PHÁP LUẬT VỀ ĐẢM BẢO THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢO LÃNH

Hợp đồng tín dụng chính là hợp đồng cho vay, theo đó ngân hàng là bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Còn những hoạt động cấp tín dụng khác như bảo lãnh, cầm cố, chiết khấu giấy tờ có giá được gọi chung là hợp đồng cấp tín dụng.

Tổngquantìnhhìnhnghiêncứu

Bảo lãnh làbiện pháp bảo đảm nghĩa vụdân sựv à k h ô n g c h ỉ đ ư ợ c q u y định trong Bộ luật Dân sự Việt Nam, mà còn được quy định trong Bộ luật Dân sựcủa nhiều quốc gia trên thế giới Thực tế cho thấy, biện pháp bảo lãnh cũng đượcáp dụng trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của nhiều quan hệ pháp luật kinhdoanhv à t h ư ơ n g m ạ i T u y n h i ê n , t r o n g q u á t r ì n h á p d ụ n g , b i ệ n p h á p b ả o l ã n h cũng đã phát sinh rất nhiều vấn đề cần được trao đổi và nghiên cứu sâu sắc thêmđể nâng cao hiệu quả thực tế của nó Bên cạnh các công trình nghiên cứu độc lập,nó cũng được các nhà khoa học pháp lý nghiên cứu trong tổng thể các biện phápbảo đảmthựchiệnnghĩavụ 3 Theo các nghiên cứu cũng như thực tiễn pháp lý của Việt Nam, biện phápbảo lãnh thể hiện cả đặc tính “bảo lãnh đối nhân” và “bảo lãnh đối vật”, tuy nhiên,trong từng giai đoạn lịch sử cụ thể, quan niệm của các nhà lập pháp đối với biệnpháp bảo lãnh có các cách hiểu và quy định khác nhau trong việc thể hiện tính“lưỡngtính”củanó(nhưbảolãnhnhưngphảibằngtàisảncụthểcủangườithứba dưa ra để bảo đảm) Cho đến nay, chưa có công trình nghiên cứu nào đề cậpnghiên cứu toàn diện vấn đề bảo lãnh với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ theo hợp đồng tín dụng với đúng bản chất, nội hàm và đặc điểm riêng cócủanónhằmthể hiệnrõtínhxãhộivà nhân văncủabiệnphápnày, gópphần đảm

3 GiáosưMichelGrimaldicủaĐạihọcParisII,CộnghòaPhápđãcóbàitrìnhbàytổngquátvềphápluậtthựcđịnhcủaCộnghò aPhápvềcácbiệnphápbảođảm,trongđócóbànđếncácvấnđềvềbảolãnh,TàiliệuTọađàmdoNhàPhápluậtViệt- PháptổchứcvềsửađổiBộluậtDânsự,tháng11năm2011 bảo tính lành mạnh hiệu quả của các quan hệ dân sự, thương mại, đặc biệt là quanhệhợpđồngtíndụngngânhàng.

Tập hợp các nghiên cứu về bảo lãnh thời gian gần đây cho thấy, nó được đềcập nghiên cứu trong tổng thể các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nóichung, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng nói riêng và chủ yếu đi sâu phân tíchcác quy định của pháp luật thực định về quan hệ bảo lãnh, tài sản bảo lãnh và thựchiện nghĩa vụ bảo lãnh theo quan điểm bảo lãnh đối vật Bên cạnh đó, đã có rấtnhiều công trình nghiên cứu về bảo lãnh ngân hàng Tuy nhiên, về bản chất, bảolãnh ngân hàng là một hoạt động cấp tín dụng với đa dạng loại hình bảo lãnh Bảolãnh ngân hàng được thể hiện qua cam kết bằng văn bản của ngân hàng với bên cóquyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng, khi mà nhữngkhách hàng này không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết Sau đó, khách hàngphải nhận nợ và có nghĩa vụ hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã được trả thay Việcnghiêncứuvề chếđịnhbảolãnhởViệtNamthờigianquađượctiếp cậntheo các hướngsauđây:

1.1.1.1 Nghiên cứu bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng theo quanđiểm bảo lãnh đối vật được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 1995 và các vănbảnhướngdẫn thihành

Hầu hết các côngtrình nghiêncứu trong giai đoạnBộ luật Dâns ự n ă m 1995 có hiệu lực thi hành đều tiếp cận nghiên cứu biện pháp bảo lãnh thực hiệnhợp đồng tín dụng theo quan điểm bảo lãnh đối vật – bảo lãnh bằng cầm cố hoặcthế chấp tài sản của bên thứ ba( t h e o q u y đ ị n h c ủ a B ộ l u ậ t D â n s ự n ă m

1 9 9 5 ; Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 của Chính phủ về giao dịch bảođảm; Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảmtiềnvaycủacáctổchứctíndụngvàNghịđịnhsố85/2002/NĐ- CPngày25/10/2002c ủ a C h í n h p h ủ v ề s ử a đ ổ i , b ổ s u n g m ộ t s ố đ i ề u c ủ a N g h ị đ ị n h s ố

178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999) Theo quy định của Điều 366 Bộ luật Dân sựViệt Nam năm 1995 thì: “(i) Bảo lãnh là việc người thứ ba (gọi là người bảo lãnh)cam kết với bên có quyền (gọi là người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thaycho bên có nghĩa vụ (gọi là người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà ngườiđượcb ả o l ã n h k h ô n g t h ự c h i ệ n h o ặ c t h ự c h i ệ n k h ô n g đ ú n g n g h ĩ a v ụ

C á c b ê n cũng có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khingười được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình; (ii) Ngườibảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việcthực hiện công việc Đối với việc bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biệnpháp bảo lãnh, khoản 6 Điều 2N g h ị đ ị n h s ố 1 7 8 / 1 9 9 9 / N Đ - C P n g à y 2 9 / 1 2 / 1 9 9 9 có quy định: “Bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba là việc bên thứ ba (gọi là bênbảo lãnh) cam kết với tổ chức tín dụng cho vay về việc sử dụng tài sản thuộc sởhữu của mình để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạntrảnợmàkháchhàngvaykhôngthựchiệnhoặcthựchiệnkhôngđúngnghĩavụtr ả nợ”.

Với quan điểm là biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhưng theo quanđiểmđốivật,biệnphápbảolãnhdườngnhưkhôngphảnánhđúngbảnchấtcủa nó là biện pháp bảo đảm mang tính đối nhân Người bảo lãnh vẫn phải bằng mộttài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình và đem thế chấp hoặc cầm cố tài sản đó vớibênnhậnbảolãnhđểcamkếtthựchiệnnghĩavụchobênđược bảolãnh Nh ưvậy, được coi là sử dụng biện pháp bảo lãnh, nhưng về bản chất lại là biện phápthế chấp hoặc cầm cố tài sản mà chỉ khác đi về mặt chủ thể - người bảo lãnh trựctiếp thực hiện việc thế chấp hay cầm cố tài sản để thực hiện thay nghĩa vụ củangười đi vay Các công trình nghiên cứu tiêu biểu được công bố trong thời giannày như: (i)“Các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng ởnước ta hiện nay”,Luận vănThạc sĩluật học của Trương Thị Kim Dung

(1997);nghiêncứuvềcácbiệnphápvềbảođảmthựchiệnnghĩavụhợpđồng,trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (ii)“Các biện pháp pháp lý bảođảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng” Luận văn Thạc sĩ luật học củaPhạm Văn Đàm (1998); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩavụ hợp đồng trong đó có biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật; (iii)Các biệnpháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng,Luận văn Thạc sĩ luật họccủa Lê Thu Hiền (2003); nghiên cứu về các biện pháp về bảo đảm thực hiện nghĩavụ hợp đồng trong đó có biện phápbảo lãnh theo quan điểm đối vật;( i v )Phápluật về xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng,Luận văn Thạc sĩluậthọccủaTrầnThịMinhTâm(2003);nghiêncứucácquyđịnhcủaphápluậtv ề việc xử lý tài sản bảo đảm quan hệ hợp đồng tín dụng (trong đó có tài sản thếchấp, cầm cố của người thứ ba bảo lãnh trong quan hệ tín dụng); (v)Về các biệnpháp bảo đảm hợp đồng tín dụngcủa PGS.TS Lê Hồng Hạnh, Tạp chí Luật học,số 1/1996 Và còn nhiều luận văn khác ở cấp độ thạc sĩ luật học cũng đề cập về đềtàinày.

Biện pháp bảo lãnh theo quan điểm đối vật thông qua các nghiên cứu nóitrên cũngphản ánh rất nhiềubất cậpt ừ c á c q u a n h ệ b ả o l ã n h b ằ n g t à i s ả n t h ế chấp, cầm cố của người bảo lãnh, nhất là khi liên quan đến xử lý tài sản bảo đảmthể hiện mâu thuẫn giữa quan hệ ba bên: Bên cho vay là bên nhận bảo lãnh; bên đivay là bên được bảo lãnh và bên bảo lãnh Rồi mối quan hệ giữa hợp đồng tíndụng, hợp đồng thế chấp hay cầm cố tài sản của bên bảo lãnh và hợp đồng bảolãnh cũng phát sinh không ít hệ lụy, nhất là trong trường hợp bảo lãnh bằng quyềnsửdụngđất,bằng tàisảnhình thànhtrongtươnglai

1.1.1.2 Nghiên cứu bảo lãnh với tư cách là một nghiệp vụ cấp tín dụng – bảo lãnhngânhàng

Bảo lãnh ngân hàng trong thời gian qua đã có nhiều công trình nghiên cứuđược công bố, có thể kể đến như: (i)“Những vấn đề pháp lý về bảo lãnh ngânhàng”,LuậnvănthạcsĩluậthọccủaNguyễnThànhLong( 1 9 9 9 ) ;

(ii)“Mộtsố vấn đề về quan hệ bảo lãnh ngân hàng ở nước ta hiện nay”của TS Võ ĐìnhToàn,

Tạp chí Luật học, số 3/2002; (iii)“Điều chỉnh pháp luật về bảo lãnh tronghoạt động cho vay của ngân hàng thương mại Việt Nam”, Luận văn thạc sĩ luậthọc của Bùi Vân Hằng, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2008); (iv)“Giảipháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các ngânhàng thương mại trên địa bàn Hà Nội”, Luận văn thạc sĩ luật học của Vũ HồngMinh,

Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội (2009);(v)“Pháp luật về bảo lãnhngân hàng của các tổ chức tín dụng, thực trạng và kiến nghị”, Khoá luận tốtnghiệp của

Nguyễn Thị Thu Hường, Đại học Luật Hà Nội (2009) Và nhiều khóaluận,luậnvănởbậcđạihọc và caohọc khác

Nội dung các công trình nghiên cứu về vấn đề này cho thấy, bảo lãnh ngânhàng được xem như là một loại hình tín dụng đặc biệt, bởi nhờ có nó mà một cánhân hay một doanh nghiệp không phải bỏ ra một khoản tiền vốn (hoặc khôngphải đi vay) để đặt cọc, giam chân tại chỗ nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ củamình tronggiao kếtdân sự,kinhtế,thương mại vớiđốitác.

Các công trình nghiên cứu đã phản ánh và chứng minh rằng, bảo lãnh ngânhàng ngày càng được khách hàng sử dụng rộng rãi như một loại hình dịch vụkhông thểthiếu, bao gồm cảcáckhách hàng doanhnghiệp vàkháchhàngc á nhân Nhu cầu sử dụng dịch vụ bảo lãnh phát sinh khi khách hàng cần ngân hàngchứng minh năng lực tài chính, khả năng thanh toán của mình hoặc cần ngân hàngchứng minh khả năng thực hiện các cam kết của hợp đồng Các ví dụ điển hình vềbảo lãnh thường thấy bao gồm: (i) Chứng minh năng lực tài chính khi tham giađấu thầu, khi ký kết các hợp đồng kinh tế; (ii) Bảo lãnh của ngân hàng cho doanhnghiệp khi mua hàng trả chậm;(iii) Bảo lãnh thực hiện hợp đồng;( i v )

B ả o l ã n h tài chính cho các học sinh và sinh viên Việt nam có điều kiện đi du học tại cáctrườngđạihọcnổitiếngtrênthếgiới;

Bảolãnhngânhàngđãvàđangmangtớicáclợiíchchokháchhàngnhư: (i) Góp phần hạn chế sử dụng nguồn vốn lưu động của doanh nghiệp; (ii) Hạn chếviệc sử dụng tiền mặt, qua đó tăng cường tính an toàn trong giao dịch; (iii) Giảmthiểu rủi ro trong trường hợp người mua và người bán không biết nhau; (iv) Tiếtkiệm thời gian, chi phí cho các bên liên quan;( v ) N â n g c a o v ị t h ế , v a i t r ò v à u y tín của doanhnghiệptrong quanhệvới đốitác Đềcậpvềcácquyđịnhphápluậtthựcđịnh,trongcáccôngtrìnhnghiêncứu đều trích dẫn khoản 18 Điều 4 Luật các Tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12được ban hành ngày 16/06/2010 quy định: “Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấptín dụng theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chứctín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay chi khách hàngk h i k h á c h h à n g không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàngphải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận” Theo hướng dẫncủa Ngân hàng Nhà nước Việt Nam tại Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày03/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng, thì: “Bảo lãnh ngân hàng( s a u đ â y gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng vănbản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảolãnhkhibênđượcbảolãnhkhôngthựchiệnhoặcthựchiệnkhôngđầyđủnghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trảcho bên bảo lãnh theo thỏa thuận. Bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng, chi nhánhngân hàng nước ngoài thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh Bên được bảo lãnh là tổ chức(bao gồm tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cưtrú và tổ chức là người không cư trú được tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàngnước ngoài bảo lãnh.Bên nhận bảo lãnh là tổ chức, cá nhân là người cư trú hoặcngười không cư trú có quyền thụ hưởng bảo lãnh do tổ chức tín dụng, chi nhánhngânhàngnước ngoàipháthành”.

Trong hoạt động kinh doanh, bảo lãnh ngân hàng luôn được xem như tấmgiấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm Việcnày không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của bạn mà các đối tác kinh doanhcũng sẽ có cơ sở để tin tưởng doanh nghiệp của bạn hơn Với vai trò như vậy, bảolãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việcthúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnhvực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sảnphẩm…

Các nghiên cứu trên cũng đã đi sâu tìm hiểu về bản chất của bảo lãnh ngânhàng là hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (giao dịch bảo đảm) mang tính pháisinh.Cácvấnđềnghiêncứuđượcđặtralà:Bảnchấtcủabảolãnhngânhànglàgì?

Cơsởlýthuyếtnghiên cứu

(i) Quan điểm của Đảng và Nhà nước ta về xây dựng và hoàn thiện hệthống pháp luật với tầm nhìn đến năm 2020; hoàn thiện thể chế kinh tế thị trườngđịnh hướng xã hội chủ nghĩa;b ả o đ ả m ổ n đ ị n h h ệ t h ố n g t i ề n t ệ , p h á t t r i ể n h ệ thốngvàhoạtđộngtíndụngngânhàngtrongđiềukiệnhộinhậpkinhtếquốctế;

(ii) Lý thuyết về hợp đồng Trong thông lệ quốc tế, nghĩa vụ của bên bảolãnhđượccoilànghĩavụbổtrợ(“secondaryobligation”hay“supportingobligation

”) và quan hệ giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh hoàn toàn làquan hệ nghĩa vụ (hợp đồng), chứ không mang tính phức hợp như trong quan hệbảo đảmnghĩavụ bằngđốitượngtàisảncụthể.

(iii) Lýthuyếtvềvậtquyền vàtrái quyềnbảo đảm;

Tín dụng là hoạt động luôn tiềm ẩn rủi ro rất cao, vì vậy, khi thiết lập hợpđồng tín dụng phải có các biện pháp bảo đảm việc thu hồi vốn cho vay của ngânhàng và các tổ chức tín dụng Một trong số các biện pháp bảo đảm đó, có biệnpháp bảo lãnh. Cùng với quá trình phát triển của pháp luật dân sự Việt Nam, bảnchất biện pháp bảo lãnh được quy định không thống nhất, có giai đoạn được quyđịnh là biện pháp đối vật Hiện tại, bảo lãnh được pháp luật thực định coi là biệnpháp đối nhân, nhưng trên thực tế áp dụng, nó vẫn thể hiện “tính đối vật” khi “ápdụng cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba” nhằm bảo đảm nghĩa vụ trongquan hệ tín dụng Có thể nói, cách hiểu và áp dụng biện pháp bảo lãnh hiện naykhôngt hố ng n h ấ t , đ ặc bi ệt là trongb ảo đ ả m thựchi ện h ợ p đồ ng t í n dụng, chonên, hiệu quả áp dụng pháp luật không cao, bản chất nhân văn của biện pháp bảolãnh không được phát huy trên thực tế Để làm rõ và thống nhất cách hiểu về bảnchất của biện pháp bảo lãnh, nâng cao hiệu quả của việc bảo đảm thực hiện hợpđồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, để xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luậtvề vấn đề này, đặt ra yêu cầu nghiên cứu một cách toàn diện và sâu sắc pháp luậtvềđảmbảothựchiệnhợpđồngtíndụngbằng biệnphápbảolãnh.

Từgiảthuyết nghiêncứu ởtrên,cáccâuhỏinghiêncứu đượcđặt ralà:

(i) Khái niệm, đặc điểm của biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tíndụnglàgì?

(ii) Biện pháp bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng có gì khác biệt so vớicácbiện pháp bảođảmthựchiệnnghĩavụkhácvàbảo lãnhngân hàng?

(iii) Khái niệm và đặc điểm của pháp luật về bảo lãnh thực hiện hợp đồngtín dụng?

(iv) Những nội dung cơ bản của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồngtín dụngbằngbiệnphápbảolãnh?

(v) Thực trạng pháp luật Việt Nam về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụngbằngbiệnphápbảolãnh?

(vi) Thực trạng áp dụng các quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiệnhợp đồngtín dụngbằngbiệnphápbảo lãnh ởViệt Namtrongthời gianqua?

(vii) Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tíndụng bằng biện pháp bảo lãnh ở Việt Nam trước yêu cầu phát triển nền kinh tế thịtrườngđịnhhướngxãhội chủnghĩavàhộinhậpkinhtếquốctế?

(viii) Các giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợpđồng tíndụngbằngbiệnphápbảolãnhởViệtNam?

Hợp đồng tín dụng là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản được quyđịnh trong Bộ luật Dân sự và bảo lãnh cũng là một biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ được quy định trong Bộ luật Dân sự Trước đây, với tư cách là một hợpđồng chuyên ngành về tín dụng ngân hàng, nên việc bảo lãnh thực hiện hợp đồngtín dụng còn chịu sự điều chỉnh của pháp luật về tín dụng ngân hàng Tuy nhiên,kể từ khi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giaodịch bảo đảm được ban hành đã bãi bỏ Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng và

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiềnvay của các tổ chức tín dụng, cho nên, việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụnghoàn toànchịusự điềuchỉnh củacác quy địnhvềc á c b i ệ n p h á p b ả o đ ả m t h ự c hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành về giaodịch bảođảm,như Nghịđịnh số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006c ủ a C h í n h phủ về giao dịch bảo đảm và Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 vềsửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006của Chính phủ về giao dịch bảo đảm Vì vậy, hướng tiếp cận nghiên cứu của luậnán này được thực hiện từ các quan điểm của pháp luật dân sự về bảo đảm thựchiệnnghĩa vụhợpđồngbằngbiệnphápbảo lãnh.

Trong số các biện pháp bảo đảm tín dụng, bảo đảm thực hiện hợp đồng tíndụng bằng biện pháp bảo lãnh là một trong các biện pháp phổ biến, mang tính đốinhân. Quá trình xây dựng và phát triển hệ thống pháp luật về vấn đề này đã cónhững thay đổi nhất định về tư duy lập pháp cũng như nhận thức về bản chất củabiện pháp bảo lãnh Điều này chi phối thực tiễn áp dụng pháp luật về biện phápbảo lãnh để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng ngân hàng và đã phát sinhnhững bất cập nhất định Mặc dù được Bộ luật Dân sự năm 2005, cũng như Bộluật Dân sự năm

2015 quy định là biện pháp đối nhân, nhưng trong thực tiễn ápdụng về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ này vẫn đang gặp nhiều vấn đề vướng mắcvàchưa thể hiệnrõđược bảnchấtpháplýcủabiệnphápbảolãnh.

Các công trình đã công bố nghiên cứu về vấn đề bảo lãnh thực hiện hợpđồng tín dụng, đặc biệt là các nghiên cứu trong nước thường gắn với các vụ việcthực tiễn,làm sâu sắc hơn một số khía cạnh pháp lý của biện pháp bảo lãnh hoặcphảnánhcácbấtcậptrongápdụngphápluật,nhưngchưacócôngtrìnhnghiê n cứu nào mang tính toàn diện về chế định bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng,cũngnhưlàmrõbảnchấtpháplýcủachếđịnhbảolãnhở ViệtNam.Bởi vậ y,việclựachọncáclýthuyếtnghiêncứu,đặtragiảthuyếtvàcáccâuhỏinghiên cứu sẽ góp phần định hướng quá trình nghiên cứu đúng đắn nhằm đạt được mụctiêu và nhiệm vụ nghiên cứu, đề xuất được các giải pháp thiết thực hoàn thiệnpháp luật về bảo lãnh nói chung, bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biệnphápbảo lãnh nói riêng ởViệtNamhiệnnay.

Chương2 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢMTHỰCHIỆNHỢPĐỒNGTÍNDỤNG BẰNGBIỆNPHÁPBẢOLÃNH

Tín dụng là một trong những chức năng cơ bản trong hoạt động của ngânhàng và các tổ chức tín dụng, được ra đời cùng với sự xuất hiện của tiền tệ Tíndụng thực chất là quan hệ vay tiền tệ (thể hiện mối quan hệ giữa người cho vay vàngười vay)nhằm đáp ứng các yêu cầu về vốn hoặc nhu cầu khác của các chủ thểtrong đời sống kinh tế - xã hội Trong quan hệ này, người cho vay có nhiệm vụchuyển giao quyền sử dụng tiền hoặc hàng hoá cho vay cho người đi vay trongmột thời gian nhất định Người đi vay có nghĩa vụ trả số tiền hoặc giá trị hàng hoáđã vay khi đến hạn trả nợ kèm theo một khoản lãi Hoạt động cho vay được coi làmột trong những hoạt động cơ bản, có ý nghĩa đặc biệt quan trọng đối với sự tồntại và phát triển của các ngân hàng và tổ chức tín dụng Hầu hết, trong hoạt độngkinh doanh của các ngân hàng, tổ chức tín dụng, thì hoạt động cho vay chiếm quánửagiá trị tổngtàisản vàtạoratừ1/2đến2/3nguồnthu.

Về nguyên tắc, khách hàng vay vốn của các ngân hàng, tổ chức tín dụngphảiđảmbảoviệcsửdụngvốnvayđúngmụcđíchvàhoàntrảnợgốccùnglãi vốn vay đúng thời hạn như đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng 9 Đối với việcvay vốn dân sự hoặc thương mại thông thường, thì hầu như bên cho vay khôngquantâmđếnmụcđíchsửdụngvốnvay,trongkhiđó,đốivớihợpđồngtíndụng

9 NgânhàngNhànước,Quychếchovaycủatổchứctíndụngđốivớikháchhàng,đượcbanhànhtheoQuyết địnhsố 1627/2001/QĐ-NHNNngày 31/12/2001của Thốngđốc Ngân hàngNhànước, (Điều 6) thì lại là một trong những điều kiện quan trọng nhất Trong cả thời hạn vay vốn,nếu bên vay sử dụng vốn vay không đúng mục đích đã thỏa thuận, thì ngân hàng,tổ chức tín dụng có thể được quyền chấm dứt hợp đồng, phạt vi phạm và thu hồinợ trước hạn Đó là quy định đồng thời là điều quan tâm hàng đầu của các ngânhàng, tổ chức tín dụngt r o n g n g h i ệ p v ụ x é t d u y ệ t v à q u ả n l ý c á c k h o ả n v a y Đ ể bảo đảm được việc sử dụng vốn vay đúng mục đích và việc trả nợ đúng hạn, ngânhàngđ ư ợ c q u y ề n k i ể m tr a, g i á m sátq u á tr ì n h s ử dụngv ố n v a y vàt r ả n ợ Đ â y cũng là điều hầu như không xuất hiện trong các hợp đồng vay vốn trong các quanhệ giữa cá nhân và các doanh nghiệp.C á c n g â n h à n g , t ổ c h ứ c t í n d ụ n g c h ỉ x e m xétvàquyếtđịnhchovaykhikháchhàngcóđủcácđiềukiệnnhư:

(i)Cónănglực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quyđịnh của pháp luật; (ii) Mục đích sử dụng vốn vay hợp pháp; (iii) Có khả năng tàichính đảm bảo trả nợ trong thời hạn cam kết; (iv) Có dự án đầu tư, phương án sảnxuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi và có hiệu quả hoặc có dự án đầu tư, phương ánphụcvụđờisốngkhảthivàphùhợpvớiquyđịnhcủaphápluật;(v)Thựchiệncác quy định về bảo đảm tiền vay theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn củaNgânhàngNhà nướcViệtNam 10 Hợp đồng tín dụng là một dạng cụ thể của hợp đồng vay tài sản được quyđịnh trong Bộ luật Dân sự Theo pháp luật dân sự, hợp đồng vay tài sản là sự thỏathuậngiữacácbên,theođó,bênchovaygiaotàisảnchobênvay,khiđếnthời hạn hoàn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên vay tài sản cùng loại theo đúng sốlượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật cóquyđịnh.Cácyêucầuchungđốivớimộthợpđồngvaytàisảnđượcxácđịnhlà:

(i)Hìnhthức của hợpđồngvaytàisảndocác bênthỏa thuận,trừtrườnghợp pháp

10 NgânhàngNhànước,Quychếchovaycủatổchứctíndụngđốivớikháchhàng,đượcbanhànhtheoQuyết địnhsố 1627/2001/QĐ-NHNNngày 31/12/2001của Thốngđốc NgânhàngNhànước,(Điều7) luật quy định bắt buộc phải lập thành văn bản; (ii) Đối tượng của hợp đồng vay tàisản có thể là tiền hoặc tài sản cụ thể (vật); (iii) Các bên có thể thỏa thuận về lãisuấttronghợpđồngvaytàisảnvànằmtronggiớihạnnếuphápluậtcóquyđịnh;

Cho vay là một hình thức cấp tín dụng, nhưng là cho vay trực tiếp, nó kháccác hình thức cấp tín dụng khác (cho vay gian tiếp) như: Chiết khấu, cho thuê tàichính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng…Hợp đồng tín dụng là căn cứ pháp lýđể các các ngân hàng và tổ chức tín dụng tiến hành các hoạt động cho vay tiền tệ.Hợpđồngtíndụngchỉđồngthờilàhợpđồngcấptíndụngkhithựchiệnnghiệpvụ cấp tín dụng cho vay Hợp đồng tín dụng không đồng nghĩa với hợp đồng cấptín dụng khác như:Chiết khấu (hình thành hợp đồng chiết khấu/hoặc tái chiếtkhấu); cho thuê tài chính (hình thành hợp đồng cho thuê tài chính); bao thanh toán(hình thành hợp đồng bao thanh toán); bảo lãnh ngân hàng (hình thành hợp đồngcấp bảo lãnh/hợp đồng bảo lãnh ngân hàng) và các hợp đồng cấp tín dụng khác…Bên cạnh việc chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự, với tư cách là một hợp đồngchuyên ngành về tín dụng ngân hàng, nên nó còn chịu sự điều chỉnh của pháp luậtvềtíndụngngânhàng.

VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢMTHỰCHIỆNHỢPĐỒNGTÍNDỤNGBẰNGBIỆNPHÁPBẢOLÃNH3 0 2.1 Kháiquátvềbiệnphápbảolãnhthựchiệnhợpđồngtíndụng

Tổng quanpháp luậtvề bảođảmthực hiệnhợp đồngtín dụngbằngbiện phápbảo lãnh 52 Chương 3:THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢPĐỒNGTÍNDỤNGBẰNGBIỆNPHÁPBẢOLÃNHỞVIỆT NAM

2.2.1 Khái niệm pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụngbằng biện pháp bảolãnh

Như trên đã trình bày, hợp đồng tín dụng là hợp đồng cho vay, chịu sự điềuchỉnh của pháp luật về hình thức và nội dung các điều khoản thỏa thuận trong hợpđồng.Dotínhchấtrủirocủaviệcchovay,nênđặctrưngcủahợpđồngtíndụnglà luôn luôn phải có các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng đi kèm Việc thựchiện nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng chính là thực hiện các nghĩa vụ theohợp đồng mà hầu hết pháp luật các quốc gia đềuđ ã q u y đ ị n h t r o n g B ộ l u ậ t D â n sự Mặc dù hợp đồng tín dụng có những đặc điểm riêng trong việc thực hiện múcđích của hợp đồng, điều kiện của chủ thể… tuy nhiên, nó vẫn phái sinh từ hợpđồng vay tài sản được quy định trong Bộ luật Dân sự Cũng vì vậy, yêu cầu thựchiện nghĩa vụ trả nợ và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng dựa trên cácnguyênlýcơbảnmàBộluậtDânsựđãxáclập.Trongsốcácbiệnphápbảođảm nghĩa vụ mà Bộ luật Dân sự quy định, thì các biện pháp bảo đảm tiền vay có thểáp dụng bao gồm: Biện pháp bảo đảm bằng tài sản (như cầm cố, thế chấp tài sản)vàbiệnpháp bảođảmkhôngbằngtài sản(nhưbảolãnh,tínchấp…).

Pháp luật về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ là nhằm xác lập, quy định vềcác điều kiện áp dụng, trình tự, thủ tục để áp dụng các biện pháp đảm bảo thựchiện nghĩa vụ trả nợ của bên vay, đặc biệt là có những quy định khác nhau giữabiệnphápbảođảmbằngtàisảnvàbiệnphápbảođảmkhôngbằngtàisản.Bảolãnhlà biện pháp bảo đảm không có tài sản được chỉ định đi kèm Bên bảo lãnh nếukhông thực hiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh thì phải đưa bất kỳ tài sản nào thuộc sởhữu của mình ra để thực hiện nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh Bảo lãnh thực hiệnnghĩavụnóichungvàbảolãnhthựchiệnhợpđồngtíndụngnóiriêngđềuphảidựatrên các quy định của pháp luật dân sự về bảo lãnh Bộ luật Dân sự các nước đã cóquy định khá chi tiết về các vấn đề liên quan đến bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ như:Phạm vi bảo lãnh, điều kiện của chủ thể bảo lãnh, hình thức và hiệu lực của hợpđồng bảo lãnh, nghĩa vụ bảo lãnh và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh… Bảolãnh cũng được hiểu là một hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồngtín dụng của bên vay trước ngân hàng, tổ chức tín dụng trong trường hợp bên vaykhôngthểtrảnợđúngtheothờihạnđãquyđịnhtronghợpđồng 19

Pháp luật các nước không đưa ra khái niệm cụ thể thế nào là bảo đảm thựchiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, tuy nhiên, qua nghiên cứu kháiniệm, đặc điểm và yêu cầu bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện phápbảolãnh,cácquyđịnhvềbảolãnhthựchiệnnghĩavụtrongBộluậtDânsự,cót hể đưa ra khái niệm pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biệnphápbảolãnhnhưsau:

19 OlsanưiA.I.,Tíndụngngânhàng:KinhnghiệmởNgavàcácnướctrênthếgiới,Matxcơva,1997,tr.99

“Pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảolãnh là tổng thể các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành quy định về biệnpháp bảo lãnh, phạm vi, điều kiện của người bảo lãnh, trình tự, thủ tục áp dụngbiện pháp bảo lãnh với mục đích bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tíndụng của bên vay (bên được bảo lãnh) trước các ngân hàng và tổ chức tín dụng(bên nhận bảo lãnh) trong trường hợp bên vay không thể trả nợ đúng theo thờihạn đãthỏathuậntronghợpđồng”.

2.2.2 Đặc điểm của pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụngbằng biện pháp bảolãnh

Thứ nhất,pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biệnpháp bảo lãnh được dựa trên nền tảng các quy định về biện pháp bảo lãnh của Bộluật Dânsự

Hầu hết Bộ luật Dân sự của các quốc gia trên thế giới đều có quy định vềbiện pháp bảo lãnh và ở các quốc gia này cũng như ở Việt Nam, các quy định vềbảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh cũng dựa trên cácquy định về bảo lãnh được quy định trong Bộ luật Dân sự Bảo lãnh chính là căncứ pháp lý để tạo ra nghĩa vụ mới, khi người bảo lãnh thực hiện việc bảo lãnhnghĩa vụ cho người khác Người bảo lãnh xem như người mắc nợ mới nếu con nợkhông thực hiện được nghĩa vụ trả nợ theo những thỏa thuận được ghi nhận tronghợp đồngtíndụng.

Theo lý thuyết cũng như pháp luật của một số quốc gia trên thế giới vàthông lệ quốc tế, bảo lãnh là một biện pháp bảo đảm đối nhân, được xây dựng dựatrên những nguyên lý của trái quyền Điều này có nghĩa thứ tự ưu tiên thanh toán(tính đối kháng với người thứ ba) không đặt ra đối với hợp đồng bảo lãnh Bảolãnh có bản chất pháp lý khác với các biện pháp bảo đảm đối vật Trong biện phápbảo lãnh, bên nhận bảo lãnh không được xác lập quyền trên tài sản cụ thể của bênbảolãnhvàdođó,bênnhậnbảolãnhcũngkhôngcóquyềnxửlýtàisảncủabên bảo lãnh và hưởng thứ tự ưu tiên Trong trường hợp bên bảo lãnh cũng đưa tài sảncủa mình ra làm tài sản bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì giaodịch này sẽ chịu sự điều chỉnh của các quy định về cầm cố, thế chấp 20 Đối tượngcủa quan hệ bảo lãnh là cam kết về việc người bảo lãnh thực hiện “toàn bộ hoặcmột phần khoản nợ” Đặc điểm này hoàn toàn khác với biện pháp cầm cố hoặc thếchấp, vì nếu xác lập biện phápc ầ m c ố h o ặ c t h ế c h ấ p t h ì p h ả i x á c đ ị n h đ ư ợ c t à i sản cụ thể dùng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ; trong trường hợp nghĩa vụbảo đảm không được thực hiện thì người nhận cầm cố (người nhận thế chấp) đượcquyềnxửlýtàisản theo trìnhtự,thủtụcdophápluật quyđịnhđểthu hồi nợ.

Theo pháp luật Cộng hòa Pháp 21 , thì bảo lãnh là hợp đồng theo đó mộtngười (người bảo lãnh) nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của một người khác, cam kếtthực hiện nghĩa vụ đối với người có quyền (người nhận bảo lãnh), nếu người cónghĩa vụ (người được bảo lãnh) không tự mình thực hiện nghĩa vụ hoặc thực hiệnkhông đúng, không đủ nghĩa vụ Trên thực tế, ngoài hợp đồng bảo lãnh, giữangười có nghĩa vụ và người bảo lãnh thường có một hợp đồng trong đó người bảolãnh cam kết bảo lãnh cho người có nghĩa vụ Một số trường hợp bảo lãnh phổbiến: Bảo lãnh do quan hệ bạn bè hoặc gia đình; Bảo lãnh có thu phí: ngân hàngbảo lãnh cho khách hàng của mình và khách hàng phải trả phí bảo lãnh; Bảo lãnhcủa lãnh đạo công ty đối với các khoản nợ của công ty Theo pháp luật dân sựNhật Bản, thì “người bảo lãnh có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh trongtrườnghợpngườicónghĩavụtrảnợởvàotìnhtrạngvỡnợ”.Nhưvậy,bảolãnhcó nội dung tương tự nghĩa vụ chính và nhằm mục đích bảo đảm nghĩa vụ đó Xéttừ góc độ lý thuyết, thì người bảo lãnh là một chủ thể của nghĩa vụ riêng biệt,khôngphảichỉcótráchnhiệmvềviệcthựchiệnnghĩavụchính.Bảolãnhthe o

21 Theo tàiliệu dịch củaNhàPháp luậtViệt –Pháp năm2011 quyđ ị n h c ủ a p h á p l u ậ t N h ậ t B ả n 22 c ó c á c đ ặ c đ i ể m c ơ b ả n n h ư :

( i ) B ả o l ã n h (cũng như cầm cố, thế chấp) phụ thuộc vào nghĩa vụ chính: Không có nghĩa vụchính thì sẽ không có bảo lãnh, khi nghĩa vụ chính chấm dứt thì bảo lãnh cũngchấmdứt.Tr o n g t r ư ờ n g h ợ p n g h ĩ a v ụ c h í n h l à n g h ĩ a v ụ c h ư a x ác đ ị n h t h ì b ả o lãnh cũng chưa xác định; (ii) Giống như thế chấp và cầm cố tài sản, bảo lãnh cũngđược chuyển giao theo nghĩa vụ chính được chuyển giao, vì về nguyên tắc khichuyển giao nghĩa vụ được bảo đảm thì biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụcũng được tự động chuyển giao, mà không phụ thuộc vào ý chí của người bảolãnh; (iii) Bảo lãnh chỉ được thực hiện khi nghĩa vụ chính không thực hiện được.Ngườibảolãnhcóquyềnyêucầuchủnợtrướchếtphảiyêucầungườicónghĩ avụ thực hiện nghĩa vụ và việc cưỡng chế thực hiện nghĩa vụ trước hết được tiếnhànhđốivớitàisản củangườicónghĩavụ.

Bảo lãnh cũng phát sinh khi có nhiều người bảo lãnh cho một nghĩa vụ trảnợ. Trường hợp này gọi là cùng bảo lãnh và có các đặc điểm như: (i) Địa vị pháplý của mỗi người bảo lãnh được xác định bằng một hợp đồng chung hoặc các hợpđồng riêng biệt, nhưng kể cả trong trường hợp sau thì nghĩa vụ chung được chiađều cho những người bảo lãnh, như vậy là mỗi người bảo lãnh có nghĩa vụ bảolãnh một phần nghĩa vụ Đó là phần bảo lãnh của người bảo lãnh Trong bảo lãnhliên đới nếu các bên có thỏa thuận khác hoặc đối tượng của nghĩa vụ chính khôngthể phân chia, thì không có phần bảo lãnh này; (ii) Quyền yêu cầu hoàn trả củanhững người cùng bảo lãnh không có gì đặc biệt, tuy nhiên, cần lưu ý là nhữngngười cùng bảo lãnh cũng có quyền yêu cầu hoàn trả khi một người bảo lãnh đãthực hiện nghĩa vụ vượt quá phần nghĩa vụ của mình trong trường hợp nghĩa vụbảol ã n h k h ô n g đ ư ợ c p h â n c h i a t h à n h t ừ n g p h ầ n d o n g h ĩ a v ụ c h í n h k h ô n g t h ể phânchia,mỗingườicùngbảolãnhcótráchnhiệmthựchiệntoànbộnghĩa vụ

22 BìnhluậnBộluậtDânsựNhậtBản,NhàxuấtbảnTưpháp,HàNộinăm2002,Mục4,từtr.425–tr.437 đốiv ới c h ủ n ợ V i ệ c m ộ t n g ư ờ i c ù n g b ả o l ã n h y ê u c ầ u n h ữ n g n g ư ờ i c ù n g b ả o lãnh khác hoàn trả được điều chỉnh bằng các quy định của pháp luật dân sự vềnghĩa vụ liên đới Tình huống có thỏa thuận riêng giữa những người mắc nợ vềviệc không phân chia nghĩa vụ của họ cũng được giải quyết tương tự như vậy khiáp dụngcác quyđịnhcủa pháp luậtdânsự.

Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì có quyềnyêuc ầ u b ê n đ ư ợ c bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi bảo lãnh Đây là quyềnđương nhiên theo luật định, không phụ thuộc vào ý chí, thỏa thuận của bên đượcbảo lãnh. Bên bảo lãnh cũng có thể tự từ bỏ quyền này (không yêu cầu hoàn trả)hoặc thỏa thuận với bên được bảo lãnh về một mức hoàn trả khác.T r ư ờ n g h ợ p bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nhưng khôngthông báo cho bên được bảo lãnh biết, dẫn đến việc bên được bảo lãnh tiếp tụcthực hiện nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh, thì bên bảo lãnh không có quyền yêucầu bên được bảo lãnh hoàn trả Thay vào đó, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bênnhậnbảolãnhhoàntrả nhữnggìđãnhậntừbênbảo lãnh.

Thứh a i , p h á pl u ậ t v ề b ả o đ ả m t h ự c h i ệ n h ợ p đ ồ n g t í n d ụ n g b ằ n g b i ệ n pháp bảo lãnh điều chỉnh quan hệ phát sinh giữa bên bảo lãnh (là các tổ chức, cánhân) và bên nhận bảo lãnh (là ngân hàng, các tổ chức tín dụng) nhằm đảm bảonghĩavụ trả nợtheohợp đồng tíndụng của ngườiđivay(bênđượcbảolãnh)

Quan hệ pháp luậtb ả o đ ả m t h ự c h i ệ n h ợ p đ ồ n g t í n d ụ n g b ằ n g b i ệ n p h á p bảo lãnh hoàn toàn khác biệt so với quan hệ bảo lãnh ngân hàng Nếu như trongquan hệ bảo lãnh ngân hàng, bên bảo lãnh luôn luôn là các ngân hàng thì trongquan hệ bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh, ngânhàng, các tổ chức tín dụng luôn luôn là bên nhận bảo lãnh Bảo đảm thực hiện hợpđồng tín dụng bằng biện pháp bảo lãnh là cam kết giữa bên bảo lãnh (các tổ chức,cá nhân) với bên nhận bảo lãnh (ngân hàng, các tổ chức tín dụng) về việc sẽ thựchiệnnghĩavụtrảnợthaychobênvay(bênđượcbảolãnh).Việcxáclậpquanhệ bảo lãnh không cần có thỏa thuận ý chí vớib ê n v a y ( b ê n đ ư ợ c b ả o l ã n h ) , t h ậ m chí, có khi không cần phải cho bên được bảo lãnh biết Quan hệ giữa bên bảo lãnhvà bên được bảo lãnh là quan hệ độc lập, có thể phát sinh từ thỏa thuận giữa haibên (đặc biệt là trong trường hợp bảo lãnh có thù lao) hoặc phát sinh từ quyền yêucầuhoàntrả của bênbảolãnhđốivớibênđược bảolãnh 23

Quan hệ bảo lãnh có tính chất độc lập với quan hệ tín dụng giữa bên nhậnbảo lãnh (ngân hàng, các tổ chức tín dụng) và bên được bảo lãnh, nên bên nhậnbảo lãnh có trách nhiệm thông báo cho bên bảo lãnh biết về việc đã phát sinh căncứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Trường hợp bên được bảo lãnh phải thực hiệnnghĩa vụ trước thời hạn do vi phạm nghĩa vụ, nhưng không thực hiện hoặc thựchiệnkhôngđúngnghĩavụ,thìbênnhậnbảolãnhphảinêurõlýdotrongthôn gbáo về việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh Trường hợp các bên không cóthỏa thuận khác, thì thời điểm thông báo được tính là thời điểm bắt đầu của thờihạn thực hiệnnghĩavụbảo lãnh. Theo pháp luật Cộng hòa Pháp, bảo lãnh không thiết lập quan hệ liên đớigiữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh Người bảo lãnh chỉ phải thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh trong trường hợp người được bảo lãnh không có khả năng thựchiện nghĩa vụ của mình và người nhận bảo lãnh đã tiến hành các thủ tục cần thiếtmà không có kết quả 24 Vì nghĩa vụ bảo lãnh là nghĩa vụ bổ trợ cho nghĩa vụ đượcbảo lãnh, nên người bảo lãnh có thể viện dẫn tất cả các căn cứ mà người được bảolãnh có thể viện dẫn để không phải thực hiện nghĩa vụ của mình Sau những cảicách pháp luật về giao dịch bảo đảm tại Cộng hòa Pháp năm 2006, thì hợp đồngbảo lãnh được xác lập giữa người nhận bảo lãnh với người bảo lãnh, mà khôngphụthuộcvàongườiđượcbảolãnh,vìtheoquyđịnhtạiĐiều2014BộluậtDâ n

ThựctrạngcácquyđịnhcủaphápluậtViệtNamvềbảolãnhthựchiệnhợpđồng tíndụng

Theo pháp luật Việt Nam, mặc dù hợp đồng tín dụng là hợp đồng chuyênngành về tín dụng ngân hàng, chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự và các quyđịnh của pháp luật về tín dụng ngân hàng, song khi áp dụng các biện pháp bảođảmt h ự c h i ệ n h ợ p đ ồ n g t í n d ụ n g n ó i c h u n g , b ả o đ ả m t h ự c h i ệ n h ợ p đ ồ n g t í n dụng bằng biện pháp bảo lãnh nói riêng, về cơ bản vẫn phải dựa trên nền tảng cácquy định về biện pháp bảo lãnh được quy định trong Bộ luật Dân sự và các vănbản hướng dẫn thi hành về giao dịch bảo đảm như: Nghị định số 163/2006/NĐ- CPngày29/12/2006củaChínhphủvềgiaodịchbảođảm;Nghịđịnhsố11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điềucủa Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịchbảo đảmvà các vănbảnpháp luậtcóliênquan.

3.1.1 Khái niệm biện pháp bảo lãnh được áp dụng để bảo đảm thựchiệnhợpđồngtín dụng

Biện pháp bảo lãnh với tư cách là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụđược quy định chính thức tại Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 1995 từ Điều 366 đếnĐiều 376, theo đó, bảo lãnh là việc người thứ ba (người bảo lãnh) cam kết với bêncó quyền (người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ(người được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thựchiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việcngườibảolãnh chỉ phải thựchiện nghĩavụ khingười được bảolãnh không cókhả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sảnthuộcsở hữu của mìnhhoặcbằngthựchiệncôngviệc.

Nhằm hướng dẫn các quy định về bảo lãnh của Bộ luật Dân sự năm 1995trong bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụngbằng biện pháp bảo lãnh, ngày29/12/1999, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 178/1999/NĐ-CP quy định vềbảo đảm tiền vay trong việc cấp tín dụng dưới hình thức cho vay của các tổ chứctínd ụ n g đối vớ i khách h à n g v a y theoquyđị nh c ủ a L u ậ t c á c Tổc h ứ c tínd ụ n g năm1997,theođó,bảolãnhthựchiệnhợpđồngtíndụngđượcsửdụngchủyếulà bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba Biện pháp này được hiểu là việc bên thứba (bên bảo lãnh) cam kết với tổ chức tín dụng cho vay về việc sử dụng tài sảnthuộc sở hữu của mình để thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếuđến hạn trả nợ mà khách hàng vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúngnghĩa vụ trả nợ Tổ chức tín dụng và khách hàng vay thỏa thuận lựa chọn áp dụngbiện pháp bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay hoặc bảolãnh bằng tài sản của bên thứ ba Tổ chức tín dụng có quyền lựa chọn tài sản đủđiều kiện để bảo đảm tiền vay và lựa chọn bên thứ ba bảo lãnh bằng tài sản (bênbảo lãnh) để bảo lãnh cho khách hàng vay (bên được bảo lãnh) Có thể nói, ở giaiđoạnnày,biệnphápbảolãnhđượcthựchiệnvớibảnchấtpháplýlàbiệnphá pbảođảmđốivật(bảolãnhbằngtàisảncủa bênthứba).

Với mục đích đa dạng hóa các biện pháp bảo đảm và giảm bớt sự khác biệtso với pháp luật của các nước trong quá trình hội nhập quốc tế, Bộ luật Dân sựnăm 2005 đã quy định bảo lãnh theo hướng là biện pháp bảo đảm đối nhân, theođó: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bênnhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảolãnh), nếu đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉphảithựchiện nghĩavụkhi bên đượcbảolãnh khôngcó khảnăngthựchiệnnghĩa vụ của mình” 36 Bên bảo lãnh chịu trách nhiệm bằng uy tín và toàn bộ tài sản củamình để bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ cho bên được bảo lãnh Cũng từ đó, pháp luật vềđăng ký giao dịch bảo đảm không điều chỉnh đăng ký bảo lãnh Do bên bảo đảmđối nhân phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình và bên nhận bảođảm có quyền đối với toàn bộ tài sản đó, nên biện pháp bảo đảm đối nhân khôngthuộcdiệnđăngkýgiao dịchbảođảm. Biện pháp bảo lãnh đối nhân tiếp tục được khẳng định tại Bộ luật Dân sựnăm 2015, theo đó: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bêncó quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bênđược bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnhkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên có thể thỏa thuậnvềv i ệ c b ê n b ả o l ã n h c h ỉ p h ả i t h ự c h i ệ n n g h ĩ a v ụ t h a y c h o b ê n đ ư ợ c b ả o l ã n h trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảolãnh” 37 Về nội dung khái niệm và bản chất pháp lý của biện pháp bảo lãnh, cácquy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 không có gì khác biệt so với Bộ luật Dânsự năm 2005 Các quy định trên đây đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh Nếukhi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (bên đi vay) khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này, thì bên bảo lãnh sẽ thực hiệnnghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảolãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không cókhả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Điều đó có nghĩa là, khi các bên không cóthỏa thuận thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn, nếu bên có nghĩa vụ khôngthực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ, thì bên nhận bảo lãnh cóquyềny ê u c ầ u b ê n b ả o l ã n h t h ự c h i ệ n n g h ĩ a v ụ b ả o l ã n h m à k h ô n g c ầ n p h ả i chứngm i n h vớ i b ê n b ả o l ã n h v i ệ c b ên đ ư ợ c b ả o lã nh k h ô n g có k h ả n ă n g t hự c

37 Điều 335Bộ luậtDânsự năm2015 hiện nghĩa vụ Trong trường hợp công ty mẹ bảo lãnh cho công ty con, ngân hàngđương nhiên sẽ được lợi hơn khi gọi bảo lãnh vì thông thường công ty mẹ có tiềmlựctàichínhtốthơncôngtycon.

Dưới góc độ luật so sánh 38 , cách tiếp cận của nhà làm luật Việt Nam rấtgiống với cách tiếp cận của pháp luật Anh, theo đó, nếu không có thỏa thuận khácthì bên bảo lãnh không thể buộc bên nhận bảo lãnh yêu cầu bên có nghĩa vụ thựchiện nghĩa vụ của mình trước khi gọi bảo lãnhn g a y c ả k h i b ê n đ ư ợ c b ả o l ã n h hoàn toàn có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Bên nhận bảo lãnh khôngnhất thiết phải xử lý các tài sản bảo đảm của bên có nghĩa vụ trước khi yêu cầubên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh nhưng nếu như bên nhận bảo lãnh lựachọn xử lý các tài sản bảo đảm này thì phải làm saođạt được mứcg i á b á n c a o nhấtđể giảmbớtkhoảnnợđượcbảolãnh.

Pháp luật của Pháp đi theo hướng ngược lại Hình thức bảo lãnh như quyđịnhcủa phápluậtViệtNam đượcphápluậtPhápgọilà bảolãnhđộc lập(garantie autonome)là một dạng bảo lãnh đặc biệt và rất khác biệts o v ớ i b ả o lãnh thông thường 39 Trong trường hợp bảo lãnh thông thường, bên bảo lãnh chỉthực hiện cam kết bảo lãnh khi bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ đượcbảo lãnh và có bằng chứng về việc bên có nghĩa vụ không có khả năng thực hiệnnghĩa vụ được bảo lãnh Quy định như thế bảo vệ tốt hơn bên bảo lãnh, bởi vì, trừbảo lãnh do ngân hàng phát hành với tính chất là một nghiệp vụ kinh doanh, trongtrường hợp bảo lãnh một khoản vay chẳng hạn, bên bảo lãnh thường không đượcnhậnphíbảo lãnh vàkhông(hoặckhôngtrựctiếp)liênquantới việcthựchiệndự

38 Xem thêm: ThS Bùi Đức Giang, Công ty Luật Audier and Partners Vietnam LLC (A&P) & NCS khoaLuật, Đại học Paris 2 Panthéon Assas, Pháp - Chế định bảo lãnh của Việt Nam nhìn từ góc độ luật sosánh,Postedon 08/10/2012 by Civillawinfor

39 Pháp luật của Anh cũng công nhận khái niệm “bảo lãnh độc lập” (on demand guarantee, demandperformance guarantee) nhưng biện pháp này chỉ khác với bảo lãnh thông thường ở chỗ trong trườnghợp này bên bảo lãnh có thể gọi bảo lãnh mà không cần phải có bằng chứng về việc bên được bảo lãnhviphạmnghĩavụ án sản xuất, kinh doanh được nêu trong phương án vay của bên đi vay Khác vớipháp luật Việt Nam, việc bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay khibêncónghĩavụkhôngthựchiệnnghĩavụđượcbảolãnhchỉđượcápdụngkhi các bên có thỏa thuận rõ ràng trong hợp đồng bảo lãnh, tức là khi đó bên bảo lãnhhiểu rõ mức độ cam kết của mình và rủi ro gắn với cam kết đó 40 Để hạn chế rủiro, thông thường khi đưa ra cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh nên cố gắng đàm phánđể đưa ra điều khoản về thực hiện bảo lãnh Theo đó, bên bảo lãnh sẽ thực hiệnnghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh khi bên nhận bảo lãnh chứng minh được (i)Nghĩa vụ đã đến hạn; (ii) Bên được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện khôngđúng hợpđồngvà(iii) Bênđược bảolãnhkhông cókhảnăngthanhtoán.

3.1.2 Những quy định về biện phápb ả o l ã n h đ ư ợ c á p d ụ n g đ ể b ả o đảmthực hiện hợpđồngtín dụng

Theo quy định của pháp luật dân sự, phạm vi bảo đảm nghĩa vụ là do cácbên thoả thuận hoặc pháp luật quy định, nếu không thỏa thuận thì phạm vi bảođảm là toàn bộ nghĩa vụ chính hiện tại và tương lai Phạm vi bảo đảm nghĩa vụkhông được vượt quá nghĩa vụ chính, bao gồm nợ gốc, tiền bồi thường thiệt hại,lãisuất,kểcảtiềnphạtviphạm,nếucó 41 Phạmvibảolãnhnghĩavụnóichungvà bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng nói riêng được quy định tạiĐiều 363 của Bộ luật Dân sự năm 2005n h ư s a u : “ B ê n b ả o l ã n h c ó t h ể c a m k ế t bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảo lãnh Nghĩa vụ bảolãnhb a o g ồ m c ả t i ề n l ã i t r ê n n ợ g ố c , t i ề n p h ạ t , t i ề n b ồ i t h ư ờ n g t h i ệ t h ạ i , t r ừ trường hợp có thoả thuận khác” Khi bên bảo lãnh đã hoàn thành nghĩa vụ thì cóquyềnyêucầubênđượcbảolãnhthựchiệnnghĩavụđốivớimìnhtrongphạmvi

40 Về mặthìnhthức,têngọibảo lãnhđộclập phảiđượcviếtrõtrong hợp đồng bảolãnh

41 Xem thêm:http://luathoc.cafeluat.com/threads/bai-03-cac-bien-phap-bao-dam-thuc-hien-nghia- vu.104515/#ixzz4Ej7wU2r7 bảo lãnh, nếu không có thoả thuận khác Đến Bộ luật Dân sự năm 2015, phạm vibảo lãnh đã được bổ sung đầy đủ hơn và được quy định tại Điều 336: “(i) Bên bảolãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho bên được bảolãnh; (ii) Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồithường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác; (iii)Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ bảo lãnh; (iv) Trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụphát sinh trong tương lai thì phạm vi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinhsaukhingườibảolãnh chếthoặcphápnhân bảolãnh chấmdứttồntại”.

Với các quy định của Bộ luật Dân sự, trong việc bảo lãnh hợp đồng tíndụng, phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồngtín dụng mà bên bảo lãnh cam kết sẽ thực hiện thay cho bên được bảo lãnh đối vớibên nhận bảo lãnh.

Do đối tượng nghĩa vụ bảo lãnh là tiền vay và chỉ được thựchiệnbằngnghĩavụtàisảncủabênbảolãnh,nênphạmvibảolãnhphảidobênb ảo lãnh tự quyết định và phải được ghi rõ trong hợp đồng bảo lãnh như một điềukhoản chủ yếu Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hay toàn bộ nghĩavụ theo hợp đồng tín dụng của bên vay (bên được bảo lãnh) Nghĩa vụ bảo lãnhbao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiềnchậm trả, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác Cũng do đặc thù của hợpđồng tín dụng, việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng tín dụng là nghĩa vụ cụ thể (lànghĩa vụ trả nợ khoản tiền vay mà bên vay (bên được bảo lãnh) đã vay của ngânhàng,tổchứctíndụngtheohợpđồngvàđượcxácđịnhlànghĩavụchính.Phạmvi bảo lãnh nghĩa vụ trả nợ không được vượt quá nghĩa vụ chính, bao gồm nợ gốc,tiền bồi thường thiệt hại, lãi suất, kể cả tiền phạt vi phạm,nếu có Bên cạnh đó,trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì phạmvi bảo lãnh không bao gồm nghĩa vụ phát sinh sau khi người bảo lãnh chết hoặcphápnhânbảolãnhchấmdứttồntại.

Theo pháp luật dân sự Việt Nam, năng lực chủ thể của cá nhân bao gồmnăng lực hành vi dân sự và năng lực pháp luật dân sự Trong đó, năng lực hành vidân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thựchiện quyền, nghĩa vụ dân sự 42 Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năngcủa cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự 43 Năng lực chủ thể của phápnhân được xác định khi một tổ chức được công nhận là pháp nhân với các điềukiệns a u : ( a ) Đ ư ợ c t h à n h l ậ p t h e o q u y đ ị n h c ủ a B ộ l u ậ t n à y , l u ậ t k h á c c ó l i ê n quan; (b)

Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này; (c) Có tàisản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản củamình; (d) Nhân danhmình thamgia quanhệ phápluậtmột cáchđộclập 44

Thựctrạng thực hiện phápluậtvềbảođảmthựchiệnhợpđồngtíndụng bằngbiệnphápbảo lãnh

3.2.1 Thực trạng bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng việc cầmcố,thế chấptàisảncủa bênbảolãnh(bảolãnhđốivật)

Trong suốt quá trình thực hiện các quy định của Bộ luật Dân sự Việt Namnăm

1995, biện pháp bảo đảm hợp đồng tín dụng luôn được thực hiện theo

CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ về bảo đảm tiền vay của các tổchức tín dụng đã quy định rất cụ thể về vấn đề này, theo đó, bảo lãnh bằng tài sảncủa bên thứ ba là việc bên thứ ba (gọi là bên bảo lãnh) cam kết với tổ chức tíndụngchovayvềviệcsửdụngtàisảnthuộcsởhữucủamìnhđểthựchiệnnghĩavụ trả nợ thay cho khách hàng vay, nếu đến hạn trả nợ mà khách hàng vay khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ Bên bảo lãnh chỉ được bảolãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình Tổ chức tín dụng và bên bảo lãnh có thểthoả thuận biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên bảo lãnh để bảo đảm thựchiện nghĩa vụ bảo lãnh Cũng theoNghị định này, giá trị quyền sử dụng đất cũngđượcđemcầmcố, thếchấp hoặcbảolãnhbằngtàisảncủa bênthứba.

Từ các quy định của pháp luật về bảo lãnh ở trên đưa đến nhận thức là, nếumột chủ thể vay tiền của ngân hàng mà không có tài sản để đảm bảo cho khoảntiền vay đó, thì có thể nhờ người thứ ba có tài sản thuộc sở hữu của họ đem cầmcố, thế chấp để bảo lãnh thực hiện thay nghĩa vụ cho chủ thể vay tiền Trongtrường hợp chủ thể này không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ, thì ngân hàng sẽ xửlý tài sản bảo đảm của bên thứ ba (bên bảo lãnh) để thu hồi khoản nợ vay Về ưuđiểm,phápluậtkhônghạnchếchủthểthamgiaquanhệbảolãnh,cũngkhôn gyêu cầu về tư cách chủ thể hoặc tài sản của bên bảo lãnh Ðây là yếu tố khá thuậnlợigiúpcácbêntựdolựachọnhìnhthức này.

Trên thực tế, không phải lúc nào bên đi vay cũng có đủ tài sản để cầm cốhaythếchấpđ ảm bảotrả nợkhiđ ến hạn,vìvậy,bảolã nh làmộttr on g những biện pháp được áp dụng khá phổ biến 48 với những điều kiện, thủ tục thuận tiện vàhành lang pháp lý đối với biện pháp này được quy định tương đối đơn giản Dovậy, quy định mở về sự tham gia của bên thứ ba sẽ giúp cho nhiều tổ chức, cánhân có khả năng được vay vốn, tháo gỡ khó khăn, còn bên bảo lãnh cũng khôngbị ràng buộc quá nhiều trách nhiệm pháp lý theo luật khi giao kết giao dịch bảođảm (trừ trường hợp bên bảo lãnh phải cầm cố, thế chấp tài sản của mình và phảiđăng ký giao dịch bảo đảm để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh theo thỏa thuận của cácbên) Ngoài ra, trong một số trường hợp, đây còn được coi là biện pháp “ba bêncùng có lợi” Tổ chức tín dụng cho vay để thu lãi, người đi vay có thể được vayvốn để trang trải hoặc tiếp tục sản xuất kinh doanh, người bảo lãnh sẽ được nhậnkhoản thù lao cho việc bảo lãnh của mình Bên cạnh đó, chế tài về tài sản đối vớibênbảolãnhkhibênđượcbảolãnhkhôngcókhảnăngthựchiệnnghĩavụđến hạncũngđãtạosựyêntâmchocácngânhàngvàtổchứctíndụngkhichấpnhận

48 ThS Nguyễn Thùy Trang, Công ty Công nghiệp Hóa chất mỏ - TKV, “Biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ trong hoạt động tín dụng của các ngân hàng thương mại: Một số nhận định từ góc độ pháp lýđếnthực tiễn”-trênhttp://thongtinphapluatdansu.edu.vn/ chomộttổchức,cánhânnàođóvaytiềnkhicóngườibảolãnh.Tuynhiên,doquy định bảo đảm theoq u a n đ i ể m đ ố i v ậ t , c á c q u y đ ị n h t r ê n t h ự c c h ấ t l à h ư ớ n g tới việc bảo vệ quyền lợi cho các ngân hàng và tổ chức tín dụng với tư cách là bêncho vay và bên nhận bảo lãnh, chứ chưa thực sự phát huy bản chất đối nhân củabiện pháp bảo lãnh, chưa phân định rõ ranh giới trách nhiệm của bên bảo lãnh vàbên được bảo lãnh trong các quy định pháp luật Một số quy định pháp luật hướngdẫnthiên về định tínhnhiều hơnđịnh lượng Trongmộtsốvụtranhc h ấ p l i ê n quan đến quan hệ bảo lãnh, người được bảo lãnh không thực hiện hết trách nhiệmcủa mình và đẩy hết rủi ro cho bên bảo lãnh Một hệ lụy khác cũng cần quan tâmlà quan hệ bảo lãnh có liên quan đến việc cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba,nếup h á p l u ậ t c ó q u y đ ị n h p h ả i đ ă n g k ý g i a o d ị c h b ả o đ ả m , c ô n g c h ứ n g h a y chứng thực, thì vấn đề đặt ra ở đây là có phải làm các thủ tục vớic ả t h ỏ a t h u ậ n bảo lãnh hay chỉ phải làm các thủ tục với thỏa thuận cầm cố, thế chấp tài sản củabên thứ ba? Bởi trên thực tế, có một số trường hợp thỏa thuận bảo lãnh có kèmtheo các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng cũng có trường hợp hai vănbản nàyđược lậpriêng.

Trong khoảng thời gian thực hiện chế định bảo lãnh bằng tài sản của bênthứ ba,theo khảo sát, ghi nhận từ các vụ kiện tại Tòa án nhân dân, thì các vụ kiệntranh chấp từ hợp đồng tín dụng, trong đó, ngân hàng cho vay và nhận tài sản bảođảm là quyền sử dụng đất của bên thứ ba ngày càng nhiều Theo các báo cáo tổngkết công tác xét xử của Tòa án nhân dân cho thấy, ở thời điểm tình hình kinh tếkhó khăn, số lượng các vụ án tín dụng, hay nói khác đi là, các vụ đòi nợ của ngânhàng ngày càng nhiều Đáng chú ý là các vụ đòi nợ mà trong đó, doanh nghiệp đivay và thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba (bên bảo lãnh) cũng ngày một nhiềulên Trừ khối ngân hàng nước ngoài, hầu hết ngân hàng thương mại trong nước,ngaycảcácngânhànglớnnhưNgânhàngNgoạithươngViệtNam(Vietcombank),N gânhàngCôngthươngViệtNam(Vietinbank),NgânhàngĐầu tưvàPháttriển(BIDV),NgânhàngNôngnghiệpvàPháttriểnnôngthôn(Agribank)… đều có những vụ kiện để giải quyết hậu quả hợp đồng tín dụng kiểunày.Vídụ,vụđòinợcủaNgân hàngKỹthươngViệtNam(Techcombank) đốivới một cá nhân (quận Thanh Xuân, Hà Nội), trong đó cá nhân này vay 410 triệuđồng thông qua 2 hợp đồng tín dụng, tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất và tàisản gắn liền trên đất của một gia đình ở huyện Đan Phượng (Hà Nội) nhận bảolãnh Khi người vay tiền không trả nợ, Ngân hàng đòi siết nhà thì gia đình (bênbảo lãnh) có đất mới biết, cả gốc và lãi của khoản nợ là 510 triệu đồng 49

Trongkhiđó,theogiađìnhnày(bênbảolãnh), họcónhucầuvay 100triệuđồn gvàthực tế chỉ nhận được 88 triệu đồng, sau khi đã trừ lãi và phí Tuy nhiên, do hợpđồng bảo lãnh - thế chấp đúng là do gia đình này ký, đã đăng ký giao dịch bảođảm, nên Tòa án tuyên Techcombank có quyền phát mại tài sản trong trường hợpngười đi vay không trả được nợ Hay trường hợp Ngân hàngĐông Nam Á(Seabank) cho Công ty Hưng Phát vay 5,7 tỷ đồng, tài sản thế chấp là quyền sửdụng đất và tài sản gắn liền trên đất của 3 hộ gia đình Sau khi Ngân hàng khởikiện đòi nợ và giám định thì phát hiện chữ ký của một gia đình trên hợp đồng thếchấplàgiảmạo.Mộthộgiađìnhkhácthìđưarachứngcứvềviệchọđãtrảnợ1,7 tỷ đồng, được Phó Giám đốc Seabank Chi nhánh Ba Đình ký xác nhận, trongsố 2,4 tỷ đồng mà gia đình họ đã bảo lãnh, trong khi đại diện Ngân hàng ĐôngNam Á (Seabank) cho biết, chứng từ tại Ngân hàng chỉ có 700 triệu đồng 50 Trongnhững trường hợp này, về lý thì ngân hàng nắm đằng chuôi nếu như họ đã thựchiệnđầyđủ cácquyđịnh vềgiaodịchbảolãnhnhưký hợpđồngthếchấpcó công

49 Xem: Hoàng Duy - Rủi ro nhận thế chấp tài sản của bên thứ ba, trên:http://tinnhanhchungkhoan.vn/phap-luat/rui-ro-nhan-the-chap-tai-san-cua-ben-thu-ba-

50 Xem:Dânmặcđồ trắng,đòingân hàngtrả lạisổđỏ,trên:http://news.zing.vn/dan-mac-do-trang-doi-ngan- hang-tra-lai-so-do-post315853.html chứng, có đăng ký giao dịch bảo đảm Tuy nhiên, ngân hàng vẫn chịu nhiều chiphí trongquátrìnhđòinợ,chưa kểnhữngphiềnphứckhác.

Cũngt h e o c á c c á n b ộ t ò a á n c ó k i n h n g h i ệ m g i ả i q u y ế t t r a n h c h ấ p h ợ p đồn g tín dụng mà tài sản thế chấp là của bên thứ ba cho biết, thường là nếu doanhnghiệp đi vay ngân hàng và đưa tài sản thế chấp là tài sản của chính họ hoặc tàisản của người thân như bố mẹ, anh chị em thì đó mới là vay thật Những trườnghợp doanh nghiệp vay tiền mà tài sản thế chấp là của một người khác, gọi là bênthứ ba, thì ngân hàng cần thận trọng Khi đó, người có tài sản có nhu cầu vay vốnchỉ vài chục triệu đồng hoặc 100 - 200 triệu đồng, nhưng không vay được ngânhàng, nên phải nhờ doanh nghiệp đứng lên vay và họ trở thành bên bảo lãnh.Nhưngd o a n h n g h i ệ p t h ư ờ n g v a y nhiều hơ n, ph ần c h ê n h lệ ch đ ó , h ọ g i ữ lạiv àđem cho vay với lãi suất cao Nếu việc cho vay suôn sẻ thì họ có thể trả gốc và lãicho ngân hàng, hưởng phần chênh lệch, nhưng khi doanh nghiệp không thể trả nợngânhàng,thì gánhnặng trảnợsẽđèlênngười cótàisản bảo lãnhđemthếchấp.

Không ít các trường hợp, khi cá nhân cho mượn hoặc giao giấy chứng nhậnquyền sử dụng đất cho người khác để vay tiền (họ đương nhiên trở thành bên bảolãnh), đã bị bên đi vay lợi dụng Tòa án nhân dân TP Hà Nội cũng xét xử một sốvụ việc tương tự, khi một hộ kinh doanh sử dụng tài sản thế chấp là nhà đất củabên thứ ba để vay vốn ngân hàng, nhưng không có khả năng thanh toán Trongtình huống này, Ngân hàng muốn siết nợ bằng nhà đất và bên thứ ba đứng trướcnguy cơ mất nhà Hơn nữa, khi cho vay có tài sản bảo đảm là của bên thứ ba nhậnnghĩa vụ bảo lãnh, ngân hàng phải đối mặt với nhiều rủi ro nếu không thực hiệnđầy đủ các quy định Chẳngh ạ n , k h i d o a n h n g h i ệ p v a y n g â n h à n g t h ì p h ả i đ ư ợ c sực h ấ p t h u ậ n c ủ a H ộ i đ ồ n g q u ả n t r ị d o a n h n g h i ệ p , d o đ ó n g â n h à n g c ầ n p h ả i kiểm tra xem có ý kiến bằng văn bản của Hội đồng quản trị doanh nghiệp haykhông.Nhưngnhiềukhingânhàngkhôngkiểm tranênkhôngphát hiệnkh oảnvayc h ỉ c ó T ổ n g g i á m đ ố c d o a n h n g h i ệ p b i ế t , H ộ i đ ồ n g q u ả n t r ị d o a n h n g h i ệ p khôngbiết,dẫnđếnngânhàngkhóđòiđượcnợ.Hoặcngânhàngchovayhộgiađìnhthìk hihọthếchấptàisảnlàquyềnsửdụngđấtvàtàisảngắnliềntrênđấtphảicósựchấpthu ậncủatấtcảcácthànhviêncủahộgiađình.Nhưngcótrườnghợp ngân hàng chỉ cần bố mẹ ký mà quên mất các con, dẫn đến hợp đồng thế chấpvôhiệukhicóthànhviêncủagiađìnhtừ16tuổitrởlênkhôngký.Hợpđồngthếchấpvô hiệuthìchẳngkhácnàongânhàngchovaytínchấpvàrủirotíndụngtănglên.Quy ềnsửdụngđấtlàloạitàisảnthếchấpphổbiến,nhưngđãcótrườnghợpngân hàngkhinhận thếchấpchỉ địnhgiáđấtmàkhông định giánhà, dẫnđếntranhchấptrongquátrìnhđòinợ.Chưakể,khingườivaymuốntănggiátàisản bảođảm đểcóthểvayđượcnhiềuhơn,cộngvớinhânviênngânhàngkhônglàmđúngquytrình,quyđ ịnh vềthẩmđịnh giá,dẫn đến khóthuhồiđủ khoản cho vay. Trong nhữngrủi ro khi nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba, thìyếut ố quảntrịrủirongânhàngrấtquantrọng.Nhữngtrườnghợpkhôngđủđiề ukiệnxử lý tài sản bảo đảm thường là do nhân viên ngân hàng không làm đúng quytrình, quy định Khi nhận tài sản thế chấp từ bên thứ ba, ngân hàng cần cẩn thậnhơn, kiểm tra lại đối với người có tài sản, như vậy sẽ tránh được các trường hợpgiả mạo chữ ký, cũng hạn chế được rủi ro.T h e o c á c c h u y ê n v i ê n p h á p l ý c ủ a nhiều ngân hàng thươngm ạ i c ả n h b á o , k h i g i a o t à i s ả n đ ể b ả o l ã n h c h o n g ư ờ i khác vay tiền ngân hàng, người có tài sản phải tìm hiểu, cân nhắc kỹ lưỡng Bởinếu đã tự nguyện ký kết vào hợp đồng thế chấp thì không thể thoái thác tráchnhiệm Nhiều trường hợp, đội ngũ “cò vay vốn” lợi dụng sự thiếu hiểu biết củamột số cá nhân, khi làm “hộ” thủ tục vay vốn ngân hàng đã chiếm dụngc h í n phần, chỉ chuyển lại một phần Trong những trường hợp này, về lý thì ngân hàngcó quyềnxửlý tài sảnthế chấpđểthu hồinợ, nhưng thựctế, việc ngânhàngxửlý tài sản thế chấp của bên thứ ba luôn gặp không ít phiền phức 51 Vì vậy, để hạn chếnguy cơ tranh chấp khi nhận tài sản bảo đảm của bên thứ ba, ngân hàng cần đặcbiệt lưu ý và coi đó là trường hợp bất bình thường để thẩm định chặt chẽ Bênđứng ra bảo lãnh cho bên vay vốn là người thân, bạn bè của họ, nhưng khi phátsinh nghĩa vụ bảo lãnh thì họ tìm cách thoái thác dẫn đến ngân hàng có nguy cơmất vốn Bởi nếu hồ sơ, thủ tục cho vay được thẩm định chặt chẽ,thì ngân hàng cóquyền xử lý tài sản thế chấp, nhưng ngược lại, nếu hồ sơ cho vay có vấn đề, hợpđồng thế chấp vô hiệu thì bên thứ ba có quyền rút tài sản ra Hạn chế rủi ro củangân hàng không chỉ nằm ở tài sản bảo đảm, mà còn nằm ở việc quản trị rủi ro tíndụng.Thờik ỳngânh àn gc ho va y chỉchăm chămnhìnvàotà isản bả o đảm đãq ua Điều quan trọng với ngân hàng là cho vay phải đúng mục đích Trong cáctrườnghợpchomượn,nhờsổđỏđểvayvốn,việcsửdụngvốnvayhầuhếtđềusai mục đích, và tất nhiên, khi đó, khả năng thu hồi nợ của ngân hàng cũng sẽgiảmđiđángkể.

3.2.2 Thực trạng bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằng biệnphápbảolãnhđốinhân

Biện pháp bảo lãnh theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khácbiệt so với Bộ luật Dân sự năm 1995, đó là chỉ còn một loại bảo lãnh duy nhấtkhông kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp Tức là sẽ không còn giao dịch bảo lãnhbằng hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằng quyền sử dụng đất nói riêng củangười thứ ba trong quan hệ bảo lãnh Trên thực tế áp dụng pháp luật, nếu chỉ căncứ vào câu chữ giải thích tại Điều 361 về chế định bảo lãnh của Bộ luật Dân sựnăm2005:“Bảolãnhlàviệcngườithứba(sayđâygọilàbênbảolãnh)camkết

51 Xem: Rủi ro kép từ tài sản bảo đảm của bên thứ ba – trênhttp://muabannhadat.com.vn/PrintNews.aspx?id4614 với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thaycho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn màbên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bêncũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bênđược bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”, thì gần nhưkhông thể phân biệt được sự khác nhau giữa quy định của Bộ luật Dân sự năm2005 và Bộ luật Dân sự năm 1995 nếu không được giải thích một cách cặn kẽ.Trong cuốn

“Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005” 52 giải thích Điều 361về chế định bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự cũng không rõ ràng: “Điều khác nhaucơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêutrên là ở chỗ, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó,người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dânsựcủangườikhácchứkhôngphảilàbảođảmthựchiệnnghĩavụcủachínhchủsở hữutàisảnnhưcácchếđịnhbảođảmkhác” 53 Ởđây,việcgiảithíchcầnlàmrõ tài sản của người thứ ba (bên bảo lãnh) là tài sản nào, xác định hay không xácđịnh Nghĩa vụ bảo lãnh bản chất là đối nhân, tức là bằng uy tín của chính bên bảolãnh Trong trường hợp bên được bảo lãnh thực hiện không đúng hoặc không thựchiệnnghĩavụtrảnợ, thìbênbảolãnhphảidùngtàisảncủamìnhđể thựchiệnt hay nghĩa vụcho bên được bảo lãnh.Nghĩa vục ủ a b ê n b ả o l ã n h t r o n g t r ư ờ n g hợp này là trách nhiệm vô hạn chứ không chỉ đơn thuần là hữu hạn như trongtrườnghợpcầmcốhoặcthếchấptàisảncủabênthứbađểbảođảmkhoảntiền vaycủa bênđược bảolãnh.

52 PGS.TSHoàngThếLiên(Chủbiên),BìnhluậnkhoahọcBộluật Dânsựnăm2005,ViệnKhoahọcpháplý, Bộ Tưpháp,N x b Chính trịquốc gia, Hà Nội,năm2008,tr 157

53 Xemthêm:PGS.TSHoàngThếLiên(Chủbiên),BìnhluậnkhoahọcBộluậtDânsựnăm2005,ViệnKhoa học pháp lý, Bộ Tưpháp, Nxb Chínhtrịquốcgia, Hà Nội, năm2008

Tất cả các biện pháp bảo đảm thực hiệnh ợ p đ ồ n g t í n d ụ n g đ ề u c ó đ ố i tượng chung là “nghĩa vụ trả nợ” nhưng về phương thức có thể khác nhau, có thểbằng tài sản, có thể bằng uy tín hoặc cả hai (khoản 2 Điều 319B ộ l u ậ t

D â n s ự năm 2005 quy định: “Các bên được thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thựchiệnnghĩavụdânsự…”vàĐiều7Nghịđịnhsố163/2006/NĐ- CPngày29/12/2006 về giao dịch bảo đảm cho phép bên nhận bảo đảm có quyền lựa chọnhoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm) “Thế chấp tài sản” và “bảo lãnh” là 2trong 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại Điều 318Bộ luật Dân sự năm 2005, trong đó về học thuật thì “thế chấp” là biện pháp bảođảm đối vật (dùng tài sản để bảo đảm) Theo đó, tài sản bảo đảm (vật, tiền, giấy tờcó giá, quyền tài sản, mà theo Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP “là tài sảnmà bên bảo đảm dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận bảođảm”) chính là cơ sở, là nội dung của hợp đồng bảo đảm đối vật (cầm cố, thếchấp…) Còn “bảo lãnh” (bảo lãnh cổ điển, bảo lãnh thuần túy) là biện pháp bảođảm đối nhân (người thứ ba cam kết với người có quyền) mà theo đó “tài sản bảođảm” không thể xuất hiện trong hợp đồng bảo lãnh (thuần túy) Hay nói cách khác“sự bảo đảm đối nhân” có được bởi uy tín thì nội dung của bảo lãnh (thuần túy)chỉlàlờicamkết,khôngthể có“vật” (tàisản)kèmtheo. Điều 361 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứbacamkếtvớibêncóquyềnsẽthựchiệnnghĩavụthaychobêncónghĩavụ ”,rõ ràng, một bảo lãnh thuần túy chỉ xuất hiện cam kết (và hiển nhiên bên kia chỉchấpthuậncamkếtcủangườicóuytín)màkhôngthểcótàisảntrongđó.Khixá c lập hợp đồng bảo lãnh, không ai phải chỉ ra giới hạn, phạm vi tài sản cụ thểnào, cho dù khi “đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bênbảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnhphải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”(Điều369BộluậtDânsựnăm2005).

Đánhgiáthựctrạngphápluậtvàthựctiễnthựchiệnphápluậtvềbảođảmt hựchiệnhợpđồngtín dụngbằngbiệnphápbảo lãnh

3.3.1 Về thực trạng pháp luật bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụngbằng biệnpháp bảolãnh

Về cơ bản,Bộluật Dân sự năm 2015 vẫn giữ nguyên những quy định chínhvề chế định bảo lãnh như trong Bộ luật Dân sự năm 2005 Tuy nhiên, để điềuchỉnh được những quan hệ phát sinh và khắc phục những vướng mắc trên thực tế,Bộluật Dân sự năm 2015 đã bổ sung một số điểm mới như: (i) Về phạm vi bảolãnh, bổ sung thêm “lãi trên số tiền chậm trả” vào khoản 2 Điều 336, cụ thể:“Nghĩavụ b ả o l ã n h baog ồm cảt i ề n lãitr ê n n ợ g ố c , ti ền phạt,t iề nb ồi t h ư ờ n g thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác”; quy địnhthêm khoản 3: “Cácb ê n c ó t h ể t h ỏ a t h u ậ n s ử d ụ n g b i ệ n p h á p b ả o đ ả m b ằ n g t à i sảnđểbảođảmthựchiệnnghĩavụbảolãnh”;(ii)Xuấtpháttừnguyêntắctựdo,

61 Cầnnhìnnhậnđúngbảnchấtcủahợpđồngthếchấpquyềnsửdụngđấtđểbảođảmnghĩavụcủangư ờithứba,http://moj.gov.vn/ct/tintuc/Pages/nghien-cuu-trao-doi.aspx?ItemIDE22 tự nguyện cam kết, thỏa thuận, nên trong quy định về quan hệ giữa bên bảo lãnhvà bên nhận bảo lãnh theo Điều 339 Bộ luật Dân sự năm 2015 được bổ sung thêmkhoản 1 là:“ T r ư ờ n g h ợ p b ê n đ ư ợ c b ả o l ã n h k h ô n g t h ự c h i ệ n h o ặ c t h ự c h i ệ n không đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảolãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bênbảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợpbên đượcbảo lãnhkhôngcó khảnăngthựchiệnnghĩavụ”.

Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Bộ luật Dân sự năm 2015 vừa được sửađổi bước đầu đã tiếp cận biện pháp bảo lãnh dựa trên nguyên lý của biện pháp bảođảm đối nhân Theo đó, bên bảo lãnh không dùng tài sản cụ thể thuộc sở hữu củamình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh, mà chỉ là camkết về việc thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảol ã n h t ạ i t h ờ i đ i ể m c á c b ê n ký kết hợp đồng bảo lãnh Pháp luật hiện hành không hạn chế chủ thể tham giaquan hệ bảo lãnh, cũng không yêu cầu về tư cách chủ thể hoặc tài sản của bên bảolãnh Ðây là yếu tố khá thuận lợi giúp các bên tự do lựa chọn hình thức này Cóthể nói, trong các hợp đồng tín dụng hiện nay, bảo lãnh là một trong những biệnpháp được áp dụng khá phổ biến với những điều kiện, thủ tục thuận tiện và hànhlang pháp lý đối với biện pháp này được quy định tương đối đầy đủ Quy định vềsự tham gia của bên thứ ba sẽ giúp cho nhiều tổ chức, cá nhân có khả năng đượcvay vốn, tháo gỡ khó khăn, còn bên bảo lãnh cũng không bị ràng buộc quá nhiềutráchnhiệmpháp lýtheoquyđịnhcủaphápluậtkhigiaokếtgiao dịch bảođảm.

Mặc dù đã được sửa đổi và có những ưu điểm đáng kể, song các quy địnhcủa Bộ luật Dân sự Việt Nam năm 2015 về chế định bảo lãnh vẫn còn nhiều điểmhạnchếhoặcchưađượcquyđịnhrõràng,nêncóthểsẽgâyrarấtnhiềuhệlụy cho quá trìnhápdụng.Cụthể là:

- Chế định bảo lãnh của Việt Nam đặc biệt có lợi cho bên nhận bảo lãnh,nếu khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn mà bên được bảo lãnh (bên đi vay) khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ này, thì bên bảo lãnh sẽ thực hiệnnghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh và các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảolãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không cókhả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Điều đó có nghĩa là, khi các bên không cóthỏa thuận, thì khi nghĩa vụ được bảo lãnh đến hạn nếu bên có nghĩa vụ khôngthựchiệnhaythựchiệnkhôngđúngnghĩavụnày,bênnhậnbảolãnhcóq uyềnyêu cầu bên bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh mà không cần phải chứng minhvới bên bảo lãnh việc bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.Pháp luật chưa có quy định về việc bên nhận bảo lãnh phải yêu cầu bên được bảolãnh thực hiện nghĩa vụ bằng tài sản của mình trước và việc cưỡng chế thực hiệnnghĩa vụ trước hết được tiến hành đối với tài sản của người được bảo lãnh, sau đónếu người được bảo lãnh không có tài sản thì mới có quyền yêu cầu người bảolãnh phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Điều này chưa thực sự hợp lý, vì suy chocùng, thì bên bảo lãnh chỉ là người có nghĩa vụ thứ hai và chỉ phải thực hiện nghĩavụkhingườicó nghĩa vụchính khôngthực hiện.

- Pháp luật không quy định việc bên bảo lãnh có quyền được viện dẫn tất cảnhững vi phạm về hình thức và nội dung mà bên được bảo lãnh có thể viện dẫn đểkhông phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trong khi đó là mộttrong các quy định mấu chốt, thể hiện tính phụ thuộc của biện pháp bảo lãnh đốivới nghĩa vụ được bảo lãnh Các quy định của Bộ luật Dân sự hiện hành mới chỉđề cập đến tình huống pháp lý là người bảo lãnh được viện dẫn việc bù trừ nghĩavụ, trong khi trên thực tế vẫn còn các trường hợp khác như có sự nhầm lẫn hoặcnghĩavụ thanhtoán khoảnnợ đượcbảolãnh không cóhiệulực.

- Các quy định của pháp luật hiện hành quy định về nội hàm biện pháp bảolãnhchưathựcsựrõràng,sẽdẫnđếnnhiềucáchhiểuvàápdụngkhácnhaugiữa các cơ quan áp dụng và thực thi pháp luật Nhiều tổ chức tín dụng, các cơ quanđăng kýgiao dịch bảo đảm, cáctổchức công chứng đều hiểubảo lãnhl à h ì n h thức bảo đảm bằng uy tín của bên thứ ba (bảo lãnh đối nhân, không dùng tài sảnbảo đảm) Tuy nhiên, trong thực tiễn quá trình xét xử nhiều vụ tranh chấp về hợpđồng tín dụng có biện pháp bảo đảm, nhiều Tòa án lại cho rằng, bảo lãnh là biệnpháp bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba hoặc dẫn đến sự nhầm lẫn tai hại vì chorằngviệccầmcố,thếchấptàisảncủabênthứbathìphảigọilàhợpđồngbảolã nh (hiểu theo cách tiếp cận của Bộ luật Dân sự năm 1995 và các văn bản hướngdẫnvề bảo đảm tiền vay của các tổchức tín dụng).Trong khi đó,kểc ả t r ư ờ n g hợp bên bảo lãnh có đưa tài sản của mình vào cầm cố, thế chấp cho nghĩa vụ bảolãnh thì đó là hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba, chứ không phải làhợp đồngbảolãnh.

Trên thực tế, một số Tòa án đã tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp tài sản củabên thứ ba bảo đảm cho khách hàng vay vốn tại các tổ chức tín dụng vì cho rằng,hình thức của hợp đồng này phải gọi là hợp đồng bảo lãnh Việc tuyên án như trêncủa Tòa án không những gây thiệt hại về tài chính cho các tổ chức tín dụng, màcòn tạo tiền lệ xấu khiến bên bảo lãnh bội ước, cố tình khởi kiện nhằm rũ bỏ tráchnhiệm 62

- Về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh theo Điều 342 Bộ luật Dân sựnăm 2015 được coi là quy định mới được đề cập: “Trường hợp bên được bảo lãnhkhông thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thựchiện nghĩa vụ đó Trường hợp bên bảo lãnh không thực hiện đúng nghĩa vụ bảolãnh thì bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trị nghĩavụvi phạmvà bồi thườngthiệthại” Tuynhiên,dường nhưnó khôngkhảthi bằng

HoànthiệncácquyđịnhvềbảolãnhtrongBộluậtDânsựViệtNam,BộTưpháp,http://www.moj.gov.vn/ tcdcpl/tintuc/Lists/NghienCuuTraDoi/View_detail.aspx?ItemID@4 quy định về xử lý tài sản của bên bảo lãnh theo Điều 369 Bộ luật Dân sự năm2005:

“Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảolãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thìbên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhậnbảo lãnh” Việc quy định về trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh tưởng chừng làchặt chẽ, song thực chất, nếu chỉ bảo lãnh bằng uy tín, thì khi bên bảo lãnh bội tínvà buộc phải sử dụng biện pháp kiện tụng để yêu cầu bên bảo lãnh thực hiện tráchnhiệm dân sự, lúc đó, bên nhận bảo lãnh sẽ rơi vào tình trạng không có một bảođảm tin cậy nào bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh… Bên cạnh đó, việc quy định“các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” nếu không được hướng dẫn cụ thể sẽ rơi vào tìnhtrạnglúngtúngtrongápdụngphápluậtnhưthờigianvừaqua.Bởilẽ,khib ênbảolãnh dùng tài sảnthuộc quyền sở hữucủamình để bảo đảm nghĩa vụb ả o lãnh, có nghĩa rằng, bên bảo lãnh đã đưa tài sản của mình để thếc h ấ p h o ặ c c ầ m cố nhằm bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh của mình đối với bên nhận bảo lãnh, chứkhông phải bảo lãnh cho nghĩa vụ của bên được bảo lãnh bằng tài sản của ngườithứ ba Và khi đó, tài sản của bên bảo lãnh đem thế chấp hoặc cầm cố để bảo đảmnghĩa vụ bảo lãnh có thuộc đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm hay không? Chúng tôi cho rằng, các vấn đề trên đây phải được nghiên cứu và hướng dẫn kỹlưỡng trong cácvănbản hướng dẫnthihành vàcácvănbảncóliên quan.

Mặc dù vừa được sửa đổi, bổ sung, songB ộ l u ậ t D â n s ự n ă m 2 0 1 5 v ẫ n thiếu vắng các quy định về điều kiện đối với bên bảo lãnh, trong khi khả năng bênbảo lãnh thực hiện đầy đủ, đúng cam kết bảo lãnh là nội dung đặc biệt quan trọngkhi áp dụng biện pháp bảo lãnh Như vậy, so với các quy định pháp luật về bảolãnh trong lý thuyết pháp luật về trái quyền, các quy định pháp luật của ViệtNamvềbiệnphápbảolãnhcònrấtnhiềubấtcậpvàthiếuchặtchẽ,đặcbiệtlàtrongáp dụngbiệnpháp nàynhằmbảođảmthựchiệnhợpđồngtíndụngtrongquanhệv ayvốntíndụngở các ngânhàng,tổchứctíndụng.

3.3.2 Đánh giá thực tiễn thực hiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợpđồng tíndụngbằngbiệnphápbảolãnh

Do pháp luật chưa phân định rõ ranh giới trách nhiệm của bên bảo lãnh vàbên được bảo lãnh, một số quy định hướng dẫn thiên về định tính nhiều hơn địnhlượng…,v ì v ậ y , t r o n g m ộ t s ố v ụ t r a n h c h ấ p l i ê n q u a n đ ế n q u a n h ệ b ả o l ã n h , người được bảo lãnh không thực hiện hết trách nhiệm của mình và đẩy hết rủi rocho bên bảo lãnh Quy định tại khoản 2 vàkhoản 3 Ðiều 41 Nghị địnhsố163/2006/NĐ-CP, căn cứ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh ngay cả khi nghĩa vụ chưađến hạn (điều này sẽ khiến cho bên bảo lãnh rơi vào thế bị động) hoặc bên đượcbảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ Vậy căn cứ để xác định thời điểmtrước khi đến hạn hoặc không có khả năng thực hiện nghĩa vụ sẽ có ý nghĩa địnhtính.V ì v i ệ c x á c đ ị n h “ t h ờ i đ i ể m t r ư ớ c k h i đ ế n h ạ n t h ự c h i ệ n n g h ĩ a v ụ ” v à “không có khả năng thực hiện nghĩa vụ” theo khoản 2 và khoản 3 của Ðiều 41Nghị định số 163/2006/NĐ-CP được thể hiện dựa trên những tiêu chí nào là điềukhông đơn giản Nếu bên bảo lãnh không nghiên cứuk ỹ c á c q u y đ ị n h p h á p l u ậ t , vì “nể” mà đứng ra bảo lãnh sẽ rất có thể sẽ phải chịu rủi ro Việc quy trách nhiệmcho bên bảo lãnh vô hình chung sẽ làm giảm trách nhiệm của bên được bảo lãnh.Ví dụ, Công ty A bảo lãnh cho Công ty B vay vốn (có tài sản thế chấp bảo đảmchon g h ĩ a v ụ bả olãnh) Ð ế n h ạ n , C ô n g t y Ak h ô n g t r ả đượcnợ, C ô n g tyB b ịngân hàng khởi kiện yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trả nợ Tuy nhiên, tại thời điểmkhôngt r ả đ ư ợ c n ợ , C ô n g t y A v ẫ n h o à n t o à n c ó đ ầ y đ ủ n ă n g l ự c t à i c h í n h đ ể thanh toán khoản vay, nhưng đã cố tình không trả để đẩy trách nhiệm cho ngườibảo lãnh Do vậy, với các quy định pháp luật hiện hành, có nhiều yếu tố “tiềm ẩnrủiro”chobênbảolãnh,nêntrướckhiđứngranhậnbảolãnh,bênliênquannên nghiêncứuđầyđủvàquyđịnhcụthểquyềnvànghĩavụcủamìnhđểđưavàohợp đồngbảolãnh 63

Trên thực tế, bảo lãnh nợ vay hay trong dân gian thường gọi là lãnh nợ làviệc người thứ ba cam kết với bên cho vay sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay chobên vay nếu khi đến thời hạn mà bên vay không trả nợ hoặc trả nợ không đủ Hiệnnay việc bảo lãnh nợ vay tín dụng ngân hàng bằng cách người bảo lãnh phải dùngtài sản của mình thế chấp cho Ngân hàng, thì Ngân hàng mới cho người được bảolãnh vay.Nếubên vay không trả nợ hay trả nợ không đầy đủ thìNgân hàngs ẽ phát mãi tài sản để thu hồi nợ Người đứng ra bảo lãnh cho người khác được vayvốn thường là người tốt, với mục đích là giúp đỡ Nhưng việc bảo lãnh cũng chứađựng rất nhiều nguy cơ rủi ro, như người vay bội tín hoặc không có khả năng trảnợ, bỏ trốn hay bị chết thì người bảo lãnh sẽ lãnh đủ Không phải vì việc bảolãnh cho người khác vay vốn có nhiều rủi ro và dễ nhận phần thiệt hại, phiền toáivề mình mà chúng tôi khuyên mọi người không nên bảo lãnh cho ai Ở đây chúngtôimuốnnóiđếncómộtthựctếhiệnnayviệcbảolãnhtrongmộtsốtrườnghợpđ ã bị biến tướng Người bảo lãnh không phải chỉ giúp đỡ vô tư, mà vì ham lợi đãtrở thành người cho vay tín dụng đen trong khi không có vốn Còn bên vay lợidụng lòngtin lẫnlòng thamcủangườibảolãnh đểchiếmđoạttàisản.

Gần đây, tại tỉnh Bến Tre đã xảy ra vụ vỡ nợ tín dụng có bảo lãnh, trong đóhàng chục người đã đem quyền sử dụng đất thế chấp cho ngân hàng để bảo lãnhcho một người vay vốn, sau đó người này không trả nợ nên ngân hàng đã chuyểnhồ sơ ủy quyền cho Trung tâm Dịch vụ bán đấu giá tài sản đấu giá toàn bộ quyềnsử dụng đất mà những người bảo lãnh đã đem thế chấp Không biết người trongcuộc trong tình cảnh mất hết đất đai, gia sản vì tin người họ nghĩ sao, chứ chỉ đọcnhữngh ồ s ơ đ ấ u g i á q u y ề n s ử d ụ n g đ ấ t c ủ a h ọ , c h ú n g t ô i đ ã r ấ t đ a u l ò n g , v ì

HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀBẢO ĐẢM THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TÍN DỤNG BẰNG BIỆN PHÁP BẢOLÃNHỞVIỆTNAM

Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụngbằngbiệnphápbảo lãnhởViệt Nam

4.1.1 Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụngbằng biện pháp bảo lãnh cần xuất phát từ quan điểm thực hiện chính sáchtiềntệlinhhoạt và bảođảmhoạtđộngtíndụngngânhàngantoàn,hiệuquả

Thời gian qua, trong hoạt động tín dụng, các ngân hàng thương mại và tổchức tín dụng đã có những thay đổi tích cực trong chiến lược khách hàng từ thuhút doanh nghiệp nhà nước sang chiến lược phát triển quan hệ giao dịch với cácdoanh nghiệp ngoài quốc doanh, doanh nghiệp vừa và nhỏ, hộ gia đình và cá nhânkinh doanh Sự thay đổi về chiến lược khách hàng như vậy phù hợp với xu thếphát triển của khu vực kinh tế này và tiến trình đẩy mạnh cổ phần hoá doanhnghiệp nhà nước Do vậy, tỷ trọng các khoản cho vay có bảo đảm bằng tài sảnngày càng tăng Từng ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng đã chủ động lựachọn các hình thức bảo đảm phù hợp đối với từng khách hàng, việc lựa chọn dựatrên cơ sở khả năng tài chính, uy tín và hiệu quả dự án đầu tư, phương án sử dụngvốn của khách hàng Thực hiện tương đối nghiêm túc các quy định về an toàntrong hoạtđộng.

Bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng trong hoạt động tín dụng cho vay củangân hàng thương mại và tổ chức tín dụng có liên quan trực tiếp và được điềuchỉnhbởinhiềuvănbảnphápluậtkhácnhau,donhiềucơquanbanhànhtron g cáckhoảngthờigiankhácnhau,bởivậy,khótránhkhỏitìnhtrạngkhôngđồng bộ,chồng chéohoặccó cáchhiểu,nhận thức vàhành độngkhácnhau.

Nhằm đảm bảo bình ổn kinh tế vĩ mô, thực hiện chính sách tiền tệ ổn định,bảo đảm hoạt động tín dụng ngân hàng an toàn, hiệu quả, trong những năm tới, dựkiến định hướng tổng phương tiện thanh toán tăng hàng năm khoảng 16-18%, tíndụng tăng khoảng 13-15%, có điều chỉnh phù hợp với diễn biến tình hình thực tế;ổn định tỷ giá (mức điều chỉnh không quá 2%), thị trường ngoại tệ, thị trườngvàng Các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụng cần phải tổ chức thực hiệncácgiảiphápvềtiềntệ,tíndụngngânhànghiệuquảđểtạođiềukiệnthuậnlợ icho doanh nghiệp, hợp tác xã và hộ gia đình tiếp cận nguồn vốn tín dụng phục vụphát triển sản xuất kinh doanh, tạo điều kiện cho các ngân hàng thương mại và tổchức tín dụng mở rộng hoạt động tín dụng đi đôi với an toàn, chất lượng tín dụng,đảm bảo cung ứng vốn cho nền kinh tế 64 Các hoạt động tín dụng cần ưu tiên tậptrung cho các lĩnh vực nông nghiệp, nông thôn, xuất khẩu, công nghiệp hỗ trợ,doanh nghiệp nhỏ và vừa, doanh nghiệp ứng dụng công nghệ cao Nới dần hạnmức cho vay không cần tài sản bảo đảm, mở rộng đối tượng tham gia như các hợptác xã, tổ hợp tác chỉ cần tham gia hoạt động sản xuất kinh doanh là có thể đượccấp tín dụng ngân hàng mà không cần ngay tại địa bàn nông thôn. Đồng thời, cácdoanh nghiệp cung ứng đầu vào cho sản xuất nông nghiệp, sản xuất, chế biến cácphụ phẩmnôngnghiệp cũngnằmtrongđốitượng thụhưởng chínhsách. Các ngân hàng thương mại và tổ chức tín dụngc ầ n p h ả i n g h i ê m t ú c t u â n thủ triệt để quy định về việc ký phụ lục hợp đồng bảo đảm tiền vay khi tài sản bảođảmđượchìnhthành.Vìthựctế,từdựántrêngiấyđếntàisảnhìnhthànhtrong

64 Xem thêm: Chỉ thị số 01/CT-NHNN ngày 27/01/2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về tổ chứcthựchiệnchínhsáchtiềntệvàbảođảmhoạtđộngngânhàngantoàn,hiệuquảhttp://www.sbv.gov.vn/ portal/faces/vi/vilinks/videtail/vicm101/ vict101;jsessionid=jhLjVGxK9212FFqhb3JLd0rfWLtK7K1vw3g15cL2Wnhnl3k8gGT6!888153095!144339175 thực tế là có sự khác biệt rất lớn Danh mục chi tiết tài sản trên dự án đến hồ sơthực hiện (hợp đồng mua bán, hóa đơn, chứng từ xuất nhập khẩu…) và tài sảnđược hình thành trên thực tế là hoànt o à n k h á c n h a u Đ ô i k h i , d a n h m ụ c t à i s ả n ban đầu theo dõi chỉ là kê những chi tiết phụ tùng đơn lẻ, nhưng thực tế lại là mộtdâychuyềnđồngbộhoặccóthểnókhôngmôtảđầyđủ,đúngkhớpchitiếttài sản, như về số series,m o d e l C h í n h s ự k h ô n g t u â n t h ủ , k h ô n g l à m t ố t v i ệ c k ý phụ lục hợp đồng để mô tả lại chính xác, đúng khớp tài sản hình thành trong thựctế,sẽdễdàngtạorakhảnăngbịrủirorấtlớn,xảyratranhchấpvềtàisảngiữacác bên sau này Bên cạnh đó, một trong những đặc trưng cơ bản của hợp đồng tíndụng là phải có các biện pháp bảo đảm đi kèm, nhằm khắc phục những quy địnhchưa rõ ràng của chế định pháp luật pháp luật về bảo lãnh, các bên cần có thoảthuận cụ thể về việc lựa chọn biện pháp bảo lãnh sao cho hiệu quả và phát huyđượctínhtíchcực của biệnphápbảođảmnày.

4.1.2 Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụngbằngbiệnpháp bảolãnhcầnxuất pháttừv i ệ c nâng caohiệuquảth ựcthicácbiệnphápbảođảmthựchiện nghĩa vụtrongBộ luậtDân sự

Thựctiễnquátrìnhthựchiệnphápluậtchothấy,mộtsốquyđịnhvềcácbiệnphápbảođảmthựchiện nghĩavụdânsựtrongBộluậtDânsựhiệnhànhchưatheokịp được mục tiêu, yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội của nước ta trong giai đoạnhiệnnay,chưatạolậphànhlangpháplýantoànđểchủsởhữukhaitháctốiđagiátrịkinhtếcủatàis ảnbảođảm.Cácquyđịnhphápluậtvềbảođảmthựchiệnnghĩavụcũngchưatạocơchếchochủnợ

(bêncho vay)có bảođảmthực thitốtnhấtquyềnnăngtrênthựctế.Thựctiễnchothấy,trongtrườnghợpbênbảođảmkhôngth ựchiệnhoặcthựchiệnkhôngđúngnghĩavụđượcbảođảm,thìbênnhậnbảođảmcóquyềnxử lý tài sản bảo đảm trong thời gian nhanh nhất, ít tốn kém nhất nhưng vẫn phảikháchquan,trungthực.Tuynhiên,việcthựchiệncácquyđịnhvềxửlýtàisảnbảođảmphụthu ộcrấtnhiềuvàothiệnchí,tínhtựnguyệncủabênbảođảm(chủsởhữu tài sản), sự phụ thuộc đó thể hiện từ việc xác định phương thức xử lý tài sản bảođảm, giá bán tài sản bảo đảm, thủ tục chuyển quyền sở hữu cho người mua, ngườitrúngđấugiátàisảnbảođảm Điềunàydẫnđếnhệquảlàviệcxửlýtàisảnbảođảmgặprất nhiềukhókhănvàkhó cókhảnănghiệnthực hóacácthỏathuậntronghợpđồngbảođảm.Mặtkhác,nhiềuvấnđềphátsinhtrongthựctiễnvẫnch ưađượcgiảiquyết triệt để, do vậy, để có thể xử lý được tài sản bảo đảm và thu hồi nợ, thì bênnhận bảo đảm thường phải lựa chọn con đường tố tụng (khởi kiện tại Tòa án) Kếtquả tổng kết thực tiễn cho thấy, việc xử lý tài sản bảo đảm theo con đường tố tụngmất nhiều thời gian, thủ tục phức tạp, qua nhiều cấp xét xử với nhiều quy trình tốtụng đãảnhhưởngkhôngnhỏđếnhoạtđộngkinhdoanh,đầutưcủabênnhậnbảođảm.Trongnhi ềuvụviệc,tuybênnhậnbảođảmthắngkiện,nhưngvẫnkhôngđảmbảochắcchắncóthểxửlýđượct àisảnbảođảmtrênthựctế.Mộttrongnhữngyêucầu đặt ra là cần phải thể hiện rõ những vấn đề có tính nguyên lý, ví dụ như:

Sựkhácbiệtgiữavậtquyềnbảođảm(cầmcố,thếchấptàisản)vàtráiquyềnbảođảm(bảolãnh)? Nguyênlýxuyênsuốtđểbảovệquyền lợi của bên nhận bảo đảm bằng tài sản là được quyền theo đuổi tài sản bảođảmchodùtàisảnđóđãđượcbênbảođảmbán,tặngchochủthểkhác.

ChếđịnhcácbiệnphápbảođảmthựchiệnnghĩavụtrongBộluậtDânsựnăm2015đượckỳvọngl àsẽđặtnềntảngchoviệchoànthiệnphápluậtvềgiaodịchbảođảmViệtNamtheohướnghiệnđạinhằm khuyếnkhíchhoạtđộngtàitrợvốncóbảođảm,đápứngnhucầukhơithôngnguồnvốnvàthúcđẩytăn gtrưởngtíndụng.Tuynhiên,khixemxéttrênhaiphươngdiệnlà(i)mứcđộđápứngyêucầuthựctiễ nvà

(ii) mức độ phù hợp với thông lệ quốc tế, có thể thấy, chế định này còn chứa đựngnhiều hạn chế cần khắc phục Phạm vi chế định các biện pháp bảo đảm thực hiệnnghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự năm 2015 bao trùm cả các biện pháp bảo đảm bằngtàisản(cầmcố,thếchấp,đặtcọc,kýcược,kýquỹ,bảolưuquyềnsởhữu,cầmgiữ tàisản,quyềnđượcthanhtoántrước)vàbiệnphápbảođảmđốinhân(bảolãnh).Chếđịnh cũng điều chỉnh cả các biện pháp bảo đảm được xác lập trên cơ sở thỏa thuậnvà biện pháp bảo đảm phát sinh do luật định(không dựa trên thỏa thuận của cácbên)nhưcầmgiữtàisản,quyềnđượcthanhtoántrước.Vớiphạmvinhưvậy,khócóthểthiế tkếchếđịnhcácbiệnphápbảođảmphùhợpvớiđặcđiểmcủatừngloạibiệnphápbảođảm 65

Bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân, bên nhận bảo lãnh không xác lậpmột vật quyền nào trên tài sản cụ thể của bên bảo lãnh, do đó, không đặt ra vấn đề xử lý tài sản của bên bảo lãnh hay thứ tự ưu tiên giữa bên nhận bảo lãnh với bênnhận bảo đảm bằng tài sản Việc đưa các biện pháp bảo đảm bằng tài sản và biệnpháp bảo đảm đối nhân (bảo lãnh) vào cùng một chế định là không hợp lý, vìnhiều quy định đặc thù của biện pháp bảo đảm bằng tàis ả n k h ô n g á p d ụ n g c h o bảo lãnh Khi xếp biện pháp bảo lãnh vào chế định này, có thể dẫn đến cách hiểukhông đúng về bản chất của bảo lãnh, cho rằng, bảo lãnh cũng xác lập một quyềncủa bên nhận bảo lãnh trên tài sản của bên bảo lãnh và do đó, bên nhận bảo lãnhcũng có quyền xử lý tài sản của bên bảo lãnh và hưởng thứ tự ưu tiên Trongtrường hợp bên bảo lãnh cũng đưa tài sản của mình ra làm tài sản bảo đảm choviệc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, thì giao dịch này cần phải được hướng dẫn rõ làsẽchịusựđiều chỉnhcủa các quyđịnhvềcầmcố,thế chấp.

4.1.3 Hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụngbằng biệnpháp bảolãnhcầnxuất pháttừnguyên lý củatráiquyền

65 Xem thêm: TS Nguyễn Bích Thảo, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội – Các biện pháp bảo đảmthực hiện nghĩa vụ trong Bộ luật Dân sự (sửa đổi), trên:http://nguoibaovequyenloi.com/User/ThongTin_ChiTiet.aspx?

Trái quyền, còn gọi là quyền đối nhân, là quyền cho phép một người gọi làtrái chủ đòi hỏi một người khác, gọi là thụ trái, thực hiện một việc 66 Trong ngônngữ thông dụng, trái quyền còn được gọi là quyền đòi nợ Điều đó có nghĩa rằng,để quan hệ trái quyền vận hành hoàn hảo, nhất thiết phải có sự hợp tác của cả tráichủ và thụ trái, chứ một mình trái chủ vào vai thì không đủ Về mặt cấu trúc kỹthuật, trái quyền được hình thành từ ba yếu tố: trái chủ (chủ thể có), thụ trái (chủthể nợ) và đối tượng Cũng như đối với vật quyền, trong khoa học pháp lý, cónhiều cách phân loại trái quyền Với cách phổ biến nhất, người ta chia các tráiquyềnthànhhainhóm:tráiquyềncóđốitượnglàlàmhoặckhônglàmmộtviệcv àtráiquyền cóđốitượng là chuyển giaomộtvật quyền.

Trái quyền có đối tượng“làm một việc”là một quan hệ nghĩa vụ trong đóthụ trái cam kết thực hiện một công việc vì lợi ích của trái chủ: người chủ ga-racam kết sửa chữa hoàn chỉnh một chiếc ô tô; kiến trúc sư cam kết hoàn thành đồán xây dựng một căn nhà;… Trái quyền có đối tượng“ k h ô n g l à m m ộ t v i ệ c ” làloại quan hệ nghĩa vụ trong đó thụ trái cam kết giữ thái độ thụ động về mộtphương diện nào đó, vì lợi ích của trái chủ Chẳng hạn, người bán một sản nghiệpthương mại cam kết không mở một cơ sở kinh doanh cùng ngành nghề trong khuvực lâncận trong mộtkhoảngthời giannào đó… Tráiquyềncó đốitượng“chuyển giao một vật quyền”là một quan hệ nghĩa vụ trong đó thụ trái cam kếttrao cho trái chủ một vật quyền vốn thuộc về mình, đặc biệt là quyền sở hữu đốivới một tài sản Ví dụ, trong một vụ mua bán vật cùng loại với một số lượng nàođó, người mua muốn nhận được tài sản, thì cần có sự hợp tác của người bán, thểhiện qua việc người bán tiến hành cá thể hoá đối tượng mua bán bằng cách táchđốitượngnàyrakhỏikhốicácvậtcùngloại,rồiđónggóiđểsẵnsànggiaocho

Luật,ĐạihọcQuốcgiaTPHồChíMinh-“Sựcầnthiếtcủaviệcxâydựngcácchếđịnhvậtquyềnvàtráiquyềntr ongluậtdânsự”,http://www.nclp.org.vn/ban_ve_du_an_luat/kinh-te-dan-su/xay-dung-lai-he-thong-phap-luat-ve-bao-111am-nghia-vu-tren-co- so-ly-thuyet-vat-quyen-va-trai-quyen

148 người mua Về chế độ pháp lý, trái quyền không phải là quan hệ pháp lý giữa chủthể và vật, mà là quan hệ pháp lý giữa các chủ thể Các quy tắc chi phối quan hệấy đặc trưng bằng việc chỉ định hành vi ứng xử trong giao tiếp giữa hai bên. Đểquan hệ trái quyền vận hành suôn sẻ, sự hợp tác tích cực của trái chủ và thụ trái làđiều kiện cần thiết Khuônmẫudiễntiến quan hệ tráiquyền có thể đượcmôt ả như sau: Người có trái quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ; thụ trái thực hiện vàngười cótráiquyền tiếpnhậnviệcthựchiện.

Theo pháp luật một số quốc gia có nền tảng lâu đời về dân luật, lý thuyết vềvật quyền và trái quyền được quy định khá mạch lạc và nó chính là nền tảng đểđiều chỉnh các quan hệ hợp đồng cũng như việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợpđồng Theo pháp luật của Cộng hòa Liên bang Đức, trái quyền được hiểu là hànhvi của một người có năng lực pháp luật làm phát sinh một hậu quả pháp lý nhấtđịnh Luật Trái quyền của Cộng hòa Liên bang Đức 67 chia làm 2 phần chính:Thứnhất,những quy định chung (thực hiện quyền như thế nào, trách nhiệm do khôngthực hiện, thực hiện không đúng, chậm…) áp dụng chung cho các quan hệ trái vụkhác ở phần sau;Thứ hai,những quy định riêng (dạng quan hệ trái vụ cụ thể gồmcác hợp đồng cụ thể) Phần quy định riêng chỉ quy định những gì do tính chất đặcthù của nó mà khác với những quy định ở phần chung.

Có thể nói, trong tư duy vàphương thức lập pháp nói chung, bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là mối quan hệ pháplý được thiết lập giữa một bên là người cam kết bảo đảm và bên kia là người thụhưởng biện pháp bảo đảm Đó là một quan hệ nghĩa vụ đích thực, nghĩa là, ở gócnhìn của pháp luật Latinh, có tác dụng tạo ra một trái quyền mà người thụ hưởngbiệnphápbảođảmđược phépthựchiện chốnglại người camkết bảođảm.

Giải pháp hoàn thiện pháp luật về bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng bằngbiệnphápbảo lãnhởViệtNam

4.2.1 Xây dựng Nghị định mới về giao dịch bảo đảm, trong đó có cáchướngdẫn cụthểvềbiện pháp bảo lãnh

Chúng tôi cho rằng, việc xây dựng Nghị định mới để thay thế Nghị định số163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và Nghịđịnh số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ về sửa đổi, bổ sung mộtsố điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ vềgiao dịch bảo đảm đã đến lúc cấp bách Trong Nghị định mới về giao dịch bảođảm, biện pháp bảo lãnh cần được hướng dẫn chi tiết hơn và làm rõ các vấn đề màBộ luậtDânsựnăm2015cònquyđịnhmangtínhkháiquát:

Thứ nhất,cần có quy định giải thích để làm rõ hơn bản chất pháp lý củabiện pháp bảo lãnh và không nhắc lại hoặc sao chép các quy định đã có trong

BộluậtDânsự.Biệnphápbảolãnhđượcxâydựngdựatrênnhữngnguyênlýc ủatrái quyền Trái quyền bảo đảm là việc bảo đảm theo đó, một trái quyền được tăngcường bởi một trái quyền khác Bảo lãnh phải được xác định bằng hợp đồng, theođó một người nhận bảo lãnh cho nghĩa vụ của một người khác và cam kết thựchiện nghĩa vụ đó nếu người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng,khôngđủnghĩavụ.

Bảo lãnh là biện pháp đối nhân, vì vậy, thứ tự ưu tiên thanh toán (tính đốikháng với người thứ ba) không đặt ra hoặc bắt buộc phải có quy định về giá trị tốiđacủanghĩavụbảolãnhvớinghĩavụđượcbảolãnh.MặcdùcácquyđịnhcủaBộ luật Dân sự năm 2005 cũng như Bộ luật Dân sự đã có xu hướng tiếp cận biệnphápbảolãnhlàbiệnphápđốinhân,nhưngtrongcáchướngdẫnthihànhkhông quy định cụ thể hoặc thiên hướng cài yếu tố “đối vật” để đảm bảo quyền lợi chobên nhận bảo lãnh, dẫn đến cách hiểu và áp dụng pháp luật thiếu chuẩn xác Bêncạnh đó, còn rất nhiều quy định mang tính tùy nghi, ví dụ như “các bên cũng cóthể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảolãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” (Điều 361 Bộ luật Dân sựnăm

2005 và khoản 2 Điều 335 Bộ luật Dân sự năm 2015)… Quy định như vậy sẽđưa đến hệ quả là, bên bảo lãnh có thể thiếu tích cực trong việc thực hiện nghĩa vụvà ai sẽ chứng minh được rằng, bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiệnnghĩa vụ? Đồng thời, bên được bảo lãnh cũng không tích cực thực hiện nghĩa vụmà trông chờ vào việc thực hiện nghĩa vụ thay của bên bảo lãnh… Về nguyên tắc,bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp bên được bảo lãnh đãdùng toàn bộ tài sản của mình để thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnhnhưng vẫn không đảm bảo trọn vẹn việc thực hiện nghĩa vụ.C á c q u y đ ị n h v ề trách nhiệm dân sự của bên bảo lãnh theoĐ i ề u 3 4 2 B ộ l u ậ t D â n s ự n ă m 2 0 1 5 cũng cần được hướng dẫn cụ thể hơn để bên được bảo lãnh cũng như bên bảo lãnh phải có trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ cũng như nghĩa vụ bảolãnh 71 Trong trường hợp các bên không thoả thuận về sử dụng biện pháp bảo đảmbằngtàisảnđểbảođảmthựchiệnnghĩavụbảolãnh,thìcầncóquychếpháplýđể đảm bảo cho bên nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bên bảo lãnh thanh toán giá trịnghĩa vụ vi phạm và bồi thường thiệt hại một cách hiệu quả trong trường hợp bênbảo lãnhkhôngthựchiệnđúngnghĩavụbảolãnh.

71 Như đã nói ở trên, bản chất của bảo lãnh không phải là việc người bảo lãnh bằng danh dự, uy tín củamình, mà thực chất bằng toàn bộ khối tài sản của mình để cam kết sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho ngườiđược bảo lãnh nếu người sau này không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ Trong bảo lãnh

- bảođảm đối nhân, cái mà người nhận bảo lãnh quan tâm là người đứng ra bảo lãnh và khả năng tài chínhcủaanhta (toàn bộ khốitàisản mà ngườibảolãnhcó)màkhông hướng vàomộttàisảncụthể nào

Thứ hai,cần hướng dẫn để phân biệt trường hợp sử dụng biện pháp bảođảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh với trường hợp cầm cố,thếchấptàisảncủangườithứba

Khoản 3 Điều 336 Bộ luật Dân sự năm 2015 về phạm vi bảo lãnh quy định:“Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảmthực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” Như vậy, để đảm bảo nghĩa vụ bảo lãnh, bên bảolãnh có thể cầm cố hay thế chấp tài sản cụ thể thuộc sở hữu của mình Tuy nhiên,việc cầm cố thế chấp tài sản này hoàn toàn không giống với trường hợp cầm cố,thếchấp tàisản củangườithứbađểbảođảmnghĩavụ chobênđượcbảo lãnh.

Với cơ chế cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba, bên thứ ba dùng tàisản của mình để bảo đảm trực tiếp nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên cóquyền (bên nhận cầm cố, thế chấp) và nếu bên có nghĩa vụ không thực hiện haythực hiện không đúng nghĩa vụ được bảo đảm, bên nhận cầm cố, thế chấp cóquyềnxửlýtàisảncầmcố,thếchấp.Nếugiátrịtàisảncầmcố,thếchấpkhôngđủđ ể t h a n h t o á n n g h ĩ a vụ đ ư ợ c b ả o đ ả m , b ê n t h ế c h ấ p k h ô n g p h ả i t h a n h t o á n phần còn thiếu Còn việc cầm cố hay thế chấp tài sản cụ thể thuộc sở hữu của bênbảo lãnh là để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh Khi người bảo lãnh không thựchiện đúng nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có quyềnx ử l ý t à i s ả n c ầ m c ố , thế chấpđể thanh toán giá trị nghĩa vụ vi phạm,t i ề n p h ạ t , t i ề n b ồ i t h ư ờ n g t h i ệ t hại,lãitrên sốtiềnchậmtrả, trừ trườnghợpcóthoảthuậnkhác.

Vềnguyêntắcthìbiệnphápbảolãnhkhôngthuộcđốitượngđăngkýđểxác định thứ tự ưu tiên thanh toán, trong khi biện pháp cầm cố, thế chấp lại thuộcđối tượng đăng ký Trong trường hợp bên bảo lãnh cầm cố hay thế chấp một tàisản cụ thể để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh, thì tài sản này cần được đăng kýgiao dịch bảo đảm và có thứ tự ưu tiên khi xử lý tài sản bảo đảm theo quy chế củacầm cố hay thế chấp Để giải quyết vấn đề này, trong quá trình xây dựngNghịđịnhmớivềgiaodịchbảođảm,cầnthamkhảokỹcácquyđịnhcủaBộluậtDân sựNhậtBản,BộluậtDânsựPhápvềthứtựưutiêngiữacácchủthểcóquyềnlợiđượcđăng kývới cácchủthểcóquyềnlợikhôngthuộcđốitượng đăng ký.

Thứba,cần cóquy định hướngdẫncụthểhơnvềxử lýtàisản củabênbảo lãnh Đểbảođảmquyềnvàlợiíchhợpphápcủabênnhậnbảolãnh,làmrõhơn trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh, Nghị định số 11/2012/NĐ- CPcủa Chính phủ về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảmđ ã b ổ s u n g q u y đ ị n h giải thích về trường hợp người nhận bảo lãnh được quyền thực hiện việc xử lý tàisản của người bảo lãnh khi người bảo lãnh không thựch i ệ n n g h ĩ a v ụ b ả o l ã n h theothỏa thuận,cụthể:

(i) Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sảnđể bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lýtheoquyđịnhthựchiệnnghĩavụcủa ngườibảo lãnh;

(ii) Trong trường hợp các bên không có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấptài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì bên bảo lãnh phải giao tài sảnthuộcsởhữucủamìnhchobênnhậnbảolãnhxửlýtheoyêucầucủabênnhậnb ảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Nếu bên bảo lãnh không giao tài sản,thì bênnhậnbảo lãnhcóquyềnkhởikiệntheoquyđịnhcủaphápluật;

(iii) Tạithờiđiểmxửlýtàisảncủabênbảolãnh,nếubênbảolãnhkhôngcó tài sản để xử lý hoặc khoản tiền thu được từ việc xử lý tài sản không đủ thanhtoán nghĩa vụ được bảo lãnh, thì trong phạm vi nghĩa vụ được bảo lãnh, bên nhậnbảolãnhcóquyềnyêucầubênbảolãnhphảigiaotàisảncóđượcsauthờiđiểm xửlýchomìnhđể tiếptục xửlý.