Nguồn của pháp luật nhìn từ góc độ tiếp cận công lý

Tiểu luận cao học thạc sĩ ngành luật (Lí luận chung về nhà nước và pháp luật) với đề tài Nguồn của pháp luật nhìn từ góc độ tiếp cận công lý, trình bày khái quát các vấn đề lí luận về mối quan hệ giữa tiếp cận công lý và nguồn của pháp luật. Tiểu luận cũng nêu lên một vài gợi mở cho pháp luật Việt Nam để nâng cao hơn nữa quyền tiếp cận công lý của người dân.

1 Nguồn pháp luật nhìn từ góc độ tiếp cận công lý MỤC LỤC Khái quát chung 2 Vai trò tòa án đảm bảo tiếp cận công lý 2.1 Vai trị thực thi cơng lý Tịa án đảm bảo tiếp cận cơng lý 2.2 Ngun tắc Tịa án khơng từ chối xét xử lý chưa có luật 2.3 Vai trò nguồn luật việc đảm bảo thực thi cơng lý Tịa án Những hạn chế nhu cầu mở rộng hệ thống nguồn luật Việt Nam 3.1 Nguồn luật pháp luật Việt Nam hành 3.2 Những hạn chế hệ thống nguồn pháp luật Việt Nam hành 11 3.3 Nhu cầu điều chỉnh mở rộng hệ thống nguồn luật 17 Xu hướng mở rộng nguồn luật giới 19 Khái quát chung Tiếp cận công lý nguyên tắc tảng nhà nước pháp quyền dân chủ.1 Ở thể nào, cơng cơng lý đạt người thực tố quyền trước tòa án nhằm bảo vệ quyền lợi ích mà họ cho bị xâm hại đó, đảm bảo tiếp cận công lý yếu tố thiếu hệ thống bảo vệ thực thi quyền người quốc gia.2 Tòa án chủ thể trung tâm, đảm bảo cho tính dễ tiếp cận cơng lý, thơng qua hoạt động xét xử vụ việc cụ thể Để thực nhiệm vụ này, hoạt động tổ chức hệ thống tư pháp tồn nguyên tắc thẩm phán không từ chối xét xử khơng có luật Ngun tắc thức đưa vào hệ thống pháp luật Việt Nam Bộ luật Tố tụng Dân năm 2015, thực tế, coi kế thừa từ Dân luật thời Pháp thuộc, thiết kế theo hình mẫu Bộ dân luật Pháp năm 1804 Tuy nhiên, tiếp cận công lý hiểu quyền bảo vệ hệ thống tư pháp3 cách hiểu hẹp thuật ngữ nhìn góc độ nhân quyền nghĩa vụ nhà nước Để đảm bảo công lý cho chủ thể, nhà nước khơng có nghĩa vụ đảm bảo quyền tham gia tố tụng mà phải đảm bảo xét xử, thẩm phán có đầy đủ phương tiện để áp dụng quy tắc pháp lý cách công hợp lý Chỉ thuật ngữ hiểu nghĩa rộng trên, xem xét đánh giá phù hợp yếu tố hệ thống pháp luật yêu cầu đảm bảo cơng lý cho chủ thể q trình xây dựng, ban hành thực thi quy định pháp luật Fredric Lederer, ‘Access to Justice’ in Jonathan Lazar and Michael Ashley Stein (eds), Disability, Human Rights, and Information Technology (University of Pennsylvania Press 2017) 111 Francesco Francioni, ‘The Rights of Access to Justice under Customary International Law’ in Francesco Francioni (ed), Access to Justice as a Human Right (Oxford University Press 2007) ‘Access to Justice’ (United Nations) accessed July 2018; Stefan Wrbka, Steven van Uytsel and Mathias M Siems, ‘Access to Justice and Collective Actions - “Florence” and Beyond’ in Stefan Wrbka, Steven van Uytsel and Mathias M Siems (eds), Collective Actions: Enhancing access to justice and reconciling multilayer interests? (Cambridge University Press 2012) 3 Trong việc bảo đảm khả tiếp cận công lý người, nguồn pháp luật, hay hình thức bên ngồi pháp luật hệ thống lý luận pháp luật Việt Nam, phương tiện mà thẩm phán sử dụng để đưa giải pháp cho tranh chấp xét xử Dưới ảnh hưởng hệ thống lý thuyết học lý pháp lý Soviet, hình thức bên ngồi pháp luật hiểu “những phương thức tồn cách thức biểu bên pháp luật, chứa đựng quy phạm pháp luật”, biểu dạng chủ yếu tập quán pháp, tiền lệ pháp văn quy phạm pháp luật.4 Thuật ngữ “hình thức pháp luật”, học giả Việt Nam dịch từ tiếng Nga, vốn thuật ngữ mà học giả Soviet mượn từ thuật ngữ “form” tiếng Anh, có nghĩa hình thức, hình thể.5 Trong đó, theo cách hiểu học giả châu Âu, pháp luật tổng thể quy tắc mà theo người có nghĩa vụ phải tuân thủ, quy tắc tìm thấy nguồn khác nhau6; hay, nguồn pháp luật nơi chứa đựng quy tắc xử chung, chứa đựng giải pháp cho câu hỏi pháp lý đặt ra.7 Có thể thấy quan niệm nguồn pháp luật Việt Nam khơng có q nhiều khác biệt so với quan niệm quốc gia giới Tuy nhiên, vấn đề không phát sinh từ khái niệm, mà từ cấu trúc hệ thống nguồn pháp luật vị trí luật thành văn hệ thống Những vấn đề làm ảnh hưởng tới việc áp dụng giải pháp pháp lý cách thỏa đáng phù hợp, làm ảnh hưởng tới việc đảm bảo quyền tiếp cận công lý người có nhu cầu cần bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp Trên thực tế, tịa án nhân dân, với tư cách chủ thể thực thi cơng lý, gặp khơng khó khăn việc áp dụng quy định luật thành văn quy tắc loại nguồn Lê Minh Tâm and Nguyễn Minh Đoan (eds), Giáo Trình Lí Luận Nhà Nước Pháp Luật (NXB Cơng an Nhân dân 2013) 116, 117 Nguyễn Văn Quân, ‘Mối Quan Hệ Giữa Nguồn Pháp Luật Đảm Bảo Quyền Tiếp Cận Cơng Lý Tại Việt Nam’ in Đào Trí Úc and Vũ Công Giao (eds), Công lý quyền tiếp cận công lý: Một số vấn đề lý luận thực tiễn (NXB Hồng Đức 2018) 255 Henri Mazeaud and others, Le Leỗon de Droit Civil, Tome I/Premier Volume: Introduction l’etude Du Droit (Ed Montchrestien 1972) 119 Nguyễn Văn Quân (n 5) 255, 256 4 khác Vì vậy, cần thiết phải có phân tích nguồn luật Việt Nam sở hướng tới đảm bảo quyền tiếp cận công lý cho chủ thể Vai trò tòa án đảm bảo tiếp cận cơng lý 2.1 Vai trị thực thi cơng lý Tịa án đảm bảo tiếp cận cơng lý Với quốc gia, hệ thống tư pháp có Tịa án đóng vai trị quan trọng việc thực thi công lý, bảo vệ quyền người, đảm bảo an ninh trị trật tự an tồn xã hội Trong đó, vai trị thực thi cơng lý Tịa án gắn liền với việc đảm bảo quyền tiếp cận công lý người dân Vai trị thực thi cơng lý Tịa án gắn liền với việc đảm bảo quyền tiếp cận công lý người dân lẽ tự nhiên: Khi có tranh chấp mà bên khơng tự hịa giải với nhau, người ta phải tìm đến Tịa án để phân giải sai, có vi phạm pháp luật, Tòa án nơi cuối tuyên bố xử lý trách nhiệm sở công lý.8 Q trình u cầu Tịa án thực thi cơng lý q trình tiếp cận cơng lý người dân Q trình nhu cầu tiếp cận công lý kết thúc phán thực phán tịa án Có thể nói quyền u cầu Tịa án xét xử hình thức kỹ thuật quyền tiếp cận cơng lý.9 Quyền u cầu Tịa án xét xử cơng cụ hiệu để đảm bảo thực thi quyền bản, quyền sở hữu quyền song hành với quyền sở hữu tố quyền tương ứng với quyền (ví dụ, quyền sở hữu tài sản với tố quyền địi tài sản đó) Mặt khác, thân quyền u cầu Tòa án xét xử quyền Quyền ghi nhận Điều Tuyên ngôn Quốc tế Nhân quyền 1948: Đinh Thế Hưng, ‘Thực Hiện Quyền Tư Pháp Nhằm Đảm Bảo Quyền Tiếp Cận Công Lý Trong Nhà Nước Pháp Quyền’ accessed 10 July 2018 Marie-Anne Frison-Roche, ‘Le Droit d’accès La Justice et Au Droit’ 536 accessed 10 July 2018 5 Điều 10 Ai có quyền, hồn tồn bình đẳng, tồ án độc lập vô tư xét xử cách công khai công để phán xử quyền lợi nghiã vụ mình, hay tội trạng hình mà bị cáo buộc Tuy nhiên, quyền tiếp cận công lý không đồng với quyền yêu cầu Tòa án xét xử So với quyền u cầu Tịa án xét xử, quyền tiếp cận cơng lý xuất sớm hơn, chưa phát sinh tranh chấp hay hành vi vi phạm pháp luật, việc người dân có quyền biết pháp luật, quyền tuyên truyền giáo dục pháp luật, quyền trợ giúp pháp lý Điều quan trọng mang tính chất bao trùm quyền tiếp cận công lý với tư cách quyền có thực hiện, đảm bảo thực cách đầy đủ nhà nước pháp quyền – nhà nước mà quyền người tôn trọng bảo vệ pháp luật 2.2 Ngun tắc Tịa án khơng từ chối xét xử lý chưa có luật Theo lý luận vai trò Tòa án đảm bảo quyền tiếp cận công lý người dân, quyền tiếp cận công lý phải bảo vệ quyền Tòa án, nhà nước pháp quyền công cụ pháp luật Điều đặt yêu cầu Nhà làm luật phải đảm bảo cho xã hội ln có đủ pháp luật, để người dân vừa thực quyền tiếp cận cơng lý vừa để Tòa án sử dụng pháp luật nhằm thực thi công lý Tuy nhiên đáp ứng yêu cầu lại nhiệm vụ bất khả thi nhà làm luật Trong lịch sử, có thời kỳ người tham vọng làm luật bao quát toàn quan hệ tượng phát sinh đời sống xã hội, nhiên lịch sử chứng minh tham vọng đạt Một luật gia viết nên Bộ dân luật 1804 tiếng, Portalis, phải thừa nhận thực tế: “Một luật cho dù có cố gắng tồn diện đến đâu, khơng thể áp ứng hàng nghìn vấn đề khơng ngờ đến đặt lên vai thẩm phán”.10 Thật vậy, 10 Bộ luật dân nước Cộng hòa Pháp năm 1804 Lời mở đầu: ‘Un Code quelque complet qu’il puisse paraitre, n’est pas plutot ache ve que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat’ 6 pháp luật sau xã hội Nhà làm luật thông minh, tài giỏi đến đâu nhận biết, dự kiến hết đổi thay diễn biến không ngừng xã hội Khi ban hành văn pháp luật, nhà lập pháp khơng thể dự liệu hết tình xảy quan hệ xã hội phải điều chỉnh pháp luật Hơn nữa, quy định pháp luật tồn dạng tĩnh tương đối (chỉ thay đổi bị sửa đổi), quan hệ xã hội lại khơng ngừng biến đổi Vì vậy, tồn trường hợp khơng có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội tồn Mặc dù vậy, tiếp cận công lý quyền nhu cầu đáng cơng dân, phải đảm bảo trước hết, thiếu hụt tất yếu pháp luật Nếu thẩm phán từ chối thụ lý lý khơng có luật điều chỉnh, vi phạm nghĩa vụ đảm bảo quyền tiếp cận công lý công dân Đảm bảo quyền tiếp cận cơng lý nghĩa vụ Nhà nước, theo từ chối xét xử hình thức vi phạm nghiêm trọng quyền này.11 Do đó, Tịa án khơng thể nêu lý chưa có luật định mà từ chối thực thi công lý cho người dân Đây ngun tắc Tịa án khơng từ chối xét xử lý chưa có luật, quy định lần pháp luật nước ta Điều Bộ luật Tố tụng dân 2015: Điều Quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp Cơ quan, tổ chức, cá nhân Bộ luật quy định có quyền khởi kiện vụ án dân sự, yêu cầu giải việc dân Tịa án có thẩm quyền để u cầu Tịa án bảo vệ cơng lý, bảo vệ quyền người, quyền cơng dân, bảo vệ lợi ích Nhà nước, quyền lợi ích hợp pháp người khác Tịa án khơng từ chối giải vụ việc dân lý chưa có điều luật để áp dụng Vụ việc dân chưa có điều luật để áp dụng vụ việc dân thuộc phạm vi điều chỉnh pháp luật dân thời điểm vụ việc dân phát sinh quan, tổ chức, cá nhân u cầu Tịa án giải chưa có điều luật để áp dụng 11 Marie-Anne Frison-Roche (n 9) 7 Việc giải vụ việc dân quy định khoản thực theo nguyên tắc Bộ luật dân Bộ luật quy định Nguyên tắc ghi nhận gần pháp luật tố tụng dân nước ta, lịch sử, ghi nhận lần từ cách 200 năm, Điều Bộ luật Dân Pháp 1804 tiếng: Điều Thẩm phán thối thác khơng xét xử, viện lẽ luật không quy định, luật tối nghĩa hay luật thiếu sót bị truy tố tội khơng chịu xét xử Đây quy định tảng Bộ luật Dân Pháp, thể nguyên tắc kế thừa từ tinh thần Cách mạng 1789 nỗ lực xóa bỏ tư pháp độc đoán Chế độ phong kiến Điểm đặc biệt quy định nằm việc quy định trách nhiệm hình cho thẩm phán, cụ thể tội “từ chối xét xử” (déni de justice12) Dưới thời Pháp thuộc, quy định thể Bộ Dân luật ban hành Đông Dương chịu nhiều ảnh hưởng Bộ luật Dân Pháp Ví dụ, Điều Bộ Dân luật Trung Kỳ quy định: “Phàm quan thẩm phán viện lẽ luật không định, luật không rõ luật không đủ mà thối thác khơng xử việc gì, thời bị truy cứu xử tội bất khẳng thụ lý điều 188 luật hình định” Việc quy định nguyên tắc Bộ luật Dân 2015 nước ta coi điểm đột phá, bước ngoặt tư duy, quan điểm lập pháp, có ảnh hưởng định đến thay đổi hoạt động tố tụng Tòa án nhân dân Sự bổ sung vào nguyên tắc quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp quy định cấm Tòa án từ chối xét xử với lý chưa có luật khẳng định lại nghĩa vụ bảo vệ quyền người, quyền lợi ích hợp pháp cá nhân Nhà nước pháp quyền Theo đó, quyền u cầu Tịa án bảo vệ lợi ích, quyền người 12 Từ chối xét xử (déni de justice): Việc Tòa án từ chối xem xét giải vụ án yêu cầu (trừ trường hợp vụ án khơng thuộc thẩm quyền Tịa án) Pháp luật quy định Tịa án khơng từ chối thực nhiệm vụ phát ngôn pháp luật Trong pháp luật Pháp, từ chối xét xử tội phạm hình sự, Từ Điển Thuật Ngữ Pháp Luật Pháp – Việt (NXB Từ điển Bách Khoa 2009) 8 cho có hành vi xâm phạm từ phía chủ thể khác quyền tuyệt đối, khơng phụ thuộc vào việc lợi ích pháp luật điều chỉnh hay chưa Tuy vậy, thời gian tới, nên học tập kinh nghiệm từ nước Pháp, quy định tội danh “từ chối xét xử” xử lý kỷ luật hành vi từ chối xét xử thẩm phán Bởi quy định pháp luật khác, tuân thủ triệt để kèm với chế tài xứng đáng, việc áp dụng trách nhiệm hình trách nhiệm hành cơng cụ hữu hiệu bảo vệ ngun tắc Tịa án khơng từ chối xét xử lý chưa có luật, bảo đảm tốt nghĩa vụ thực thi công lý Tòa án người dân 2.3 Vai trò nguồn luật việc đảm bảo thực thi công lý Tòa án Mặc dù việc quy định nguyên tắc “Thẩm phán khơng từ chối xét xử lý chưa có luật” cải cách tiến bộ, tốn tình trạng thiết hụt pháp luật, cụ thể bất khả thi luật thành văn việc bao quát quan hệ pháp luật đời sống, cịn khơng giải toán này, nguyên tắc thực Vậy làm để khắc phục tình trạng thiếu hụt pháp luật? Trong q trình phát triển pháp luật, có nhiều khác biệt hệ thống pháp luật khác nhau, nhìn chung, hệ thống pháp luật tìm cách thức tương tự để giải toán này: vận dụng điều luật tương tự; dựa vào phong tục, tập quán; án lệ, tiền lệ pháp xét xử theo luật công bằng, công lý (equity law) Tùy quốc gia mà hình thức thể pháp luật công nhận nguồn luật hay không, hiệu lực chúng so với Trong bối cảnh pháp luật nước ta, có vấn đề khác khiến nhiều người cịn băn khoăn, liệu quy định có mâu thuẫn với qui định Hiến pháp nguyên tắc “Tòa án hội thẩm xét xử độc lập tuân theo pháp luật” hay không? Câu trả lời nằm chỗ: nội hàm cụm từ “pháp luật” nguyên tắc “Tòa án hội thẩm xét xử độc lập tuân theo pháp luật” rộng nhiều so với nội hàm thuật ngữ “luật” ngun tắc “Tịa án khơng từ chối xét xử lý chưa có luật” Bên cạnh quy định nằm Bộ luật, đạo luật, pháp luật bao gồm văn luật, án lệ, thông lệ, tập quán, lẽ công bằng,… tùy vào quy định quốc gia hệ thống pháp luật khác Mỗi hình thức thể pháp luật có điểm mạnh khiếm khuyết khác nhau, kết hợp nhiều hình thức thể pháp luật với tạo nên tổng thể pháp luật phong phú, bổ sung cho nhau, quan trọng bù đắp thiếu hụt không tránh khỏi luật thành văn, từ đảm bảo vai trị thực thi cơng lý Tịa án Do đó, nhu cầu mở rộng nguồn luật tất yếu vai trị thực thi cơng lý Tịa án, hay rộng hơn, đảm bảo quyền tiếp cận công lý người dân Những hạn chế nhu cầu mở rộng hệ thống nguồn luật Việt Nam 3.1 Nguồn luật pháp luật Việt Nam hành Kế thừa di sản quan niệm hệ thống pháp luật Liên bang Soviet quốc gia xã hội chủ nghĩa, hệ thống pháp luật Việt Nam phân chia thành ngành luật cụ thể dựa hai yếu tố đối tượng điều chỉnh phương pháp điều chỉnh13 Tuy nhiên, dựa vào phương pháp điều chỉnh địa vị pháp lý bên chủ thể quan hệ, xếp ngành luật vào nhóm có yếu tố luật cơng nhóm có yếu tố luật tư phân loại truyền thống pháp luật châu Âu lục địa14 Do có khác biệt chất quan hệ điều chỉnh, hệ thống nguồn luật khơng có thống hoàn toàn ngành luật Các ngành luật mang đậm tính luật cơng luật hình hay luật hành có nguồn luật khơng q đa dạng Trong luật hình sự, tồn nguyên tắc vơ luật bất thành hình hạn chế việc áp dụng nguồn luật khác luật thành 13 14 Hồng Thị Kim Quế, Giáo Trình Lý Luận Nhà Nước Pháp Luật (NXB Đại học Quốc gia Hà Nội 2015) 382 Bruno Petit, Introduction Générale Au Droit (2nd edn, Presses Universitaires de Grenoble 1992) 10 10 văn Điều Bộ luật hình Việt Nam hành (BLHS) quy định nguyên tắc sau: “1 Chỉ người phạm tội Bộ luật Hình quy định phải chịu trách nhiệm hình Chỉ pháp nhân thương mại phạm tội quy định Điều 76 Bộ luật phải chịu trách nhiệm hình sự.” Nguyên tắc tìm thấy luật hình Pháp, tội phạm quy định luật thành văn15, thể điều 111-3 1114 Bộ luật hình Cộng hịa Pháp Tuy nhiên, học hỏi kinh nghiệm từ quốc gia ưu tiên luật thành văn, có Pháp, án lệ nguồn luật hình Việt Nam nay, với ví dụ cụ thể án lệ số 01/2016/AL vụ án “Giết người” Đối với ngành luật hành chính, án lệ thừa nhận loại nguồn mà thẩm phán cần nghiên cứu áp dụng trình giải vụ việc, theo quy định điều 191 luật Tố tụng hành năm 2015 Đối với ngành luật thuộc lĩnh vực luật tư, điều 4, 5, Bộ luật Dân Việt Nam năm 2015 (BLDS) thiết lập nên hệ thống nguồn luật cho quan hệ có yếu tố dân sự, hay quan hệ tư “Điều Áp dụng Bộ luật dân Bộ luật luật chung điều chỉnh quan hệ dân Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân lĩnh vực cụ thể không trái với nguyên tắc pháp luật dân quy định Điều Bộ luật Điều Áp dụng tập quán Trường hợp bên khơng có thỏa thuận pháp luật khơng quy định áp dụng tập qn tập quán áp dụng không trái với nguyên tắc pháp luật dân quy định Điều Bộ luật 15 A Perraud-Charmantier, Droit Criminel (Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence 1948) 4: ‘Seule la loi peut créer une pénalité’ 11 Điều Áp dụng tương tự pháp luật Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh pháp luật dân mà bên khơng có thỏa thuận, pháp luật khơng có quy định khơng có tập quán áp dụng áp dụng quy định pháp luật điều chỉnh quan hệ dân tương tự Trường hợp áp dụng tương tự pháp luật theo quy định khoản Điều áp dụng nguyên tắc pháp luật dân quy định Điều Bộ luật này, án lệ, lẽ cơng bằng.” Nhìn chung, hệ thống nguồn luật pháp luật Việt Nam bao gồm: (1) quy phạm pháp luật thành văn, (2) tập quán pháp, (3) áp dụng tương tự pháp luật, (4) nguyên tắc pháp luật dân sự, (5) án lệ (6) lẽ cơng Bên cạnh đó, cơng trình khảo cứu so sánh hệ thống pháp luật Anh, Pháp Đức, Raymond Youngs cho nguồn luật ba quốc gia có chung sáu yếu tố, dù khác vai trò hiệu lực loại nguồn luật: (1) nguyên tắc pháp luật, (2) luật thành văn, (3) án lệ, (4) lẽ công bằng, (5) tập quán (6) học thuyết pháp lý.16 Một cách tổng quan, yếu tố nêu hệ thống nguồn luật khơng có nhiều khác biệt so với nguồn luật quốc gia khác giới Mặc dù vậy, thực tế, nguồn luật hệ thống pháp luật Việt Nam tồn nhiều hạn chế dẫn tới khó khăn việc áp dụng bảo đảm tiếp cận công lý 3.2 Những hạn chế hệ thống nguồn pháp luật Việt Nam hành Dù có tương đồng với hệ thống nguồn luật quốc gia giới, nguồn pháp luật Việt Nam gặp phải ba hạn chế lớn, xuất phát từ đặc điểm truyền thống pháp luật từ khơng hợp lý q trình du nhập pháp luật nước ngoài, bao gồm: (1) hạn chế hệ thống pháp luật ưu tiên luật thành văn, (2) hạn chế cấu trúc thứ bậc nguồn luật (3) hạn chế lý thuyết nguồn luật 16 Raymond Youngs, English, French & German Comparative Law (3rd edn, Routledge 2014) 62–85 12 (i) Hạn chế luật thành văn Truyền thống pháp luật châu Âu truyền thống pháp luật xã hội chủ nghĩa chia sẻ quan niệm đề cao vai trò luật thành văn hệ thống pháp luật17, dù truyền thống pháp luật nguyên tắc dựa sở khác So với truyền thống Thông luật, ưu đạo luật mang ưu điểm phủ nhận, thứ nhất, điều phù hợp với nguyên tắc dân chủ, nhà nước thiết chế cơng có phương tiện cần thiết để tổ chức xã hội xác định lợi ích chung cộng đồng; thứ hai, quy tắc thành văn bảo đảm tính ổn định, xác rõ ràng để điều chỉnh quan hệ xã hội phức tạp.18 Tuy nhiên, luật thành văn cơng cụ tồn mà nhà nước sử dụng để điều chỉnh quan hệ đa dạng phát sinh thực tiễn đời sống xã hội19 Các quy định thành văn có bốn hạn chế bản: (1) bao quát hết quan hệ phát sinh, (2) mang tính khái quát, (3) dễ lạc hậu so với phát triển xã hội, (4) xảy tự mâu thuẫn quy định khác Đầu tiên, đặc tính quan trọng quy định thành văn tính quy phạm, hay tính bắt buộc chung, để đảm bảo bao quát loại vụ việc hay hành vi mà điều chỉnh, ngơn từ sử dụng quy phạm pháp luật phải mang tính khái quát định tính định.20 Tính khái quát nguyên nhân khiến thẩm phán khó áp dụng quy định pháp luật vào trường hợp cụ thể, không gian, thời gian bối cảnh vụ việc hồn tồn khác nhau, dẫn đến quy định khó áp dụng vào vụ việc cần giải quyết.21 Thơng thường, quy phạm pháp luật thường có cấu trúc tam đoạn luận, gồm phần: tiền đề lớn, tiền đề nhỏ kết luận.22 Cấu trúc giúp cho 17 Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World (Cavendish Publishing 1999) 186 René DAVID and John E C BRIERLEY, Major Legal Systems in the World Today - An Introduction to the Comparative Study of Law (3e edn, Stevens & Sons 1985) 108 19 Peter de Cruz (n 17) 185 20 Tơ Văn Hịa, ‘Một Số Vấn Đề Lý Luận Giải Thích Pháp Luật’ in Văn phịng Quốc hội (ed), Giải thích pháp luật - Một số vấn đề lý luận thực tiễn (2009) 39 21 Nguyễn Văn Quân (n 5) 260 22 Bruno Petit (n 14) 30 18 13 quy định áp dụng nhiều trường hợp, khía cạnh hạn chế, điều gây nhiều khó dễ thiếu tính cụ thể hồn cảnh mà điều kiện thực tế vơ đa dạng.23 Bên cạnh đó, quy phạm pháp luật có khả khó hiểu mâu thuẫn lẫn Hoạt động trí óc ln mang tính đa dạng, đặc biệt ngơn từ, điều có nghĩa rằng, với thuật ngữ xếp, người có cách hiểu khác Trên thực tế, dù cố gắng đưa định nghĩa cho thuật ngữ pháp lý, nhà lập pháp quốc gia châu Âu bao quát hết thuật ngữ trừu tượng cần giải thích.24 Ngồi ra, vấn đề khác thường gặp phải nước phát triển Việt Nam, kỹ thuật lập pháp chưa hoàn thiện, dẫn đến hậu đạo luật thường chồng chéo, có nhiều mâu thuẫn gây khó khăn q trình áp dụng vào thực tiễn Cuối cùng, quy tắc thành văn, dù có hoàn thiện đến đâu, sản phẩm mang tính chủ quan nhà lập pháp, đó, tồn giới hạn khả nhận thức quan hệ xã hội phát sinh đời sống hàng ngày Vì vậy, quy tắc ln chứa khả bỏ sót vấn đề mà nhà làm luật khơng thể dự đốn trước Hơn nữa, xã hội thực thể không ngừng thay đổi Tính chủ quan quy tắc thành văn dẫn tới hệ khác, quy tắc khơng cịn phù hợp để điều chỉnh quan hệ xã hội hay quan hệ cũ hoàn cảnh hoàn toàn khác so với thời điểm chúng ban hành (ii) Hạn chế cấu trúc hệ thống nguồn luật Nguồn luật pháp luật Việt Nam hành hình thức khơng khác nhiều so với hệ thống pháp luật khác giới Tuy nhiên, có vấn đề mà cơng trình nghiên cứu đề cập tới, hạn chế bên cấu 23 24 ibid 30, 31 Tơ Văn Hịa (n 20) 39 14 trúc nguồn luật mà đặc biệt lĩnh vực luật dân sự, thể qua việc áp dụng tương tự pháp luật tương tự nguyên tắc pháp luật dân Áp dụng tương tự pháp luật chất loại nguồn luật, mà xem phương thức giải thích áp dụng quy phạm25 điều chỉnh vấn đề tương tự cho vụ việc khơng có quy định cụ thể điều chỉnh trực tiếp Như vậy, áp dụng tương tự pháp luật thực chất việc áp dụng quy phạm thành văn, đó, dựa suy luận hợp lý thứ bậc nguồn luật, cần phải áp dụng trước tập quán pháp Theo cách lập luận này, quy định BLDS hành không hợp lý theo khoản điều luật này, tập quán áp dụng bên thỏa thuận pháp luật khơng có quy định Trong trường hợp giải pháp tập quán quy phạm tương tự có mâu thuẫn, việc áp dụng hai giải pháp dẫn tới mâu thuẫn thứ tự ưu tiên nguồn luật sở lý thuyết sở quy định thực tiễn Tuy nhiên, tuyệt đối hóa vai trị quy tắc thành văn khơng cịn xu hướng phù hợp bối cảnh tại, việc tìm đến quy tắc cụ thể hợp lý từ tập quán pháp trở thành giải pháp đảm bảo cho ổn định quan hệ xã hội phát sinh cộng đồng dân cư nơi tồn tập quán Vấn đề tương tự phát sinh nguyên tắc pháp luật dân Điểm chưa rõ ràng là, nguyên tắc pháp luật dân đề cập khoản điều BLDS bao gồm nguyên tắc quy định điều luật này, hay cịn ngun tắc khác khơng định danh Trong trường hợp thứ nhất, nguyên tắc nguyên tắc định danh điều 3, nguyên tắc cần áp dụng trước tập quán để phù hợp với tính ưu tiên luật thành văn hệ thống nguồn luật Còn trường hợp thứ hai, nguyên tắc pháp luật dân rộng bao gồm nguyên tắc không quy định điều 3, nguyên tắc xem xét giá trị thuộc lẽ công Khi gặp vụ việc tồn tập quán, thẩm phán 25 Yvon Loussouarn, ‘The Relative Importance of Legislation, Custom, Doctrine, and Precedent in French Law’ (1958) 18 Louisiana Law Review 235 15 gặp khó khăn khơng phải đánh giá tương thích với nguyên tắc định danh mà nguyên tắc ngầm thừa nhận Chính thiếu rõ ràng chắn nêu nội hàm ngoại diên thuật ngữ dẫn đến thiếu thống áp dụng pháp luật Thái Lan ví dụ mà tham khảo xem xét vấn đề Điều Bộ luật Dân Thương mại Thái Lan quy định luật thành văn nguồn luật có giá trị cao nhất, tiếp đến tập quán, tương tự pháp luật nguyên tắc chung luật pháp.26 Thuật ngữ “các nguyên tắc chung pháp luật” nguyên tắc định danh luật vậy, nguyên tắc áp dụng với hiệu lực tương tự quy phạm thành văn, thay vào đó, thuật ngữ nguyên tắc bất thành văn mang tính định hướng cho thẩm phán giải vấn đề mà khơng tìm thấy giải pháp quy phạm pháp luật hay tập quán.27 (iii) Hạn chế lý thuyết nguồn luật Một điểm quan trọng BLDS hành bổ sung án lệ lẽ công trở thành nguồn pháp luật Đây thay đổi đáng ghi nhận, lẽ hai nguồn luật coi công cụ hữu hiệu bổ sung cho thiếu sót luật thành văn tập quán thẩm phán tìm kiếm giải pháp pháp lý cho vụ việc cụ thể Tuy nhiên, tảng lý thuyết pháp lý Việt Nam chưa có điều kiện cần thiết để áp dụng hai loại nguồn cách hiệu Trong truyền thống pháp luật châu Âu lục địa, nguồn luật phân loại thành nguồn trực tiếp nguồn giải thích Nguồn trực tiếp (source directe) thường bao gồm luật thành văn tập quán, loại nguồn mà thẩm phán viện dẫn 26 Bộ luật Dân Thương mại Thái Lan: ‘Section The law must be applied in all cases which come within the letter or the spirit of any of its provisions Where no provision is applicable, the case shall be decided according to the local customs If there is no such custom, the case shall be decided by analogy to the provision most nearly applicable, and, in default of such provision, by the general principles of law.’ 27 Doug Mancill, ‘General Principles of Law, Custom and Analogy in Thai Law’ (PriceSanond Lawyers, 28 March 2014) accessed July 2018 16 trực tiếp án Ngược lại, nguồn giải thích (source d’interprétation) xuất nguồn trực tiếp bao quát hết quan hệ phát sinh, đóng vai trị giải thích quy phạm khái quát để phù hợp với tình cụ thể thực tế.28 Nguồn giải thích thường bao gồm án lệ, học lý lẽ công Khác với nguồn trực tiếp, nguồn giải thích khơng thể viện dẫn án, thẩm phán dựa quy tắc rút từ nguồn để trực tiếp giải vụ việc, mà chúng đóng vai trị định hướng cho lập luận thẩm phán, qua họ đưa phán đảm bảo công cho bên đương Trong cách phân loại nguồn luật Việt Nam, không tồn phân loại nguồn trực tiếp/nguồn thức nguồn giải thích/nguồn bổ sung Mặc dù thuật ngữ nhắc đến số cơng trình29, thuật ngữ “nguồn bổ sung” không hiểu theo nghĩa phổ biến truyền thống châu Âu lục địa, mà hiểu tất nguồn quy phạm pháp luật, bao gồm thói quen, tập quán hay thỏa thuận bên Việc thiếu lý thuyết nguồn trực tiếp nguồn giải thích dẫn đến nhiều khó khăn xác định chất vai trò hai loại nguồn hệ thống nguồn luật Trong hai mơ hình án lệ điển hình phổ biến nay, mơ hình án lệ mang tính tham khảo đa phần quốc gia châu Âu lục địa mơ hình án lệ mang tính bắt buộc truyền thống Thơng luật, mơ hình thứ phù hợp với Việt Nam tương đồng pháp luật Việt Nam với truyền thống pháp luật La Mã – Đức, từ tính đề cao quy tắc thành văn vai trò tòa án tối cao hệ thống tổ chức tư pháp.30 Tuy nhiên, việc thiếu lý thuyết nguồn giải thích đánh giá không thực phù hợp chất án lệ hai số ngun nhân cho việc xây dựng mơ hình án lệ mang tính bắt buộc, cho học 28 Henri Mazeaud and others (n 6) 119 Đỗ Văn Đại (ed), Bình Luận Khoa Học Những Điểm Mới Của Bộ Luật Dân Sự Năm 2015 (Second, NXB Hồng Đức 2016) 33 30 Trần Kiên, Phạm Hồ Nam and Nguyễn Lữ Quỳnh Anh, ‘Án Lệ Trong Dân Luật Pháp Hướng Áp Dụng Án Lệ Việt Nam’ (2017) 33 Tạp chí khoa học ĐHQGHN - Luật học 50 29 17 hỏi theo mơ hình Thụy Sỹ.31 Trên thực tế, quan điểm cho án lệ nguồn luật có giá trị luật thành văn quan điểm thiểu số, với việc thẩm phán tịa án Thụy Sỹ, đặc biệt Tòa án tối cao, trao thẩm quyền phù hợp để đưa phán mang tính ràng buộc với tịa án cấp dưới.32 Ngồi ra, án tịa án cấp không bị hủy thẩm phán không xét xử theo xét xử ngược lại hướng giải án lệ cho vụ việc tương tự, mà nhiều trường hợp, Tòa án tối cao cân nhắc giải pháp mà tòa án cấp đưa để thay đổi án lệ mình.33 Ở Việt Nam, có hiệu lực bắt buộc, án lệ góp phần làm xáo trộn thứ tự ưu tiên nguồn luật hành.34 3.3 Nhu cầu điều chỉnh mở rộng hệ thống nguồn luật Từ hạn chế phân tích trên, thực thay đổi hệ thống nguồn pháp luật Việt Nam nhu cầu cần thiết đáng Theo chúng tơi, thay đổi bao gồm việc xem xét chỉnh sửa thuật ngữ quy định thứ tự áp dụng quy phạm pháp luật nguồn luật khác, mở rộng hệ thống nguồn luật thông qua việc ghi nhận nguồn giải thích bổ sung thêm học thuyết pháp lý với tư cách nguồn giải thích bên cạnh án lệ lẽ công Không Việt Nam, Thái Lan Nga hai quốc gia có quy định tương tự nguồn pháp luật thứ tự áp dụng pháp luật đạo luật liên quan đến dân quốc gia Trên thực tế, quy định góp phần cụ thể đơn giản hóa cách thức áp dụng pháp luật, lại mang đến thiếu hợp lý cho thứ bậc nguồn luật áp dụng Để hạn chế thiếu hợp lý trì hiệu việc áp dụng quy tắc pháp lý, cân nhắc 31 Đỗ Văn Đại, ‘Tiếp Thu Kinh Nghiệm Từ Pháp Thụy Sỹ Trong Pháp Điển Hóa Vấn Đề Án Lệ’ (2014) 20 Tạp chí Nghiên cứu lập pháp 58 32 Markus Müller-Chen, ‘Precedent in Switzerland’ in Simon Planzer and Carl Baudenbacher (eds), International Dispute Resolution s- The Role of Precedent (German Law Publishers 2011) 15 33 ibid 34 Trần Kiên, Phạm Hồ Nam and Nguyễn Lữ Quỳnh Anh (n 30) 18 sáp nhập “áp dụng tương tự pháp luật” “các nguyên tắc pháp luật dân sự” vào nguồn “các quy phạm pháp luật thành văn” để đảm bảo tính logic hệ thống nguồn luật, với đặt ngoại lệ cho nguyên tắc ưu tiên hiệu lực luật thành văn tập quán pháp Thay đổi có lợi ích kép, trì thứ tự áp dụng pháp luật tại, đồng thời mang lại tính hợp lý cho quy định nguồn pháp luật Bên cạnh việc thay đổi thuật ngữ, mở rộng hệ thống nguồn pháp luật nhu cầu thiết yếu nhằm đảm bảo thẩm phán có cơng cụ cần thiết để giải tình phát sinh đời sống xã hội Việc BLDS Việt Nam ghi nhận án lệ lẽ cơng điểm nhấn quan trọng q trình mở rộng hệ thống nguồn pháp luật Việt Nam Ngoài hai loại nguồn luật trên, nên cân nhắc, xem xét đưa học thuyết pháp lý trở thành loại nguồn giải thích hệ thống pháp luật Các học thuyết pháp lý có hình thức đa dạng, từ cơng trình khoa học tạp chí sách chuyên khảo, bình luận án, bình luận quy phạm pháp luật hay trao đổi học thuật chun gia.35 Học thuyết pháp lý khơng có giá trị cơng cụ giúp thẩm phán có thêm định hướng khoa học trình xét xử, mà cịn động lực để thẩm phán ln nỗ lực nghiên cứu tìm đọc ấn phẩm khoa học, thói quen cần xây dựng để đảm bảo tính sắc bén lập luận đưa án Nhưng chắn rằng, để loại nguồn áp dụng hiệu quả, nhiệm vụ trước tiên cần phải thiết lập xây dựng nên tảng lý thuyết phù hợp, việc thừa nhận nguồn giải thích hệ thống pháp luật, bên cạnh nguồn trực tiếp có giá trị bắt buộc Tuy nhiên, việc mở rộng nguồn pháp luật phải cân nhắc ngành luật cụ thể, đặc biệt ngành luật mang tính chất luật cơng Nếu vụ việc hành chính, việc mở rộng nguồn luật tương tự luật tư 35 Raymond Youngs (n 16) 84 19 không tạo nhiều xáo trộn điều mang lại nhiều lợi ích cho bên đương chủ thể mang quyền lực cơng, luật hình sự, mở rộng đòi hỏi cẩn trọng cân nhắc kỹ lưỡng nhiều Trong thảo luận liên quan đến việc mở rộng nguồn luật hình sự, học giả chủ yếu xem xét đến vấn đề liệu đạo luật khác ngồi Bộ luật hình quy định hành vi tội phạm hay khơng, mà đề cập đến vấn đề mở rộng sang loại nguồn khác.36 Bên cạnh nguyên tắc “vơ luật bất thành hình” luật hình sự, luật hình Việt Nam cịn thể ngun tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa, nhằm thực hóa sách hình nhà nước việc khẳng định ngun tắc suy đốn tính hợp pháp hành vi.37 Tuy nhiên, việc mở rộng nguồn luật hình khơng đồng với việc hình hóa cách thái quan hệ xã hội Các nguồn luật khác BLHS, đặc biệt nguồn bổ sung án lệ, học thuyết pháp lý, lẽ cơng bằng, đóng vai trị giải thích cho quy phạm pháp luật hình sự, giải thích cho trường hợp luật chưa rõ nghĩa không thống về thuật ngữ Ví dụ án lệ số 01/2016/AL, án lệ làm rõ yếu tố chủ quan người thực hành vi để phân biệt tội “Giết người” tội “Cố ý gây thương tích” Những giải thích án lệ số 01 chứng minh mở rộng nguồn pháp luật hình yêu cầu cần thiết việc đảm bảo việc áp dụng pháp luật hình cách xác cơng bằng, qua đảm bảo quyền tiếp cận công lý công dân Xu hướng mở rộng nguồn luật giới Trong bối cảnh tồn cầu hóa diễn phổ biển năm trở lại đây, xu hướng hội tụ giao thoa hai truyền thống pháp luật có nhiều ảnh hưởng giới, truyền thống Thông luật truyền thống châu Âu lục địa, ngày trở nên mạnh mẽ Sự hội tụ hai truyền thống pháp luật rõ ràng khơi dậy thực tế hệ thống gặp phải vấn đề cần phải giải 36 Nguyễn Thị Lan, ‘Vấn Đề Mở Rộng Nguồn Của Pháp Luật Hình Sự Việt Nam’ (2013) 29 Tạp chí khoa học ĐHQGHN, Luật học 44 37 Trịnh Tiến Việt, Tội Phạm Trách Nhiệm Hình Sự (NXB Chính trị quốc gia - Sự thật 2013) 76 20 quyết.38 Trên lý thuyết, việc tồn khác biệt lớn pháp luật quốc gia cản trở lớn tự thương mại, phát triển kinh tế làm suy yếu quan hệ quốc tế liên quốc gia.39 Bên cạnh đó, điều dẫn đến rủi ro pháp lý không đáng có, đến từ thiếu hụt cơng cụ giải pháp pháp lý trình giải vụ việc có yếu tố liên quốc gia lĩnh vực tư pháp quốc tế.40 Từ lý dó đó, quốc gia hai truyền thống pháp luật có nhiều khác biệt không nghiên cứu, so sánh mà tiếp thu giá trị đến từ truyền thống pháp luật khác để hoàn thiện đáp ứng nhu cầu cấp thiết hệ thống tư pháp, thông qua xem xét việc mở rộng loại nguồn luật hệ thống pháp luật Một mặt, quốc gia thuộc truyền thống Thông luật trở nên tích cực việc pháp điển hóa đặt quy tắc thành văn để đảm bảo ổn định cho hệ thống pháp luật Ví dụ, Anh, Úc Hoa Kỳ, quốc gia điển hình truyền thống pháp luật này, tiến hành pháp điển hóa lĩnh vực luật phá sản, sở hữu trí tuệ, chống độc quyền, ngân hàng, bảo hiểm thuế.41 Mặt khác, nguồn luật giải thích án lệ hay học thuyết pháp lý ngày có nhiều ảnh hưởng vai trò hệ thống pháp luật quốc gia thuộc truyền thống Dân luật, nhằm thúc đẩy quán hệ thống pháp luật giải trường hợp cụ thể mà đạo luật khơng thể đạt được, với tối thiểu hóa chi phí nguồn lực cho hệ thống tư pháp.42 Các quốc gia châu Á khơng nằm ngồi xu hướng mở rộng nguồn luật này, đặc biệt quốc gia chịu nhiều ảnh hưởng truyền thống dân luật Nhật Bản quốc gia có hệ thống pháp luật chủ yếu dựa luật thành văn, nhiên quốc gia này, án lệ đóng vai trị đáng kể: phán quyết, đặc biệt 38 Guy Canivet, ‘The Interrelationship Between Common Law and Civil Law’ (2003) 63 Louisiana Law Review 937 Veronica Magnier, ‘Will the Distinction between Common Law and Civil Law Be Pertinent in the Future?’ (2006) The European Legal Forum 10 40 ibid 41 Katja Funken, ‘The Best of Both Worlds - the Trend Towards Convergence of the Civil Law and the Common Law System’ 42 Vincy Fon and Francesco Parisi, ‘Judicial Precedents in Civil Law Systems: A Dynamic Analysis’ (2006) 26 International Review of Law and Economics 519 39