Mặt khác, pháp luật về hợp đồng trong thương mại của Việt Nam có tính hệ thống và phức tạp, từ điều ước quốc tế về hợp đồng, Bộ luật Dân sự BLDS, Luật Thương mại và các luật chuyên ngành
Khái quát về chế tài trong thương mại
Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Hợp đồng thương mại - hình thức pháp lý của quan hệ thương mại, là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ trong quan hệ thương mại 2 Tùy thuộc vào loại hình của hoạt động thương mại mà hợp đồng thương mại có nhiều loại khác nhau như: (i) hợp đồng mua bán hàng hóa đối với quan hệ mua bán hàng hóa; (ii) hợp đồng cung ứng dịch vụ đối với quan hệ của các dịch vụ như dịch vụ logistics, dịch vụ quá cảnh hàng hóa, dịch vụ giám định…; (iii) hợp đồng đại diện cho thương nhân đối với quan hệ đại diện thương mại; hợp đồng môi giới thương mại đối với quan hệ môi giới thương mại; hợp đồng đại lý đối với quan hệ đại lý; hợp đồng gia công đối với quan hệ gia công thương mại…
Hiện nay, pháp luật thương mại điều chỉnh đối với hoạt động thương mại, gồm những quy định pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm quy định quy chế thương nhân và điều chỉnh hoạt động thương mại của họ 3 Trong đó, Luật Thương mại năm 2005 (được sửa đổi, bổ sung năm 2017 và năm 2019) (“LTM”) được xem là luật chung điều chỉnh về hoạt động thương mại và các vấn đề quan trọng về hợp đồng thương mại Đặc biệt, hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện tại Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng LTM,
Xem thêm: Trần Kiên - Nguyễn Khắc Thu (2019), Khái niệm hợp đồng và những nguyên tắc cơ bản của hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 2 và 3
3 Trường Đại học Luật Hà Nội (2018), Giáo trình Luật thương mại Việt Nam, Tập 1, Nxb Tư pháp, tr 13
10 thì hợp đồng giữa các bên trong trường hợp này cũng chịu sự điều chỉnh của LTM Bên cạnh đó, đối với các hợp đồng trong lĩnh vực thương mại đặc thù, còn chịu sự điều chỉnh của các luật chuyên ngành Đặc biệt, với việc Việt Nam gia nhập CISG thì Công ước quốc tế này đã chính thức trở thành một nguồn luật trực tiếp điều chỉnh quan hệ hợp đồng mua bán hàng hóa giữa thương nhân Việt Nam với thương nhân có trụ sở thương mại tại quốc gia khác
Với mục đích sinh lời, các bên trong quan hệ thương mại đi đến xác lập hợp đồng thương mại, chứa đựng các quy tắc hành xử thể hiện thông qua quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm cụ thể Nhưng, khi các bên không tôn trọng thỏa thuận hợp đồng đến mức vi phạm hợp đồng thì bên bi phạm phải gánh chịu các hậu quả bất lợi cho hành vi vi phạm hợp đồng của mình Tùy thuộc vào quan điểm lập pháp của từng quốc gia, khu vực mà việc sử dụng thuật ngữ khác nhau đối với trách nhiệm pháp lý đối với hành vi vi phạm hợp đồng Trong hệ thống Civil law, hệ thống Common law và các văn bản pháp lý quốc tế về luật hợp đồng quan trọng như CISG, Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (UPICC) và Bộ nguyên tắc Unidroit về hợp đồng thương mại quốc tế (PECL), các thuật ngữ có thể sử dụng để chỉ đến các biện pháp pháp lý nhằm khắc phục tình trạng không thực hiện đúng hợp đồng/ vi phạm hợp đồng gồm: “remedies for breach of contract/non-performance” (biện pháp khắc phục do vi phạm hợp đồng/không thực hiện hợp đồng) viết tắt là
“remedies”, “les sanctions civiles” (các chế tài đối với vi phạm hợp đồng) viết tắt là
“sanctions” hay “moyens contractuelle ouverts d’en cas d’inexécution” (các biện pháp khắc phục do không thực hiện hợp đồng) viết tắt là “moyens” 4
Pháp luật thương mại Việt Nam hiện hành sử dụng thuật ngữ chế tài trong thương mại, khái niệm này cũng có nội hàm tương tự khái niệm biện pháp khắc phục do vi phạm hợp đồng hoặc trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng Theo đó, chế tài trong thương mại là các biện pháp pháp lý mà pháp luật thương mại cho
4 Bùi Thị Thanh Hằng (2018), Bồi thường thiệt hại do vi phạm hợp đồng, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, tr 31
11 phép một bên trong hợp đồng thương mại áp dụng đối với bên kia nhằm yêu cầu bên đó chịu trách nhiệm pháp lý cho hành vi vi phạm hợp đồng của mình 5
Trên cơ sở định nghĩa khái niệm này, chế tài trong thương mại trong truyền thống pháp lý Việt Nam hiện hành mang những đặc trưng pháp lý quan trọng sau:
Thứ nhất, chủ thể áp dụng chế tài trong thương mại là các bên của hợp đồng
Hợp đồng thương mại là cơ sở làm phát sinh quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của các bên trong quan hệ thương mại Khi một bên vi phạm hợp đồng và đáp ứng đủ điều kiện áp dụng chế tài, bên kia của hợp đồng có quyền áp dụng áp dụng chế tài đối với bên bi phạm Tất nhiên trong thực tiễn, có nhiều hành vi vi phạm hợp đồng của một bên nhưng chưa đến mức làm cho bên kia bị ảnh hưởng hoặc tổn thất nặng nề thì bên bị vi phạm có thể không áp dụng chế tài đối với bên vi phạm hợp đồng Đây chính là điểm khác biệt của chế tài trong thương mại so với chế tài hành chính và chế tài hình sự Bởi lẽ, chế tài trong thương mại là chế tài giữa các thương nhân, được áp dụng dựa trên ý chí của bên bị vi phạm (có thể áp dụng hoặc không áp dụng); còn chế tài hành chính và chế tài hình sự là chế tài giữa Nhà nước với các tổ chức, cá nhân trong quản lý xã hội, mang tính bắt buộc khi Nhà nước (thông qua cơ quan, cá nhân có thẩm quyền) có đầy đủ căn cứ áp dụng chế tài
Thứ hai, cơ sở phát sinh chế tài trong thương mại là có hành vi vi phạm hợp đồng
Trong thương mại, vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của pháp luật hợp đồng 6 Vi phạm hợp đồng không chỉ giới hạn ở các thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng, mà còn bao gồm cả vi phạm quy định của pháp luật đang có hiệu lực điều chỉnh đối với quan hệ hợp đồng đó Đối với một số chế tài, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác, LTM quy định phải có hành vi vi phạm cơ bản hợp đồng mới được áp dụng chế tài, như chế tài tạm
5 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ, Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr 434
12 ngừng thực hiện hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng… 7 Trong hợp đồng dân sự, vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ (khoản 1 Điều 351 BLDS 2015) So với hợp đồng thương mại, “vi phạm nghĩa vụ” hay vi phạm hợp đồng dân sự theo quy định của BLDS 2015 thiếu tính khái quát, bỏ sót ít nhất trường hợp “không thực hiện nghĩa vụ” 8
Mặc dù vậy, pháp luật hợp đồng thương mại tồn tại nguyên tắc công bằng, cho nên bên vi phạm hợp đồng có thể được miễn trách nhiệm trong một số trường hợp Trong một số hoàn cảnh hợp đồng, các bên khó có thể lường trước hoặc khắc phục được các trở ngại mang tính khách quan hoặc chủ quan, vì vậy nếu buộc bên vi phạm hợp đồng phải chịu trách nhiệm pháp lý đối với hành vi vi phạm hợp đồng thì sẽ không công bằng cho bên vi phạm Các trường hợp được xem xét việc miễn trách nhiệm gồm: (i) xảy ra trường hợp miễn trách nhiệm mà các bên đã thoả thuận trong hợp đồng; (ii) xảy ra sự kiện bất khả kháng; (iii) hành vi vi phạm của một bên hoàn toàn do lỗi của bên kia; (iv) hành vi vi phạm của một bên do thực hiện quyết định của cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền mà các bên không thể biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng Để được miễn trách nhiệm theo các trường hợp trên thì bên vi phạm hợp đồng có nghĩa vụ chứng minh các trường hợp miễn trách nhiệm 9
Thứ ba, chế tài trong thương mại có nhiều loại khác nhau và có thể áp dụng đồng thời nhiều chế tài đối với một hành vi vi phạm hợp đồng
Trong thương mại có nhiều loại chế tài khác nhau gồm: (i) buộc thực hiện đúng hợp đồng; (ii) phạt vi phạm; (iii) buộc BTTH; (iv) tạm ngừng thực hiện hợp đồng; (v) đình chỉ thực hiện hợp đồng; (vi) huỷ bỏ hợp đồng Ngoài ra, LTM còn cho phép áp dụng các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và
7 Theo khoản 13 Điều 3 LTM, vi phạm cơ bản là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng
8 Phan Huy Hồng (2018), Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng theo Bộ luật Dân sự năm 2015, tr 59-
80, trong: Bộ Tư pháp - Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Pháp luật về hợp đồng, Nxb Tư pháp, Hà Nội
Lý luận chung về chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại
1.2.1 Khái niệm bồi thường thiệt hại trong thương mại
Trong khoa học pháp lý tồn tại hai loại BTTH là BTTH ngoài hợp đồng và BTTH trong hợp đồng, hai hình thức BTTH này có những điểm chung nhưng cũng có điểm khác biệt Nếu căn cứ làm phát sinh trách nhiệm nhiệm BTTH ngoài hợp đồng là hành vi trái pháp luật thì căn cứ làm phát sinh trách nhiệm BTTH trong hợp đồng là hành vi vi phạm hợp đồng Đối với riêng chế định hợp đồng, tùy thuộc bản chất và chủ thể của loại hợp đồng mà BTTH được phân chia thành BTTH trong dân
12 Xem: Điều 1, Điều 2, Điều 4 của LTM 2005
15 sự (điều chỉnh bởi pháp luật dân sự) và BTTH trong thương mại (được điều chỉnh bởi pháp luật thương mại)
Về cơ bản, BTTH là một biện pháp khắc phục hậu quả đối với hành vi vi phạm hợp đồng Nếu không có hành vi vi phạm hợp đồng thì không đặt ra vấn đề BTTH hợp đồng 13 Hiện nay, BTTH là một chế tài quan trọng của pháp luật hợp đồng nói chung và pháp luật thương mại nói riêng Trong thực tiễn đàm phán và ký kết hợp đồng thương mại, BTTH thường được các bên sử dụng như một biện pháp quan trọng nhằm buộc các bên có ý thức tuân thủ nghĩa vụ theo hợp đồng, bảo đảm đạt được mục đích hợp đồng Còn trong thực tiễn tranh chấp hợp đồng thương mại, khi một bên hợp đồng vi phạm các nghĩa vụ đã thỏa thuận, gây ra thiệt hại cho bên kia thì bên bị vi phạm thường sẽ yêu cầu bên vi phạm bồi thường các tổn thất gây ra Nếu yêu cầu BTTH không được chấp thuận thì bên bị vi phạm sẽ khởi kiện ra cơ quan tài phán để giải quyết
Trong hệ thống Common law, BTTH (damages) được hiểu là việc phải chi trả một khoản tiền với tính chất là một khoản bù đắp cho những tổn thất hoặc thiệt hại của bên bị vi phạm mà bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm phải trả Tương tự như vậy, trong hệ thống Civil law, BTTH (dommages et intérêst/dommagesintérêst) cũng được hiểu là việc phải chi trả một khoản tiền nhằm khắc phục những thiệt hại do chủ thể vi phạm gây ra do chậm thực hiện hoặc thực hiện nghĩa vụ có khiếm khuyết 14 Ở góc độ tổng quát, BTTH trong hợp đồng là việc pháp luật yêu cầu bên vi phạm phải trả cho bên bị vi phạm một khoản tiền nhất định để bù đắp cho những thiệt hại, tổn thất mà bên vi phạm gây ra 15 Trong quan hệ dân sự, trách nhiệm BTTH trong hợp đồng được định nghĩa là trách nhiệm dân sự phát sinh do hành vi vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại nên phải BTTH đã gây ra cho phía bên kia 16
13 Djakhongir Saidov (2008), The Law of Damages in International Sales: The CISG and other International
Instruments, Nxb Bloomsbury Publishing, tr 4
14 Bùi Thị Thanh Hằng, tlđd 3, tr 31
15 Hale, William B., Handbook on the Law of Damages, St Paul, Minnesota, West Publishing, 1896, tr 2
16 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và BTTH ngoài hợp
16 Đối với quan hệ thương mại, BTTH là việc bên vi phạm bồi thường những tổn thất do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra cho bên bị vi phạm Giá trị BTTH bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên bị vi phạm gây ra và khoản nợ trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm 17 Khác với BTTH quan hệ dân sự, BTTH trong thương mại phát sinh từ hoạt động thương mại, có sự tham gia của các thương nhân và có hành vi vi phạm hợp đồng thương mại Tất nhiên, hành vi vi phạm hợp đồng thương mại sẽ được xác định dựa trên các quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm theo hợp đồng đã được các bên đàm phán, xác lập và thực hiện
Như vậy, BTTH trong thương mại là một loại chế tài hợp đồng, theo đó bên vi phạm hợp đồng thương mại có trách nhiệm phải bồi thường cho bên bị vi phạm các tổn thất, thiệt hại do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra Với tư cách là một biện pháp chế tài nhằm bù đắp các tổn thất cho bên bị vi phạm hợp đồng khi xảy ra hành vi vi phạm hợp đồng, BTTH đã được ghi nhận xuyên suốt trong quá trình phát triển pháp luật hợp đồng Việt Nam, là chế tài quan trọng và phổ biến nhất để xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng 18
1.2.2 Đặc điểm của bồi thường thiệt hại trong thương mại Để nhận diện đầy đủ các đặc điểm cơ bản của chế tài BTTH trong thương mại cần đặt nó trong mối liên hệ mật thiết với hoạt động thương mại và hành vi vi phạm hợp đồng Cụ thể, chế tài BTTH trong thương mại có các đặc điểm cơ bản sau:
Thứ nhất, BTTH trong thương mại là một loại chế tài của pháp luật thương mại Việt Nam hiện hành
Pháp luật thương mại điều chỉnh hoạt động thương mại Hoạt động thương mại trong nền kinh tế rất đa dạng, có mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích đồng, Nxb Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam, tr 336
17 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd 4, tr 467
18 Hồ Ngọc Hiển – Đỗ Giang Nam (2019), Một số vấn đề về biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng theo pháp luật Việt Nam, Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 09 (385)
17 sinh lợi khác Trong mục tiêu lập pháp, các chế tài là một phần quan trọng của pháp luật thương mại nhằm bảo đảm trật tự cho hoạt động thương mại BTTH là một loại chế tài quan trọng của pháp luật thương mại Việt Nam hiện hành
Hiện nay, BTTH trong thương mại theo pháp luật Việt Nam là một hệ thống khá phức tạp, có phạm vi và hiệu lực điều chỉnh phụ thuộc vào đặc thù của hoạt động thương mại cụ thể Trong đó, LTM 2005 là đạo luật chung, tạo lập khuôn khổ điều chỉnh các vấn đề về BTTH trong các hoạt động thương mại phổ biến, gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, trung gian thương mại, xúc tiến thương mại, đấu thầu hàng hóa, đấu giá hàng hóa, gia công hàng hóa, cho thuê hàng hóa và nhượng quyền thương mại Bên cạnh đó, BTTH còn là một chế tài quan trọng trong các luật chuyên ngành như Luật Xây dựng, Bộ luật Hàng hải, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Kinh doanh bất động sản… Tính hệ thống này xuất phát từ quan niệm “LTM vai trò là luật chung (lex generalis) đối với hoạt động thương mại nói chung, còn (các) luật khác quy định về hoạt động thương mại đặc thù là luật chuyên ngành, luật riêng (lex specialis) Đồng thời quy định này cũng thể hiện một trong các nguyên tắc cơ bản nhất về áp dụng luật, đó là luật riêng được áp dụng, còn luật chung chỉ áp dụng khi luật riêng không quy định hay còn gọi là luật riêng loại trừ luật chung (lex specialis derogat legi generali)” 19 Mặc dù vậy, trên thực tế, khi đưa ra quan niệm về sự thống nhất pháp luật về xử lý vi phạm hợp đồng ở Việt Nam thì có ý kiến cho rằng nên thống nhất pháp luật về xử lý việc vi phạm hợp đồng bằng cách bỏ các quy định từ Điều 292 đến Điều 316 của LTM và hoàn thiện lại các quy định trong BLDS (trong đó có kế thừa ưu điểm của LTM) về xử lý việc vi phạm nghĩa vụ hợp đồng 20 Tuy nhiên, tác giả cho rằng bản chất của hoạt động thương mại là hoạt động được thực hiện bởi các thương nhân - những chủ thể có tính chuyên nghiệp và bài bản nhằm mục đích thực hiện các hoạt động sinh lợi, cho nên quan hệ thương mại nói chung và chế tài BTTH trong thương mại nói riêng cần phải được điều chỉnh bởi một luật riêng (LTM), thay vì “ôm đồm” để điều chỉnh chung trong BLDS Mặt
19 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd 4, tr 48 - 49
20 Đỗ Văn Đại (2011), Hướng tới sự thống nhất pháp luật về xử lý vi phạm hợp đồng ở Việt Nam, Hội thảo
“Hoàn thiện các báo cáo rà soát Luật doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Thương mại”, VCCI và Văn phòng Chính phủ phối hợp tổ chức ngày 24/8/2011 tại Tp Hồ Chí Minh
18 khác, pháp luật thương mại hình thành tính hệ thống và ổn định để đi sâu vào hoạt động kinh doanh, thương mại ở Việt Nam Việc thay đổi này có thể làm phá vỡ tính hệ thống và làm phát sinh các vấn đề phức tạp cho công tác lập pháp và áp dụng pháp luật hợp đồng thương mại vào thực tiễn
Thứ hai, các bên hoặc ít nhất một bên trong quan hệ BTTH trong thương mại là thương nhân
Các bên trong quan hệ hợp đồng và BTTH trong thương mại phải là thương nhân hoặc ít nhất một bên phải là thương nhân Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh 21 Mô hình tổ chức hoạt động của thương nhân có thể được thể hiện theo một trong ba loại hình chủ thể kinh doanh sau:
(i) Doanh nghiệp: là tổ chức có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch, được thành lập hoặc đăng ký thành lập theo quy định của pháp luật nhằm mục đích kinh doanh Doanh nghiệp bao gồm 04 loại hình là công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân 22
(ii) Tổ chức kinh tế là hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã: Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 07 thành viên tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu cầu chung của thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp tác xã; còn liên hiệp hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất
Các yếu tố ảnh hưởng, chi phối tới chế tài bồi thường thiệt hại trong thương mại
30 Phan Huy Hồng - Nguyễn Thị Thanh Huyền (2011), Các vấn đề pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa qua thực tiễn xét xử của tòa án và trọng tài tại Việt Nam, đề tài nghiên cứu khoa học, Trường Đại học Luật
Tp Hồ Chí Minh, tr 129
31 Tham khảo thêm: Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh, tlđd 4, tr 440
32 Nguyễn Đức Trọng (2016), Giá trị bồi thường thiệt hại theo pháp luật thương mại Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật Tp HCM, tr 11-12
Việc thỏa thuận, áp dụng hiệu quả và chính xác về bản chất pháp lý của chế tài BTTH trong thương mại phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác nhau Theo đó, các yếu tố cơ bản sau có thể ảnh hưởng, chi phối tới cơ chế áp dụng chế tài BTTH trong thương mại có thể kể đến gồm:
Thứ nhất, yếu tố về trình độ phát triển của nền kinh tế và văn hóa kinh doanh, thương mại
Giai đoạn thời kỳ phong kiến đến trước đổi mới (cuối năm 1986), nền kinh tế Việt Nam chủ yếu mang tính “trọng nông ức thương” Nghề nông trong xã hội là một nghề quan trọng đặc biệt vì lúa gạo là thực phẩm chính của toàn dân Nghề thương được kể đến sau cùng, sau sĩ, nông, công nhưng tục ngữ cũng có câu phi thương bất phú Cho mãi đến thời Pháp thuộc ta mới có xe hơi, xe lửa, có đường xá, cầu cống được mở mang, xây cất thêm, giúp cho sự thông thương phần nào được thuận tiện 33 Thương nhân không trở thành một tầng lớp riêng trong xã hội Việt Nam truyền thống Nền thương mại bị giới hạn bởi cung cách làm ăn tự cung tự cấp, sự giao thoa với nước ngoài bị các triều đại phong kiến hoặc cấm đoán, hoặc Nhà nước độc quyền Các quan hệ thương mại thời đó chủ yếu được điều chỉnh bởi luật tục, bởi các quy tắc phường hội buôn Luật thương mại thành văn Việt Nam chỉ mới hình thành một cách có quy củ từ thời Pháp thuộc 34
Từ nửa sau thế kỷ XIX, tư tưởng tự do hóa thương mại đối với hành vi thương mại ở châu Âu đã ảnh hưởng đến Việt Nam và châu Á Tại Việt Nam, dưới thời thuộc Pháp, trào lưu canh tân đất nước khuyến khích phát triển kĩ nghệ và thương mại bắt đầu nở rộ 35 Dần dần, kinh tế hàng hóa hình thành, phát triển đã làm cho hoạt động thương mại mang tính chuyên nghiệp, thay đổi cả về chất và lượng Đặc biệt, từ khi Đảng Cộng sản Việt Nam thực hiện đường lối đổi mới, nền kinh tế Việt Nam đã có những bước tiến vượt bậc Dưới tác động của chính sách mở cửa thị trường và hội nhập kinh tế, hoạt động đầu tư kinh doanh và thương mại ngày càng phát triển, thu hút mạnh mẽ các nhà đầu tư trong và ngoài nước gia nhập thị trường
33 Xem thêm: Lê Tài Triển (1972), Luật thương mại Việt Nam Dẫn giải, Tập 1, Kim lai ấn quán, Sài Gòn, tr
34 Phạm Duy Nghĩa (2012), Giáo trình Luật kinh tế, Nxb Công an nhân dân, tr 24 - 25
35 Trường Đại học Luật Hà Nội (2018), tlđd 3, tr 13
Về tổng thể, tùy thuộc vào thời kỳ phát triển của kinh tế - xã hội mà văn hóa kinh doanh, thương mại cũng phát triển tương ứng, được tích lũy và truyền tải sau mỗi thời kỳ Và hệ quả tất yếu là hoạt động thương mại ngày càng trở nên chuyên nghiệp và bài bản hơn, trong đó gồm cả cơ chế và quan niệm về BTTH trong thương mại Hay nói cách khác, trình độ phát triển của nền kinh tế và văn hóa kinh doanh, thương mại đã hình thành tính chuẩn mực và phổ quát cho quan hệ thương mại nói chung và trách nhiệm BTTH nói riêng
Thứ hai, yếu tố toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế
Toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế quốc tế góp phần làm cho thương mại quốc tế ngày càng phát triển Tự do hóa thương mại đang là một xu hướng trên thế giới với mục đích tối đa hóa lợi thế so sánh của các quốc gia, tiết kiệm chi phí, nâng cao hiệu quả sản xuất và thúc đẩy tăng trưởng kinh tế của mỗi quốc gia 36 Từ khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (World Trade Organization - WTO) (năm 2007) đến nay, tiến trình chủ động, tích cực hội nhập kinh tế quốc tế của nước ta ngày càng sâu rộng hơn, đạt được nhiều kết quả tích cực, khá toàn diện trên các lĩnh vực Hội nhập kinh tế quốc tế đã đóng góp quan trọng vào việc mở rộng và đưa quan hệ của nước ta với các đối tác đi vào chiều sâu, tạo thế đan xen lợi ích, góp phần gìn giữ môi trường hoà bình, ổn định để phát triển đất nước; giữ vững độc lập, chủ quyền, thống nhất và toàn vẹn lãnh thổ của Tổ quốc, bảo vệ an ninh chính trị và trật tự, an toàn xã hội; quảng bá hình ảnh đất nước và con người Việt Nam, nâng cao uy tín và vị thế của nước ta trên trường quốc tế 37
Có thể nhận định rằng: hội nhập kinh tế quốc tế từ đó tự do hóa hoạt động giao lưu thương mại giữa Việt Nam với thế giới là bước đi có ý nghĩa đặc biệt quan trọng
Sau hơn ba thập kỷ hội nhập, Việt Nam cũng đã gặt hái được những thành tựu đáng kể trong tiến trình tự do hóa thương mại Kết quả của các bước hội nhập này là nền kinh tế Việt Nam đã trở thành một nền kinh tế mở, với mức độ tự do hóa
36 Hà Thị Thanh Bình (2012), Bảo hộ thương mại trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế và hiệu quả điều chỉnh của pháp luật Việt Nam, Nxb Chính trị quốc gia, tr 11
37 Nghị quyết số 06 - NQ/TW ngày 5/11/2016 của Hội nghị lần thứ tư Ban Chấp hành Trung ương Đảng khoá XII về thực hiện có hiệu quả tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, giữ vững ổn định chính trị - xã hội trong bối cảnh nước ta tham gia các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới
26 tương đối mạnh mẽ so với các nước có cùng trình độ phát triển trong khu vực Đặc biệt, quá trình đẩy nhanh tiến trình tự do hóa thương mại thông qua hình thành các (Free Trade Area - FTA) đang trở thành một xu hướng của thế giới lẫn Việt Nam Đến thời điểm hiện tại, Việt Nam đã ký kết và tham gia hơn 10 hiệp định thương mại tự do đa phương và song phương, và đang đàm phán nhiều hiệp định thương mại tự do khác
Bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập kinh tế sâu rộng đã làm cho nền kinh tế Việt Nam trở thành một phần của nền kinh tế toàn cầu Các hoạt động thương mại quốc tế trở nên phổ biến và chi phối tới quan hệ hợp đồng của các thương nhân trong và ngoài nước Trong đó, BTTH là một phần không thể thiếu mà các bên quan tâm khi xác lập hợp đồng thương mại Các vấn đề trong thương lượng, đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng có liên quan đến BTTH sẽ bị chi phối bởi các đặc trưng của thương mại quốc tế và tính phi biên giới của chủ thể hợp đồng
Thứ ba, yếu tố pháp luật hợp đồng thương mại
Pháp luật hợp đồng tạo cho các bên cơ hội đàm phán và thiết lập các quyền về tài sản Pháp luật hợp đồng càng tin cậy và có hiệu lực thì rủi ro cho giao dịch càng giảm Mặt khác, chức năng của pháp luật hợp đồng suy cho cùng là tạo ra sự tự do cho các bên định đoạt và cơ chế hỗ trợ để sự định đoạt đó được tuân thủ, góp phần biến các thỏa thuận giữa các cá nhân hoặc tổ chức trở nên có hiệu lực như là luật 38 BTTH trong thương mại là một chế tài mang tính luật định, vì vậy, trường hợp các bên không có thỏa thuận trong hợp đồng nhưng một bên có hành vi vi phạm nghĩa vụ và gây ra thiệt hại thực tế, bên vi phạm vẫn có trách nhiệm bồi thường cho bên bị vi phạm
Hiện nay, pháp luật về BTTH trong thương mại của Việt Nam là một hệ thống các quy định có tính phức tạp, vì vậy trong nhiều trường hợp, các bên có thể lúng túng trong việc áp dụng pháp luật Bên cạnh đó, thực tiễn hợp đồng cho thấy, pháp luật hợp đồng thương mại còn nhiều quy định gây ra các vướng mắc, bất cập cho các thương nhân khi xảy ra tranh chấp về BTTH
38 Phạm Duy Nghĩa (2012), Giáo trình Luật kinh tế, Nxb Công an nhân dân, tr 43 – 44
Như vậy, pháp luật về BTTH trong thương mại tạo nền tảng pháp lý cho các bên trong quan hệ BTTH, chi phối tới các bên của hợp đồng hay cơ quan tài phán khi phát sinh quan hệ BTTH trên thực tế
Thứ tư, yếu tố về trình độ hiểu biết và nhận thức của các thương nhân và cơ quan tài phán về pháp luật BTTH trong thương mại
Nguồn của pháp luạt về bồi thường thiệt hại trong thương mại
BTTH trong thương mại là một chế tài “luật định”, nghĩa là mặc dù các bên trong hợp đồng không có thỏa thuận về trách nhiệm BTTH thì khi một bên vi phạm hợp đồng và gây thiệt hại cho bên kia, trong trường hợp này bên bị thiệt hại vẫn được quyền căn cứ vào quy định của pháp luật thương mại để yêu cầu bồi thường Cho nên, việc xác định luật điều chỉnh đối với chế tài BTTH trong thương mại có ý nghĩa vô cùng quan trọng, nhất là trong trường hợp các luật điều chỉnh về BTTH trong hợp đồng có quy định khác biệt, có thể ảnh hưởng đến tính đúng đắn của quan hệ BTTH giữa các bên
Hiện nay, pháp luật thương mại có tính hệ thống và đa dạng trong nguồn luật điều chỉnh Việc xác định luật áp dụng đối với hợp đồng thương mại và chế tài BTTH trong nhiều trường hợp cần phải được xem xét tới yếu tố quốc tế của hợp đồng hoặc tính đặc thù của quan hệ thương mại Pháp luật thương mại gồm có các văn bản pháp lý sau điều chỉnh đối với quan hệ hợp đồng thương mại và chế tài BTTH:
Thứ nhất, Luật Thương mại năm 2005 (được sửa đổi, bổ sung bởi Luật Quản lý ngoại thương năm 2017 và Luật Phòng, chống tác hại của rượu, bia năm 2019):
Sau đổi mới, trong chiến lược xây dựng và phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, để tạo lập khuôn khổ cho hoạt động thương mại, các nhà lập pháp đặc biệt quan tâm đến việc xây dựng và hoàn thiện đạo luật về thương mại Cụ thể, có thể kể đến là Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1989, Luật Thương mại năm 1997 và hiện tại là LTM 2005
LTM 2005 là “luật chung” điều chỉnh đối với hoạt động thương mại Các vấn đề pháp lý liên quan đến chế tài BTTH trong thương mại được quy định trong
Chương VII của Luật này Căn cứ vào quy định có nội dung về nguyên tắc xác định luật áp dụng được quy định tại Điều 1, Điều 2 và Điều 4 của LTM 2005, thì LTM
2005 điều chỉnh đối với chế tài BTTH trong các trường hợp sau:
(i) Hoạt động thương mại của (các) thương nhân và không thuộc phạm vi điều chỉnh của luật chuyên ngành;
(ii) Hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng LTM
CISG điều chỉnh những vấn đề liên quan đến ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, các quyền và nghĩa vụ của người bán và người mua phát sinh từ hợp đồng và không điều chỉnh vấn đề hiệu lực của hợp đồng cũng như những tác động của hợp đồng đối với quyền sở hữu hàng hóa (Điều 4 CISG) CISG là một nỗ lực nhằm hướng tới “việc thống nhất nguồn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế” 40 Hai nhiệm vụ chính của CISG là giúp thúc đẩy việc giao thương quốc tế, duy trì các hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế tồn tại lâu dài và được các bên tôn trọng thực hiện nhằm khuyến khích sự thiện chí, trung thực và sự nghiêm túc trong giao thương quốc tế; và hạn chế tối đa việc tranh tụng liên quốc gia 41 Hiện nay, CISG đã và đang giúp hài hòa hóa những khác biệt trong hệ thống pháp luật các quốc gia riêng lẻ, dần trở thành tiêu chuẩn pháp lý chung chi phối nền thương mại thế giới 42
Việt Nam ký kết gia nhập CISG vào ngày 18/12/2015 và trở thành thành viên thứ 84 của điều ước quốc tế này 43 Đến 01/01/2017, CISG chính thức trở thành
40 “Sơ lược lịch sử Công ước Viên 1980 (CISG)”, http://www.trungtamwto.vn/chuyen-de/1147-so-luoc-lich- su-cong-uoc-vien-1980-cisg, truy cập ngày 01//7/2022
41 Mercédeh Azeredo da Silveira (2005), Anticipatory Breach under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, Nordic Journal of Commercial Law, tr 3
42 “International Sale of Goods (CISG) a Success?”, https://www.lawteacher.net/free-law- essays/international-law/efforts-for-the-unification-of-the-international-sales-law-international-law- essay.php, truy cập ngày 05/6/2022
Ingborg (2009), The CISG – Successes and Pitfalls, 57 Am J Comp L, tr 461 - 463
43 Xem: Quyết định số 2588/2015/QĐ-CTN ngày 24/11/2015 của Chủ tịch nước về việc gia nhập Công ước của Liên hợp quốc về Hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế
30 nguồn luật điều chỉnh cho quan hệ giao thương hàng hóa quốc tế của Việt Nam Khi tham gia Công ước này, Việt Nam đang tham gia vào sân chơi thương mại toàn cầu, và CISG trở thành phương tiện giúp đơn giản hóa các thương vụ mua bán có tính quốc tế của doanh nghiệp Việt Nam bằng việc áp dụng quy trình chung cho việc giao kết hợp đồng và những nguyên tắc chung để giải quyết tranh chấp (nếu có), giúp giảm chi phí và thời gian đàm phán luật áp dụng
Vì vậy, trước hoàn cảnh có nhiều nguồn luật khác nhau có thể cùng điều chỉnh một quan hệ hợp đồng, tức là quan hệ mua bán hàng hóa quốc tế có thương nhân Việt Nam, việc xác định luật áp dụng là CISG hay pháp luật Việt Nam trong các trường hợp khác nhau là việc làm quan trọng Các bên sẽ nhìn nhận đúng đắn về quyền và nghĩa vụ của mình, từ đó bảo vệ chính mình và hạn chế vi phạm, cũng như định hướng Tòa án hay Trọng tài trong giải quyết tranh chấp phát sinh giữa các bên từ hợp đồng Hiện nay, việc các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết, gia nhập có được áp dụng trực tiếp tại Việt Nam hay không, hay nói cách khác có thể áp dụng điều chỉnh các quan hệ xã hội mà không cần nội luật hóa hay không (tức là, cần có quyết định áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế của Quốc hội, Chủ tịch nước hoặc Chính phủ), vẫn còn là một vấn đề gây tranh cãi bởi sự không rõ ràng trong quy định của Luật Điều ước quốc tế 2016 (Điều 6) Tuy nhiên, thực tế hiện nay Việt Nam tham gia hàng ngàn điều ước quốc tế khác nhau mà có rất hiếm trường hợp có quyết định áp dụng trực tiếp của các cơ quan có thẩm quyền, 44 đồng thời việc nội luật hóa tất cả và liên tục các điều ước quốc tế mỗi khi Việt Nam ký kết một điều ước quốc tế mới là tốn kém và tạo sức ép rất lớn cho các cơ quan nhà nước 45 Vì vậy, cần hiểu quy định tại Điều 6 Luật Điều ước quốc tế 2016 theo hướng điều ước quốc tế có thể áp dụng trực tiếp tại Việt Nam một cách tự động, và điều này là phù hợp với nguyên tắc pacta sunt servanda trong luật quốc tế (Điều 26 Công ước Viên về Luật Điều ước quốc tế năm 1969), cũng như thực tế áp dụng tại Việt Nam Cho nên, CISG sẽ được áp dụng trực tiếp tại Việt Nam mà không cần thông qua một
44 Đến hiện nay chỉ có 07 điều ước quốc tế có quyết định áp dụng trực tiếp, xem thêm “Thực tiễn áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế ở Việt Nam”, https://iuscogens-vie.org/2017/10/07/39/, truy cập ngày 19/07/2022
45 Nguyễn Thị Tường Vân (2015), “Vấn đề áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế và quy định của pháp luật Việt Nam về áp dụng trực tiếp điều ước quốc tế”, Tạp chí Luật học, số 11, tr 69
31 quyết định của cơ quan có thẩm quyền nào 46 Theo CISG, tùy vào loại hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng mà bên vi phạm phát sinh trách nhiệm BTTH 47 Nhưng, các quy định chung về trách nhiệm BTTH được quy định cụ thể từ Điều 74 đến Điều 77 của CISG
Thứ ba, các luật chuyên ngành
Trong pháp luật thương mại Việt Nam, bên cạnh luật chung về hoạt động thương mại là LTM 2005, thì còn tồn tại các luật khác được xem là “luật chuyên ngành” điều chỉnh đối với hoạt động thương mại đặc thù Xuất phát từ tính đặc thù của quan hệ thương mại, mà một số luật chuyên ngành có quy định khác biệt về trách nhiệm BTTH Chẳng hạn, BTTH trong hợp đồng tín dụng sẽ được điều chỉnh bởi Luật Các tổ chức tín dụng, BTTH trong hợp đồng vận tải đường bộ sẽ được điều chỉnh trong Luật Giao thông đường bộ, BTTH trong hợp đồng kinh doanh bảo hiểm sẽ được điều chỉnh bởi Luật Kinh doanh bảo hiểm… Đơn cử về quy định chi tiết trong lĩnh vực xây dựng, Luật Xây dựng 2014 (sửa đổi, bổ sung năm) quy định bên nhận thầu phải BTTH cho bên giao thầu trong các trường hợp sau: (i) Chất lượng công việc không bảo đảm với thỏa thuận trong hợp đồng hoặc kéo dài thời hạn hoàn thành do lỗi của bên nhận thầu gây ra; (ii) Do nguyên nhân của bên nhận thầu dẫn tới gây thiệt hại cho người và tài sản trong thời hạn bảo hành Còn đối với bên giao thầu, thì bên giao thầu phải bồi thường cho bên nhận thầu trong các trường hợp sau: (i) Do nguyên nhân của bên giao thầu dẫn tới công việc theo hợp đồng bị gián đoạn, thực hiện chậm tiến độ, gặp rủi ro, điều phối máy, thiết bị, vật liệu và cấu kiện tồn kho cho bên nhận thầu; (ii) Bên giao thầu cung cấp tài liệu, điều kiện cần thiết cho công việc không đúng với các thỏa thuận trong hợp đồng làm cho bên nhận thầu phải thi công lại, tạm dừng hoặc sửa đổi công việc; (iii) Trường hợp trong hợp đồng xây dựng quy định bên giao thầu cung cấp nguyên vật liệu, thiết bị, các yêu cầu khác mà cung cấp không đúng thời gian và yêu cầu theo quy định; (iv) Bên giao thầu chậm thanh toán theo thoả thuận trong hợp đồng Như vậy, Luật Xây dựng đã
Căn cứ phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại
2.1.1 Điều kiện làm phát sinh trách nhiệm bồi thường thiệt hại
Trừ các trường hợp được miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm, để yêu cầu BTTH thì bên bị thiệt hại phải đáp ứng đầy đủ điều kiện yêu cầu BTTH Theo quy định của Điều 303 LTM 2005 thì trách nhiệm BTTH phát sinh khi có đủ ba điều kiện sau: (i) có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) có thiệt hại thực tế; (iii) hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại Cụ thể: Điều kiện thứ nhất: Có hành vi vi phạm hợp đồng
Hợp đồng thương mại là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ các bên Khi tham gia vào hợp đồng, các bên đều theo đuổi một mục đích hợp đồng nhất định như: thu lợi nhuận khi cung cấp hàng hóa, dịch vụ; để có được nguyên liệu phục vụ cho việc sản xuất; được giải quyết một công việc, vấn đề cụ thể; và các lợi ích khác Trong một chừng mực những lợi ích theo đuổi là hợp pháp và đáp ứng được những yêu cầu khác (như hình thức hợp đồng), hợp đồng có hiệu lực và ràng buộc các bên Hợp đồng được sinh ra là nhằm để được thực hiện và mang lại kết quả các bên mong muốn Tuy nhiên, nếu vì một lý do nào đó mà một hoặc các bên từ bỏ hoặc không thể hoàn thành (đầy đủ) nghĩa vụ của mình, đây được xem là vi phạm hợp đồng
Theo từ điển luật học, vi phạm hợp đồng được hiểu là “sự không hoàn thành bất kỳ điều khoản nào của hợp đồng, bằng văn bản hoặc lời nói, mà không có lý do chính đáng” 54 “Không hoàn thành” nghĩa vụ ở đây bao gồm cả những hành vi như không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Trong luật hợp đồng của Anh và Hoa Kỳ, vi phạm hợp đồng là căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH, và không có vi phạm hợp đồng thì bên kia của hợp đồng sẽ
54 Xem tại: https://dictionary.law.com/Default.aspx?selected, truy cập ngày 25/6/2022
41 không có quyền yêu cầu BTTH Theo CISG, nếu người bán không thực hiện một nghĩa vụ nào đó của họ phát sinh từ hợp đồng mua bán hay theo CISG, thì người mua có cơ sở để đòi BTTH 55 Theo LTM 2005 (khoản 12 Điều 3), vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuận giữa các bên hoặc theo quy định của LTM Theo định nghĩa này, một hành vi được coi là vi phạm hợp đồng có thể được nhận diện ở 03 loại vi phạm hợp đồng sau: (i) không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; (ii) thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hợp đồng; (iii) thực hiện không đúng nghĩa vụ hợp đồng Cơ sở để xem xét hành vi, đánh giá một hành vi vi được coi là vi phạm hợp đồng là thỏa thuận của các bên trong hợp đồng và/ hoặc “luật định” Cơ sở “luật định” có nghĩa là, trường hợp các bên không có thỏa thuận rõ ràng trong hợp đồng về một nghĩa vụ bất kỳ thì khi thiệt hại xảy ra, bên bị thiệt hại vẫn được quyền viện dẫn quy định về nghĩa vụ hợp đồng theo LTM 2005 để xác định hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm
So với LTM 2005, BLDS 2015 sử dụng thuật ngữ “vi phạm nghĩa vụ”, để xác định hành vi vi phạm nghĩa vụ cho mọi căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân sự 56 Theo đó, vi phạm nghĩa vụ là việc bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn, thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ hoặc thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ Định nghĩa này đã thiếu sót khi không đề cập đến trường hợp bên có nghĩa vụ “không thực hiện nghĩa vụ”, trong khi đây là hành vi vi phạm nghĩa vụ rất phổ biến trong thực tiễn
Về phía CISG, CISG không trực tiếp định nghĩa thuật ngữ “vi phạm hợp đồng” trong bất kỳ điều luật nào cụ thể, nhưng nội hàm của “vi phạm hợp đồng” theo CISG có thể được suy luận thông qua các điều khoản liên quan Khoản 1 Điều
45 (và khoản 1 Điều 46) CISG quy định người bán (hoặc người mua) có thể áp dụng các quyền của mình và chế tài lên người mua (hoặc người bán) nếu bên đó
“không hoàn thành được được bất kỳ nghĩa vụ nào đó của họ phát sinh từ hợp đồng
55 Ole Lando (2011), Salient F Salient Features of the Principles of E es of the Principles of European Contr opean Contract Law: A act Law: A Comparison with the UCC, Pace International Law Review, Vol 13, Issue
56 Xem: ĐIều 275 và Điều 351 BLDS 2015
42 mua bán hay Công ước này” Như vậy, đối với các nhà soạn thảo CISG, vi phạm hợp đồng không chỉ bao phủ nghĩa vụ theo hợp đồng giữa các bên, mà còn gồm cả những nghĩa vụ được quy định trong CISG Nếu các bên không quy định nghĩa vụ đó trong hợp đồng và CISG có quy định, đồng thời các bên cũng không loại bỏ hiệu lực của CISG, thì việc một bên vi phạm nghĩa vụ này cũng sẽ bị coi là vi phạm hợp đồng và phải chịu các chế tài tương ứng Có ý kiến cho rằng, CISG đang sử dụng cách tiếp cận “khái niệm vi phạm hợp đồng phổ biến, bao gồm tất cả biểu hiện không tuân thủ hợp đồng, như không giao hàng, giao hàng trễ hạn, giao hàng không như mô tả hàng hóa, giao hàng hóa không phù hợp, và tương tự” 57 Thêm vào đó, cách tiếp cận của CISG cũng cho thấy CISG không phân biệt tính chất hay nội dung của nghĩa vụ có liên quan mật thiết đến mục đích chính khi giao kết của các bên hay không Bất kỳ sự không đáp ứng nào, dù là liên quan trực tiếp hay không trực tiếp đến hoạt động mua, bán hàng hóa, đều cấu thành vi phạm hợp đồng Nhìn chung, cách tiếp cận này của CISG là tương thích với khái niệm “vi phạm hợp đồng” của pháp luật thương mại Việt Nam (khoản 12 Điều 3 LTM 2005)
Bên cạnh khái niệm vi phạm hợp đồng, trong LTM 2005 còn tồn tại khái niệm vi phạm cơ bản, với định nghĩa là sự vi phạm hợp đồng của một bên gây thiệt hại cho bên kia đến mức làm cho bên kia không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng 58 Khái niệm vi phạm cơ bản thể hiện tính nghiêm trọng của hành vi vi phạm hợp đồng, tới mức làm cho bên bị vi phạm không đạt được mục đích của việc ký kết hợp đồng Tuy nhiên, việc xác định hành vi vi phạm cơ bản chỉ có nhiều ý nghĩa đối với các chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng, huỷ bỏ hợp đồng, bởi đây là căn cứ để áp dụng các chế tài này Chế tài BTTH trong thương mại không phân biệt giữa vi phạm hợp đồng với vi phạm cơ bản trong việc xác định căn cứ làm phát sinh trách nhiệm BTTH Tuy nhiên, vi phạm cơ bản cũng có thể ảnh hưởng đến mức độ và phạm vi BTTH nếu bên bị thiệt hại có thể
57 Jurgen Basedow (2005), Towards a Universal doctrine of breach of contract: The impact of the CISG, 25 International Review of Law and Economics
43 chứng minh được thiệt hại thực tế mà mình phải gánh chịu do hành vi vi phạm cơ bản của bên vi phạm gây ra Điều kiện thứ hai: Có thiệt hại thực tế
Hợp đồng là hình thức để thương nhân triển khai hoạt động thương mại, hướng tới đạt được mục đích hợp đồng và gắn với mục đích hoạt động của thương nhân Tuy nhiên, khi hợp đồng bị vi phạm đến mức gây ra thiệt hại thì bên vi phạm có trách nhiệm phải BTTH, nhằm làm cho thiệt hại trở nên vô hại đối với bên bị vi phạm Chính vì vậy, chức năng chính của chế tài BTTH là bù đắp tổn thất vật chất cho bên bị vi phạm Hay nói cách khác, thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm là điều kiện quan trọng làm phát sinh trách nhiệm BTTH và nếu bên bị vi phạm không có thiệt hại thì trách nhiệm BTTH cũng không được đặt ra
Theo nghĩa phổ quát, thiệt hại là bị mất mát về người, về của cải vật chất hoặc tinh thần 59 Ở góc độ luật hợp đồng, có tác giả định nghĩa rằng: thiệt hại là bất kỳ tổn thất nào mà một bên hợp đồng phải gánh chịu do các quyền, tài sản và lợi ích hợp pháp của họ bị xâm phạm hay nói cách khác thiệt hại là bất kỳ sự thay đổi tiêu cực nào đối với các quyền, tài sản và lợi ích hợp pháp của bên có quyền 60 Hay theo một nghiên cứu về luật hợp đồng châu Âu, thiệt hại có thể được xác định bao gồm thiệt hại vật chất, thiệt hại tinh thần và các tổn thất về tài chính của bên bị thiệt hại 61
Tuy nhiên, vấn đề đặt ra là trong căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH có cần thiết phải xác định trong yêu cầu BTTH theo hợp đồng hay không? Ở một số nước như Anh hoặc Ailen ghi nhận trách nhiệm BTTH ngay cả khi người có quyền không có bất kỳ tổn thất nào Tuy nhiên, trong trường hợp bên bị vi phạm chỉ được BTTH mang tính tượng trưng vì không thể chứng minh được thiệt hại xảy ra 62 Thực chất, pháp luật của hầu hết các quốc gia trên thế giới, trong đó có Việt Nam đều ghi nhận
59 Viện ngôn ngữ học (2003), Từ điển tiếng Việt, Nxb Đà Nẵng, tr 943
60 Bùi Thị Thanh Hằng, tlđd 3, tr 77
61 Jean Baptiste Racine - Laura Sautonie-Laguionie - Aline Tenenbaum and Guillaume Wicker (2008),
European Contract Law - Materials for a Common Frame of Reference: Terminology, Guiding Principles,
Model Rules, Sellier - European law publishers, tr 252
62 Đỗ Văn Đại (Chủ biên) (2017), Luật hợp đồng Việt Nam, Tập 1, Nxb Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr 480
44 nguyên tắc chung là có thiệt hại mới phải bồi thường Nếu hành vi vi phạm hợp đồng không gây thiệt hại thì không phải bồi thường 63 Hay trong cuốn Việt Nam dân luật lược khảo – Quyển II: Nghĩa vụ và khế ước xuất bản năm 1863, tác giả Vũ Văn Mẫu cũng đã khẳng định thiệt hại là điều kiện tất yếu của sự bồi thường Nếu không bị thiệt hại, lẽ tất nhiên, đơn kiện xin bồi thường sẽ không có lý do và cũng trái với nguyên tắc căn bản trong luật tố tụng: không có quyền lợi thì không thể hành xử tố quyền (Pas d’intérêt, pas action) 64 Lý lẽ này hoàn toàn tương thích với mục đích và các nguyên tắc của luật hợp đồng, cũng như chức năng của chế tài BTTH trong thương mại Chính vì vậy, nguyên tắc xuyên suốt của luật hợp đồng Việt Nam khẳng định có thiệt hại mới phải bồi thường: Điều 10 của BLDS 2015 quy định: Cá nhân, pháp nhân không được lạm dụng quyền dân sự của mình gây thiệt hại cho người khác, để vi phạm nghĩa vụ của mình hoặc thực hiện mục đích khác trái pháp luật Trường hợp cá nhân, pháp nhân không tuân thủ quy định tại khoản 1 Điều này thì Tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền khác căn cứ vào tính chất, hậu quả của hành vi vi phạm mà có thể không bảo vệ một phần hoặc toàn bộ quyền của họ, “buộc bồi thường nếu gây thiệt hại” và có thể áp dụng chế tài khác do luật quy định”; Điều 303 của LTM 2005 quy định một trong các yếu tố bắt buộc trong căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH là “có thiệt hại thực tế” Bên cạnh đó, Điều 74 CISG cũng khẳng định: tiền BTTH xảy ra do một bên vi phạm hợp đồng là một khoản tiền bao gồm tổn thất và khoản lợi bị bỏ lỡ mà bên kia đã phải chịu do hậu quả của sự vi phạm hợp đồng Tiền BTTH này không thể cao hơn tổn thất và số lợi bỏ lỡ mà bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu quả có thể xảy ra do vi phạm hợp đồng, có tính đến các tình tiết mà họ đã biết hoặc đáng lẽ phải biết
Phạm vi giá trị thiệt hại được bồi thường
2.2.1 Phạm vi giá trị thiệt hại được bồi thường
2.2.1.1 Tổn thất thực tế, trực tiếp và khoản lợi đáng lẽ được hưởng
Một vấn đề khá phức tạp trong trách nhiệm BTTH là xác định phạm vi và giá trị thiệt hại được bồi thường Thiệt hại (loss) được hiểu là sự mất đi, giảm đi những giá trị không thể được phục hồi Thuật ngữ “thiệt hại” (loss) có thể được dùng thay thế cho nhau với các thuật ngữ tổn thất (deprivation), tổn hại (injury), hư hao, thiệt hại (damage) 80 Tùy thuộc vào góc độ tiếp cận mà thiệt hại phát sinh từ quan hệ BTTH trong hợp đồng được xác định và phân loại khá đa dạng như:
(i) Thiệt hại vật chất và thiệt hại tinh thần 81
Thiệt hại về vật chất là tổn thất vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảm sút Còn thiệt hại về tinh thần là tổn thất về tinh thần do bị xâm phạm đến tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín và các lợi ích nhân thân khác của một chủ thể
(ii) Thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp
Thiệt hại trực tiếp (direct loss) là những tổn thất phát sinh một cách tự nhiên theo quy luật phát triển thông thường khi xuất hiện hành vi vi phạm hợp đồng Thiệt hại gián tiếp (indirect loss) hay còn được gọi là thiệt hại kéo theo (consequential loss), là thiệt hại không phát sinh theo quy luật phát triển thông thường khi xuất hiện hành vi vi phạm hợp đồng mà phát sinh từ thiệt hại là hệ quả của hành vi vi phạm hợp đồng 82
Hiện nay, giá trị thiệt hại được bồi thường trong thương mại được quy định tại khoản 2 Điều 302 LTM 2005, cụ thể: giá trị BTTH bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm Như vậy, giá trị thiệt hại được xác định gồm các loại tổn thất sau:
Thứ nhất, tổn thất thực tế, trực tiếp
Tổn thất thực tế là thiệt hại đã xảy ra và bên bị vi phạm thực tế đã phải gánh chịu Còn tổn thất trực tiếp là thiệt hại phát sinh mà có nguyên nhân trực tiếp từ
80 http://legal-dictionary.thefreedictionary.com/loss, truy cập ngày 1/7/2022
82 Bùi Thị Thanh Hằng, tlđd 3, tr 77
54 hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Ví dụ, A có nghĩa vụ giao hàng cho B theo hợp đồng mua bán hàng hóa Tuy nhiên, quá thời hạn giao hàng nhưng A không có hàng hóa đã giao cho B, vì vậy B buộc phải mua gấp hàng từ C với giá cao hơn Mức chệnh lệch về giá phát sinh do phải mua gấp hàng hóa từ C chính là thiệt hại thực tế và trực tiếp mà B phải gánh chịu và A có trách nhiệm phải bồi thường
Hiện nay, thực tiễn hợp đồng cho thấy tổn thất thực tế, trực tiếp là các thiệt hại chủ yếu mà bên bị vi phạm yêu cầu bồi thường:
Vụ án được giải quyết bởi Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam: 83
Một công ty Việt Nam (Nguyên đơn - Bên mua) ký hợp đồng mua bán với một công ty Trung Quốc (Bị đơn - Bên bán) Quá trình thực hiện hợp đồng, bị đơn đã không giao hàng đúng chất lượng làm cho nguyên đơn không có nguyên liệu sản xuất ra sản phẩm để giao hàng cho khách hàng của mình Vì vậy, nguyên đơn đã phải BTTH cho các đối tác vì không có hàng hóa (CaCl2) để giao Nguyên đơn đã khởi kiện ra trọng tài để yêu cầu bị đơn BTTH, cụ thể: nguyên đơn yêu cầu bị đơn bồi thường: (i) 4.000 đô la Mỹ (USD), gồm 1.000 USD bồi thường cho khách hàng là hộ kinh doanh bán lẻ và 3.000 USD bồi thường cho Công ty hóa chất MN; (ii) 62.500.000 đồng bồi thường cho cơ sở kinh doanh hóa chất TĐ; (iii) các thiệt hại phát sinh khác Hội đồng trọng tài sau khi xem xét tính tiết, hồ sơ và trình bày của các bên đã nhận định và ra phán quyết như sau:
Một là, nguyên đơn đã xuất trình và chứng minh được biên bản thỏa thuận
BTTH kèm phiếu chi số tiền BTTH 62.500.000 đồng cho cơ sở kinh doanh hóa chất
TĐ, cho nên việc nguyên đơn yêu cầu bị đơn bồi thường 62.500.000 đồng là có căn cứ Tuy nhiên, đối với yêu cầu BTTH là 1.000 USD mà nguyên đơn phải bồi thường cho khách hàng là hộ kinh doanh bán lẻ và 3.000 USD mà nguyên đơn phải bồi thường cho Công ty hóa chất MN thì nguyên đơn đã không chứng minh được đây là thiệt hại thực tế; vì vậy, hội đồng trọng tài đã bác yêu cầu khoản bồi thường này
83 Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (2016), Giải quyết tranh chấp hợp đồng – Những điều doanh nhân cần biết, Nxb Thanh niên, tr 165 - 169
Hai là, xuất phát từ việc bị đơn giao hàng không đúng hợp đồng, nguyên đơn buộc phải bỏ ra các chi phí và những chi phí này cũng được nguyên đơn yêu cầu bị đơn bồi thường, gồm: (i) Chi phí thuê nhà kho, được nguyên đơn chứng minh bằng hợp đồng thuê nhà kho, phiếu chi, tờ khai hải quan; (ii) phí dịch vụ mở tờ khai hải quan, được nguyên đơn chứng minh thông qua hóa đơn; (iii) cước vận chuyển, được nguyên đơn chứng minh thông qua hóa đơn, phiếu chi Hội đồng trọng tài cho rằng đây là các thiệt hại thực tế mà nguyên đơn đã gánh chịu và chấp thuận với yêu cầu của nguyên đơn để buộc bị đơn bồi thường
Nhận xét: Trong vụ án này, các thiệt hại mà nguyên đơn yêu cầu bồi thường chỉ được hội đồng trọng tài chấp thuận đối với các khoản thiệt hại là: (i) 62.500.000 đồng mà nguyên đơn bồi thường cho cơ sở kinh doanh hóa chất TĐ do không có hàng để giao và (ii) các chi phí phát sinh trực tiếp việc bị đơn đã vi phạm hợp đồng về nghĩa vụ giao hàng Các thiệt hại này được hội đồng trọng tài xác định là thiệt hại thực tế và trực tiếp, do hành vi vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của bị đơn gây ra cho nguyên đơn Tuy nhiên, đối với 4.000 USD mà nguyên đơn yêu cầu bị đơn bồi thường do phát sinh từ việc nguyên đơn phải bồi thường cho khách hàng thì hội đồng trọng tài đã bác bỏ, với nguyên nhân là nguyên đơn không chứng minh được đây là khoản thiệt hại thực tế
Vụ án về tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa giữa nguyên đơn là Công
Ty TNHH Chế Biến Gia Vị Lasico VN và bị đơn là Chủ Doanh Nghiệp TNTM - Chế Biến Nông Sản Hằng Phát được xét xử bởi Tòa án nhân dân quận TĐ, Tp Hồ Chí Minh bằng Bản án sơ thẩm số 05/2012/KDTM- ST ngày 20/06/2012:
Công Ty TNHH Chế Biến Gia Vị Lasico VN (Công ty Lasico VN) ký 03 hợp đồng với Doanh Nghiệp TNTM - Chế Biến Nông Sản Hằng Phát (Doanh Nghiệp Hằng Phát) để mua hàng (tiêu đen) của Doanh Nghiệp Hằng Phát Tuy nhiên, đến thời hạn nhưng Doanh Nghiệp Hằng Phát không thể giao hàng đủ số lượng hàng hóa theo các hợp đồng đã ký Để đảm bảo hàng hóa cho việc thực hiện hợp đồng với các đối tác khác, Công ty Lasico VN đã phải mua tiêu đen của các cơ
56 sở khác để bù đắp vào phần hàng hóa còn thiếu, với khoản chênh lệnh giá phát sinh là 9.811.550.000 đồng
Công ty Lasico VN khởi kiện yêu cầu Tòa án giải quyết với yêu cầu là: (i) Đình chỉ thực hiện các hợp đồng mà Công ty Lasico VN đã ký với Doanh Nghiệp Hằng Phát; (ii) Buộc Doanh Nghiệp Hằng Phát BTTH cho Công ty Lasico VN khoản tiền chêch lệch về giá (9.811.550.000 đồng) phát sinh từ hành vi Doanh Nghiệp Hằng Phát không giao đủ hàng và buộc Công ty Lasico VN phải mua lại của bên thứ ba với giá cao hơn
Theo hồ sơ và ý kiến tại tòa của Doanh Nghiệp Hằng Phát trình bày: Do giá cả thị trường có biến động lớn, cho nên Doanh Nghiệp Hằng Phát đã không thực hiện được nghĩa vụ giao đủ số lượng hàng hóa theo thỏa thuận
Hội đồng xét xử nhận định và giải quyết vụ án như sau:
Ba hợp đồng giữa Công ty Lasico VN với Doanh Nghiệp Hằng Phát có hiệu lực vì được xác lập phù hợp với Điều 24 LTM 2005 Căn cứ tài liệu, chứng cứ trong vụ án và trình bày, ý kiến thừa nhận của các đương sự cho thấy: Doanh Nghiệp Hằng Phát đã vi phạm nghĩa vụ giao hàng theo các thỏa thuận hợp đồng và quy định tại Điều 34 và Điều 37 của LTM 2005 Vì vậy, Doanh Nghiệp Hằng Phát phải BTTH cho bên mua hàng hóa về khoản tiền chênh lệch do phải mua hàng của người khác để thay thế theo Điều 297, 302, 303 LTM 2005 Công Ty Lasico VN có đầy đủ các tài liệu chứng cứ chứng minh thiệt hại do phải mua hàng hóa của người khác để bù vào khoản thiếu hụt do Doanh Nghiệp Hằng Phát gây ra, gồm các hợp đồng mua bán tiêu đen cùng thời điểm với việc thực hiện nghĩa vụ giao hàng Doanh Nghiệp Hằng Phát Ngoài ra, Doanh Nghiệp Hằng Phát cũng không chứng minh việc vi phạm hợp đồng của mình là trường hợp được miễn trách nhiệm theo qui định tại Điều 294 và Điều 295 Luật LTM 2005
Vì lẽ đó, Hội đồng xét xử ra quyết định buộc Doanh Nghiệp Hằng Phát phải bồi thường cho Công Ty Lasico VN khoản tiền thiệt hại là 9.811.550.000 đồng
Thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính
Trong thực tiễn, các bên trong hợp đồng thương mại thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng nhằm vào các mục đích sau: (i) khoản tiền này có tính chất của một khoản tiền phạt vi phạm, nhằm tăng cương ý thức tuân thủ thủ hợp đồng của các bên, đặt các bên dưới “sức ép” phải thực hiện đúng hợp đồng, nếu không, bên vi phạm phải gánh chịu hậu quả vật chất bất lợi do vi phạm hợp đồng; hoặc (ii) khoản tiền này có tính chất của một khoản tiền bồi thường được thỏa thuận trước trong hợp đồng trên cơ sở ước lượng của các bên và các bên cho là hợp lý nhằm bù đắp thiệt hại cho bên bị vi phạm theo mức các các bên thỏa thuận, thông thường trong những trường hợp khó xác định thiệt hại và mức độ thiệt hại Như vậy, mục đích khác nhau sẽ dẫn đến bản chất khác nhau của khoản tiền mà bên vi phạm phải trả theo thỏa thuận của các
94 Xem chi tiết Trang tin điện tử về án lệ của Tòa án nhân dân tối cao tại: https://anle.toaan.gov.vn/webcenter/ShowProperty?nodeId=/UCMServer/TAND214227, truy cập ngày 2/7/2022
67 bên Nếu là mục đích thứ nhất, khoản tiền này mang tính chất của phạt vi phạm, nhưng nếu mục đích thứ hai, khoản tiền này lại mang tính chất của BTTH 95
Theo LTM 2005, khi thỏa thuận trước về một khoản tiền xác định có tính chất của chế tài phạt vi phạm áp dụng theo quy định tại Điều 301, tức là mức phạt đối với vi phạm nghĩa vụ hợp đồng hoặc tổng mức phạt đối với nhiều vi phạm do các bên thoả thuận trong hợp đồng, nhưng không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm, trừ trường hợp quy định tại Điều 266 của LTM 2005 Lúc này, chế tài phạt vi phạm có chức năng là răn đe và hướng các bên tới việc thực hiện đúng hợp đồng, chứ không có chức năng đền bù tổn thất vật chất như chế tài BTTH
Hiện nay, thực tiễn hợp đồng thương mại cho thấy các bên vẫn thường thỏa thuận BTTH theo mức ước tính và xem đây là một chế tài mang tính bù đắp thiệt hại Theo đó, thoả thuận BTTH ước tính (Liquidated Damages) là một biện pháp được áp dụng trong thực tiễn các giao dịch thương mại nhằm xử lý các vi phạm theo hợp đồng và/hoặc để phân bố rủi ro theo ý định thương mại giữa các bên 96 Thỏa thuận BTTH ước tính được áp dụng khá phổ biến tại các quốc gia theo hệ thống thông luật và dân luật trên thế giới như Liên Minh Châu Âu, Anh, Pháp, Đức, Mỹ, Trung Quốc… và trong các hiệp định thương mại quốc tế như Bộ Nguyên tắc Hợp đồng Thương mại Quốc tế (PICC), CISG 97 Trong BLDS 2015 (Điều 360), với quy định: “trường hợp có thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ gây ra thì bên có nghĩa vụ phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác” thì mặc nhiên hiểu rằng BLDS thừa nhận thỏa thuận BTTH trước 98
Theo nguyên tắc về xác định giá trị BTTH thì thiệt hại bắt buộc là giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra hoặc có thể là khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành
95 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 04 (107), tr 67
96 Trương Nhật Quang (2021), Hiệu lực của thỏa thuận BTTH ước tính, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 05
97 Phan Văn Thanh (2021), Giá trị pháp lý của thỏa thuận BTTH ước tính theo pháp luật Việt Nam, Tạp chí điện tử - Luật sư Việt Nam, https://lsvn.vn/gia-tri-phap-ly-cua-thoa-thuan-boi-thuong-thiet-hai-uoc-tinh-theo- phap-luat-viet-nam1622797514.html, truy cập ngày 02/7/2022
98 Xem thêm: Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình pháp luật về hợp đồng và BTTH ngoài hợp đồng, Nxb Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr 342 – 343
68 vi vi phạm Chính vì vậy, Điều 304 của LTM 2005 quy định bên yêu cầu BTTH phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất do hành vi vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm Cho nên, LTM 2005, tính “hợp pháp” của thoả thuận BTTH ước tính khó có thể thuyết phục, nhất là trong khả năng khoản thỏa thuận BTTH cao hơn so với thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm Thực chất, pháp luật thương mại tồn tại nguyên tắc tự do, tự nguyện thoả thuận (Điều 12 LTM 2005), cho nên quy định áp đặt của LTM
2005 làm cản trở bất hợp lý quyền tự do ý chí và thỏa thuận của các bên Trong khi đó, trên cơ sở tự do ý chí theo CISG các bên có thể thỏa thuận về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm với mục đích bù đắp thiệt hại cho bên bị vi phạm và thỏa thuận như vậy đều được pháp luật các nước thuộc hệ thống thông luật và hệ thống dân luật chấp nhận, tuy ở mức độ khác nhau, theo đó tòa án hay trọng tài giải quyết tranh chấp có thể điều chỉnh khoản tiền xác định trước nếu khoản tiền này quá bất hợp lý (quá cao hoặc quá thấp) so với thiệt hại thực tế Do đó, dựa trên kết quả nghiên cứu so sánh pháp luật hợp đồng của các nước thuộc hệ thống thông luật, hệ thống dân luật, CISG và Quy tắc thống nhất đối với các điều khoản trong hợp đồng về khoản tiền xác định phải trả khi vi phạm hợp đồng của UNCITRAL 99
Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng, các tòa án có quan điểm và hướng giải quyết khác nhau về yêu cầu BTTH theo thỏa thuận ước tính:
Quyết định giám đốc thẩm số 15/2016/KDTM-GĐT ngày 7/9/2016 của TANDTC (tranh chấp giữa Công ty Cổ phần dịch vụ và kỹ thuật A với Công ty B):
Theo hợp đồng ký năm 2007, Công ty Cổ phần dịch vụ và kỹ thuật A (sau đây gọi tắt là Công ty A) cung cấp gói thầu 3B “Dịch vụ cơ điện” cho dự án do Công ty H làm chủ đầu tư và Công ty B là nhà thầu chính Giá trị hợp đồng khoảng 5,1 triệu USD; thời gian thi công kết thúc tháng 5 năm 2008 Nếu không tuân thủ thời gian hoàn thành, Công ty A phải chi trả cho chủ đầu tư đối với những thiệt hại do lỗi này gây ra, giá trị thiệt hại là 5% giá trị hợp đồng Công ty A đã hoàn thành
99 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2017), Giáo trình Pháp luật về hợp đồng và BTTH ngoài hợp đồng, Nxb Hồng Đức - Hội Luật gia Việt Nam, tr 475 - 476
69 công việc chậm 288 ngày so với tiến độ đề ra; Công ty B chậm thanh toán theo hợp đồng Bên cạnh các yêu cầu khác, Công ty A yêu cầu Công ty B thanh toán khoản tiền còn lại Công ty B cho rằng Công ty A đã vi phạm tiến độ nên bị phạt 5% giá trị hợp đồng, số tiền này sẽ được bù trừ đối với nghĩa vụ thanh toán của Công ty B
Tòa án cấp sơ thẩm giải quyết theo hướng không chấp nhận yêu cầu khởi kiện của Công ty A, không buộc Công ty B thanh toán số tiền còn nợ Tòa án cấp phúc thẩm quyết định giữ nguyên bản án sơ thẩm Công ty A có đơn đề nghị xem xét lại bản án phúc thẩm theo thủ tục giám đốc thẩm
Nghĩa vụ hạn chế tổn thất và vấn đề giới hạn trách nhiệm bồi thường
Nghĩa vụ hạn chế tổn thất được xây dựng dựa trên cơ sở của vấn đề loại bỏ việc bên có quyền thụ động chờ đợi được BTTH đối với những thiệt hại mà bên này đáng lẽ có thể tránh được hoặc có thể hạn chế được 101 Ở góc độ kinh tế, nghĩa vụ hạn chế tổn thất sẽ hạn chế bên bị vi phạm dựa vào hoàn cảnh vi phạm hợp đồng để trục lợi, đồng thời tăng tính hiệu quả và tránh lãng phí nguồn lực Ở góc độ pháp lý, nghĩa vụ hạn chế tổn thất là biểu hiện của nguyên tắc thiện chí, trung thực Bên cạnh đó, nghĩa vụ hạn chế tổn thất có mối quan hệ với tính nhân quả trong BTTH Xét về phương diện đạo đức, nghĩa vụ hạn chế thiệt hại thể hiện tinh thần thiện chí, hợp tác của các bên trong việc cùng ngăn chặn, khắc phục hậu quả của thiệt hại 102
Theo Điều 305 của LTM 2005, bên yêu cầu BTTH phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu BTTH không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị BTTH bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được Tương tự LTM 2005, Điều
77 của CISG cũng quy định: Bên nào viện dẫn sự vi phạm hợp đồng của bên kia thì phải áp dụng những biện pháp hợp lý căn cứ vào các tình huống cụ thể để hạn chế tổn thất kể cả khoản lợi bị bỏ lỡ do sự vi phạm hợp đồng gây ra Nếu họ không làm điều đó, bên vi phạm hợp đồng có thể yêu cầu giảm bớt một khoản tiền BTTH bằng
101 Bùi Thị Thanh Hằng (2018), BTTH do vi phạm hợp đồng, Luận án tiến sĩ luật học, Trường Đại học Luật
102 Đỗ Thành Công (2010), Nghĩa vụ hạn chế thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ, Tạp chí khoa học pháp lý, số 04
72 với mức tổn thất đáng lẽ đã có thể hạn chế được Như vậy, LTM 2005 và CISG đều quy định về nghĩa vụ hạn chế tổn thất của bên bị vi phạm, nhưng thực chất nghĩa vụ này nếu không được thực hiện bởi bên bị vi phạm cũng không làm phát sinh trách nhiệm pháp lý của bên vi phạm Mặt khác, bên vi phạm cũng không thể dùng các biện pháp buộc bên bị vi phạm thực hiện nghĩa vụ này (non – actionable duties) Nghĩa vụ hạn chế tổn thất chỉ giới hạn đối với những loại vi phạm mà bên bị vi phạm đã biết hoặc buộc phải biết Bên bị vi phạm phải thực hiện các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất do hành vi vi phạm gây ra 103 Để hạn chế tổn thất, bên bị vi phạm phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất với nhiều cách thức khác nhau, phù hợp với điều kiện cụ thể của giao dịch, thậm chí có thể xác lập một giao dịch thay thế trong trường hợp hợp đồng không được thực hiện bởi một bên Tính hợp lý này xét từ góc độ nguyên tắc thiện chí khi thực hiện hợp đồng yêu cầu bên bị vi phạm khi thực hiện phải tính đến sự cân bằng lợi ích của các bên trong giao dịch Tuy nhiên, tính hợp lý không có nghĩa là chỉ chấp nhận các biện pháp hạn chế tổn thất nào có chi phí thấp hơn thiệt hại trong trường hợp mà thiệt hại này có thể được xác định nếu không áp dụng biện pháp hạn chế tổn thất
Trong thực tiễn hợp đồng, nghĩa vụ hạn chế tổn thất cũng là một vấn đề được các bên vận dụng phổ biến:
Theo vụ án tranh chấp hợp đồng mua bán hàng hóa giữa nguyên đơn là bên mua (Việt Nam) và bị đơn là bên bán (Thụy Sĩ) được xét xử sơ thẩm bởi Tòa án nhân dân Tp HCM bằng Bản án số 802/2012/KDTM-ST ngày 11/6/2012 và xét xử phúc thẩm bởi Tòa phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại TP Hồ Chí Minh bằng Bản án số 14/2012/KDTM-PT ngày 17/10/2012:
Bên mua và bên bán ký hợp đồng mua bán 25.000 tấn phân Urea, xuất xứ hàng hóa từ Nga và/ hoặc Ukraina, giá 239 USD/ tấn, thời gian giao hàng chậm nhất là 31/01/2009 Ngày 8/1/2009, bên bán thông báo tình trạng bất khả kháng do nguồn khí thiên nhiên cho công nghiệp phân bón từ Nga cung cấp cho Ukraina bị
103 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2018), Nghĩa vụ hạn chế tổn thất và vấn đề xác định trách nhiệm BTTH trong pháp luật thương mại, Tạp chí khoa học pháp lý, Số 06 (118), tr 31
73 ngưng nên bên bán không thể giao hàng theo hợp đồng Bên mua không chấp nhận và cho rằng hợp đồng có xuất xứ mở (open origin) Theo đó, nguồn hàng có thể được cung cấp từ Nga và/ hoặc Ukraina nên bên bán, nếu không thể cung cấp hàng từ nguồn Ukraina, vẫn có thể giao hàng có xuất xứ từ Nga Bên mua đề nghị tiếp tục thực hiện hợp đồng với việc gia hạn thời hạn giao hàng Ngày 9/1/2009, bên bán đề nghị giao cho bên mua lô hàng 15.000 tấn SA giá rẻ, dùng để thay thế lô hàng Urea như một sự bồi thường để hủy hợp đồng mua bán Urea Bên mua không chấp nhận mua SA như là phương án đền bù cho lô Urea Ngày 17/2/2009, bên bán thông báo cho bên mua về việc nhà cung cấp (DneproAzot) đang trong quá trình khởi động sản xuất Urea trở lại nên đề nghị bên mua tái thiết lập hợp đồng giao hàng tháng 3/2009 với điều kiện điều chỉnh giá hợp đồng là 345 USD/tấn Nếu bên mua không đồng ý, bên bán sẽ hủy hợp đồng theo điều khoản bất khả kháng đã thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng Cùng ngày, bên mua trả lời không chấp nhận thực hiện tiếp hợp đồng với giá điều chỉnh (345 USD/ tấn) và bên bán tuyên bố hủy hợp đồng Bên mua khởi kiện yêu cầu Tòa án có thẩm quyền buộc bên bán BTTH là khoản lợi trực tiếp mà bên mua đáng lẽ được hưởng nếu không có vi phạm hợp đồng (bên mua chứng minh được thông qua các hợp đồng bán lại cho các bên thứ ba số lượng hàng hóa sẽ nhận từ nguồn nhập khẩu theo hợp đồng với bên bán) Quyết định của Tòa án cho thấy bên bán không thuộc trường hợp bất khả kháng và yêu cầu buộc BTTH của bên mua được chấp nhận Theo đó, thiệt hại được xác định bằng tổng doanh thu của các hợp đồng bán lại trừ đi giá hàng nhập khẩu theo hợp đồng, thuế và các chi phí cần thiết
Bên bán cho rằng bên mua đã vi phạm nghĩa vụ hạn chế tổn thất, nếu thật sự có tổn thất: Thứ nhất, bên mua đã không mua phân Urea thay thế tại thị trường nội địa ở mức giá thấp để bán cho các bên mua lại vào thời điểm tháng 2/2009; Thứ hai, bên mua đáng lẽ nên chấp nhận lô hàng thay thế là phân SA theo đề nghị ngày 9/1/2009 của bên bán để hạn chế tổn thất vì mức giá SA rất cạnh tranh vào thời điểm đó
Tòa án nhận định: (i) Giá mua hàng hóa trong nước để thay thế cao hơn giá bán lại cho các bên thứ ba, nên không thể hạn chế tổn thất bằng việc mua hàng thay
74 thế này Mặt khác, việc chứng minh bên mua vi phạm nghĩa vụ hạn chế tổn thất thuộc về bên bán nhưng thực tế việc chứng minh này không thể khi chính bên bán đã đề nghị mức giá mới (345 USD/ tấn) Điều này cho thấy bên bán hoàn toàn có khả năng tiếp tục thực hiện hợp đồng và nếu theo giá mới thì phần thiệt hại của bên mua còn nhiều hơn so với khoản yêu cầu; (ii) Việc không chấp nhận lô hàng phân
SA là quyền của bên mua
Nhận xét: Như vậy, bên vi phạm không thể vận dụng nghĩa vụ hạn chế tổn thất của bên bị vi phạm theo LTM 2005 làm cơ sở tranh luận hay bác bỏ tại tòa, bởi vì biện pháp “mua phân Urea thay thế tại thị trường nội địa ở mức giá thấp để bán cho các bên mua lại vào thời điểm tháng 2/2009” không phải là biện pháp hợp lý Đồng thời, việc bên bán đề xuất bên mua chấp nhận lô hàng thay thế là phân SA theo đề nghị ngày 9/1/2009 của bên bán để hạn chế tổn thất để buộc bên mua từ bỏ quyền của mình đối với hành vi vi phạm hợp đồng của bên bán là không hợp lý Chính vì vậy, tác giả cũng đồng tình với nhận định của Tòa án
Vụ tranh chấp hợp đồng dịch vụ lai dắt tàu biển giữa nguyên đơn là Công ty Dương Giang và bị đơn là Công ty cổ phần phát triển công nghiệp được xét xử sơ thẩm bởi Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Ninh bằng Bản án kinh doanh thương mại sơ thẩm số 04/2007/KDTM-ST ngày 16/7/2007, xét xử phúc thẩm bởi Tòa phúc thẩm TAND tối cao tại Hà Nội bằng Bản án số 214/2007/KTPT ngày 5/11/2007: 104
Tòa án nhận định rằng, đáng lẽ từ ngày 20/8/2006, nguyên đơn cần tìm bên thứ ba để cho thuê phương tiện thì có thể hạn chế thiệt hại đối với khoản lợi đáng lẽ được hưởng, nhưng nguyên đơn không thực hiện việc đó Đây là một sự lãng phí mang tính cố ý, không nỗ lực hạn chế tổn thất Cho nên, nguyên đơn yêu cầu bồi thường 403.000.000 đồng, tương đương với giá trị còn lại của hợp đồng là không có căn cứ Đây cũng là cơ sở quan trọng để tòa án cấp phúc thẩm quyết định chỉ chấp nhận một phần yêu cầu khởi kiện của nguyên đơn buộc bị đơn là Công ty cổ phần phát triển công nghiệp phải bồi thường cho Công ty Dương Giang số tiền
104 Tác giả nêu tại tiểu mục 2.3.1 của Luận văn (Phạm vi giá trị thiệt hại được bồi thường)
100.000.000 đồng do vi phạm Hợp đồng số 1141/HĐ-CNQN ngày 10/4/2006 giữa hai bên
Nhận xét: Sau khi Công ty cổ phần phát triển công nghiệp vi phạm hợp đồng, đáng lẽ Công ty Dương Giang cần hạn chế tổn thất bằng việc áp dụng các biện pháp hạn chế tổn thất cần thiết Với tư cách là bên cho thuê, Công ty Dương Giang hoàn toàn có thể tìm kiếm được bên thứ ba để tiếp tục cho thuê và khai thác phương tiện của mình, nhưng Công ty Dương Giang đã không thực hiện nghĩa vụ này Chính vì lẽ đó, hội đồng xét xử đã căn cứ Điều 305 LTM 2005 để “giảm bớt giá trị BTTH bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được”
Hiện nay, trách nhiệm BTTH của bên vi phạm hợp đồng cũng có những giới hạn bồi thường và miễn trách nhiệm bồi thường:
Thứ nhất, giới hạn trách nhiệm BTTH dựa trên căn cứ mối quan hệ nhân quả
Mối quan hệ giữa chế tài bồi thường thiệt hại với hiệu lực hợp đồng và các chế tài khác trong thương mại
và các chế tài khác trong thương mại
Khác với một số chế tài, việc áp dụng chế tài BTTH không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng Vì vậy, các bên không được giải phóng nghĩa vụ của mình theo thỏa thuận hợp đồng, hay nói cách khác các bên vẫn phải tiếp tục thực hiện nghĩa vụ của mình theo hợp đồng Tuy nhiên, dựa trên nguyên tắc tự do thỏa thuận thì các bên vẫn có quyền thỏa thuận việc sửa đổi, bổ sung nội dung hợp đồng, bao gồm việc giải phóng (miễn trừ) cho nhau một số nghĩa vụ hợp đồng đã được xác lập
Theo quy định tại Điều 316 LTM 2005, “một bên không bị mất quyền yêu cầu BTTH đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác” Như vậy, bên bị vi phạm luôn có quyền được phép yêu cầu bên vi phạm BTTH khi hội đủ các căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH của bên vi phạm mà không bị ảnh hưởng đến quyền được áp dụng các chế tài khác trong thương mại Xét về bản chất, chế tài BTTH có mục đích, bản chất và hậu quả pháp lý không xung đột, mâu thuẫn với các chế tài khác Cho nên, khi áp dụng các chế tài khác
78 trong thương mại, bên bị vi phạm không bị mất quyền yêu cầu BTTH do hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm gây ra
Mặc dù đã đề cập tại Điều 316 nhưng khoản 2 Điều 307 LTM 2005 còn quy định “trường hợp các bên có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm có quyền áp dụng cả chế tài phạt vi phạm và buộc BTTH, trừ trường hợp Luật này có quy định khác” Đây là quy định có sự khác biệt đáng kể so với BLDS 2015, cụ thể khoản 3 Điều 418 BLDS 2015 quy định: “Các bên có thể thoả thuận về việc bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm mà không phải BTTH hoặc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải BTTH Trường hợp các bên có thoả thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải BTTH thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”
Ngoài ra, đối với dịch vụ giám định, Điều 266 LTM 2005 có quy định khác so với các nguyên tắc chung nói trên Cụ thể, giám định sai do lỗi vô ý chỉ làm phát sinh quyền yêu cầu trả tiền phạt vi phạm của khách hàng đối với thương nhân giám định, nhưng đối với giám định sai do lỗi cố ý thì chỉ làm phát sinh quyền yêu cầu BTTH của khách hàng đối với thương nhân giám định
Thông qua chương 2, tác giả trình bày, làm rõ thực trạng pháp luật thương mại Việt Nam về BTTH Góc độ tiếp cận gồm đánh giá quy định pháp luật thương mại, làm rõ thực tiễn tranh chấp hợp đồng liên quan đến BTTH và có liên hệ so sánh với kinh nghiệm quốc tế:
Thứ nhất, căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH:
Trừ các trường hợp được miễn trách nhiệm đối với hành vi vi phạm, để yêu cầu BTTH thì bên bị thiệt hại phải đáp ứng đầy đủ ba điều kiện sau: (i) có hành vi vi phạm hợp đồng; (ii) có thiệt hại thực tế; (iii) hành vi vi phạm hợp đồng là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại Về nguyên tắc, lỗi không phải là căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH, tuy nhiên trong thực tiễn tài phán, nhiều trường hợp đã xem xét yếu tố lỗi làm cơ sở để xác định trách nhiệm BTTH
Thứ hai, giá trị thiệt hại được bồi thường:
Giá trị BTTH bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm Cũng vì lẽ đó, pháp luật thương mại Việt Nam cũng chưa thừa nhận giá trị BTTH ước tính
Hiện nay, BLDS 2015 cho phép bên bị vi phạm được quyền yêu cầu bồi thường cả thiệt hại về tinh thần do bị xâm phạm đến tính mạng, sức khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín và các lợi ích nhân thân khác của một chủ thể Tuy nhiên, LTM
2005 không ghi nhận thiệt hại về tinh thần là một loại thiệt hại được bồi thường Về bản chất, thiệt hại về tinh thần của thương nhân là tổ chức, sẽ có những điểm khác biệt so với cá nhân Ngoài ra, khác với BLDS 2015, LTM 2005 không xem yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán là một chế tài/ trách nhiệm pháp lý độc lập mà là một phần nằm trong chế tài BTTH
Hiện nay, khi bên vi phạm hợp đồng không thiện chí để BTTH cho bên vi phạm do hành vi vi phạm hợp đồng của mình gây ra, thì chi phí pháp lý là loại chi phí phát sinh mang tính hợp lý và cần thiết để giúp bên bị vi phạm đòi lại các tổn thất, thiệt hại đã mất mát Tuy nhiên, pháp luật thương mại cũng cần có những sửa
80 đổi rõ ràng hơn để tạo ra cơ sở pháp lý cho quyền yêu cầu thanh toán chi phí pháp lý cho bên bị vi phạm
Thứ ba, thỏa thuận bồi thường thiệt hại ước tính
Thực tiễn hợp đồng và giải quyết tranh chấp hợp đồng cho thấy thỏa thuận BTTH ấn định trước đang dần trở nên phổ biến và có tín hiệu được thừa nhận Về bản chất, thỏa thuận BTTH ấn định trước vẫn có tính chất của một biện pháp nhằm bù đắp tổn thất cho bên bị vi phạm, đồng thời tạo ra một cơ chế đơn giản cho phép thiệt hại được đền bù một cách nhanh chóng, phù hợp với thực tiễn thương mại và điều kiện cụ thể của các bên Vì vậy, việc xem xét đến nhu cầu của thực tiễn hợp đồng và kinh nghiệm quốc tế để hoàn thiện quy định của LTM 2005 là cần thiết
Thứ tư, nghĩa vụ hạn chế tổn thất và vấn đề giới hạn trách nhiệm bồi thường:
Bên yêu cầu BTTH phải áp dụng các biện pháp hợp lý để hạn chế tổn thất kể cả tổn thất đối với khoản lợi trực tiếp đáng lẽ được hưởng do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra; nếu bên yêu cầu BTTH không áp dụng các biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị BTTH bằng mức tổn thất đáng lẽ có thể hạn chế được
Trách nhiệm BTTH của bên vi phạm hợp đồng cũng có những giới hạn nhất định: (i) Giới hạn trách nhiệm BTTH dựa trên căn cứ mối quan hệ nhân quả; (ii) Trong một số hoạt động thương mại đặc thù, trách nhiệm BTTH được giới hạn ở mức độ nhất định, theo đó, giới hạn trách nhiệm BTTH dựa trên căn cứ mối quan hệ nhân quả, và trong một số hoạt động thương mại đặc thù, trách nhiệm BTTH được giới hạn ở mực độ nhất định
Thứ năm, mối quan hệ giữa chế tài BTTH với hiệu lực hợp đồng và các chế tài khác trong thương mại
Một bên không bị mất quyền yêu cầu BTTH đối với tổn thất do vi phạm hợp đồng của bên kia khi đã áp dụng các chế tài khác Bên bị vi phạm luôn có quyền được phép yêu cầu bên vi phạm BTTH khi hội đủ các căn cứ phát sinh trách nhiệm BTTH của bên vi phạm mà không bị ảnh hưởng đến quyền được áp dụng các chế tài
81 khác trong thương mại Xét về bản chất, chế tài BTTH có mục đích, bản chất và hậu quả pháp lý không xung đột, mâu thuẫn với các chế tài khác Cho nên, khi áp dụng các chế tài khác trong thương mại, bên bị vi phạm không bị mất quyền yêu cầu BTTH do hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm gây ra
Sự cần thiết của việc hoàn thiện pháp luật thương mại về bồi thường thiệt hại 83 3.2 Các hạn chế, bất cập và kiến nghị hoàn thiện pháp luật thương mại về bồi thường thiệt hại
Pháp luật về BTTH trong thương mại đóng vai trò quan trọng đối với hoạt động thương mại nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng Tuy nhiên, pháp luật thương mại về BTTH vẫn cần được tiếp tục phải hoàn thiện
Hiện nay, toàn cầu hóa kinh tế và xu hướng hội nhập sâu rộng đã thúc đẩy tăng trưởng kinh tế của các quốc gia, mở rộng hoạt động xuất khẩu, đầu tư, tăng năng lực cạnh tranh, sử dụng có hiệu quả nguồn lực nội địa vào phát triển kinh tế; Giúp các nước hội nhập tốt hơn vào nền kinh tế thế giới, tận dụng cơ hội tiếp cận thị trường khi các quốc gia khác mở cửa thị trường, chủ động tham gia vào mạng lưới sản xuất, phân công lao động quốc tế, tranh thủ thu hút các nguồn lực bên ngoài để phát huy tiềm năng sẵn có Trên cơ sở đó, quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế ngày càng được mở rộng và chiếm tỷ trọng đáng kể trong cơ cấu hợp đồng thương mại, cũng vì vậy tạo ra những thách thức và yêu cầu cho việc hoàn thiện và hài hóa (tương đối) với pháp luật thương mại và pháp luật về BTTH nói riêng Hiện nay, có nhiều điều ước quốc tế và bộ nguyên tắc có tính chuẩn mực về hợp đồng, điển hình như CISG, Bộ nguyên tắc về luật hợp đồng châu Âu, Bộ nguyên tắc về luật hợp đồng châu Âu Đây là các nguồn quan trọng để đối chiếu, xem xét và đánh giá quy định về BTTH trong quy định của LTM 2005 và các quy định pháp luật liên quan Sau khi đổi mới đất nước, quyền tự do kinh doanh được ghi nhận và ngày càng mở rộng Các thương nhân được tự do xác lập và thực hiện các giao dịch hợp đồng; cũng vì thế, hoạt động kinh doanh, thương mại ngày càng sôi động và phát sinh, hình thành và nảy sinh nhiều đòi hỏi pháp lý hơn so với trước Trong đàm phán và thực hiện hợp đồng, BTTH là một nội dung pháp lý quan trọng mà các bên quan tâm Không chỉ vậy, khi xung đột hợp đồng xảy ra, BTTH là một chế tài được bên bị phạm vận dụng và yêu cầu đối với bên vi phạm Tuy nhiên, BTTH trong
84 thương mại là một chế định phức tạp, có nhiều vấn đề mang tính “luật định” mà các bên dường như không thể hiểu chi tiết để áp dụng đúng luật Trên thực tế, pháp luật thương mại Việt Nam về BTTH vẫn chưa đáp ứng được với nhu cầu của đời sống hợp đồng của thương nhân, từ đó ảnh hưởng tới lợi ích và tính hợp lý cho quan hệ hợp đồng của các bên
Bên cạnh đó, nghiên cứu này cũng cho thấy, pháp luật thương mại Việt Nam về BTTH còn tồn tại nhiều quy định bất cập, vướng mắc, từ đó gây khó khăn cho việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn Do đó, nhiều quy định của pháp luật thương mại về BTTH cần thiết được hoàn thiện để điều chỉnh và bắt kịp với thực tiễn áp dụng
3.2 Các hạn chế, bất cập và kiến nghị hoàn thiện pháp luật thương mại về bồi thường thiệt hại
3.2.1.Về nguyên tắc áp dụng luật đối với chế tài bồi thường thiệt hại theo hợp đồng thương mại
Pháp luật thương mại có phạm vi điều chỉnh rộng, không chỉ điều chỉnh các hoạt động thương mại phổ biến mà còn điều chỉnh cả với các hoạt động thương mại trong lĩnh vực đặc thù Với tư cách là luật chung điều chỉnh đối với hoạt động thương mại nói chung và BTTH trong thương mại nói riêng, LTM 2005 đã xác định nguyên tắc áp dụng luật tại Điều 4: (i) Hoạt động thương mại phải tuân theo LTM và pháp luật có liên quan; (ii) Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng quy định của luật đó; (iii) Hoạt động thương mại không được quy định trong LTM và trong các luật khác thì áp dụng quy định của BLDS
Như đã đề cập tại mục 2.1, chương 2 của luận văn này, trong lĩnh vực xây dựng, Luật Xây dựng năm 2014 khẳng định hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự Trong khi đó, các nội dung về BTTH không được quy định trong Luật Xây dựng
2014, từ đó dẫn tới xung đột về việc xác định LTM 2005 hay BLDS sẽ được áp dụng Đáng lưu ý, sự khác biệt trong quy định về BTTH trong hợp đồng giữa BLDS và LTM dẫn đến hệ quả áp dụng cũng hoàn toàn khác nhau Chẳng hạn, BLDS thừa nhận các bên trong hợp đồng được thỏa thuận trước về mức BTTH nhưng LTM
2005 thì chưa thừa nhận; hay BLDS 2015 cho phép bên bị thiệt hại được quyền đòi BTTH về tinh thần nhưng LTM 2005 thì không
Ngoài ra, khoản 2 Điều 3 của BLDS 2015 quy định về nguyên tắc mang tính bao trùm lên toàn bộ pháp luật hợp đồng, trong đó có nguyên tắc: Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên và phải được chủ thể khác tôn trọng Và khoản 2 và khoản 3 Điều 4 của Bộ luật này tiếp tục quy định về phạm vi áp dụng của BLDS 2015: “2 Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này 3 Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng.” Các quy định trên có thể làm phá vỡ tính hệ thống của pháp luật hợp đồng Việt Nam, bởi lẽ thỏa thuận không vi phạm “điều cấm của luật” có thể suy đoán là phải được luật quy định rõ ràng là cấm thực hiện hành vi hoặc cấm thỏa thuận về một hành vi Nếu các bên trong hợp đồng thương mại thỏa thuận chi tiết về BTTH theo nội dung điều chỉnh của BLDS 2015 thì liệu rằng các điều khoản này có hiệu lực hay không? Đây là lẽ là một lỗ hỏng pháp lý mà các nhà soạn thảo BLDS 2015 chưa nhận thức thấu đáo và rõ ràng
LTM với vai trò là luật chung (lex generalis) đối với hoạt động thương mại nói chung, còn (các) luật khác quy định về hoạt động thương mại đặc thù là luật chuyên ngành, luật riêng (lex specialis) Đồng thời quy định này cũng thể hiện một trong các nguyên tắc cơ bản nhất về áp dụng luật, đó là luật riêng được áp dụng, còn luật chung chỉ áp dụng khi luật riêng không quy định hay còn gọi là luật riêng loại trừ luật chung (lex specialis derogat legi generali) 107 Bản chất của hoạt động thương mại có những đặc thù riêng, trong đó tính chuyên nghiệp của bản thân thương nhân để triển khai hoạt động thương mại và mục đích vì lợi đã làm nên sự khác biệt so với quan hệ dân sự Vì vậy, khi hợp đồng thương mại do các thương
107 Trường Đại học Luật Hà Nội (2018), Giáo trình Luật thương mại Việt Nam, Tập 1, Nxb Tư pháp, tr 48
86 nhân xác lập với mục đích sinh lợi, nếu các luật chuyên ngành khác không quy định về chế tài BTTH thì việc áp dụng chế tài BTTH thuộc phạm vi điều chỉnh bởi LTM
Trên cơ sở các phân tích nói trên, tác giả luận văn có một số đề xuất, kiến nghị sau:
Thứ nhất, cần bỏ cụm từ “hợp đồng dân sự” trong định nghĩa hợp đồng xây dựng tại khoản 1 Điều 138 Luật Xây dựng năm 2014 Việc bỏ cụm từ này sẽ hạn chế được suy diễn hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự Cụ thể, tác giả kiến nghị sửa thành: “Hợp đồng xây dựng là thoả thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu tư xây dựng”
Thứ hai, xem xét lại tính hợp lý của nguyên tắc áp dụng BLDS tại khoản 2 và khoản 3 Điều 4 của BLDS 2015 Pháp luật hợp đồng có tính hệ thống, bên cạnh BLDS còn có LTM và các luật chuyên ngành khác Việc áp đặt về phạm vi điều chỉnh quá rộng có thể ảnh hưởng đến phạm vi điều chỉnh của LTM và các luật chuyên ngành khác, trong đó gồm cả quy định về BTTH
Thứ ba, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao cần xem xét ban hành hướng dẫn về nguyên tắc áp dụng luật đối với quan hệ hợp đồng trong thương mại Mặc dù LTM 2005 đã quy định về nguyên tắc áp dụng nhưng trên thực tế, các ý kiến khoa học, thực tiễn áp dụng và thực tiễn giải quyết tranh chấp vẫn chưa đi tới quan điểm nhất quán Cho nên, hướng dẫn này cần làm rõ nguyên tắc áp dụng luật: Hợp đồng thương mại giữa các bên là thương nhân và có mục đích sinh lợi thì thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM, mà không thuộc phạm vi điều chỉnh của BLDS
3.2.2.Về bồi thường thiệt hại theo mức thỏa thuận trước
Hiện nay, BTTH theo mức thỏa thuận trước đang được xem xét thừa nhận rộng rãi ở cả hệ thống pháp luật thông luật lẫn dân luật Trong thực tiễn áp dụng thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng cho thấy tranh chấp có liên quan đến thỏa thuận BTTH ấn định trước đang dần trở nên phổ biến và có tín hiệu được thừa nhận rộng rãi Về bản chất, thỏa thuận BTTH ấn định trước vẫn có tính chất của một biện
87 pháp nhằm bù đắp tổn thất cho bên bị vi phạm, đồng thời tạo ra một cơ chế đơn giản cho phép thiệt hại được đền bù một cách nhanh chóng, phù hợp với thực tiễn thương mại và điều kiện cụ thể của các bên
Văn bản quy phạm pháp luật
1 Bộ luật Dân sự (Luật số 91/2015/QH13) ngày 24/11/2015
2 Bộ luật Dân sự (Luật số 33/2005/QH11) ngày 14/06/2005
3 Luật Thương mại (Luật số 36/2005/QH11) ngày 14/06/2005
5 Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế ngày 11/4/1980
6 Luật Xây dựng (Luật số 50/2014/QH13) ngày 18/06/2014
7 Bộ luật Hàng hải (Luật số 95/2015/QH13) ngày 25/11/2015
Tài liệu tham khảo
Tài liệu tham khảo bằng tiếng Việt
8 Đỗ Văn Đại (2017), Luật Hợp đồng Việt Nam: Bản án và bình luận bản án, Nxb Hồng Đức
9 Đỗ Thành Công (2010), “Nghĩa vụ hạn chế thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ”, Tạp chí khoa học pháp lý, số 04 (59), tr 22 – 23
10 Nguyễn Trung Nam - Lê Trần Đức Huy - Ngụy Thị Bích - Nguyễn Hiếu Bình - Nguyễn Trịnh Thủy Tiên (2017), “Nghiên cứu so sánh pháp luật hợp đồng Việt Nam, Công ước của Liên hợp quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế và nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế về vấn đề vi phạm hợp đồng trước thời hạn”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 7 (110)
11 Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh (2019), Giáo trình Pháp luật về thương mại hàng hóa và dịch vụ, Nhà xuất bản Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam
12 Phan Huy Hồng - Nguyễn Thị Thanh Huyền (2011), Các vấn đề pháp lý của hợp đồng mua bán hàng hóa qua thực tiễn xét xử của tòa án và trọng tài tại Việt Nam
13 Phan Huy Hồng (2018), “Trách nhiệm pháp lý do vi phạm hợp đồng theo
Bộ luật Dân sự năm 2015”, tr 59- 80, trong: Bộ Tư pháp - Tạp chí Dân chủ và pháp luật, Pháp luật về hợp đồng, Nxb Tư pháp
14 Phan Văn Thanh (2021), “Giá trị pháp lý của thỏa thuận BTTH ước tính theo pháp luật Việt Nam”, Tạp chí điện tử - Luật sư Việt Nam
15 Nguyễn Thị Hằng Nga (2006), “Về việc áp dụng chế tài phạt hợp đồng và BTTH vào thực tiễn giải quyết tranh chấp hợp đồng trong hoạt động thương mại”, Tạp chí Toà án nhân dân số 9/2006
16 Nguyễn Thị Thanh Huyền (2017), “Bản chất pháp lý của thỏa thuận trước trong hợp đồng về việc trả một khoản tiền xác định khi có hành vi vi phạm hợp đồng”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 04 (107
17 Trương Nhật Quang (2021), “Hiệu lực của thỏa thuận BTTH ước tính”, Tạp chí Nghiên cứu lập pháp số 05 (429)
18 Trần Thị Nhật Anh (2016), “Hoàn thiện quy định về chế tài BTTH theo Luật Thương mại năm 2005”, Tạp chí Tòa án nhân dân số 5/2016
19 Nguyễn Thị Tình - Đỗ Phương Thảo (2012), “Hoàn thiện các quy định về chế tài trong thương mại theo Luật Thương mại năm 2005”, Tạp chí Dân chủ và pháp luật số 2/2012
20 Đỗ Văn Đại (2013), “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng trong pháp luật Việt Nam”, Nxb Chính trị quốc gia
Tài liệu tham khảo bằng tiếng Anh
21 Bộ Nguyên tắc về Luật Hợp đồng Châu Âu
22 Bộ Nguyên tắc UNIDROIT về Hợp đồng Thương mại Quốc tế
23 David W Robert (1959), The doctrine of anticipatory breach of contract,
24 Fritz Enderlein & Dietrich Maskow (1992), International Sales Law: United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods;
Convention on the Limitation Period in the International Sale of Goods, Oceana
25 Harry M Flechtner (1998), “The Several Texts of CISG in a Decentralized System: Observations on Translattions, Reservations and other Challenges to the Uniformity Principle in Article 7(1)”, Journal of Law and Commerce
26 Henry Winthrop Ballantine (1924), Anticipatory breach and the Enforcement of Contractual Duties, Michigan Law Review 22, số 4
27 John O Honnold (1999), Uniform Law for International Sales under the
1980 United Nations Convention, Kluwer Law International
28 Liu Chengwei (2003), Remedies for Non-performance – Perspective from CISG, UNIDROIT Principles and PECL, CISG Database, Pace Institute of
29 Mercédeh Azeredo da Silveira (2005), Anticipatory Breach under the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods,
Nordic Journal of Commercial Law
30 Peter Schlechtriem (1986), Uniform sales law – The UN-Convention on contracts for the International Sale of Goods, Manz (Vienna)
31 Robert Koch (1999), The concept of Fundamental breach of contract under the United Nations Convention on Contracts for the International sale of goods (CISG), Review of the Convention on Contracts for the International sale of goods (CISG) 1998, Kluwer Law International (1999)
32 Robert M Lloyd & Nicholas J Chase (2014), Damages for Lost Profits: The Before-and-After Method, University of Tennessee
33 “Sơ lược lịch sử Công ước Viên 1980 (CISG)”, http://www.trungtamwto.vn/chuyen-de/1147-so-luoc-lich-su-cong-uoc-vien-1980- cisg, truy cập ngày 25/05/2022
34 “Mục tiêu và vai trò của CISG trong thương mại quốc tế”, https://cisgvn.com/muc-tieu-va-vai-tro-cua-cisg-trong-thuong-mai-quoc-te/, truy cập ngày 25/05/2022
35 https://www.wto.org/english/res_e/statis_e/wts2019_e/wts2019_e.pdf, truy cập ngày 05/3/2020
36 https://dictionary.law.com/Default.aspx?selected, truy cập ngày 25/05/2022
Các bản án của tòa án, phán quyết của trọng tài thương mại
37 Các bản án và phán quyết trọng tài liên quan đến yêu cầu BTTH theo hợp đồng trong thương mại