số 74/QĐ-Tòa án nhân dân TC Đến năm 2015 thì khái niệm về án lệ của Việt Nam lần đầu tiên được chính thức ghi nhận tại Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP Hiện nay, Tòa án nhân dân TC đã ban hành Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP thay thế Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP với định nghĩa: “Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Tòa án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử “[Điều 1, Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP].Nhìn vào khái niệm này, chúng ta thấy được nội hàm của án lệ trước hết phải là những lập luận làm rõ quy định của pháp luật còn có cách hiểu khác nhau và sau đó phải chứa đựng những phân tích và giải thích các vấn đề sự kiện pháp lý làm cơ sở cho Tòa án chỉ ra nguyên tắc, đường lối xử lý hoặc quy phạm pháp luật cần áp dụng

Trên cơ sở các nghị quyết về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ của Tòa án nhân dân TC thì hiện nay HĐTP Tòa án nhân dânTC đã ban hành 63 án lệ 83 đang có hiệu lực, trong đó: Hình sự (6), Hành chính (2), Dân sự (24), Hôn nhân và gia đình (1), Kinh doanh, thương mại (9), Lao động

(1) 84 Tuy nhiên, thành quả như trên vẫn còn khá khiêm tốn vì con số này chưa đáp ứng nhu cầu của cuộc sống Thực tế, hiện nay vẫn còn những hạn chế làm cho việc án lệ chưa được phát triển như kỳ vọng và dưới đây là một

83 https://luatnbs.com/danh-muc-tra-cuu-an-le-viet- nam/#:~:text=Cho%20%C4%91%E1%BA%BFn%20ng%C3%A0y%2027%2F03,%C3%A1n%20l%E1%BB

84 Tòa án nhân dân tối cao, Trang tin điện tử về án lệ, [https://anle.toaan.gov.vn/]

78 số hạn chế cũng như hướng khắc phục để án lệ ngày càng phát triển ở Việt Nam; đặc biệt là trong các tranh chấp trong lĩnh vực chuyên ngành được thụ lý và giải quyết tại Tòa án như kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh bất động sản…vvv; thì dường như chưa được Tòa án nhân dânTC quan tâm đến việc lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ trong thực tiễn xét xử

Thứ ba, Nâng cao nhận thức của các bên về lựa chọn luật áp dụng trong giao kết, thực hiện hợp đồng

Xác định pháp luật áp dụng đối với một hợp đồng mà không tính đến ý chí rõ ràng của các bên trong hợp đồng đó có thể dẫn đến sự không chắc chắn, vì mỗi quốc gia có những quy định không giống nhau Đây là nguyên nhân chính khiến nguyên tắc “tự định đoạt” trong việc xác định pháp luật áp dụng phát triển và chiếm ưu thế Tự định đoạt, được hiểu là quyền của các bên trong hợp đồng lựa chọn pháp luật điều chỉnh hợp đồng đó, tăng cường sự chắc chắn và dự đoán trước được trong thoả thuận hợp đồng chính giữa các bên và ghi nhận rằng các bên trong hợp đồng là người ở vị trí thuận lợi nhất để xác định các nguyên tắc pháp luật phù hợp nhất với giao dịch của mình 85