Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thuơng mại việt nam hiện nay

Luận văn phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay chính là như thực trạng và thực tiễn thực hiện pháp lu

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ trích dẫn trong luận văn đảm bảo chính xác, tin cậy, trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất cứ công trình nào khác

Hà Nội, ngày tháng năm 2023

Học viên thực hiện

Huỳnh Văn Thiên

Tôi xin chân thành cảm ơn PGS.TS Bùi Đăng Hiếu đã tận tình hướng

dẫn, chỉ bảo trong suốt quá trình thực hiện luận văn Mặc dù trong quá trình thực hiện còn nhiều khó khăn nhưng cô đã chia sẽ rất nhiều kinh nghiệm nghiên cứu để tôi có thể hoàn thành tốt luận văn này

Tuy đã cố gắng hoàn thành luận văn trong phạm vi, khả năng cho phép bài luận văn sẽ không tránh khỏi những thiếu sót Tôi rất mong nhận được sự thông cảm góp ý và tận tình chỉ bảo của quý Thầy cô và bạn đọc để luận văn của tôi được hoàn thiện hơn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

Hà Nội, ngày tháng năm 2023

Học viên:

Huỳnh Văn Thiên

MỤC LỤC

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN i

LỜI CẢM ƠN ii

MỤC LỤC iii

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN vi

MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1.NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THEO PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI 7

1.1 Khái niệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại7 1.1.1 Khái niệm hợp đồng và vi phạm hợp đồng 7

1.1.2 Khái niệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng 14

1.2 Mối quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại với các loại chế tài khác 23

Kết luận Chương 1 26

CHƯƠNG 2.THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆNPHÁP LUẬT BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNGTRONG MỘT SỐ LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI CỤ THỂ 27

2.1 Thực trạng pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại 27

2.1.1 Các quy định về chủ thể tham gia quan hệ bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại 28

2.1.2 Các quy định về căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại 37

2.1.3 Các quy định về phương thức, nguyên tắc xác định thiệt hại được bồi thường và việc xác định thiệt hại được bồi thường trong các trường hợp đặc thù 43

2.1.4 Các quy định về thực hiện trách nhiệm bồi thường thiệt hại và vấn đề miễn trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại 50 2.2 Thực tiễn thực hiện pháp luật BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại trong một số lĩnh vực thương mại 56

2.2.1 Trong lĩnh vực mua bán hàng hóa 56

2.2.2 Trong lĩnh vực cung ứng dịch vụ 58

2.2.3 Những hạn chế đối với thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng 67

2.3 Đánh giá về thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 69

2.3.1 Những kết quả đạt được 69

2.3.2 Những khó khăn, vướng mắc 72

2.3.3 Nguyên nhân dẫn đến những khó khăn, vướng mắc 76

Kết luận Chương 2 78

CHƯƠNG 3.ĐỊNH HƯỚNG, GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ NÂNG CAO HIỆU QUẢ THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THEO PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 79

3.1 Định hướng hoàn thiện quy định pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam 79

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng đảm bảo phù hợp với đường lối phát triển kinh tế, yêu cầu hội nhập kinh tế và xây dựng môi trường kinh doanh lành mạnh 79

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo hướng tổng quát, sát thực tế, có tính khả thi và dự liệu được các tình huống có thể diễn ra trong thực tế đời sống thương mại 80

3.1.3 Ban hành nhiều hơn các án lệ về trường hợp trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại 81

3.2 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật 82

3.2.1 Giải pháp hoàn thiện pháp luật 82

3.2.2 Các giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại 89

Kết luận Chương 3 95 KẾT LUẬN 96 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 97

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

LTM : Luật Thương mại

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Sau hơn 30 năm thực hiện công cuộc đổi mới, nền kinh tế Việt Nam đã có nhiều chuyển biến tích cực về mọi mặt Sự hoàn thiện của hệ thống pháp luật (khung pháp lý) cho hoạt động của nền kinh tế chính là một trong những yếu tố quan trọng, tác động trực tiếp đến việc đảm bảo sự tăng trưởng kinh tế, tạo ra môi trường kinh doanh thuận lợi cho các doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài đang hoạt động kinh doanh tại Việt Nam Một trong những mục tiêu mà

hệ thống pháp luật Việt Nam nói chung, pháp luật thương mại nói riêng hướng tới

đó là bảo đảm sự bình đẳng giữa các nhà kinh doanh trong từng lĩnh vực cụ thể Nhưng trên thực tế, vì những mục tiêu lợi nhuận tối đa mà các chủ thể có thể bất chấp những quy định pháp luật để vượt qua sự thỏa thuận, sẵn sàng xâm phạm quyền và lợi ích của chủ thể khác Điều này không chỉ gây ảnh hưởng tới lợi ích của đối phương, mà còn có thể ảnh hưởng tới sự phát triển của cả nền kinh tế Việt Nam đang trong giai đoạn phát triển Do đó, bảo đảm môi trường kinh doanh lành mạnh, bảo vệ lợi ích hợp pháp của các chủ thể là yếu tố quan trọng nhằm đảm bảo sự phát triển bền vững của nền kinh tế

Pháp luật thương mại đã và đang kiến tạo một hành lang pháp lý an toàn, thuận lợi nhất cho các chủ thể Trong đó, cùng với những quy định nhằm cụ thể hóa các hoạt động kinh doanh mà các chủ thể được phép thực hiện luôn là những chế tài nhằm hạn chế sự vi phạm của mỗi bên Một trong những chế tài có tác động lớn đến việc ngăn chặn hành vi vi phạm và bảo vệ tối đa lợi ích của bên bị vi phạm trong hoạt động thương mại đó là chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại Qua quá trình phát triển, từ Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Luật Thương mại năm 1997, Luật Thương mại 2005, chế tài bồi thường thiệt hại do

vi phạm hợp đồng thương mại ngày càng hoàn thiện và được áp dụng hiệu quả Tuy nhiên, trải qua gần 20 năm áp dụng vào thực tiễn, chế định về bồi thường thiệt hại (BTTH) do vi phạm hợp đồng (HĐ) thương mại trong Luật Thương mại năm 2005

đã bộc lộ nhiều bất cập cần phải được nghiên cứu, sửa đổi cho phù hợp với lý luận

và thực tiễn

Do vậy, việc khắc phục những hạn chế, bất cập trong quy định của pháp luật thương mại nói chung, quy định về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại là đòi hỏi bức thiết, nhất là trong bối cảnh hội nhập quốc tế sâu rộng, các quan hệ thương mại, đặc biệt là các quan hệ thương mại quốc tế ngày càng đa dạng, phức tạp, thì những bất cập trên trở thành rào cản cho sự phát triển và hội nhập với nền kinh tế thế giới Cho nên, việc nghiên cứu nhằm hoàn thiện quy định pháp luật thương mại nói chung, pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại nói riêng là một trong những vấn đề cấp thiết hiện nay Do

đó, việc nghiên cứu đề tài: “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam” sẽ mang lại những giá trị lý luận và thực tiễn thiết thực,

góp phần tạo dựng cơ sở khoa học cho việc tiếp tục đổi mới, hoàn thiện chế định quan trọng này Đây cũng là lý do mà tác giả lựa chọn đề tài này để nghiên cứu và làm luận văn thạc sỹ Luật học

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đềtài

Những năm gần đây, đã xuất hiện ngày một nhiều hơn các công trình nghiên cứu, sách, báo, tạp chí đề cập đến các khía cạnh của BTTH do vi phạm hợp đồng Điển hình như các luận văn thạc sĩ “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng dân

sự - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” của Lê Thị Yến, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2013; “Trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại” của Nguyễn Thị Thu Huyền, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2013; “Trách nhiệm tài sản do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại - Những vấn đề lý luận và thực tiễn” của Hoàng Thị Lan Phương, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2014; “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng” của Lâm Thanh Tùng, Trường Đại học Kinh tế - Luật, Đại học Quốc gia thành phố Hồ Chí Minh, năm 2019; Luận án Tiến sĩ “Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng” của Bùi Thị Thanh Hằng, Trường Đại học Luật Hà Nội, năm 2018… Các bài báo như

“Pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại và

thực tiễn áp dụng” của Nguyễn Thị Hồng Diệp, Trường Đại học Luật Huế, Tạp chí Tòa án nhân dân, tháng 5/2020; “Một số bất cập trong quy định của pháp luật về loại trừ trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng thương mại” của PGS.TS Trần Thị Huệ, Khoa Luật dân sự - Trường Đại học Luật

Hà Nội, Tạp chí Pháp luật và thực tiễn, số 42/2020… Và còn có rất nhiều những công trình nghiên cứu, những bài viết khác có giá trị viết về trách nhiệm BTTH do

vi phạm hợp đồng mà trong luận văn này tác giả chưa thống kê hết được

Các tài liệu, công trình nghiên cứu nói trên đề cập đến nhiều khía cạnh khác nhau trong vấn đề BTTH do vi phạm HĐ, hoặc chỉ giải quyết một khía cạnh nhỏ trong chế tài BTTH do vi phạm HĐ dân sự, hoặc chỉ đề cập đến các vấn đề mang tính chung về trách nhiệm BTTH do vi phạm HĐ Tuy nhiên, đề tài mà tác giả nghiên cứu toàn diện và chuyên sâu về BTTH do vi phạm HĐ theo pháp luật thương mại Việt Nam, nên mục tiêu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài Luận văn không trùng lặp hoàn toàn với các công trình đã công bố nêu trên Mặc dù vậy, tác giả luôn có ý thức kế thừa, học hỏi những kết quả mà các công trình khoa học, luận án, luận văn, các bài viết đã đạt được cũng như các kinh nghiệm thực tiễn

có liên quan đến đề tài

3 Mục tiêu của đề tài

3.1 Mục tiêu chung

Trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về BTTH do vi phạm hợp đồng nói chung và vi phạm HĐ thương mại nói riêng cùng với việc phân tích luật thực định và thực trạng của hoạt động BTTH do vi phạm HĐ ở Việt Nam, từ đó

đề xuất các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật thương mại về BTTH

do vi phạm HĐ, đồng thời chỉ ra các giải pháp để thúc đẩy và nâng cao hiệu quả của hoạt động BTTH do vi phạm HĐ theo pháp luật thương mại ở Việt Nam hiện nay

3.2 Mục tiêu cụ thể

Luận văn nghiên cứu lý luận pháp luật về BTTH do vi phạm hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng về các nội dung: khái niệm, đặc điểm, bản chất và căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng; khái niệm, đặc

điểm pháp luật BTTH do vi phạm hợp đồng và nội dung pháp luật BTTH do vi phạm hợp đồng

Luận văn phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam hiện nay chính là như thực trạng và thực tiễn thực hiện pháp luật về: chủ thể tham gia quan hệ BTTH do vi phạm hợp đồng; căn cứ phát sinhtrách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng; phương thức, nguyên tắc xác định thiệt hại được bồi thường, việc xác định thiệt hại được bồi thường; về thực hiện trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng và vấn đề miễn trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng

Luận văn đưa ra đề xuất định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam để đáp ứng những yêu cầu mới đặt ra trong thực tiễn ở Việt Nam hiện nay như hoàn thiện pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồngđảm bảo phù hợp với đường lối phát triển kinh tế, yêu cầu hội nhập kinh tế; ban hành án lệ về các trường bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng; nâng cao chất lượng xét xử và giải quyết tranh chấp bằng Tòa án và Trọng tài thuơng mại liên quan đến bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn bao gồm:

- Cơ sở lý luận của các quy định về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng nói chung và hợp đồng thương mại nói riêng

- Hệ thống các quy định về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam (chính là các quy định về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại)

- Thực tiễn thực hiện pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại ở Việt Nam thời gian qua

4.2 Phạm vi nghiên cứu

- Phạm vi nội dung: Phạm vi nghiên cứu thực tiễn của luận văn tập trung vào những vấn đề lý luận liên quan đến bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại Việt Nam và pháp luật thực định của Việt Nam

- Phạm vi lãnh thổ: trên đất nước Việt Nam

- Phạm vi thời gian: Từ năm 2005 đến nay

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn được thực hiện trên cơ sở nền tảng lý luận của các nguyên tắc, phương pháp luận của Chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh, những quan điểm, đường lối chỉ đạo của Đảng và Nhà nước ta về phát triển đổi mới kinh

6 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

Những nghiên cứu và kiến giải của luận văn sẽ góp phần bổ sung và hoàn thiện lý luận liên quan về vấn đề bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, đồng thời nó còn có tác dụng nhất định trong việc định hướng giải quyết các tranh chấp liên quan đến bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong thực tiễn Do vậy, nghiên cứu này sẽ là tài liệu tham khảo cho các cơ sở nghiên cứu, đào tạo luật học Đồng thời, nghiên cứu này còn là tài liệu tham khảo cho các cơ quan, tổ chức hữu quan trong việc nghiên cứu hoàn thiện pháp luật hoặc tổ chức thực thi pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, cơ cấu của luận văn này bao gồm 3 chương, cụ thể như sau:

Chương 1: Những vấn đề lý luận vềbồi thường thiệt hại do vi phạm hợp

đồng theo pháp luật thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật bồi thường

thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong một số lĩnh vực thương mại cụ thể

Chương 3: Định hướng, giải pháp hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả

thực hiện pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại ở Việt Nam

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM

HỢP ĐỒNG THEO PHÁP LUẬT THƯƠNG MẠI 1.1 Khái niệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại

1.1.1 Khái niệm hợp đồng và vi phạm hợp đồng

1.1.1.1 Hợp đồng

Hợp đồng là một trong những chế định quan trọng bậc nhất và chiếm phần lớn nội dung của Bộ luật Dân sự, không chỉ ở Việt Nam mà ở đa phần các nước trên thế giới Không giống các quan hệ pháp luật khác, quan hệ pháp luật hợp đồng chủ yếu mang tính chất luật tư, do đó ít chịu ảnh hưởng của các yếu tố chính trị

Sơ lược về lịch sử hình thành, có thể xem hợp đồng là một trong những chế định pháp lý cổ xưa nhất, là một trong những khái niệm trung tâm của Luật Dân sự

Ở Châu Âu, hợp đồng đã.xuất hiện trong Luật La Mã cổ đại, sau đó du nhập sang Tây Âu và phát triển mạnh mẽ ở các nước như Đức, Pháp, Hà Lan, vị trí, vai trò của chế định hợp đồng không ngừng mở rộng và chiếm phần quan trọng trong nội dung bộ luật dân sự tại các nước này

Trên thế giới hiện nay nhìn chung có hai cách tiếp cận về hợp đồng:

- Cách tiếp cận thứ nhất xem hợp đồng là sự gặp gỡ ý chí của các bên nhằm tạo ra những hệ quả pháp lý nhất định Đây là cách tiếp cận của hầu hết các quốc gia trên thế giới cho dù có sự khác biệt ít nhiều trong cách diễn đạt Theo cách diễn đạt thứ nhất, hợp đồng được xem là sự thỏa thuận, theo đó một hoặc nhiều chủ thể ràng buộc chính mình với một hoặc một số chủ thể khác nhằm chuyển giao, làm hoặc không làm một công việc nhất định Đây là cách diễn đạt được Pháp [31, tr.1101], Bỉ [32, tr.1101], Luxembourg [33, tr.1101] và Tây Ban Nha [34, tr.1254]… sử dụng

- Cách diễn đạt thứ hai xem hợp đồng là hành vi pháp lý gồm ít nhất hai tuyên bố ý chí để tạo thành một thỏa thuận, hay nói cách khác hợp đồng là tuyên bố

ý chí có khả năng tạo ra những hệ quả pháp lý nhất định Đại diện cho cách diễn đạt

này là Đức [35, tr.311.1], Áo [36, tr.861], Nhật bản [37, tr.93] Cách tiếp cận thứ hai xem xét hợp đồng ở góc độ rộng hơn, theo đó, hợp đồng được hiểu là ý định tự nguyện chịu sự ràng buộc của một bên và cách xử sự của bên có ý định chịu ràng buộc là hệ quả của ý định đó Đây là cách tiếp cận của các quốc gia theo hệ thống Common law Cách tiếp cận này được thể hiện rõ qua định nghĩa hợp đồng được ghi nhận tại Điều 1 Tuyển tập lần thứ hai về hợp đồng của Hoa Kỳ, theo đó hợp

đồng được hiểu là “lời hứa hoặc tập hợp các lời hứa mà pháp luật dự liệu các biện

pháp khắc phục trong trường hợp có hành vi vi phạm, hoặc pháp luật thừa nhận, theo cách thức nào đó, việc thực hiện nó như một nghĩa vụ” [38, art.1]

Phần lớn các nước thuộc Liên minh Châu Âu chấp nhận khái niệm hợp đồng

là một thỏa thuận của ý chí làm phát sinh những hậu quả pháp lý Các quốc gia này

có sự tương đồng khi.đều cho rằng: hợp đồng chỉ được tạo lập khi mà sự thỏa thuận, thường được thể hiện một cách đơn giản nhất là sự kết hợp giữa đề nghị giao kết và chấp thuận đề nghị giao kết hợp đồng, xảy ra giữa hai người

Như vậy, tùy thuộc vào cách tiếp cận của mỗi hệ thống pháp luật mà hợp đồng được hiểu là sự gặp gỡ của ý chí làm phát sinh những hệ quả pháp lý nhất định hay ý định chịu ràng buộc với cách xử sự là hệ quả của ý định đó Mặc dù có sự khác biệt trong cách tiếp cận nhưng các hệ thống pháp luật đều thừa nhận yếu tố đặc trưng của hợp đồng là sự gặp gỡ ý chí nhằm tạo ra các hệ quả pháp lý ràng buộc các bên đã xác lập quan hệ hợp đồng

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, định nghĩa hợp đồng được ghi nhận tại Điều 388 BLDS năm 2005 và Điều 385 BLDS năm 2015 Theo đó, hợp đồng được

hiểu là “sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền,

nghĩa vụ dân sự” Có thể nhận thấy định nghĩa về hợp đồng của BLDS năm 2015

được thể hiện cô đọng, có tính khái quát cao, phản ánh được bản chất của hợp đồng

và do đó, đáp ứng được yêu cầu được đặt ra đối với quy phạm của đạo luật gốc - điều chỉnh mọi quan hệ hợp đồng.trong lĩnh vực tư Dựa trên định nghĩa hợp đồng được ghi nhận tại Điều 388 BLDS năm 2005, Điều 385 BLDS năm 2015 và các cách tiếp cận khái niệm hợp đồng chính trên thế giới hiện nay, có thể nhận thấy

BLDS Việt Nam đã có cách tiếp cận khái niệm hợp đồng tương tự các quốc gia theo

hệ thống civil law1

Từ các phân tích trên, có thể hiểu hợp đồng là sự ràng buộc pháp lý giữa các chủ thể đã tự nguyện thỏa thuận, xác lập các quyền và nghĩa vụ nhằm đáp ứng hiệu quả các quyền và lợi ích hợp pháp của các bên

1.1.1.2 Vi phạm hợp đồng

Trong quá trình thực hiện hợp đồng, vì những lý do khác nhau mà các bên trong hợp đồng thực hiện không đúng theo thỏa thuận, dẫn đến việc vi phạm hợp đồng Như vậy, vi phạm hợp đồng có thể hiểu một cách đơn giản là khi một bên (hoặc có thể nhiều bên) thực hiện.không đúng những nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng Nghĩa vụ được hiểu là một hay nhiều việc mà một bên phải làm đối với bên kia theo những gì các bên đã thỏa thuận trong hợp đồng Đối lập với nghĩa vụ là quyền lợi, tức là điều mà bên có quyền có thể đòi.hỏi bên có nghĩa vụ phải thực

hiện Các luật gia Pháp định nghĩa “nghĩa vụ là một mối liên hệ gắn kết ít nhất hai

người được cá thể hóa cho phép một người trong số họ đòi hỏi người kia một điều

gì đó”2

Luật hợp đồng của các quốc gia cũng như quốc tế đều có nguồn gốc hoặc chịu ảnh hưởng của luật La Mã và đặc biệt là chịu ảnh hưởng của nguyên tắc Pactasunt servanda (mọi thỏa thuận đều phải được thực hiện), khi một hợp đồng được xác lập thì hợp đồng đó sẽ có hiệu lực bắt buộc đối với các bên đã xác lập hợp đồng hay nói cách khác là sẽ áp đặt nghĩa vụ lên các bên (trong hợp đồng song vụ) hoặc áp đặt nghĩa vụ lên một bên (trong hợp đồng đơn vụ) Do vậy, hành vi không thực hiện nghĩa vụ hay không tôn trọng cam kết của một bên trong hợp đồng được biết đến là hành vi sai trái

Để chỉ đến hành vi không thực hiện đúng những gì mà các bên đã tự nguyện cam kết khi xác lập hợp đồng, các hệ thống pháp luật trên thế giới sử dụng các thuật

ngữ khác nhau như “không thực hiện hợp đồng (inexécution hay

non-1 Bùi Thị Thanh Hằng (2018), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận án tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội

2 J Ghestin, M Billau, G Loiseau, Chế định trái quyền và trái vụ-Chuyên khảo Luật dân sự, Nxb.LGDJ,

2005 tr 3.13

performance)”, “vi phạm hợp đồng (breach of contract)” hay “vi phạm nghĩa vụ (Pflichtverletzung)” Mặc dù có sự khác biệt trong việc sử dụng thuật ngữ nhưng

khoa học pháp lý thế giới đều tiếp cận hành vi không thực hiện đúng những gì mà các bên đã tự nguyện cam kết khi xác lập hợp đồng theo một trong hai cách: cách tiếp cận đơn nhất hay cách tiếp cận đơn (unitary approach) và cách tiếp cận kép (two tier approach) [39, p.956]

Cách tiếp cận đơn là cách tiếp cận sử dụng một khái niệm duy nhất để chỉ mọi hành vi không thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng, cho dù là hành vi không thực hiện một phần, không thực hiện toàn bộ, chậm thực hiện hay có khiếm khuyết trong việc thực hiện hợp đồng Cách tiếp cận đơn là cách tiếp cận có nguồn gốc từ luật hợp đồng của nước Anh và là cách tiếp cận của các quốc gia thuộc hệ thống Common law cũng như là cách tiếp cận của luật hợp đồng hiện đại của nước Pháp

và Hà Lan [40]

Cách tiếp cận kép được biết đến là cách tiếp cận khái niệm hành vi không thực hiện đúng cam kết của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng dựa trên nguyên nhân vi phạm [41, p.184] Khác với cách tiếp cận đơn, cách tiếp cận kép chỉ rõ từng trường hợp không thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng như vi phạm hợp đồng do bất khả kháng, vi phạm hợp đồng do chậm thực hiện nghĩa vụ và vi phạm hợp đồng

do thực hiện hợp đồng có khiếm khuyết Điều đó có nghĩa là cách tiếp cận này không đưa ra một khái niệm chung để chỉ mọi hành vi không thực hiện đúng cam kết của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng mà thay vào đó liệt kê từng trường hợp

vi phạm cụ thể Cách tiếp cận kép là cách tiếp cận được luật nghĩa vụ cũ của Đức và của các quốc gia chịu ảnh hưởng của nước Đức như nước Áo hay Thụy Sĩ [42, p.318] Tuy nhiên, do sự phân biệt cứng nhắc trong việc liệt kê các trường hợp không thực hiện đúng cam kết trong quan hệ hợp đồng của cách tiếp cận này dẫn đến sự phức tạp quá mức và thiếu tính khả thi [43, p.60] trong áp dụng pháp luật, do

đó, cách tiếp cận này không được nhiều hệ thống pháp luật áp dụng

Ngày nay, cách tiếp cận đơn được xem là cách tiếp cận chiếm ưu thế trong các hệ thống pháp luật quốc gia cũng như quốc tế [43, p.58] Điều này được thể

hiện rõ qua việc cả ba văn bản pháp lý quốc tế về luật hợp đồng là CISG, UPICC và PECL đều sử dụng cách tiếp cận đơn để chỉ đến mọi hành vi không thực hiện đúng

cam kết trong hợp đồng Theo đó, CISG sử dụng thuật ngữ “vi phạm hợp đồng

(breach of contract)” trong khi UPICC và PECL sử dụng thuật ngữ “không thực hiện hợp đồng (non-performance)” để chỉ đến các hành vi không thực hiện đúng

cam kết trong hợp đồng Chẳng hạn với quy định tại Điều 45 và 61: “Nếu người

bán/người mua vi phạm nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng hay Công ước này”, CISG

đã thể hiện cách tiếp cận đơn nhất đối với khái niệm vi phạm hợp đồng Trong đó,

“không thực hiện nghĩa vụ” có thể bao gồm chậm thực hiện, hàng hóa không phù

hợp, vi phạm nghĩa vụ thông tin hoặc nghĩa vụ cẩn trọng… Có thể nói, việc lựa chọn cách tiếp cận đơn về vi phạm hợp đồng của CISG đã loại bỏ được những tranh luận lý thuyết đơn thuần về nguyên nhân dẫn đến hành vi vi phạm hợp đồng [44, p.8, 9] Chịu ảnh hưởng của cách tiếp cận đơn của CISG, UPICC và PECL, Hà Lan

và Đức đã nội luật hóa cách tiếp cận này vào BLDS Hà Lan (sửa đổi) năm 1992 và BLDS Đức (sửa đổi) năm 2002

Mặc dù đều lựa chọn cách tiếp cận đơn đối với hành vi không thực hiện đúng cam kết trong hợp đồng nhưng các hệ thống pháp luật nói trên lại có sự phân biệt những hành vi này dưới các góc độ khác nhau Đó là CISG phân biệt hành vi vi

phạm thành “vi phạm cơ bản” (fundamental breach) và “vi phạm không cơ bản”

(non-fundamental breach) dựa trên mức độ nghiêm trọng của hành vi vi phạm Khác với CISG, UPICC và PECL có sự phân biệt giữa không thực hiện hợp đồng được miễn trách nhiệm và không thực hiện hợp đồng không được miễn trách nhiệm [45,tr.8-108]

Tương tự như CISG, UPICC và PECL, BLDS của nước Hà Lan, Đức, Pháp cũng có sự phân biệt hành vi vi phạm hợp đồng dưới các góc độ khác nhau Chẳng

hạn, BLDS của nước Hà Lan bên cạnh việc sử dụng thuật ngữ “niet-nakoming” là thuật ngữ chung chỉ đến mọi hành vi vi phạm còn sử dụng thuật ngữ “tekortcoming

in de nakoming” để chỉ đến trường hợp không thực hiện nghĩa vụ không được miễn

trách nhiệm nhằm phân biệt với trường hợp không thực hiện nghĩa vụ được miễn

trách nhiệm tương tự sự phân biệt của UPICC và PECL BLDS Đức (sửa đổi) năm

2002 sử dụng thuật ngữ “vi phạm nghĩa vụ (Pflichtverletzung)” [35, art.280] để chỉ

đến mọi hành vi không thực hiện đúng cam kết theo hợp đồng thay vì cách tiếp cận kép (liệt kê từng trường hợp vi phạm hợp đồng) như trước nhưng vẫn có sự phân

biệt giữa các loại nghĩa vụ theo nội dung của hợp đồng như “nghĩa vụ thực hiện

(Leistungspflichten)” và “nghĩa vụ bảo vệ lợi ích của các bên (Schutzpflichten)” -

nghĩa vụ được áp dụng để bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm trong trường hợp nội

dung hợp đồng không ghi nhận bất cứ nghĩa vụ cụ thể nào

Khác với nước Hà Lan và Đức, Pháp sử dụng thuật ngữ “không thực hiện

(inexécution)” để chỉ chung đến mọi hành vi không thực hiện đúng cam kết theo

hợp đồng nhưng lại phân biệt “nghĩa vụ cần mẫn/nghĩa vụ theo nỗ lực và khả năng

cao nhất/nghĩa vụ cấp phương tiện (obligations de moyens)” với “nghĩa vụ thành quả (obligationsde résultat)” do René Demogue đưa ra vào những năm 1920 [46,

p.61] và ngày nay được một số hệ thống pháp luật bao gồm cả UPICC sử dụng Ý tưởng cơ bản của sự phân biệt này là phân biệt giữa các nghĩa vụ hình thành dựa trên cam kết đạt được một kết quả cụ thể và các nghĩa vụ không hình thành dựa trên cam kết đạt được một kết quả cụ thể mà chỉ buộc bên có nghĩa vụ phải thực hiện những cách thức nhất định, đáp ứng các chuẩn mực ứng xử được đặt ra với một người bình thường đặt trong những tình huống tương tự

Như trên đã nêu, các quốc gia thuộc hệ thống Common law như nước Anh,

Ireland hay Scotland lựa chọn sử dụng thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” để chỉ đến mọi hành vi không thực hiện đúng hợp đồng, tuy nhiên, nội hàm của khái niệm “vi

phạm hợp đồng” trong các hệ thống pháp luật này không bao hàm trường hợp

không thực hiện hợp đồng không được miễn trách nhiệm Điều này lý giải cho sự khác biệt trong việc sử dụng thuật ngữ trong ba văn bản pháp lý quốc tế về luật hợp

đồng là CISG, UPICC và PECL, đó là, để tránh gây nhầm lẫn với khái niệm “vi

phạm hợp đồng” dùng trong hệ thống Common law, UPICC và PECL là những văn

bản ra đời sau CISG đã sử dụng thuật ngữ “không thực hiện hợp đồng” thay vì thuật ngữ “vi phạm hợp đồng”

Trên cơ sở các thuật ngữ được sử dụng trong các văn bản pháp lý quốc tế cũng như quốc gia nêu trên mà tác giả nghiên cứu, có thể nhận thấy hai thuật ngữ được sử dụng phổ biến để chỉ đến trường hợp không thực hiện đúng nghĩa vụ hợp

đồng mà các bên đã tự nguyện cam kết trước đó là “vi phạm hợp đồng” và “không

thực hiện hợp đồng” “Vi phạm hợp đồng” là thuật ngữ chủ yếu được sử dụng trong

hệ thống Common law, trong khi thuật ngữ “không thực hiện hợp đồng” lại được

biết đến rộng rãi hơn trong hệ thống Civil law nhưng nhìn chung trong các hệ thống

pháp luật, thuật ngữ “không thực hiện hợp đồng” và “vi phạm hợp đồng” được xem

là hai thuật ngữ đồng nghĩa và được sử dụng thay thế cho nhau và đều chỉ đến cùng một nội hàm là bao hàm mọi hành vi không thực hiện đúng hợp đồng, cho dù là không thực hiện một phần, không thực hiện toàn bộ, chậm thực hiện hay có khiếm khuyết trong việc thực hiện hợp đồng

Pháp luật hợp đồng Việt Nam sử dụng cả thuật ngữ “vi phạm” và “không

thực hiện” để chỉ đến hành vi không thực hiện đúng hợp đồng Trong khi LTM năm

2005 sử dụng thống nhất thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” để chỉ mọi hành vi không

thực hiện hợp đồng, cho dù là.không thực hiện một phần, không thực hiện toàn bộ, chậm thực hiện hay có khiếm khuyết trong việc thực hiện hợp đồng (Khoản 12 Điều

3, Điều 40, 61, 294, 295…) thì BLDS năm 2015 lại sử dụng nhiều thuật ngữ như tại

Khoản 1 Điều 351 dùng là “vi phạm nghĩa vụ”, Khoản 2 cũng vẫn trong Điều 351 lại dùng “không thực hiện đúng nghĩa vụ” Định nghĩa “vi phạm hợp đồng” được

ghi nhận trực tiếp tại khoản 12 Điều 3 LTM năm 2005, theo đó vi phạm hợp đồng

được hiểu là “việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ.hoặc thực hiện

không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này”

Do vậy, có thể khái quát: Vi phạm hợp đồng là hành vi không thực hiện đúng hợp đồng của bên có nghĩa vụ, bao gồm hành vi không thực hiện một phần, không thực hiện toàn bộ, chậm thực hiện.hay có khiếm khuyết trong việc thực hiện hợp đồng Như vậy, mặc dù có sự khác biệt trong việc sử dụng thuật ngữ chỉ đến hành vi không thực hiện đúng nghĩa vụ mà các bên đã xác lập hợp đồng hợp pháp nhưng

đều cùng một nội hàm là bao gồm bất cứ sự không thực hiện hợp đồng nào, cho dù

là hành vi không thực.hiện một phần, không thực hiện toàn bộ, chậm thực hiện hoặc

có khiếm khuyết trong việc thực hiện hợp đồng

1.1.2 Khái niệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng

1.1.2.1 Khái niệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại

Bồi thường thiệt hại là thuật ngữ diễn đạt hệ quả pháp lý của hành vi vi phạm nghĩa vụ Hiểu theo nghĩa thông.thường, bồi thường là việc đền bù lại những tổn thất đã xảy ra Thiệt hại là những mất mát, hư hao về người và/hoặc của cải Bồi thường là đền bù những tổn hại đã gây ra3 Từ đây, ta có thể hiểu đơn giản bồi thường thiệt hại là việc đền bù tổn thất về người và/hoặc của cải đã xảy ra

Trong các biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng, BTTH là biện pháp khắc phục mà việc áp dụng biện pháp này đòi hỏi phải đáp ứng các căn cứ chặt chẽ hơn cả Điều này xuất phát từ nhận thức hành vi vi phạm hợp đồng của một bên gây.ra thiệt hại cho bên kia trong quan hệ hợp đồng sẽ làm ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích vật chất của bên bị vi phạm Do đó, bên có hành vi vi phạm hợp đồng gây thiệt hại cho bên kia có trách nhiệm phải bù đắp những lợi ích vật chất nhằm khôi phục lại tình trạng của bên bị vi phạm như trước khi hành vi vi phạm xảy ra và nhằm thỏa mãn những lợi ích.chính đáng mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu hợp đồng được thực hiện đúng

Định nghĩa BTTH do vi phạm hợp đồng không được đưa ra trong BLDS năm

2005, thay vào đó, BLDS năm 2005 chỉ quy định các trường hợp vi phạm hợp đồng

cụ thể như chậm thực hiện nghĩa vụ, không thực hiện nghĩa vụ giao vật, không thực hiện một công việc hay thực hiện một công.việc không được phép thực hiện hoặc chậm tiếp nhận việc thực hiện nghĩa vụ dân sự và buộc bên vi phạm hợp đồng phải BTTH cho bên bị vi phạm khi thiệt hại xảy ra là hệ quả của hành vi vi phạm hợp đồng

Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng như BLDS năm 2005 không đưa ra định nghĩa BTTH do vi phạm hợp đồng Tuy nhiên, khác với BLDS năm 2005, ngoài việc ghi nhận các trường hợp có thể dẫn tới trách nhiệm BTTH tương tự BLDS năm

2005, BLDS năm 2015 đã bổ sung.quy định “Trách nhiệm BTTH do vi phạm nghĩa

vụ” tại Điều 360 Với quy định “Trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây

ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác”, Điều 360 BLDS năm 2015 đã ghi nhận

khái quát trách nhiệm.BTTH do vi phạm nghĩa vụ bao gồm khái quát trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng và trách nhiệm BTTH ngoài hợp đồng Điều này là hoàn toàn hợp lý bởi hợp đồng là căn cứ chủ yếu làm phát sinh nghĩa vụ

Khác với BLDS năm 2005 và BLDS năm 2015, LTM năm 2005 đưa ra định

nghĩa BTTH Theo khoản 1 Điều 302 LTM năm 2005 “BTTH là việc bên vi phạm

bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm” Như vậy, có thể nhận thấy LTM năm 2005 tiếp cận BTTH do vi phạm hợp

đồng dưới góc độ là quyền.yêu cầu của bên có quyền lợi bị vi phạm đối với bên vi

phạm, theo đó bên vi phạm phải “trả tiền BTTH do vi phạm hợp đồng gây ra”

Trong hệ thống Common law, BTTH (damages) được hiểu là việc phải chi trả một khoản tiền với tính chất là một khoản.bù đắp cho những tổn thất hoặc thiệt hại của bên bị vi phạm mà bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm phải trả

(dommagesetintérêst/dommagesintérêst) cũng được hiểu là việc phải chi trả một khoản tiền nhằm khắc phục những thiệt hại do chủ thể vi phạm gây ra do chậm thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ có khiếm khuyết 4 Mặc dù có sự khác biệt nhất định trong cách tiếp cận nhưng BLDS năm 2005, BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 đều nhìn nhận BTTH.tương tự như các hệ thống pháp luật chính trên thế giới là xem BTTH là việc phải chi trả một khoản tiền nhằm bù đắp những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra Như vậy, BTTH do vi phạm hợp đồng là biện pháp khắc phục hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng, nhằm bảo đảm cho trách nhiệm dân sự

4 Bùi Thị Thanh Hằng (2018), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận án tiến sĩ, Trường Đại học Luật Hà Nội

theo hợp đồng được thực hiện.bằng cách bù đắp những tổn thất là hậu quả của hành

vi vi phạm hợp đồng do bên vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm

1.1.2.2 Đặc điểm của bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp

luật thương mại

Thứ nhất, TNBTTH do vi phạm hợp đồng là một loại trách nhiệm tài sản Mục đích chính của việc áp dụng TNBTTH là nhằm khôi phục các tổn thất mà người bị thiệt hại phải gánh chịu do hành vi gây thiệt hại gây ra, mà các thiệt hại đó hầu như đều được xác định bằng giá trị cụ thể (giá trị có tính chất tài sản) Do đó, về nguyên tắc chỉ có thể.dùng tài sản hoặc các nghĩa vụ có tính chất tài sản để bảo đảm thực hiện các quyền về tài sản Trên thực tế, hành vi vi phạm hợp đồng có thể xâm phạm tới những lợi ích vật chất hoặc có thể xâm phạm đến những giá trị về tinh thần cho người bị thiệt hại Song thiệt hại được bồi thường là bao nhiêu lại phụ thuộc vào khả năng chứng minh của người yêu cầu bồi thường Đồng thời, cho dù

đối tượng bị xâm phạm là.các giá trị vật chất hay các giá trị tinh thần, thì “thiệt hại

thực tế là thiệt hại có thể tính được thành tiền mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu”5 Thiệt hại luôn được tính toán thành một khoản tiền cụ thể - một loại tài sản được quy định tại Điều 105 BLDS năm 2015

Thứ hai, TNBTTH do vi phạm hợp đồng chỉ phát sinh giữa các chủ thể của hợp đồng (chủ thể tham gia giao kết hợp đồng) Dưới góc độ pháp lý, trách nhiệm bồi thường được phân chia thành TNBTTH trong hợp đồng và TNBTTH ngoài hợp đồng, trong đó, TNBTTH ngoài hợp.đồng luôn phát sinh giữa các chủ thể chưa từng

có quan hệ hợp đồng, hoặc có quan hệ hợp đồng nhưng thiệt hại xảy ra không liên quan đến thoả thuận trong hợp đồng Ngược lại, TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung, do vi phạm HĐTM nói riêng chỉ phát sinh giữa các chủ thể đã hoặc đang có quan hệ hợp đồng với nhau Đây là dấu hiệu để phân biệt TNBTTH trong hợp đồng

và TNBTTH ngoài hợp đồng Thông thường, TNBTTH do vi phạm hợp đồng sẽ phát sinh khi hợp đồng vẫn đang tồn tại Song, cũng có một số trường hợp, hành vi

5 Ngô Mạnh Hùng (2015), Pháp luật về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng trong hoạt động thương mại và thực tiễn áp dụng trên địa bàn tỉnh Tuyên Quang, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà

vi phạm hợp đồng là căn cứ.để bên bị vi phạm thực hiện quyền hủy hợp đồng Theo

đó, hợp đồng sẽ chấm dứt khi hợp đồng bị hủy, các bên không còn quan hệ hợp đồng với nhau, nhưng hành vi vi phạm hợp đồng trước đó đã gây ra thiệt hại thì bên

vi phạm vẫn phải BTTH Vì vậy, trên thực tế trong nhiều hợp đồng dân sự nói

chung và HĐTM nói riêng thường có điều khoản: “Việc hợp đồng bị tuyên bố vô

hiệu, hợp đồng bị hủy hoặc chấm dứt không loại trừ TNBTTH (nếu có) của các bên trong hợp đồng này”

Thứ ba, chủ thể chịu TNBTTH luôn là chủ thể đã có hành vi vi phạm hợp đồng và hành vi đó đã gây ra hậu quả thiệt hại cho bên đối ước Đặc điểm này thể hiện sự khác biệt cơ bản so với TNBTTH ngoài hợp đồng, bởi lẽ, đối với TNBTTH ngoài hợp đồng thì không nhất.thiết chỉ áp dụng đối với người có hành vi gây thiệt hại, mà còn có thể áp dụng đối với các chủ thể khác (ví dụ, cha mẹ phải BTTH do con chưa đủ 15 tuổi gây ra, pháp nhân phải BTTH do người của pháp nhân gây ra khi đang thực hiện nhiệm vụ pháp nhân giao ) Đây là những trường hợp người gây thiệt hại chưa đủ năng lực chịu trách nhiệm bồi thường, đang chịu sự giám sát quản lý của cha mẹ hoặc họ gây thiệt hại khi đang thực hiện các hoạt động đem lại lợi ích cho pháp nhân và đó được xác định là hoạt động của pháp nhân Trong khi

đó, các bên chủ thể của hợp đồng luôn là những chủ thể có đủ năng lực giao kết và thực hiện hợp đồng, nên họ nhận thức được.đầy đủ các quyền và nghĩa vụ phát sinh khi hợp đồng có hiệu lực Việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng bị coi là hành vi vi phạm, nên đương nhiên phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật

Thứ tư, việc áp dụng TNBTTH do vi phạm hợp đồng luôn dựa trên cơ sở pháp lý ưu tiên là các thỏa thuận trong hợp đồng đã được giao kết giữa các bên Điều đó thể hiện ở chỗ, việc có áp dụng trách nhiệm bồi thường hay không, bồi thường đến mức độ nào và phương thức bồi thường ra sao đều phải ưu tiên căn cứ vào các thỏa thuận của các.bên trong hợp đồng, nếu không có thỏa thuận thì khi đó mới căn cứ vào quy định của pháp luật để xác định và áp dụng TNBTTH Đây cũng

là một trong những dấu hiệu căn bản để phân biệt giữa TNBTTH trong hợp đồng với TNBTTH ngoài hợp đồng

Thứ năm, việc áp dụng TNBTTH do vi phạm hợp đồng luôn mang đến hậu quả bất lợi cho bên vi phạm Trong quan hệ hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên luôn đối lập với.nhau nhưng lại phụ thuộc vào nhau Tức là quyền của bên này chỉ được bảo đảm trên cơ sở hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên kia Thông qua hành vi thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ mà bên có quyền mới đạt được các lợi ích Điều này có nghĩa rằng, lợi ích mà các bên có được khi giao kết và thực hiện hợp đồng là chính đối tác mang lại Nhưng trong hầu hết các trường hợp, hợp đồng thường có đặc.điểm là có đi, có lại về lợi ích, nghĩa là khi một trong các bên hợp đồng mà nhận được lợi ích từ đối tác thì phải chuyển giao lại một lợi ích tương ứng

Việc trao đổi lợi ích giữa các bên trong hợp đồng không tạo ra bất lợi mà giúp họ có được thứ mà mình mong muốn Tuy nhiên, khi có hành vi vi phạm hợp đồng dẫn đến thiệt hại, bên vi phạm.hợp đồng có thể không đạt được lợi ích gì từ hành vi vi phạm nhưng lại phải chuyển giao một phần lợi ích của mình để bù đắp cho bên bị vi phạm Nên dù ít hay nhiều, thì phần lợi ích họ mang ra để bồi thường

sẽ bị coi là phần mà họ bị mất đi Do đó, việc thực hiện trách nhiệm bồi thường khiến cho bên vi phạm phải gánh chịu mất mát không mong muốn, còn gọi là hậu quả bất lợi

Thứ sáu, TNBTTH do vi phạm hợp đồng phát sinh trên cơ sở những điều kiện luật định TNBTTH luôn mang đến hậu quả bất lợi cho người phải bồi thường

Do đó, đòi hỏi phải xác định chính xác các vấn đề liên quan đến loại trách nhiệm này, đặc biệt là các điều kiện phát.sinh trách nhiệm Việc xác định không chính xác các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường có thể gây ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của bên vi phạm Bởi vì, nếu không xác định chính xác, bên vi phạm có thể phải gánh chịu những hậu quả mà không do họ gây ra Về mặt nguyên tắc, khi giải quyết vấn đề bồi thường, chúng ta không chỉ phải bảo đảm lợi ích của bên bị thiệt hại mà còn phải bảo đảm lợi ích của bên gây thiệt hại Đó chính là yếu tố bảo đảm

sự bình đẳng của các bên.trong quan hệ hợp đồng Điều này chỉ có thể đạt được nếu

như các vấn đề liên quan đến TNBTTH do vi phạm hợp đồng được xác định chính xác, đặc biệt là các điều kiện phát sinh trách nhiệm bồi thường phải do luật quy định

mà không thể dựa trên sự áp đặt của bên bị vi phạm

Ngoài những đặc điểm chung nói trên, trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại còn thể hiện một số đặc điểm riêng sau đây:

Thứ nhất, TNBTTH do vi phạm hợp đồng phát sinh không dựa trên yếu tố

lỗi Điều này đã được khẳng định cụ.thể trong LTM năm 2005, theo Điều 303: “Trừ

các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294 của Luật này, TNBTTH phát sinh khi có đủ các yếu tố sau đây: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) Có thiệt hại thực tế; (iii) Hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại”

Đây là điểm đặc trưng cơ bản nhất của TNBTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại so với trách nhiệm bồi thường do vi phạm hợp đồng nói chung Trong BLDS, mặc dù không đề cập trực tiếp tại quy định về BTTH do vi phạm hợp đồng, song tại Điều 364 BLDS năm 2015 lại đề cập cụ thể về các loại lỗi

do vi phạm nghĩa vụ Sở dĩ Điều 303 LTM năm 2005 quy định như vậy là vì, trong hoạt động thương mại, do đặc thù của hoạt động này là sản xuất, kinh doanh hoặc các hoạt động đầu tư nhằm tìm kiếm lợi nhuận nên việc ưu tiên bảo vệ quyền lợi cho nhà kinh doanh là mục tiêu hàng đầu, trong đó có việc áp dụng chế tài buộc BTTH do vi phạm hợp đồng mà không cần xem xét đến yếu tố lỗi.của bên vi phạm hợp đồng Nói cách khác, yếu tố lỗi chỉ được xem xét đến khi cần xác định các

trường hợp “miễn trách nhiệm bồi thường” chứ không phải là một căn cứ bắt buộc

phải có để làm phát sinh TNBTTH6

Thứ hai, chế tài BTTH do vi phạm hợp đồng có mục đích nhằm bù đắp tổn thất và khắc phục thiệt hại cho bên bị thiệt hại hơn so với vi phạm hợp đồng nói chung được ghi nhận trong BLDS Đây cũng là một trong những điểm đặc trưng của TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong thương mại so với TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung Bởi lẽ, trong BLDS, TNBTTH do vi phạm hợp đồng không

6 Điều 294 Luật Thương mại năm 2005

thực sự hướng tới mục đích bù đắp tổn thất và khắc phục thiệt hại cho bên bị thiệt

hại, vì theo khoản 3 Điều 418 BLDS.năm 2015 quy định: “Trường hợp các bên có

thỏa thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải BTTH thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”

Theo quy định này, bất kể mức phạt vi phạm mà các bên thoả thuận là bao nhiêu thì bên bị vi phạm cũng không được yêu cầu bồi thường đối với thiệt hại xảy ra, ngay

cả khi bên bị thiệt hại chứng minh được mức thiệt hại lớn hơn mức phạt vi phạm Trong LTM năm 2005, nhà làm luật ghi.nhận nhiều loại chế tài thương mại khác nhau Mỗi loại chế tài được áp dụng dựa trên những điều kiện khác nhau và hướng tới những mục đích khác nhau Trong đó, chế tài BTTH hướng tới việc bù đắp và khắc phục tổn thất xảy ra Bên yêu cầu BTTH phải chứng minh tổn thất và chỉ được bồi thường những thiệt hại thực tế, trực tiếp và những khoản lợi mà lẽ ra được hưởng, song những thiệt hại được bồi thường phải phù hợp với tổn thất thực tế Sự phù hợp này có nghĩa rằng, thiệt hại được bồi thường không.lớn hơn tổn thất thực

tế Tất nhiên, những tổn thất thực tế này không bao gồm những tổn thất xảy ra do bên bị thiệt hại không áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất, kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra

Thứ ba, điều kiện áp dụng BTTH do vi phạm hợp đồng là không cần sự thỏa thuận trước Bên vi phạm hợp đồng trong thương mại luôn phải chịu TNBTTH cho bên bị vi phạm, kể cả trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc BTTH Đây là điểm đặc trưng của TNBTTH do.vi phạm hợp đồng trong thương mại so với TNBTTH do vi phạm hợp đồng nói chung được ghi nhận trong BLDS Bởi vì, theo

khoản 2 Điều 307 LTM năm 2005 quy định: “Trường hợp các bên có thỏa thuận

phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc BTTH, trừ trường hợp Luật này có quy định khác” Theo quy định này, chế tài

BTTH có thể áp dụng đồng thời với phạt vi phạm hợp đồng trong thương mại ngay

cả khi các bên không có thoả thuận về việc áp dụng.đồng thời hai loại chế tài này Điều này có thể được lý giải là, trong hoạt động thương mại, pháp luật cần can thiệp

sâu hơn để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị thiệt hại nói riêng và lợi ích công nói chung, chứ không hoàn toàn dựa trên nguyên tắc ưu tiên sự thỏa thuận của các bên như trong các hợp đồng có tính chất dân sự thuần túy

Trong khoa học pháp lý hiện nay, nhiều học giả cho rằng: “Cách tiếp cận

của LTM năm 2005 là hợp lý, phù hợp với ý nghĩa, mục đích của BTTH khi cho rằng chỉ cần có thỏa thuận về phạt vi phạm.mà không cần có “yếu tố thỏa thuận”

về quyền yêu cầu BTTH, bên bị vi phạm vẫn có thể có quyền áp dụng đồng thời cả hai chế tài”7 Như vậy, cách tiếp cận của LTM năm 2005 là phù hợp hơn, bởi vì cơ

sở phát sinh hai loại chế tài này là khác nhau Phạt vi phạm hợp đồng phát sinh ngay khi hành vi vi phạm đã xảy ra, bất kể hành vi vi phạm có gây ra hậu quả hay không Trong khi đó, chế tài BTTH phát sinh khi hành vi vi phạm hợp đồng đã gây

ra thiệt hại cho bên bị vi phạm Nếu ghi nhận như BLDS, thì trong nhiều trường hợp, lợi ích của bên bị vi phạm sẽ bị ảnh hưởng do mức phạt vi phạm có thể nhỏ hơn mức thiệt hại thực tế xảy ra

Thứ tư, TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong thương mại phát sinh chủ yếu giữa các chủ thể là thương nhân Theo LTM năm 2005, thương nhân là thuật ngữ chỉ nhóm chủ thể tham gia hoạt động thương mại, bao gồm: tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập thường xuyên

và có đăng ký kinh doanh Ví dụ: công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn , tùy thuộc từng hợp đồng trong thương mại cụ thể mà các bên chủ thể giao kết hợp đồng bắt buộc phải là thương nhân, như hợp.đồng đại lý thương mại, hợp đồng đại diện cho thương nhân hoặc trường hợp chỉ cần một bên chủ thể hợp đồng là thương nhân, như hợp đồng môi giới thương mại, hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa Tùy vào từng ngành nghề kinh doanh mà pháp luật quy định chủ thể tham gia hợp đồng phải có những năng lực chủ thể đặc thù về vốn, về năng lực tiến hành thực hiện hợp đồng mang tính chuyên môn nghề nghiệp Đây là sự khác biệt cơ bản giữa hợp đồng dân sự và hợp đồng trong thương mại

7 Phùng Thị Phương (2019), Một số vấn đề về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Tạp chí tòa án

Trong hợp đồng dân sự, chủ thể tham gia giao kết hợp đồng có thể là cá nhân, pháp nhân không có đăng ký kinh doanh, còn chủ thể tham gia hợp đồng trong thương mại thường là thương.nhân và bắt buộc ít nhất một bên chủ thể tham gia hợp đồng trong thương mại phải là thương nhân

Thứ năm, TNBTTH do vi phạm hợp đồng trong thương mại được thực hiện phải gắn liền với hoạt động thương mại - hoạt động mang tính nghề nghiệp của thương nhân và đối tượng của hợp đồng trong thương mại thường là dịch vụ, hàng hoá Đặc điểm này xuất phát từ đặc trưng của yếu.tố chủ thể tham gia hợp đồng trong thương mại Sứ mệnh mà pháp luật trao cho thương nhân là tìm kiếm lợi nhuận, để đạt được mục đích sinh lời thì thương nhân cần xác lập thật nhiều, thật hiệu quả những hợp đồng trong thương mại có giá trị lớn, liên quan đến việc xác lập, thực hiện hoạt động thương mại của thương nhân Đối tượng của hợp đồng trong thương mại thường là dịch vụ, hàng hoá, là sản phẩm của quá trình sản xuất, kinh doanh, chịu tác động lớn của biến động thị trường Khi thương.nhân thực hiện hoạt động sản xuất tạo ra hàng hoá cần luân chuyển sản phẩm trong thị trường để tìm kiếm lợi nhuận Hàng hoá được chuyển giao từ chủ thể này sang chủ thể khác thông qua nhiều loại HĐTM, như mua bán, đại lý, cho thuê Do đó thương nhân mới đạt được mục tiêu tìm kiếm nguồn vốn và sinh lời

Thứ sáu, TNBTTH do vi phạm hợp đồng không bao gồm thiệt hại về danh

dự, uy tín Theo khoản 2 Điều 302 LTM năm 2005, giá trị BTTH bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng, trong đó không bao gồm thiệt hại về danh dự, uy tín Do đó, thiệt.hại về danh dự, uy tín của thương nhân không được bồi thường Tuy nhiên, tại Điều 592 BLDS năm 2015 cho phép BTTH

về danh dự, uy tín của các chủ thể khi bị xâm phạm, trong đó có các thương nhân đều có quyền yêu cầu BTTH Đây là quy định hợp lý và LTM năm 2005 cần sửa đổi, bổ sung để tương thích với quy định này

1.2 Mối quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại với các loại chế tài khác

Chế tài là yếu tố không thể thiếu trong hệ thống các công cụ pháp lý điều chỉnh quan hệ kinh doanh thương mại hoặc các quan hệ khác nhằm đảm bảo việc tuân thủ các quy phạm pháp luật thương mại nói riêng và các quy phạm pháp luật các lĩnh vực khác nói chung Thuật ngữ chế tài được sử dụng rộng rãi trong khoa học pháp lý và được hiểu một cách khá thống nhất ở các nước

Ở Việt Nam, chế tài thương mại là một thuật ngữ được sử dụng trong LTM hiện hành, theo Từ điển luật học, chế tài được hiểu theo nghĩa hẹp, là một trong ba

bộ phận cấu thành một quy phạm pháp luật, theo đó chế tài là bộ phận xác định các hình thức trách nhiệm pháp lý khi có hành vi vi phạm với các quy các xử sự chung được ghi nhận trong phần quy định và giả định của quy phạm pháp luật8 Theo nghĩa chung nhất, chế tài là các biện.pháp cưỡng chế Nhà nước dự kiến áp dụng đối với các chủ thể vi phạm pháp luật để đảm bảo việc thực hiện pháp luật Các chế tài

do Nhà nước đặt ra, được quy định trong các quy phạm pháp luật và mang tính cưỡng chế thi hành9 Dựa trên tính chất của các nhóm quan hệ xã hội được pháp luật điều chỉnh, chế tài được chia thành chế tài dân sự, chế tài hành chính, chế tài hình sự , trong đó chế tài dân sự là chế tài xác định hậu quả pháp lý bất lợi được áp dụng đối với hành vi vi phạm pháp luật trong quan hệ dân sự khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng các nghĩa vụ dân sự Do quan hệ thương mại là một dạng đặc thù của quan hệ dân.sự nên chế tài thương mại cũng mang những dấu hiệu của chế tài dân sự Về cơ bản cả BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 đều không định nghĩa thế nào là chế tài đối với hành vi vi phạm hợp đồng mà chỉ liệt kê các hình thức chế tài có thể áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại Xét các hình thức chế tài trong thương mại được quy định tại Điều 292 LTM năm 2005, thì đó là những chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại, xác định những hậu quả pháp lý bất lợi được áp dụng đối với bên có hành vi không thực

8 Viện Khoa học pháp lý - Bộ Tư pháp (2006), Từ điển luật học, Nxb Tư pháp – Nxb Từ điển bách khoa, Hà Nội, tr.130

9 Trường Đại học Luật Hà Nội (2020), Giáo trình Luật Thương mại Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội, tr.283

hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trong hợp đồng trong thương mại hoặc theo luật định

Mục đích của chế tài trong thương mại là nhằm thúc đẩy các nhà kinh doanh tuân thủ khuôn khổ pháp lý và thực hiện nghiêm các thỏa thuận đã được xác định trong hợp đồng Ngoài ra, chế tài trong.thương mại có mục đích bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong hợp đồng; nhằm ngăn ngừa và hạn chế vi phạm hợp đồng từ các nhà kinh doanh cũng như những chủ thể có quan hệ hợp đồng với họ, từ

đó nâng cao ý thức tuân thủ pháp luật, tuân thủ hợp đồng và chủ động phòng tránh

vi phạm không đáng có dẫn tới hậu quả bất lợi cho mình

Việc áp dụng chế tài thương mại cần phải đáp ứng một số nguyên tắc: dựa trên căn cứ luật định hoặc do các bên thỏa thuận; có thể áp dụng đồng thời nhiều chế tài trong thương mại khác nhau đối với một hành vi vi phạm hợp đồng, song không thể áp dụng đồng thời hai chế tài.có mục đích, bản chất hay hậu quả pháp lý trái ngược nhau Tùy theo tính chất và mục đích của từng loại chế tài, mỗi hình thức chế tài đòi hỏi căn cứ áp dụng khác nhau song việc cần thiết chứng minh một hay nhiều căn cứ còn phụ thuộc vào loại chế tài được áp dụng giữa các bên Trên cơ sở LTM năm 2005 có thể xác định mối quan hệ giữa chế tài BTTH với các chế tài khác như sau:

Thứ nhất, mối quan hệ với chế tài phạt vi phạm: có sự khác nhau trong BLDS năm 2015 và LTM năm 2005 Theo quy định tại Điều 418 BLDS năm 2015, nếu các bên đã thoả thuận về phạt vi phạm hợp đồng cùng với BTTH thì khi đó cả hai chế tài này mới được áp dụng đồng thời Nếu các bên chỉ thoả thuận áp dụng chế tài phạt vi phạm hợp đồng mà không thoả thuận về việc áp dụng chế tài BTTH, thì khi đó chỉ áp dụng chế tài phạt vi phạm.hợp đồng theo như thoả thuận của các bên Trường hợp các bên không thoả thuận về phạt vi phạm hợp đồng thì việc BTTH được áp dụng khi có đầy đủ các điều kiện làm phát sinh trách nhiệm bồi thường Còn theo quy định tại Điều 307 LTM năm 2005 không đòi hỏi phải có sự thỏa thuận của các bên mới được kết hợp hai chế tài này Trừ trường hợp ngoại lệ là Điều 266 LTM năm 2005 coi hành vi vi phạm nghĩa vụ của thương nhân kinh

doanh dịch vụ giám định và hình thức lỗi (vô ý, cố ý) để xác định chế tài áp dụng là BTTH hay phạt vi phạm

Thứ hai, mối quan hệ với các chế tài khác: theo Điều 309, Điều 311, Điều

314 LTM năm 2005, khi áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, đình chỉ hợp đồng và hủy bỏ hợp đồng, bên bị vi phạm vẫn có quyền yêu cầu BTTH kết hợp phạt vi.phạm hợp đồng nếu có thỏa thuận theo quy

định của pháp luật Tại Điều 316 LTM năm 2005 đã quy định rõ: "Một bên không bị

mất quyền yêu cầu BTTH đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã

áp dụng các chế tài khác" Như vậy, chế tài BTTH hoàn toàn có thể áp dụng đồng

thời với tất cả các chế tài thương mại khác nếu có đủ các điều kiện áp dụng theo luật định

Kết luận Chương 1

Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng là biện pháp pháp lý quan trọng nhằm khắc phục những hậu quả do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra, giúp bảo đảm những lợi ích vật chất mà các bên sẽ nhận được dù cho hợp đồng có được các bên thực thi đúng với thỏa thuận hay không Việc xây dựng một hành lang pháp lý toàn diện về bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng nhằm cân bằng những lợi ích của các chủ thể khi tham gia quan hệ hợp đồng, nâng cao trách nhiệm, ý thức của doanh nghiệp trong giao dịch thương mại để phát triển bền vững kinh tế - xã hội

Trong chương 1, trên cơ sở nghiên cứu các tài liệu là văn bản pháp luật và tài liệu tham khảo, luận văn đã nêu, phân tích khái niệm của hợp đồng, vi phạm hợp đồng và trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng Bên cạnh đó, luận văn còn phân tích bản chất và các căn cứ phát sinh bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng

Ngoài ra, để có cơ sở phân tích thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng ở Việt Nam tại Chương 2, trong Chương 1, luận văn cũng đã nêu và phân tích mối quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng thương mại với các loại chế tài khác

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN THỰC HIỆN PHÁP LUẬT BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG

TRONG MỘT SỐ LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI CỤ THỂ

Thực tiễn thực hiện hợp đồng nói chung và hợp đồng theo pháp luật thương mại nói riêng không phải hợp đồng nào cũng được thực hiện trơn tru, việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng là điều khó tránh khỏi Để giải quyết hiệu quả tranh chấp đó vấn

đề bồi thường thiệt hại cần được xử lý một cách hài hòa Theo pháp luật Việt Nam

hiện hành, vấn đề “bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại” được quy định tại Chương VII Luật Thương mại 2005, là một trong hai chế tài phổ biến bên cạnh chế tài phạt hợp đồng, được áp dụng thường xuyên khi các bên trong hợp đồng thương mại vi phạm nghĩa vụ Về cơ bản, các quy định hiện hành về BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại.tương đối đầy đủ và khá cụ thể Tuy nhiên, qua thực tiễn thực hiện các quy định này ở Việt Nam trong thời gian qua cho thấy, một số quy định về BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại đã bộc lộ những hạn chế, bất cập nhất định so với lý thuyết về BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại

và thực tiễn thực hiện pháp luật Bên cạnh đó, việc triển khai áp dụng các quy định

về BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại trên thực tế còn có những cách hiểu, cách áp dụng khác nhau, nội dung phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp về vấn đề này cũng thiếu thống nhất Điều này gây ra sự lúng túng của các bên liên quan, sự không chấp nhận của nguyên đơn hay bị đơn khi nhận được bản án, quyết định của Toà án khi giải quyết các tranh chấp kinh doanh thương mại có nội dung

tham gia của các chủ thể gồm bên có trách nhiệm BTTH và bên có quyền yêu cầu BTTH

2.1.1 Các quy định về chủ thể tham gia quan hệ bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại

Như đã nêu ở trên các chủ thể tham gia quan hệ bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại bao gồm chủ thể có trách nhiệm BTTH

và chủ thể có quyền yêu cầu BTTH trong đó pháp luật quy định rõ quyền, nghĩa vụ của các chủ thể cũng như căn cứ để xác định trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng

2.1.1.1 Các quy định về chủ thể, quyền, nghĩa vụ của chủ thể có trách nhiệm bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại

Đề mục này luận văn tập trung phân tích hai nội dung của các quy định về chủ thể chịu trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại, đó là: i) Căn cứ xác định chủ thể có trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại; ii) Quyền, nghĩa vụ của chủ thể có trách nhiệm BTTH do vi phạm HĐTM

(a) Căn cứ xác định chủ thể có trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại

Theo quy định tại khoản 1 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005, trách nhiệm BTTH do vi phạm HĐTM là trách nhiệm thuộc về bên vi phạm Tuy nhiên, trong thực tiễn, để xác định chủ thể nào có trách nhiệm BTTH do vi phạm HĐTM, lại là vấn đề không đơn giản, đặc biệt là trong trường hợp tranh chấp tại Tòa án (hoặc Trọng tài) Việc xác định hành vi nào là vi phạm hợp đồng không thể chỉ dựa vào ý kiến của một bên (nguyên đơn hoặc bị đơn) mà phải dựa vào tình tiết khách quan của vụ việc thể hiện trong hồ sơ, tài liệu vụ án Do đó, nếu không xác định được hành vi vi phạm hợp đồng, sẽ không có việc xác định trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng Thậm chí, nếu có hành vi vi phạm hợp đồng nhưng không có bằng chứng hợp pháp chứng minh mối quan hệ nhân - quả giữa hành vi vi phạm đó với thiệt hại xảy ra, thì cũng không thể xác định được ai là chủ thể có trách nhiệm

BTTH do vi phạm hợp đồng và yêu cầu BTTH cũng khó được cơ quan xét xử chấp

nhận, từ đó, chủ thể của trách nhiệm BTTH cũng không tồn tại Mặt khác “Hành vi

vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại” cần được hiểu gắn liền

với yếu tố chủ thể thực hiện hành vi vi phạm Chủ thể của hợp đồng mới là người

có nghĩa vụ thực hiện hợp đồng Do đó, hành vi vi phạm hợp đồng trước hết phải được hiểu là hành vi của chính các chủ thể giao kết hợp đồng Tuy nhiên, không phải trong mọi trường hợp, chủ thể giao kết hợp đồng là chủ thể trực tiếp thực hiện hợp đồng mà họ có thể ủy quyền việc thực hiện hợp đồng sang cho chủ thể khác Bởi vậy, chủ thể được các bên trong hợp đồng ủy quyền thực hiện hợp đồng mà có hành vi vi phạm thì cũng được xác định chính là sự vi phạm của chủ thể hợp đồng

Như vậy, chủ thể của trách nhiệm BTTH có mối liên hệ chặt chẽ với hành vi

vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế xảy ra Điều này cho thấy, để xác định chủ thể

có trách nhiệm BTTH là ai thì nhất thiết phải làm rõ ai là người có hành vi vi phạm hợp đồng và hành vi đó có phải là nguyên nhân trực tiếp dẫn đến thiệt hại cho bên

bị thiệt hại hay không? Tuy nhiên, cũng có những trường hợp có phát sinh trách nhiệm nhưng người có hành vi vi phạm không phải là người chịu trách nhiệm bồi thường, như trong trường hợp người đại diện của pháp nhân không thực hiện hợp đồng hoặc người được ủy quyền, được ủy nhiệm hoặc người thứ ba không thực hiện hoặc đối với hợp đồng vì lợi ích của người thứ ba… Hoặc những trường hợp việc không chứng minh được thiệt hại đã không làm phát sinh tư cách chủ thể có trách nhiệm BTTH đối với bên vi phạm hợp đồng

(b) Quyền, nghĩa vụ của chủ thể có trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại

Theo quy định hiện hành, trong quan hệ BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại, chủ thể có trách nhiệm BTTH có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

- Về phương diện quyền, chủ thể có trách nhiệm BTTH đương nhiên sẽ không có nhiều quyền như bên bị vi phạm, song vẫn có các quyền cơ bản gồm:

Thứ nhất, quyền được miễn trách nhiệm BTTH trong một số trường hợp vi phạm hợp đồng thương mại, tức là loại bỏ hoàn toàn hậu quả pháp lý bất lợi cho bên có hành vi vi phạm trong quan hệ hợp đồng thương mại Quyền này được ghi nhận tại Điều 237 đối với các thương nhân kinh doanh dịch vụ logistics và Điều 294 Luật Thương mại năm 2005, theo đó, nhà làm luật quy định rõ những trường hợp bên vi phạm hợp đồng được miễn trách nhiệm, bao gồm: Xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận; Xảy ra sự kiện bất khả kháng; Hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; Hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng Trên nguyên tắc, quyền miễn trừ trách nhiệm bồi thường chỉ được thực hiện khi bên vi phạm hợp đồng chứng minh được hành vi vi phạm của mình thuộc một trong các trường hợp miễn trách nhiệm bồi thường như quy định nêu trên Thực tế, quyền được miễn trách nhiệm bồi thường khi vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại Các quy định về chủ thể, quyền, nghĩa vụ của chủ thể có quyền yêu cầu BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại chủ yếu phát sinh trong trường hợp xảy ra sự kiện bất khả kháng Tuy nhiên, để đáp ứng điều kiện hưởng quyền miễn trách nhiệm bồi thường

do vi phạm hợp đồng, bên vi phạm phải chứng minh sự tuân thủ đầy đủ các quy định của pháp luật chuyên ngành (ví dụ phòng cháy chữa cháy, an toàn điện) mới có thể lập luận việc vi phạm hợp đồng của mình hoàn toàn do nguyên nhân từ sự kiện bất khả kháng

Thứ hai, quyền yêu cầu giảm bớt giá trị thiệt hại bằng mức tổn thất đáng lẽ

có thể hạn chế được Luật Thương mại năm 2005 quy định “bên yêu cầu BTTH phải

áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu BTTH không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị BTTH bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được”10 Do đó, khi hành vi vi phạm hợp đồng xảy ra, trong nhiều trường hợp thiệt hại chưa xảy ra

hoặc chưa xảy ra nhiều thiệt hại, thì bên vi phạm hợp đồng hoàn toàn có quyền yêu cầu bên bị vi phạm có biện pháp để hạn chế thiệt hại Quyền yêu cầu này mặc dù không được quy định rõ ràng trong Luật Thương mại năm 2005, nhưng là quyền phát sinh tương ứng với nghĩa vụ áp dụng các biện pháp hạn chế tổn thất Có những trường hợp ngay sau khi có hành vi vi phạm hợp đồng có nguy cơ dẫn đến thiệt hại, nếu bên bị vi phạm tiến hành những biện pháp cần thiết thì thiệt hại xảy ra sẽ nhỏ hơn

- Về phương diện nghĩa vụ, chủ thể có trách nhiệm BTTH phải thực hiện các nghĩa vụ sau đây:

Thứ nhất, người có trách nhiệm BTTH phải thực hiện nghĩa vụ BTTH và thực hiện các chế tài thương mại khác Khi đã có hành vi vi phạm hợp đồng và hành

vi đó gây thiệt hại cho bên bị vi phạm, nếu không thuộc các trường hợp miễn trách nhiệm theo Điều 294 thì đương nhiên sẽ phát sinh trách nhiệm BTTH đối với bên vi phạm Trong trường hợp này, bên vi phạm (với tư cách là chủ thể có trách nhiệm BTTH) phải thực hiện nghĩa vụ BTTH cho bên bị vi phạm (đồng thời là bên bị thiệt hại) theo quy định tại khoản 1 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005 Ngoài ra, chủ thể này còn có thể phải thực hiện thêm các chế tài thương mại khác theo quy định tại Điều 292 Luật Thương mại năm 2005, với tư cách là chủ thể vi phạm HĐTM Mặc dù không được quy định riêng trong một điều luật, nhưng Luật này quy định tại các điều: Điều 293; Điều 297; Điều 299; Điều 307; Điều 308; Điều 309; Điều

310 cho phép các bên tham gia hợp đồng theo pháp luật thương mại được thỏa thuận trước về các chế tài thương mại, cụ thể là cho phép áp dụng cùng lúc nhiều chế tài thương mại như: Buộc thực hiện đúng hợp đồng; BTTH; Phạt vi phạm hoặc chỉ áp dụng một loại chế tài

Thứ hai, nghĩa vụ thông báo và chứng minh về trường hợp miễn trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại Về nguyên tắc, việc lập luận về hành vi vi phạm, thiệt hại thực tế sẽ không có ý nghĩa nếu không có chứng cứ chứng minh Tương tự như vậy, nếu hành vi vi phạm thuộc trường hợp miễn trách nhiệm nhưng bên vi phạm không tuân thủ nghĩa vụ thông báo cũng như không chứng minh được

về trường hợp miễn trách nhiệm, thì trách nhiệm BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại vẫn phát sinh đối với bên vi phạm hợp đồng Luật Thương mại năm

2005 đã quy định rõ về nghĩa vụ của bên vi phạm hợp đồng trong việc thông báo và

chứng minh về trường hợp miễn trách nhiệm, theo đó: “Bên vi phạm hợp đồng phải

thông báo ngay bằng văn bản cho bên kia về trường hợp được miễn trách nhiệm và những hậu quả có thể xảy ra Khi trường hợp miễn trách nhiệm chấm dứt, bên vi phạm hợp đồng phải thông báo ngay cho bên kia biết; nếu bên vi phạm không thông báo hoặc thông báo không kịp thời cho bên kia thì phải BTTH Bên vi phạm có nghĩa vụ chứng minh với bên bị vi phạm về trường hợp miễn trách nhiệm của mình”11 Do đó, khi tình huống miễn trách nhiệm xảy ra, việc thông báo về tình huống này phải tuân thủ hai yêu cầu: Thông báo kịp thời (thông báo ngay) và thông báo bằng văn bản Nếu bên vi phạm không đáp ứng một trong hai yêu cầu vừa nêu thì vẫn phải chịu trách nhiệm BTTH Rõ ràng, việc quy định như vậy nhằm tạo điều kiện cho bên bị vi phạm biết trước về tình hình thực tế của hợp đồng và có thời gian chuẩn bị các phương án hạn chế tổn thất - vốn là nghĩa vụ của bên bị vi phạm hợp

đồng Song trong quy định đó chưa làm rõ về “thông báo ngay” là như thế nào?

Thông báo trong bao lâu (khi nào) thì đáp ứng được yêu cầu của pháp luật và có

những nơi không có điều kiện thực hiện “thông báo bằng văn bản” mà bằng các

hình thức khác được không? Đây là vấn đề trên thực tế xảy ra dẫn đến tranh chấp

2.1.1.2 Các quy định về chủ thể, quyền, nghĩa vụ của chủ thể có quyền yêu cầu BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại

a Căn cứ xác định chủ thể có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại

Theo quy định tại khoản 1 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005, chủ thể có quyền yêu cầu BTTH chính là bên bị vi phạm12 Quy định này sử dụng thuật ngữ

“bên bị vi phạm” để chỉ chủ thể có quyền yêu cầu BTTH là không chặt chẽ, thiếu độ

chính xác và có thể gây tranh cãi, bởi lẽ, không phải khi nào bên bị vi phạm trong

11 Điều 295 Luật Thương mại năm 2005

12 Khoản 1 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005 quy định: “Bồi thường thiệt hại là việc bên vi phạm bồi

quan hệ hợp đồng cũng là chủ thể có quyền yêu cầu BTTH, do hành vi vi phạm hợp đồng chưa gây ra thiệt hại cho bên bị vi phạm, hoặc thậm chí đã có thiệt hại xảy ra cho bên bị vi phạm nhưng không chứng minh được mối quan hệ nhân - quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng với thiệt hại xảy ra Hơn nữa, quy định là vậy nhưng trên thực tế, việc xác định ai là chủ thể có quyền yêu cầu bồi thường không hề đơn giản

và dễ dàng Lý do là ở chỗ, để xác định ai là chủ thể có quyền yêu cầu BTTH trong hợp đồng theo pháp luật thương mại thì về nguyên tắc phải dựa trên hai tiêu chí: (i) Bên có quyền yêu cầu BTTH trong hợp đồng thương mại phải là bên tham gia hợp đồng thương mại và đồng thời là bên do hành vi vi phạm hợp đồng của bên đối ước; (ii) Là bên bị thiệt hại và thiệt hại đó là hậu quả xảy ra do hành vi vi phạm hợp đồng của bên đối ước Đương nhiên, về nguyên tắc thì bên bị vi phạm hợp đồng chỉ có thể trở thành chủ thể có quyền yêu cầu bồi thường khi chứng minh được rằng mình

đã đáp ứng cả hai điều kiện nói trên Thực tế, có nhiều trường hợp bên bị vi phạm hợp đồng chứng minh được bên đối ước đã có hành vi vi phạm hợp đồng nhưng không thể chứng minh được thiệt hại thực tế đã xảy ra do chính hành vi vi phạm đó Trong trường hợp này, bên bị vi phạm hợp đồng chỉ có thể yêu cầu bên vi phạm hợp đồng phải trả tiền phạt vi phạm hợp đồng, nếu có thỏa thuận về việc áp dụng biện pháp này theo quy định tại khoản 2 Điều 307 Luật Thương mại năm 2005 Mặt khác, trong trường hợp bên bị vi phạm chứng minh được hành vi vi phạm của bên đối ước và chứng minh được thiệt hại thực tế đã xảy ra nhưng không chứng minh được mối quan hệ nhân - quả giữa hành vi vi phạm đó với thiệt hại đã xảy ra, thì bên bị vi phạm cũng không có quyền yêu cầu bên vi phạm hợp đồng phải BTTH cho mình

b Quyền, nghĩa vụ của chủ thể có quyền yêu cầu BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại

Trong quan hệ BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại, bên

bị vi phạm - với tư cách là chủ thể có quyền yêu cầu BTTH, có các quyền, nghĩa vụ

cơ bản sau đây:

- Về phương diện quyền, chủ thể này có các quyền cơ bản như sau:

Thứ nhất, quyền yêu cầu BTTH Luật Thương mại năm 2005 không quy định

rõ là bên bị vi phạm có quyền yêu cầu BTTH do vi phạm hợp đồng thương mại, tuy nhiên, việc quy định nghĩa vụ BTTH khi có hành vi vi phạm tại khoản 1 Điều 302

đã ngầm định rằng, bên bị vi phạm khi bị thiệt hại bởi hành vi vi phạm hợp đồng của bên đối ước thì có quyền yêu cầu BTTH Mặt khác, Luật Thương mại hiện hành cũng không quy định rõ quyền yêu cầu BTTH phát sinh dựa trên những căn cứ nào, nhưng đối chiếu với các quy định chung của BLDS năm 2015 thì có thể cho rằng, quyền yêu cầu BTTH phát sinh dựa trên các căn cứ: (i) Có hành vi vi phạm hợp đồng của bên đối ước; (ii) Có thiệt hại thực tế xảy ra cho bên bị vi phạm do chính hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm

Như trên đã đề cập, để thực hiện quyền yêu cầu BTTH do vi phạm hợp đồng theo pháp luật thương mại, bên bị vi phạm phải chứng minh rằng mình đáp ứng đủ

cả hai điều kiện: (i) Là bên tham gia hợp đồng và bị vi phạm quyền, lợi ích hợp pháp bởi hành vi vi phạm hợp đồng của bên đối ước; (ii) Là bên bị thiệt hại bởi chính hành vi vi phạm hợp đồng của bên đối ước Quy định của pháp luật thương mại về các căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH thừa nhận rằng, bên bị vi phạm chỉ

có quyền yêu cầu bồi thường trong trường hợp đã có thiệt hại, và yêu cầu này chỉ được chấp nhận khi thiệt hại đó có thể chứng minh được bằng chứng cứ Trong nhiều trường hợp, quyền yêu cầu BTTH đã không bảo vệ được lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm do không thể chứng minh được thiệt hại thực tế bằng các chứng cứ thuyết phục được Hội đồng xét xử Về nguyên tắc, quyền yêu cầu BTTH thuộc về chủ thể bị thiệt hại trong hợp đồng thương mại là bên bị vi phạm Tuy nhiên, có trường hợp quyền yêu cầu này được chuyển giao cho một bên thứ ba, đó là quyền yêu cầu BTTH hại do được nhận thế quyền của các công ty kinh doanh bảo hiểm có hợp đồng bảo hiểm với bên bị thiệt hại Việc chuyển quyền yêu cầu này quy định tại Luật Kinh doanh Bảo hiểm năm 2022 về trách nhiệm chuyển quyền yêu cầu bồi

hoàn, theo đó: “Khi doanh nghiệp bảo hiểm, chi nhánh doanh nghiệp bảo hiểm phi

nhân thọ nước ngoài thực hiện quyền yêu cầu bồi hoàn đối với người thứ ba, người được bảo hiểm có trách nhiệm cung cấp cho doanh nghiệp bảo hiểm, chi nhánh