PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG - HƯỚNG HOÀN THIỆN TỪ KINH NGHIỆM CỦA CỘNG HÒA PHÁP LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Tương tự,Điều 33- Bộ Luật Công chính của Cộng hòa Pháp quy định: “Đấu thầu là thủ tục cơ quan nhà nước lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợinhất về mặt kinh tế mà không cần tiến hành đàm phán

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội.

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn.

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Lương Thị Thùy Linh

MỤC LỤC

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các chữ viết tắt

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu 1

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 3

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài 4

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài 4

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG VÀ PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG 6

1.1 Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công 6

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu mua sắm công 6

1.1.2 Ý nghĩa, vai trò của đấu thầu mua sắm công 11

1.2 Một số vấn đề lý luận về pháp luật đấu thầu mua sắm công 14

1.2.1 Phạm vi điều chỉnh của pháp luật đấu thầu mua sắm công 14

1.2.2 Mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công 16

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM

2.1 Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 22

2.1.1 Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về đấu thầu mua

2.1.2 Các quy định về hình thức đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 24

2.1.3 Các quy định về quy trình đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 27

2.1.4 Các quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu mua

2.2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về đấu thầu mua sắm

2.2.1 Những kết quả đạt được trong hoạt động đấu thầu mua sắm công ở

2.2.2 Một số hạn chế, khó khăn, vướng mắc cần khắc phục trong hoạt

Chương 3 KINH NGHIỆM ĐIỀU CHỈNH PHÁP LUẬT ĐỐI VỚI

LĨNH VỰC ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG CỦA CỘNG HÒA PHÁP

VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ VỀ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT ĐẤU THẦU

3.1 Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật đối với lĩnh vực đấu thầu mua

3.1.2 Hệ thống cơ quan quản lý việc đấu thầu mua

3.1.3 Nguồn của pháp luật đấu thầu mua sắm công tại Cộng hòa Pháp 61 3.1.4 Quy định về đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp 62

3.2 Một số kiến nghị về hoàn thiện pháp luật và tổ chức thực thi pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam 75

3.2.1 Các giải pháp hoàn thiện pháp luật đấu thầu mua sắm công 76

3.2.2 Các giải pháp tổ chức thực thi pháp luật về đấu

DANH MỤC CÁC CHỮ VIẾT TẮT

Cộng hòa xã hội chủ nghĩa CHXHCN

Gói thầu bao gồm thiết kế cung cấp

thiết bị, vật tư, xây lắp (Engineering,

Ngân hàng hợp tác quốc tế Nhật Bản JBIC

Ngân hàng phát triển châu Á ADB

Ủy ban pháp luật thương mại quốc tế UNCITRAL

Tổ chức thương mại thế giới WTO

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Mua sắm công chiếm một phần rất lớn trong chi ngân sách nhà nước,theo báo cáo của Bộ Tài chính, trong 3 năm 2009, 2010 và 2011 chỉ số muasắm công chiếm từ 19.26% đến 21% chi cân đối ngân sách trung ương [27],đây là lĩnh vực dễ nảy sinh thất thoát và sử dụng sai mục đích ngân sách, nếukhông quản lí tốt thì đây chính là cánh cửa cho tham nhũng, biến tiền côngthành tiền riêng

Theo các chuyên gia, việc mua sắm công là cần thiết, tuy nhiên nếu chitiêu không khoa học cũng như không quản lí chặt chẽ dễ dẫn đến thất thoát tàisản nhà nước Báo cáo kiểm toán năm 2006 chỉ ra rằng, số tiền chi vi phạmmua sắm công mới thực sự là con số khổng lồ Có 16/29 tỉnh thành báo cáothì chi tiêu không đúng chế độ lên tới 182 tỷ; chỉ 4 ngành, địa phương (Bộ nội

vụ, Lạng Sơn, Kiên Giang, Bắc Cạn) có tới 55 xe ô tô, mua vượt tiêu chuẩn,không đấu thầu… Cá biệt 6 tháng đầu năm 2006, kho bạc đã từ chối thanhtoán 75 tỷ đồng, trong đó 20 tỷ mua sắm công sai tiêu chuẩn [28]

Riêng năm 2007, các ban quản lý dự án thuộc 4 bộ: Bộ Nông nghiệp vàphát triển nông thôn, Bộ Giao thông vận tải, Bộ Y tế, Bộ Giáo dục và đào tạothì tình trạng sử dụng ngân sách nhà nước vượt tiêu chuẩn, sai mục đích, lãngphí là 95 tỷ đồng [29]

Để kiểm soát chặt chẽ quá trình mua sắm công thì mua sắm thông quađấu thầu là một biện pháp hữu hiệu đảm bảo: tiết kiệm ngân sách, tính côngkhai, minh bạch các giai đoạn mua sắm và sử dụng tài sản

Do sự thay đổi về tình hình kinh tê- xã hội nên pháp luật về đấu thầumua sắm công ngày càng bộc lộ nhiều bất cập đặc biệt khi chúng ta tham giahội nhập sâu và rộng vào nền kinh tế quốc tế thì pháp luật đấu thầu mua sắmcông cần nhiều thay đổi phù hợp với thông lệ quốc tế

Để có đủ cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng và hoàn thiện pháp luật vềđấu thấu mua sắm công, việc nghiên cứu lý luận và thực tiễn pháp luật củaViệt Nam kết hợp với xem xét kinh nghiệm của các nước có chính sách muasắm công tốt như Cộng hòa Pháp là điều hết sức cần thiết.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trên phương diện nghiên cứu nói chung và với phạm vi luận văn thạc

sĩ luật học nói riêng, đến nay, đây vẫn là một lĩnh vực khá mới mẻ và chưanhiều đề tài, công trình nghiên cứu khoa học đề cập tới

Dù đã có một số luận văn của thạc sĩ nghiên cứu về đề tài mua sắmcông nhưng nhìn chung các luận văn chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu có tínhchất lý luận về mua sắm công Chẳng hạn luận văn tốt nghiệp thạc sĩ củaPhạm Thị Minh Loan năm 2004 về đề tài “Pháp luật về mua sắm công ở ViệtNam” chỉ dừng lại việc nghiên cứu có tính chất khát quát về mua sắm côngchứ chưa thực sự đi sâu vào các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động đấuthầu mua sắm công Cũng có những đề tài nghiên cứu về pháp luật đấu thầumua sắm công như luận văn tốt nghiệp thạc sĩ của Nguyễn Thị Như Trangnăm 2011 về đề tài “Pháp luật về đấu thầu mua sắm công- Những vấn đề líluận và thực tiễn”, dù đã có sự nghiên cứu sâu sắc về pháp luật đấu thầu muasắm công nhưng sự nghiên cứu này chỉ tập trung vào các quy định pháp luậtViệt Nam Luận văn cũng đã đưa ra các quy định pháp luật một số nước nhưTrung Quốc, Hàn Quốc và Campuchia làm tiêu chuẩn để định hướng sự hoànthiện pháp luật đấu thầu mua sắm công của Việt Nam trong thời gian tớinhưng các quy định được đưa ra trong luận văn khá ít ỏi, chưa đủ đáp ứngnhu cầu cần sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật về đấu thầu mua sắmcông hiện nay

Qua nhiều năm thực thi pháp luật về đầu mua sắm công, thực tiễn đặt

ra nhiều vấn đề đòi hỏi cần có những công trình nghiên cứu kĩ lưỡng hơn về

lĩnh vực này, vì vậy, chúng tôi mạnh dạn chọn đề tài “Pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam - Hướng hoàn thiện pháp luật từ kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp” làm luận văn thạc sĩ luật học với mong muốn góp phần

làm sáng tỏ các vấn đề vướng mắc trong quá trình thực hiện pháp luật về đấuthầu mua sắm công ở Việt Nam, từ đó đề xuất một vài ý kiến nhằm hoàn thiệnpháp luật Việt Nam trên cơ sở tiếp thu, học hỏi kinh nghiệm của Cộng hòaPháp trong lĩnh vực này

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ một số vấn đề lý luận về đấuthầu mua sắm công nói chung thông qua việc khảo sát, so sánh mô hình ởViệt Nam và Cộng hòa Pháp; trên cơ sở đó xem xét, đánh giá về thực trạngpháp luật cũng như thực tiễn thi hành pháp luật đấu thầu mua sắm công ở ViệtNam trong mối quan hệ so sánh với các quy định pháp luật tương ứng củaCộng hòa Pháp, từ đó làm tiền đề, cơ sở cho việc bổ sung, hoàn thiện phápluật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam hiện nay

Để đạt được mục đích trên, luận văn có những nhiệm vụ cụ thể sau:

- Phân tích, luận giải để làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về đấu thầumua sắm công, nghiên cứu bản chất, đặc điểm của đấu thầu mua sắm công;

- Nghiên cứu tương quan giữa hệ thống pháp luật về đấu thầu mua sắmcông Việt Nam và Cộng hòa Pháp;

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công cũng nhưthực trạng thực thi pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam, trên cơ

sở so sánh, tham khảo các quy định của Cộng hòa Pháp về đấu thầu mua sắmcông để xem xét, giải quyết những mâu thuẫn, bất cập trong thực tiễn áp dụngcác quy định đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam;

- Kiến nghị hướng sửa đổi, hoàn thiện pháp luật về đấu thầu mua sắmcông ở Việt Nam cho phù hợp với xu hướng hội nhập quốc tế

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là các vấn đề lý luận và thực tiễn về

đấu thầu mua sắm công; các quy định hiện hành của pháp luật điều chỉnh hoạtđộng đấu thầu mua sắm công của Việt Nam và Cộng hòa Pháp; mối quan hệgiữa các quy định này trong tổng thể hệ thống pháp luật quốc tế liên quan đếnđấu thầu mua sắm công

Phạm vi nghiên cứu của luận văn chỉ tập trung vào các khía cạnh pháp

lý, cơ sở lý luận, thực tiễn và nội dung pháp luật đấu thầu mua sắm công ởViệt Nam, đồng thời tham khảo quy định về đấu thầu mua sắm công củaCộng hòa Pháp Trên cơ sở phạm vi nghiên cứu này, luận văn đưa ra những

đề xuất cụ thể nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về đấu thầu mua sắm côngcủa Việt Nam

5 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình tiếp cận và giải quyết những vấn đề mà luận văn đặt ra,luận văn sử dụng phối hợp các phương pháp nghiên cứu phổ dụng trong khoahọc xã hội như: phương pháp thống kê, khảo sát; phương pháp so sánh, đốichiếu pháp luật; phương pháp phân tích, tổng hợp… nhằm làm sáng tỏ nhữngvấn đề thuộc phạm vi nghiên cứu của đề tài

6 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Luận văn là một công trình khoa học đầu tiên ở cấp thạc sĩ luật học đềcập vấn đề lý luận, thực tiễn của pháp luật mua sắm công ở Việt Nam và tiếpthu có chọn lọc kinh nghiệm của Cộng hòa Pháp để giải quyết vấn đề vướngmắc trong quá trình thực thi pháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam

Cụ thể là:

Thứ nhất: làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công

và pháp luật về đấu thầu mua sắm công Các nội dung như khái niệm và đặcđiểm của đấu thầu mua sắm công, sự khác nhau cơ bản giữa đấu thầu mua

sắm công và các hoạt động đấu thầu khác, khái niệm và phạm vi điều chỉnhcủa pháp luật về đấu thầu mua sắm công, mối quan hệ giữa pháp luật về muasắm công với các chế định pháp luật khác Từ đó cho thấy vai trò của phápluật trong việc bảo đảm những mục tiêu cần đạt được trong đấu thầu mua sắmcông Đây là cơ sở lý luận cơ bản để có thể nhận thức sâu sắc về đấu thầumua sắm công và pháp luật đấu thầu mua sắm công.

Thứ hai: Khái quát về sự phát triển của pháp luật Việt Nam trong thời

gian qua, đồng thời hệ thống hóa các quy định hiện hành để từ đó đưa ra bứctranh toàn cảnh về pháp luật đấu thầu mua sắm công

Thứ ba: Đối chiếu các quy định của pháp luật hiện hành với thực tiễn

để phân tích, đánh giá làm rõ ưu điểm và hạn chế của các quy định và hoạtđộng thực thi pháp luật về đấu thầu mua sắm công

Thứ tư: Nghiên cứu về lý luận cũng như thực trạng pháp luật, kết hợp với

việc nghiên cứu pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp, luậnvăn tìm ra cơ sở cho việc tiếp tục xây dựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công

ở Việt Nam Từ đó mạnh dạn đề xuất một số kiến nghị cho việc tiếp tục xâydựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công của Việt Nam trong thời gian tới

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, phụ lục và danh mục tài liệu tham khảo,luận văn dự kiến kết cấu thành 3 chương, bao gồm:

- Chương 1: Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công và phápluật về đấu thầu mua sắm công

- Chương 2: Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở ViệtNam và thực tiễn áp dụng

- Chương 3: Kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật đối với lĩnh vực đấuthầu mua sắm công của Cộng hòa Pháp và một số kiến nghị về hoàn thiệnpháp luật đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG VÀ

PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG 1.1 Những vấn đề lý luận về đấu thầu mua sắm công

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của đấu thầu mua sắm công

Đấu thầu mua sắm công là phương thức mua sắm công hiệu quả nhất

và được áp dụng khá phổ biến trên thế giới

Để hiểu rõ hơn về đầu thầu mua sắm công, thiết nghĩ cần bắt đầu từviệc làm rõ hai thuật ngữ có tính chất tiền đề là “đấu thầu”và “mua sắmcông” Trên cơ sở đó luận văn sẽ làm rõ thuật ngữ “đấu thầu mua sắm công”

Về thuật ngữ “đấu thầu”

Theo từ điển tiếng Việt (Viện Ngôn ngữ học xuất bản năm 1998) đượcgiải thích là “việc đọ công khai, ai nhận làm, ai nhận bán với điều kiện tốtnhất thì được giao cho làm hoặc được bán (một phương thức giao làm côngtrình hoặc mua hàng)” [26] Từ điển luật học có đưa ra hai khái niệm là đấuthầu hàng hóa và đấu thầu quốc tế Theo quy định của Luật mẫu của Ủy banLuật Thương mại quốc tế của Liên hiệp quốc (UNCITRAL) về đấu thầu hànghóa, xây lắp và dịch vụ, đấu thầu được định nghĩa như sau: “Đấu thầu là tiếnhành mua sắm hàng hóa, xây lắp và dịch vụ theo một cách nào đó” Tương tự,Điều 33- Bộ Luật Công chính của Cộng hòa Pháp quy định:

“Đấu thầu là thủ tục cơ quan nhà nước lựa chọn hồ sơ dự thầu thuận lợinhất về mặt kinh tế mà không cần tiến hành đàm phán, căn cứ vào những tiêuchí khách quan đã được thông báo trước đó cho nhà thầu… Đấu thầu gồm đấuthầu rộng rãi và đấu thầu hạn chế….”

Còn theo định nghĩa tại Điều 4 Luật đấu thầu năm 2005 của Việt Nam:

“Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng các yêu cầu của bên mờithầu để thực hiện gói thầu thuộc dự án quy định tại điều 1 của Luật này trên

cơ sở đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế”.Như vậy, từ các định nghĩa trên có thể nhận định khái quát rằng, đấu thầu làmột phương thức lựa chọn nhà cung cấp dịch vụ, hàng hóa nhằm đảm bảo tốtnhất các yêu cầu của bên mua sắm hàng hóa, dịch vụ Đấu thầu có những đặctrưng cơ bản như: có sự cạnh tranh về chất lượng sản phẩm và chế độ bảohành, đặc biệt là cạnh tranh về giá cả hàng hóa, dịch vụ giữa các nhà cung cấpdịch vụ khác nhau trên thị trường nhằm đem lại quyền lợi tối ưu cho bên muahàng (thường là bên mời thầu).

Về thuật ngữ “mua sắm công”

Các từ điển hiện nay ở Việt Nam chưa có định nghĩa chính thức về thuậtngữ này Tuy nhiên, các nước thường có những quy định mang tính định nghĩa

về mua sắm công trong các đạo luật về mua sắm công hay mua sắm của chínhphủ Chẳng hạn, trong điều 1 Luật mua sắm công của Trung Quốc quy định:

“Mua sắm chính phủ quy định trong luật này là việc mua sắm hàng hóa,dịch vụ, dự án được quy định trong danh mục mua sắm tập trung được tậphợp theo quy định của luật hoặc nằm trên mức chỉ tiêu, được thực hiện bởi tất

cả các tổ chức nhà nước ở các cấp chính quyền, bởi các cơ quan, tổ chức màviệc mua sắm được thực hiện từ ngân sách nhà nước”

Luật mua sắm công của Cộng hòa Pháp quy định:

“Các quy định của bộ luật này áp dụng cho các hợp đồng công cộng vàcác hiệp định khung quy định như sau: Hợp đồng mua sắm được ký kết có sửdụng đến tiền giữa chính quyền ký kết hợp đồng theo quy định tại điều 2 vàcác nhà điều hành kinh tế công cộng hay tư nhân để đáp ứng yêu cầu của họđối với công trình, vật tư, dịch vụ Hiệp định khung hợp đồng giữa cơ quan cóthẩm quyền ký kết hợp đồng theo quy định tại điều 2 và các nhà điều hànhkinh tế công cộng hay tư nhân, mà mục đích là để thiết lập các điều khoảnđiều chỉnh hợp đồng được trao trong một thời gian nhất định, bao gồm giá cảkhi thích hợp và số lượng dự kiến”

Ngoài ra, trong Thỏa thuận chung về mua sắm chính phủ của tổ chứcthương mại thế giới (WTO) quy định: “mua sắm chính phủ là hoạt động muasắm được tiến hành bởi cơ quan nhà nước ở trung ương và địa phương” Nhưvậy, xét về phương diện lý thuyết, có thể quan niệm mua sắm công là mộthoạt động thường xuyên của các chính phủ nhằm hình thành cơ sở vật chấtcho việc thực hiện các chức năng, nhiệm vụ của chính phủ cũng như của các

cơ quan nhà nước khác trong bộ máy nhà nước Mua sắm công có những đặctrưng cơ bản như: nguồn vốn dùng để mua sắm công là vốn ngân sách nhànước; chủ thể thực hiện mua sắm công là các cơ quan nhà nước, tổ chức thuộc

sở hữu nhà nước từ trung ương đến địa phương; mục đích mua sắm công làtrang bị điều kiện cơ sở vật chất để thực hiện các hoạt động của các cơ quantrong bộ máy nhà nước các cấp

Về thuật ngữ “đấu thầu mua sắm công”

Như đã đề cập ở trên, gắn liền với việc mua sắm công là quá trình tổchức thực hiện mua sắm công Trên thực tế, quá trình này thường được thựchiện thông qua nhiều phương thức khác nhau như: đấu thầu, chỉ định thầu,chào hàng cạnh tranh, mua sắm trực tiếp…, trong đó phương thức đấu thầuluôn được xem là cơ chế mua sắm ưu việt nhất để giúp bên mua lựa chọnđược nhà thầu có đủ tiêu chuẩn thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ, hànghóa cho mình

Qua nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về mua sắm công của một số quốcgia trên thế giới cho thấy, nhìn chung các nước đều thừa nhận đấu thầu là mộttrong các phương thức cơ bản để thực hiện mua sắm hàng hóa, dịch vụ củachính phủ

Theo phương thức này, pháp luật các nước đều quy định rõ một nguyêntắc chung là bên mời thầu phải công khai thông báo mời thầu đến tất cả cácnhà thầu có đủ tiêu chuẩn, điều kiện tham gia đấu thầu trong thời hạn thông

báo Nội dung đấu thầu thường bao gồm việc đấu thầu về tiêu chuẩn kỹ thuậtcủa hàng hóa, về giá cả và về điều kiện bảo hành đối với sản phẩm hàng hóa.Nhà thầu nào đáp ứng tốt nhất các điều kiện về tiêu chuẩn kỹ thuật của hànghóa, giá cả hàng hóa và chế độ bảo hành theo yêu cầu của bên mời thầu thì sẽđược coi là trúng thầu và có quyền ký kết hợp đồng cung cấp hàng hóa, dịch

vụ với bên mời thầu

Tóm lại, từ kết quả phân tích trên đây, có thể định nghĩa khái quát về

khái niệm “đấu thầu mua sắm công” như sau:

Đấu thầu mua sắm công là phương thức được áp dụng trong mua sắm công, theo đó các cơ quan, tổ chức của Nhà nước (bên mời thầu) chủ động mời các nhà thầu có đủ tiêu chuẩn theo quy định tham gia đề xuất phương án cung cấp hàng hóa, dịch vụ (hồ sơ dự thầu) dựa trên các yêu cầu cụ thể về tiêu chuẩn kỹ thuật, chất lượng hàng hóa, giá cả và chế độ bảo hành đối với hàng hóa (hồ sơ mời thầu) để thông qua đó giúp bên mời thầu lựa chọn được nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ đáp ứng tốt nhất các yêu cầu về hàng hóa, dịch vụ cần mua sắm

Từ định nghĩa trên, có thể khái quát một số đặc điểm sau đây của hoạtđộng đấu thầu mua sắm công:

Thứ nhất, đấu thầu mua sắm công là một phương thức mua sắm của

chính phủ (cụ thể hơn là mua sắm của các cơ quan, tổ chức của Nhà nước)

Phương thức này do Chính phủ tổ chức thực hiện thống nhất trong cảnước theo một quy trình chặt chẽ do pháp luật quy định, nhằm đảm bảo tínhkhách quan, chính xác trong việc lựa chọn nhà thầu đủ tiêu chuẩn trong cungcấp hàng hóa, dịch vụ cho các cơ quan, tổ chức trong bộ máy nhà nước Đặcđiểm này cho phép phân biệt giữa đấu thầu mua sắm công với phương thứcđầu thầu mua sắm hàng hóa, dịch vụ của các chủ thể khác không phải là các

cơ quan, tổ chức của Nhà nước (đấu thầu mua sắm tư), chẳng hạn như việc

mua sắm của các doanh nghiệp, các tổ chức xã hội, các hiệp hội nghềnghiệp

Thứ hai, đấu thầu mua sắm công được thực hiện theo một quy trình

riêng mang tính chuẩn hóa và rất chặt chẽ, do nhà nước quy định

Quy trình lựa chọn nhà thầu trong mua sắm công là cách thức lựa chọnnhà cung cấp phù hợp với tiêu chuẩn khách quan mà bên mời thầu đưa ra.Không giống với việc đấu thầu hàng hóa, dịch vụ thương mại, quy trình đấuthầu mua sắm công phải tuân thủ chặt chẽ quy định của pháp luật, từ việc lập

kế hoạch đấu thầu cho đến thực hiện hợp đồng và nghiệm thu công trình

Thông thường, đối với những gói thầu không yêu cầu về yếu tố kỹthuật cao, hầu hết các doanh nghiệp hoạt động ở lĩnh vực nhất định đều có thểđáp ứng được yêu cầu của gói thầu thì quy trình đấu thầu sẽ thực hiện theohình thức đấu thầu rộng rãi Trường hợp gói thầu phải được thực hiện bởinhững nhà thầu có kinh nghiệm, có tính chất kỹ thuật cao thì việc lựa chọnnhà thầu sẽ thực hiện theo hình thức đấu thầu hạn chế

Thứ ba, đấu thầu mua sắm công được thực hiện dưới sự kiểm soát của

Nhà nước (cụ thể là của các cơ quan quyền lực nhà nước như Quốc hội, nghịviện, hội đồng nhân dân…)

Sở dĩ như vậy là bởi vì, đấu thầu mua sắm công là hoạt động được thựchiện trên cơ sở nguồn vốn của ngân sách nhà nước, vốn dĩ được hình thành từcác khoản đóng góp của nhân dân dưới dạng thuế, lệ phí, phí và các khoảnvay nợ, đóng góp tự nguyện khác Vì vậy, quá trình thực hiện việc đấu thầumua sắm công và kiểm soát hoạt động đấu thầu mua sắm công đều dựa trên

cơ sở các quy phạm pháp luật mang tính mệnh lệnh hành chính Pháp luật cácnước đều quy định, mỗi giai đoạn, mỗi bước thực hiện việc lựa chọn nhà thầuđều phải có sự giám sát, kiểm tra của cơ quan cấp trên hoặc cơ quan có chứcnăng kiểm soát riêng về hoạt động đấu thầu

Chẳng hạn, một cơ quan, tổ chức có nhu cầu mua sắm trang thiết bị vật

tư phục vụ cho hoạt động thường xuyên, trước khi tiến hành việc lựa chọnnhà thầu, cơ quan có nhu cầu sử dụng vật tư phải báo cáo về thực trạng vật tư

và nhu cầu thay đổi, mua mới vật tư Sau khi được cơ quan có thẩm quyềnphê duyệt thì mới thực hiện các bước như lập kế hoạch đấu thầu, thực hiệnđấu thầu Trong quá trình tiến hành đấu thầu, cơ quan đóng vai trò làm chủđầu tư phải báo cáo định kỳ tiến độ thực hiện lựa chọn nhà thầu, thực hiệnđầy đủ nghĩa vụ khi các cơ quan chuyên môn kiểm tra định kỳ hoặc đột xuấtviệc thực hiện gói thầu

1.1.2 Ý nghĩa, vai trò của đấu thầu mua sắm công

Không thể phủ nhận rằng đấu thầu mua sắm công là phương thức muasắm công tốt nhất hiện nay nhằm đáp ứng được yêu cầu quản lý tài chính nhànước trong bối cảnh khủng hoảng kinh tế toàn cầu

Về lý thuyết, có thể nhận thấy vai trò, ý nghĩa của đấu thầu mua sắmcông được thể hiện ở những khía cạnh chủ yếu sau đây:

Một là, đảm bảo tối đa hiệu quả kinh tế trong việc mua sắm công.

Tính hiệu quả kinh tế trong hoạt động mua sắm công theo phương thứcđấu thầu được thể hiện ở hai khía cạnh:

(i) Tính hiệu quả trong từng lần mua sắm Dưới góc độ kinh tế, tính

hiệu quả trong quá trình mua sắm được thể hiện ở việc mua sắm được hànghóa, dịch vụ phù hợp với giá rẻ nhất và đúng thời điểm nhất Để đáp ứng cácyêu cầu đó thì yếu tố quyết định là hình thức mua sắm Mua sắm thông quanhiều hình thức: đấu thầu, mua sắm trực tiếp, chỉ định nhà cung cấp, chàohàng cạnh tranh…

Thực tế cho thấy mua sắm công được thực hiện qua đấu thầu rộng rãi làhình thức mua sắm công cho phép mua được hàng hóa, dịch vụ với giá thấpnhất nhưng đem lại giá trị sử dụng cao

(ii) Tính hiệu quả đối với nền kinh tế Hoạt động đấu thầu trong mua

sắm công sẽ đem lại cho nền kinh tế những sản phẩm có chất lượng cao lạihiệu quả kinh tế cho nhà nước, thúc đẩy sự tăng trưởng và phát triển nền kinh

tế quốc gia, tạo động lực cho sự phát triển của các ngành sản xuất trong nước.Qua đó, tạo nên mặt bằng mới về hạ tầng kỹ thuật với công nghệ tiên tiếnhiện đại, từ đó xây dựng tư duy mới trong xã hội hiện đại theo mục tiêu côngnghiệp hóa và hiện đại hóa nền kinh tế đất nước

Hai là, đấu thầu mua sắm công đảm bảo mục tiêu chính trị - xã hội.

Ngân quỹ của hoạt động mua sắm công chủ yếu và cuối cùng đều cónguồn gốc từ ngân sách, tức là có nguồn gốc từ các khoản đóng góp của nhândân Ngoài việc đảm bảo hiệu quả kinh tế, mua sắm công bằng hình thức đấuthầu sẽ giúp tăng cường lòng tin của nhân dân đối với chi tiêu của chính phủ.Đấu thầu là một quy trình minh bạch hoạt động mua sắm của nhà nước, qua đó,hoạt động tiêu dùng của chính phủ được công khai cho nhân dân kiểm tra, giámsát, tránh tình trạng thông thầu, tham nhũng trong hoạt động mua sắm công

Thừa nhận đấu thầu là hình thức mua sắm chủ yếu của chính phủ chính

là khẳng định quyền tự do kinh doanh – một quyền được quy định trong Hiếnpháp Trong đấu thầu, nhà thầu có đủ năng lực đều có quyền tham gia đấuthầu, bất kỳ sự hạn chế không hợp lý nào như hạn chế sự tham gia của mộtnhóm nhà thầu hoặc quy định dành quyền ưu tiên cho một nhóm nhà thầukhác… được đưa ra đều có thể bị nhà thầu hoặc cá nhân, tổ chức khác khiếunại tới cơ quan có thẩm quyền để xem xét Việc đánh giá hồ sự dự thầu đượcthực hiện trên một mặt bằng, hồ sơ dự thầu nào đáp ứng yêu cầu về mặt kỹthuật và có giá thấp nhất sẽ được lựa chọn Để bảo đảm quyền tự do kinhdoanh, nguyên tắc công khai, minh bạch, cạnh tranh công bằng luôn đượcpháp luật các quốc gia trên thế giới ghi nhận là như là quy định mang tính nềntảng cho mọi hoạt động đấu thầu

Bản chất của mua sắm công chính là một giao dịch kinh tế giữa nhànước và chủ thể khác, trong bối cảnh kinh tế quốc tế hội nhập như hiện nay,giao dịch này không chỉ nằm trong phạm vi quốc gia mà còn là những giaodịch mang tính quốc tế, vì vậy tiến hành mua sắm công bằng đấu thầu côngkhai, rộng rãi thể hiện tính hài hòa của quốc gia với hoạt động mua sắm chínhphủ của quốc tế, thúc đẩy quá trình hội nhập của quốc gia.

Ba là, đấu thầu mua sắm công góp phần kiểm soát chi tiêu trong lĩnh

vực mua sắm, chi tiêu công

Đấu thầu mua sắm công là một công cụ quan trọng giúp các chính phủquản lý chi tiêu, sử dụng các nguồn vốn của Nhà nước sao cho có hiệu quả vàchống thất thoát, lãng phí Đó là những khoản tiền được chi dùng cho đầu tưphát triển mà có sự tham gia của các tổ chức nhà nước, doanh nghiệp có cổphần, vốn góp của nhà nước ở một mức độ nào đó, cũng như cho mục tiêuduy trì các hoạt động của bộ máy Nhà nước Việc chi tiêu, sử dụng tiền củaNhà nước thông qua đấu thầu sẽ giúp các cơ quan quan lý có điều kiện xemxét, quản lý và đánh giá một cách minh bạch các khoản chi tiêu do quá trìnhđấu thầu phải tuân thủ các quy trình chặt chẽ với sự tham gia của nhiều bên;tạo điều kiện để thúc đẩy tiến trình đổi mới nền kinh tế từ cơ chế tập trungbao cấp, cơ chế “xin”, “cho”sang cơ chế cạnh tranh; thực hiện dân chủ hóanền kinh tế, khắc phục những nhược điểm của những thủ tục hành chính nặng

nề cản trở sự năng động, sáng tạo

Pháp luật về đấu thầu mua sắm công đang cùng với các quy định vềthực hành tiết kiệm chống lãng phí, pháp luật về tham phòng, chống thamnhũng tạo thành chuỗi công cụ hữu hiệu để chống lại các hành vi gian lận,tham nhũng và lãng phí trong việc chi tiêu các nguồn tiền của Nhà nước, gópphần làm lành mạnh hóa các quan hệ xã hội nhờ thực hiện các hoạt động muasắm công theo đúng luật pháp

Bốn là, đấu thầu mua sắm công đảm bảo sự cạnh tranh lành mạnh và

công bằng giữa các nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụ trên thị trường

Thật vậy, hình thức đấu thầu trong mua sắm công tạo nên một thịtrường cạnh tranh bình đẳng đối với tất cả các doanh nghiệp Để tham gia vàothị trường, đòi hỏi doanh nghiệp phải năng động và có khả năng về trình độ,năng lực chuyên môn, đội ngũ cán bộ quản lý giỏi, năng động luôn tiếp cận và

cọ sát với thị trường, đội ngũ công nhân có chuyên môn và tay nghề cao, khảnăng áp dụng khoa học công nghệ mới vào sản xuất kinh doanh Trang bị cơ

sở vật chất kĩ thuật và máy móc thiết bị thi công đồng bộ, hiện đại để đáp ứngnhu cầu thị trường Cung cấp hàng hóa, dịch vụ thông qua hình thức đấu thầu

là động lực mạnh mẽ giúp cho các nhà thầu trong nước tham gia vào thịtrường mang tính cạnh tranh, là điều kiện để các doanh nghiệp xây dựng Việtnam có đủ điều kiện và cơ hội hội nhập với khu vực và thế giới

1.2 Một số vấn đề lý luận về pháp luật đấu thầu mua sắm công

1.2.1 Phạm vi điều chỉnh của pháp luật đấu thầu mua sắm công

Mỗi một lĩnh vực pháp luật đều có đối tượng/ phạm vi điều chỉnh riêng.Việc xác định rõ đối tượng điều chỉnh sẽ là tiền đề cơ bản cho sự hình thành

và phát triển của từng lĩnh vực pháp luật, xác định phương hướng, giải pháphoàn thiện phù hợp với yêu cầu của từng lĩnh vực pháp luật và cũng để phânbiệt lĩnh vực pháp luật này với lĩnh vực pháp luật khác [3]

Đối với lĩnh vực pháp luật đấu thầu mua sắm công, đối tượng điềuchỉnh của lĩnh vực pháp luật này chính là các quan hệ xã hội phát sinh giữacác chủ thể có liên quan trong quá trình thực hiện việc đấu thầu mua sắmcông Ở mức độ khái quát, có thể hình dung phạm vi, đối tượng điều chỉnhcủa pháp luật đấu thầu mua sắm công bao gồm các nhóm quan hệ xã hội cơbản sau đây:

- Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa các cơ quan nhà nước có liên

quan với chủ thể có nhu cầu mua sắm công trong việc thực hiện các thủ tụcđấu thầu mua sắm công Đây là nhóm quan hệ theo “chiều dọc”, thể hiện bảnchất là quan hệ quản lý giữa chủ thể có nhu cầu mua sắm công với các cơquan nhà nước có thẩm quyền trong quá trình thực hiện thủ tục đấu thầu muasắm công.

Xét về bản chất, nhóm quan hệ xã hội này được xác lập giữa chủ thể cónhu cầu mua sắm công với các cơ quan nhà nước khác (chủ thể có thẩmquyền) nhằm thực hiện các thủ tục hành chính theo quy định của pháp luậttrong quá trình tổ chức đấu thầu mua sắm công Trên nguyên tắc, các chủ thểtham gia vào nhóm quan hệ xã hội này bao gồm: cơ quan thực hiện mua sắm(là cơ quan có trách nhiệm lập kế hoạch mua sắm, tổ chức lựa chọn nhà cungcấp thông qua phương thức đấu thầu, ký kết hợp đồng cung cấp hàng hóa,dịch vụ và tổ chức thực hiện hợp đồng); cơ quan phê duyệt kế hoạch mua sắm(thường là cơ quan chủ quản của chủ thể có nhu cầu mua sắm công); cơ quanthẩm định kết quả của từng giai đoạn mua sắm công và cuối cùng là cơ quankiểm soát quá trình mua sắm công Trong quá trình đấu thầu mua sắm công,quan hệ phát sinh giữa các cơ quan nhà nước chủ yếu mang tính chất chấphành – điều hành, do đó các quy định pháp luật điều chỉnh những quan hệ nàymang tính chất quyền uy, mệnh lệnh hành chính [4]

- Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa chủ thể có nhu cầu mua sắmcông (gọi là bên mua) với chủ thể là các nhà thầu có đủ tiêu chuẩn tham giađấu thầu mua sắm công Đây là nhóm quan hệ theo “chiều ngang”, thể hiệnbản chất là quan hệ giao dịch bình đẳng giữa các bên tham gia trên cơ sở thỏathuận và tuân thủ đúng các quy định chung của pháp luật về đấu thầu

Nhóm quan hệ này phát sinh khi bên mời thầu đưa ra các yêu cầu vànhà thầu tiến hành nộp hồ sơ đăng ký dự thầu hoặc hồ sơ dự thầu thể hiệnviệc đáp ứng yêu cầu đó Khi một nhà thầu hoặc một nhóm nhà thầu được xác

định là trúng thầu thì khi đó các bên sẽ xác lập quan hệ hợp đồng mua bánhàng hóa, dịch vụ, theo các tiêu chuẩn, điều kiện và giá cả đã xác định khitrúng thầu Về nguyên tắc, nhóm quan hệ xã hội này sẽ được điều chỉnh bởicác quy phạm pháp luật mang tính dân sự - thương mại, thể hiện nguyên tắccông bằng, bình đẳng, tránh sự lạm quyền một cách tối đa từ phía nhà nước.

- Nhóm quan hệ xã hội phát sinh giữa các nhà thầu với nhau khi thamgia quan hệ đấu thầu mua sắm công Đây không phải là nhóm quan hệ chủyếu, điển hình nhưng cũng có sự tác động nhất định đến sự thành công củaquan hệ đấu thầu mua sắm công, bởi lẽ nếu các nhà thầu không tuân thủ đúngcác nguyên tắc cạnh tranh công bằng trong đấu thầu mà “bắt tay”với nhau khitham gia đấu thầu thì hậu quả xảy ra là mục tiêu chính của việc đấu thầu sẽkhông đạt được và bên mời thầu có thể sẽ không chọn được nhà thầu cóphương án cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất như mình mong muốn để tiếntới việc ký kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ

1.2.2 Mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công

Mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công là khái niệm chỉ ra cáchthức tổ chức các yếu tố tạo nên pháp luật về đấu thầu mua sắm công, là sựliên kết, sắp xếp của các bộ phận, các yếu tố cấu tạo nên pháp luật đấu thầumua sắm công

Để xây dựng một mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công khoahọc và hợp lý, các nhà lập pháp thường dựa vào một số nguyên tắc cơ bản cótính nền tảng, định hướng cho việc xây dựng pháp luật nói chung và pháp luật

về đấu thầu mua sắm công nói riêng Dựa trên các nguyên tắc này, mô hìnhpháp luật bao gồm các bộ phận khác nhau sẽ được xác lập

1.2.2.1 Các nguyên tắc làm nền tảng cho việc xây dựng các quy định về đấu thầu mua sắm công

Nguyên tắc pháp lí là tư tưởng chỉ đạo để xây dựng hệ thống pháp luật

một cách thống nhất, đồng bộ [3] Các nguyên tắc cơ bản làm nền tảng choviệc xây dựng pháp luật về đấu thầu mua sắm công gồm:

- Nguyên tắc nhân dân là chủ thể được hướng tới cao nhất Con người

là trung tâm của mọi đường lối chính sách và pháp luật, nó không chỉ làphương tiện đảm bảo tính mạng, sức khoẻ của con người mà còn tạo ra mọiđiều kiện để nâng cao chất lượng sống của con người Pháp luật về đấu thầumua sắm công là một bộ phận trong hệ thống pháp luật nói chung nên các quyđịnh được thiết lập không chỉ đáp ứng tối đa hiệu quả về mặt kinh tế và giá trị

sử dụng đối với hàng hóa, dịch vụ mua sắm, mà còn phải đảm bảo các mụctiêu chính trị - xã hội của nhà nước

- Nguyên tắc pháp chế Đây là nguyên tắc cơ bản và quan trọng nhất

khi xây dựng và thực hiện pháp luật, theo đó, pháp luật về đấu thầu mua sắmcông phải tuân thù tính tối cao của Hiến pháp và các quy định pháp luật khác

có liên quan

- Nguyên tắc công bằng Đây là nguyên tắc bao trùm của pháp luật bởi

pháp luật theo nghĩa chân chính và công lí Công bằng trong pháp luật về đấuthầu mua sắm công là sự công bằng giữa các nhà thầu với nhau trong quátrình được cung cấp thông tin Còn đối với bên mời thầu thì nguyên tắc nàynhằm thông báo đầy đủ, kịp thời cho tất cả những người dự thầu có khả năng

và đủ tư cách và hợp lệ về yêu cầu của bên mời thầu, tạo cơ hội đấu thầu bìnhđẳng để cung cấp hàng hóa, dịch vụ

- Nguyên tắc công khai, minh bạch Đấu thầu là một quy trình nhằm

minh bạch hóa quy trình mua sắm của bên mua nhằm tránh tình trạng thamnhũng trong đấu thầu và các hành vi vi phạm các quy định về đấu thầu khác.Đây là nguyên tắc cơ bản và vô cùng quan trọng trong đấu thầu nói chung vàđấu thầu mua sắm công nói riêng để thực hiện lành mạnh hóa kinh tế và minhbạch tài chính Nguyên tắc minh bạch là nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị

trường Để đánh giá một quốc gia có nền kinh tế thị trường hoàn toàn haychưa, người ta thường dựa vào tiêu chí minh bạch, trong đó minh bạch về tàichính, minh bạch trong thực hiện dự án công là quan trọng nhất.

- Nguyên tắc hiệu quả kinh tế Mục đích của đấu thầu chính là chọn được

nhà thầu tốt nhất có đủ năng lực cung cấp hàng hóa, dịch vụ tốt nhất với giá cảhợp lý Thông qua đấu thầu việc lựa chọn nhà thầu thích hợp cho gói thầu đểthực hiện dự án mua sắm không chỉ đem lại hiệu quả kinh tế cho bên mời thầu

mà với các công trình của nhà nước đó là hiệu quả kinh tế cho cộng đồng

Trước đây, một dự án chỉ xem xét hiệu quả tài chính thông qua tính tỷsuất nội hoàn tài chính (FIRR) thì ngày nay một dự án còn được xem xét hiệuquả kinh tế qua tỷ suất nội hoàn kinh tế (EIRR), đó là những lợi ích dự ánmang lại cho xã hội, cho nền kinh tế và cho cộng đồng [31] Như vậy, đấu thầuchính là công cụ để thực hiện mục tiêu kinh tế của dự án Do đó, nguyên tắchiệu quả kinh tế chính là nguyên tắc cơ bản nhất của đấu thầu mua sắm công

1.2.2.2 Cấu trúc pháp luật về đấu thầu mua sắm công

Trên cơ sở các nguyên tắc nêu trên, mỗi quốc gia sẽ xây dựng cho mìnhmột mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công khác nhau Có những nướctập hợp tất cả quy định về đấu thầu mua sắm công vào một bộ luật gọi là LuậtMua sắm công Trong luật này, nhà làm luật vừa quy định nội dung cụ thể vềtrình tự đấu thầu mua sắm công, cơ chế quản lý đấu thầu mua sắm công vàgiải quyết các tranh chấp phát sinh trong quá trình đấu thầu Ngược lại, cónhững nước thiết kế mô hình pháp luật đấu thầu mua sắm công thành nhiềuđạo luật riêng, độc lập nhưng vẫn bảo đảm sự tương thích với nhau

Mặc dù có sự khác biệt như vậy về cách thức thiết kế, xây dựng cácđiều khoản của pháp luật nhưng ở bất kỳ quốc gia nào thì pháp luật đấu thầumua sắm công cũng phải có những nhóm quy định cơ bản sau:

- Các quy định chung về đấu thầu mua sắm công.

Phần quy định chung về đấu thầu mua sắm công bao gồm các quy địnhxác định ranh giới điều chỉnh giữa pháp luật đấu thầu mua sắm công với phápluật đấu thầu thương mại Tại đây, quy phạm pháp luật xác định rõ phạm viđiều chỉnh của pháp luật về đấu thầu mua sắm công là những dự án nào; đốitượng điều chỉnh là ai; hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu; lợi ích, ưuđãi của các bên khi tham gia đấu thầu trong một số trường hợp nhất định

- Các quy định về hình thức lựa chọn nhà thầu.

Là cách thức mà bên mời thầu lựa chọn nhà cung cấp hàng hóa, dịch vụcho mình Pháp luật về đấu thầu mua sắm công của các nước có phần quyđịnh không giống nhau về đấu thầu mua sắm công Một số nước như thì kháiniệm “đấu thầu”được hiểu là ít nhất hai hai hoặc nhiều hơn các nhà thầu đưa

ra các đề xuất, ưu đãi đối với gói thầu cho bên mời thầu, theo đó thì đấu thầumua sắm công chỉ có hai hình thức lựa chọn nhà thầu là đấu thầu rộng rãi vàđấu thầu hạn chế, còn các hình thức như chỉ định thầu, mua sắm trực tiếp…không phải là hình thức lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực đấu thầu mua sắmcông Nhưng ở một số nước, khái niệm đấu thầu mua sắm công được mở rộnghơn với cách hiểu “đấu thầu” là hình thức lựa chọn nhà thầu khi nhà thầu đápứng các tiêu chuẩn mà bên mời thầu đề ra Theo đó, các hình thức lựa chọnnhà thầu là: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ định thầu, mua sắm trựctiếp, chào hàng cạnh tranh, tự thực hiện và lựa chọn nhà thầu trong trườnghợp đặc biệt

- Các quy định về quy trình thực hiện đấu thầu mua sắm công.

Quy trình đấu thầu mua sắm công là các bước để tiến hành đấu thầumua sắm công Quy trình bắt đầu từ việc lập kế hoạch mua sắm của cơ quannhà nước cho đến khi lựa chọn được nhà thầu Sau khi cơ quan có nhu cầumua sắm lập kế hoạch đấu thầu mua sắm và được cơ quan có thẩm quyền phê

duyệt thì quá trình đấu thầu mua sắm công chính thức được thực hiện Thôngthường, đấu thầu phải thông qua các thủ tục sau: mời thầu, sơ tuyển, nộp hồ sơ

dự thầu, mở thầu và xét thầu (kiểm tra, đánh giá và so sánh các hồ sơ dự thầu),công bố trúng thầu và tiến hành ký hợp đồng mua sắm Trong mỗi thủ tục này,pháp luật các nước đều quy định một cách chi tiết trình tự tiến hành, khoảngthời gian để thực hiện từng giai đoạn, quyền và nghĩa vụ các bên tham gia

- Các quy định về Hợp đồng mua sắm công.

Sau khi có quyết định trúng thầu thì các bên bắt đầu thương thảo để kýhợp đồng mua sắm công Theo quy định của nhiều nước, hợp đồng này được

ký kết dựa trên các nguyên tắc sau:

(i) Tuân thủ các quy định hiện hành về hợp đồng Trường hợp pháp luậtchưa có quy định thì phải xin ý kiến của người có thẩm quyền phê duyệt góithầu Đối với gói thầu trung ương thì người quyết định là người đứng đầuchính phủ, với gói thầu địa phương thì người đứng đầu địa phương đó [8];

(ii) Nội dung hợp đồng phải được người có thẩm quyền phê duyệt phê duyệt

- Các quy định về quản lý nhà nước đối với hoạt động đấu thầu mua sắm công.

Quản lý nhà nước trong hoạt động đấu thầu mua sắm công là việc nhànước tác động đến hoạt động mua sắm của chính mình để hoạt động mua sắmđạt được mục tiêu đề ra Trong phần quản lý nhà nước về hoạt động đấu thầumua sắm công, nhà nước tiến hành quản lý về nguồn vốn, quản lí thông tin,quản lí về trình tự tiến hành hoạt động đấu thầu mua sắm công Để việc quản

lí này tiến hành hiệu quả, nhà nước phân cấp quản lý cho các cơ quan từ trungương đến địa phương và đặt ra các quy định về khiếu nại, tố cáo, kiểm tra,giám sát nhằm bảo đảm cho hoạt động đấu thầu mua sắm công đạt đượcnhững mục tiêu đề ra

Hiện thực hóa mô hình pháp luật về đấu thầu mua sắm công, đồng thờithiết lập căn cứ pháp lí trực tiếp cho việc áp dụng pháp luật trong hoạt độngđấu thầu thực tế, nhà nước cần ban hành hệ thống văn bản quy phạm pháp luật

để chỉ rõ các thức xử sự của các chủ thể khi tham gia đấu thầu mua sắm công

Kết luận chương 1

Đấu thầu mua sắm công là hình thức lựa chọn nhà cung cấp hàng hóa,dịch vụ theo quy trình nhất định do cơ quan, tổ chức được quyền sử dụng vốnnhà nước thực hiện để lựa chọn nhà thầu phù hợp với tiêu chuẩn đề ra Đểkiểm soát và đảm bảo hoạt động đấu thầu mua sắm công đạt được tối đa tínhhiệu quả kinh tế, đảm bảo những mục tiêu về chính trị, xã hội, nhà nước đặt ra

hệ thống quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ phát sinh, phát triển tronglĩnh vực này Tuy nhiên, đấu thầu cũng là một hoạt động của nền kinh tế thịtrường, nó tuân theo các quy luật khách quan của thị trường như quy luậtcung – cầu, quy luật giá cả- giá trị Vì vậy, quy phạm pháp luật về đấu thầumua sắm công cần được xây dựng trên nguyên tắc đảm bảo tính cạnh trang,công bằng và minh bạch

Xuất phát từ những vấn đề lý luận nêu trên, trong các chương tiếp theo,luận văn tập trung nghiên cứu nội dung quy định hiện hành về đấu thầu muasắm công của Việt Nam và Cộng hòa Pháp, từ đó mạnh dạn đưa ra một vàikiến nghị tiếp tục xây dựng quy định pháp luật trong lĩnh vực này

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU MUA SẮM CÔNG Ở

VIỆT NAM VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 2.1 Thực trạng pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam

2.1.1 Lược sử hình thành và phát triển của pháp luật về đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam

Ngay từ khi nước Việt Nam dân chủ cộng hòa được hình thành, nhữngtiền đề đầu tiên của hệ thống pháp luật về đấu thầu mua sắm công đã được đặt

ra Trong các sắc lệnh từ năm 1945- 1946, Chủ tịch Hồ Chí Minh đã lưu ý các

cơ quan Chính phủ khi mua sắm tài sản, đồ vật phải hết sức tiết kiệm và lựachọn những vật phẩm từ nguồn cung cấp thích hợp nhất để không lãng phí tàisản của nhân dân Sau đó, suốt những năm 1946 đến đầu năm 1980, Việt Namcũng có một số quy định về mua sắm công nhưng không đưa ra cách thức lựachọn nhà cung cấp bằng đấu thầu do đặc thù của nền kinh tế kế hoạch hóa tậptrung, bao cấp, các nhà cung cấp hàng hóa chủ yếu là các đơn vị của nhànước, nếu mua sắm trang thiết bị có yêu cầu về mặt kỹ thuật cao thì cũng làđặt mua trực tiếp từ các nước xã hội chủ nghĩa Vậy nên, hệ thống pháp luật

về mua sắm công chỉ là những chỉ tiêu mang tính pháp lệnh hoặc giải quyếtcác vụ việc cụ thể chứ không tập trung xây dựng hệ thống quy phạm pháp luật

có giá trị pháp lý cao như hiện nay

Khi đất nước chuyển sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủnghĩa, những quy định đầu tiên về đấu thầu đã được ban hành trong lĩnh vựcxây dựng: Quyết định số 24/BXD-VKT ngày 12 tháng 2 năm 1990 áp dụngtrong lĩnh vực xây dựng Tiếp theo, ngày 13/11/1992, Thủ tướng chính phủ đã

có Quyết định số 91/TTg ban hành quy định về nhập khẩu máy móc, thiết bịbằng nguồn vốn ngân sách nhà nước quy định rằng các doanh nghiệp nhànước khi nhập khẩu các loại thiết bị thì phải tiến hành đấu thầu Sau đó Bộ

Xây dựng có Quyết định số 60/BXD-VKT ngày 30 tháng 3 năm 1994 banhành quy chế đấu thầu xây lắp.

Khuôn khổ pháp lý cho mua sắm công dựa trên cơ sở đấu thầu cạnhtranh chỉ thực sự được bắt đầu từ năm 1994 với sự ra đời của Hội đồng xétthầu quốc gia theo Quyết định số 183-TTg ngày 16 tháng 4 năm 1994 củaThủ tướng Chính phủ Tiếp đó, Quy chế đấu thầu được áp dụng cho mọi loạihình mua sắm bao gồm cả tư vấn, hàng hóa, xây lắp lần đầu tiên được banhành theo Nghị định số 43/CP ngày 16 tháng 7 năm 1996 của Chính phủ Từ

đó đến nay, các quy định về đấu thầu không ngừng được sửa đổi, bổ sung vàhoàn thiện theo các Nghị định số 93/CP ngày 23 tháng 8 năm 1997, Nghị định

số 88/1999/NĐ-CP ngày 1 tháng 9 năm 1999, Nghị định số 14/2000/NĐ-CPngày 5 tháng 5 năm 2000 và Nghị định số 66/2003/NĐ-CP ngày 2 tháng 6năm 2003

Tăng cường hiệu lực của Quy chế đấu thầu, từ đầu năm 1999 Quốc hộinước CHXHCN Việt Nam đã thông qua chương trình xây dựng luật, pháplệnh trong đó có Pháp lệnh về đấu thầu Sau đó, qua 8 lần dự thảo, ngày 29tháng 11 năm 2005, Quốc hội đã thông qua Luật đấu thầu Để việc mua sắmcông thực hiện theo cơ chế thị trường, chính phủ lần lượt ban hành các vănbản: Thông tư số 63/2007/TT-BTC ngày 15/6/2007 của Bộ Tài chính hướngdẫn thực hiện đấu thầu mua sắm tài sản nhằm duy trì hoạt động thường xuyêncủa cơ quan nhà nước bằng vốn nhà nước; Quyết định số 179/2007/QĐ-TTgngày 26/11/2007 của Thủ tướng Chính phủ ban hành quy chế tổ chức muasắm tài sản, hàng hóa từ ngân sách nhà nước theo phương thức tập trung;Thông tư số 22/2008/TT-BTC ngày 10/3/2008 của Bộ Tài Chính Hướng dẫnthực hiện một số nội dung của Quy chế tổ chức mua sắm tài sản, hàng hoá từngân sách nhà nước theo phương thức tập trung ban hành kèm theo Quyếtđịnh số 179/2007/QĐ-TTg ngày 26/11/2007 của Thủ tướng Chính phủ; Công

văn số 9300/BTC-QLCS ngày 30/6/2009 của Bộ Tài chính hướng dẫn việcmua sắm, trang bị, thay thế và sửa chữa tài sản của các cơ quan, đơn vị, tổchức; Chỉ thị 1073/CT-TTg ngày 05/7/2011 của Thủ tướng Chính phủ về việctăng cường công tác quản lý và hiện đại hóa công sở của cơ quan hành chính

ở địa phương theo hướng tập trung; Thông tư số 68/2012/TT-BTC ngày26/4/2012 của Bộ Tài chính Quy định việc đấu thầu để mua sắm tài sản nhằmduy trì hoạt động thường xuyên của cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổchức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội,

tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân

Đặc biệt, ngày 5 tháng 12 năm 2012, Ủy ban mua sắm chính phủ thuộc

tổ chức Thương mại thế giới đã có phiên họp chính thức phê chuẩn quy chếquan sát viên của Hiệp định mua sắm chính phủ (GPA) đối với Việt Nam.Việc tham gia GPA với tư cách quan sát viên được xem là bước đầu tiên đưaViệt Nam tiến tới trở thành thành viên chính thức của Hiệp định

2.1.2 Các quy định về hình thức đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam

Đấu thầu mua sắm công là cách thức lựa chọn nhà thầu theo một quytrình đặc biệt do pháp luật quy định Theo Luật đấu thầu năm 2005, có 7 hìnhthức lựa chọn nhà thầu, bao gồm:

- Đấu thầu rộng rãi.

Đấu thầu rộng rãi được quy định là về việc lựa chọn nhà thầu để thựchiện các gói thầu thuộc các dự án quy định tại điều 1 của luật này phải ápdụng hình thức đấu thầu rộng rãi, trừ trường hợp quy định tại các điều từ Điều

19 đến Điều 24 của Luật này Đấu thầu rộng rãi không hạn chế số lượng nhàthầu tham dự Trước khi phát hành hồ sơ mời thầu, bên mời thầu phải thôngbáo mời thầu theo quy định tại Điều 5 của Luật này để các nhà thầu biết thôngtin tham dự Bên mời thầu phải cung cấp hồ sơ mời thầu cho các nhà thầu cónhu cầu tham gia đấu thầu Trong hồ sơ mời thầu không được nêu bất cứ điều

kiện nào nhằm hạn chế sự tham gia của nhà thầu hoặc nhằm tạo lợi thế chomột hoặc một số nhà thầu gây sự cạnh tranh không lành mạnh.

- Đấu thầu hạn chế.

Đấu thầu hạn chế là hình thức lựa chọn nhà thầu mang bên mời thầuđưa ra một số điều kiện nhất định nhằm hạn chế những nhà thầu không đủnăng lực để đáp ứng điều kiện của gói thầu Theo Luật đấu thầu năm 2005,đấu thầu hạn chế áp dụng trong các trường hợp sau đây: Theo yêu cầu của nhàtài trợ nước ngoài đối với nguồn vốn sử dụng cho gói thầu; gói thầu yêu cầucao về mặt kỹ thuật hoặc kỹ thuật có tính đặc thù; gói thầu có tính chất nghiêncứu, thử nghiệm mà chỉ có một số nhà thầu có khả năng đáp ứng yêu cầu củagói thầu

Khi thực hiện đấu thầu hạn chế, phải mời tối thiểu 5 nhà thầu được xácđịnh là có đủ năng lực và kinh nghiệm tham gia đấu thầu; trong trường hợpthực tế có ít hơn năm nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyềnxem xét, quyết định cho phép tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế hoặc áp dụnghình thức lựa chọn khác

- Chỉ định thầu.

Chỉ định thầu được áp dụng khi có sự cố bất khả kháng do thiên tai,địch họa, sự cố cần khắc phục ngay thì chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu tráchnhiệm quản lý dự án, tài sản đó được chỉ định ngay nhà thầu để thực hiện;trong trường hợp này chủ đầu tư hoặc cơ quan chịu trách nhiệm quản lý côngtrình, tài sản đó phải cùng với nhà thầu được chỉ định tiến hành thủ tục chỉđịnh thầu theo quy định trong thời hạn không quá 15 ngày kể từ ngày chỉ địnhthầu; Gói thầu do yêu cầu của nhà tài trợ nước ngoài; Gói thầu thuộc dự án bímật quốc gia, an ninh an toàn năng lượng do thủ tướng chính phủ quyết địnhkhi thấy cần thiết; Gói thầu mua sắm các loại vật tư, thiết bị để phục hồi, duy

tu, mở rộng công suất của thiết bị, dây chuyền công nghệ sản xuất mà trước

đó đã được mua từ một nhà thầu cung cấp và không thể mua từ các nhà thầucung cấp khác do phải đảm bảo tính tương thích của thiết bị, công nghệ Góithầu mua sắm hàng hóa, xây lắm có giá trị gói thầu dưới một tỷ đồng thuộc

dự án đầu tư phát triển; gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu dưới mộttrăm triệu đồng thuộc dự án hoặc dự toán mua sắm thường xuyên; trường hợpthấy cần thiết thì tổ chức đấu thầu

Khi thực hiện chỉ định thầu, phải lựa chọn nhà thầu được xác định là có

đủ năng lực và kinh nghiệm đáp ứng các yêu cầu của gói thầu và phải tuânthủ quy trình thực hiện chỉ định thầu do Chính phủ quy định

- Mua sắm trực tiếp.

Mua sắm trực tiếp được áp dụng khi hợp đồng đối với gói thầu có nộidung tương tự được ký trước đó không quá sáu tháng Khi thực hiện mua sắmtrực tiếp, được mời nhà thầu trước đó đã được lựa chọn thông qua đấu thầu đểthực hiện gói thầu có nội dung tương tự Đơn giá đối với các nội dung thuộcgói thầu áp dụng mua sắm trực tiếp không được vượt quá đơn giá của các nộidung tương ứng thuộc gói thầu tương tự đã ký hợp đồng trước đó Được ápdụng mua sắm trực tiếp để thực hiện gói thầu tương tự thuộc cùng một dự ánhoặc thuộc dự án khác

- Chào hàng cạnh tranh trong mua sắm hàng hóa.

Chào hàng cạnh tranh được áp dụng trong trường hợp có đủ các điềukiện sau: Gói thầu có giá gói thầu dưới hai tỷ đồng Nội dung mua sắm lànhững hàng hóa thông dụng, sẵn có trên thị trường với đặc tính kỹ thuật đượctiêu chuẩn hóa và tương đương nhau về chất lượng Khi thực hiện chào hàngcạnh tranh, phải gửi yêu cầu chào hàng cho các nhà thầu Nhà thầu gửi báogiá đến bên mời thầu một cách trực tiếp, bằng fax hoặc qua đường bưu điện.Đối với mỗi gói thầu phải có tối thiểu ba báo giá từ ba nhà thầu khác nhau

- Tự thực hiện.

Tự thực hiện là hình thức được áp dụng trong trường hợp chủ đầu tư lànhà thầu có đủ năng lực và kinh nghiệm để thực hiện gói thầu thuộc dự án domình quản lý và sử dựng Khi áp dụng hình thức tự thực hiện, dự toán cho góithầu phải được phê duyệt theo quy định Đơn vị giám sát việc thực hiện góithầu phải độc lập với chủ đầu tư về tổ chức và tài chính

- Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt

Lựa chọn nhà thầu trong trường hợp đặc biệt áp dụng trong trường hợpgói thầu có đặc thù riêng biệt mà không thể áp dụng các hình thức lựa chọnnhà thầu đã nêu thì chủ đầu tư phải lập phương án lựa chọn nhà thầu, đảm bảomục tiêu cạnh tranh và hiệu quả kinh tế trình Thủ tướng Chính phủ xem xét,quyết định

2.1.3 Các quy định về quy trình đấu thầu mua sắm công ở Việt Nam

Quy trình đấu thầu theo Luật đấu thầu hiện nay gồm 2 giai đoạn: chuẩn

bị đấu thầu và tổ chức đấu thầu

2.1.3.1 Chuẩn bị đấu thầu

Theo pháp luật hiện hành, trước khi bước vào đấu thầu trên thực tế, cơquan nhà nước phải tiến hành một số hoạt động trước đấu thầu, công việc nàygọi chung là khâu chuẩn bị đấu thầu Chuẩn bị đấu thầu bao gồm chuẩn bị kếhoạch đấu thầu và chuẩn bị hồ sơ mời thầu

Chuẩn bị kế hoạch đấu thầu.

Kế hoạch đấu thầu là sự thể hiện cụ thể của kế hoạch mua sắm, thể hiệnmong muốn của chủ thể có nhu cầu mua sắm, mua gì, mua bao nhiêu và muavào thời điểm nào Điều 6- Luật đấu thầu năm 2005 quy định:

“Kế hoạch đấu thầu phải được người có thẩm quyền phê duyệt bằngvăn bản sau khi phê duyệt quyết định đầu tư hoặc phê duyệt đồng thời vớiquyết định đầu tư trong trường hợp đủ điều kiện để làm cơ sở pháp lý cho chủ

đầu tư tổ chức lựa chọn nhà thầu, trừ gói thầu cần thực hiện trước khi cóquyết định đầu tư Người phê duyệt kế hoạch đấu thầu phải chịu trách nhiệmtrước pháp luật về quyết định của mình”

Thông thường, những dự án mua sắm nhỏ lẻs, yêu cầu về mặt kỹ thuậtkhông cao thì kế hoạch đấu thầu được phê duyệt đồng thời với kế hoạch đầu

tư Những dự án có yêu cầu cao về mặt kỹ thuật hoặc kinh phí của dự án cao(mua sắm thường xuyên của các cơ quan nhà nước) thì kế hoạch đầu tư phảiđược phê duyệt trước khi phê duyệt kế hoạch đấu thầu

Kế hoạch đấu thầu phải bao gồm nội dung sau:

(i) Giá gói thầu và nguồn vốn;

(ii) Thời gian lựa chọn nhà thầu;

(iii) Hình thức hợp đồng;

(iv) Thời gian thực hiện hợp đồng

Trong các nội dung trên, quy định trọng tâm trong kế hoạch đấu thầu làhình thức lựa chọn nhà thầu, phương thức đấu thầu và quy định về giá góithầu Tuy nhiên, các quy định về hình thức lựa chọn nhà thầu đã nêu ở phầntrên của luận văn, ở đây chỉ tập trung vào quy định về phương thức đấu thầu

và giá gói thầu

- Về phương thức đấu thầu Phương thức đấu thầu theo quy định của

Luật đấu thầu 2005 gồm 3 phương thức: Đấu thầu một túi hồ sơ, đấu thầu haitúi hồ sơ và đấu thầu qua hai giai đoạn Phương thức đấu thầu là cách thức màbên mời thầu sẽ áp dụng để thực hiện cuộc đấu thầu Tùy thuộc và quy mô,lượng vốn và yêu cầu kỹ thuật của gói thầu mà có các phương thức đấu thầukhác nhau Mỗi phương thức đấu thầu phù hợp với một loại gói thầu về cungcấp hàng hóa, dịch vụ khác nhau

Đấu thầu một túi hồ sơ là phương thức toàn bộ hồ sơ dự thầu của nhàthầu được chuẩn bị trong một túi hồ sơ, nộp cho bên mời thầu tại cùng một

thời điểm và sẽ được bên mời thầu mở ra một lúc Đây là phương thức được

sử dụng rộng rãi trong đấu thầu Theo quy định của Luật đấu thầu năm 2005,phương thức này áp dụng trong mua sắm hàng hóa, xây lắp và gói thầu EPC

Đấu thầu hai túi hồ sơ là phương thức mà Đề xuất kỹ thuật và đề xuấttài chính trong hai túi riêng biệt, cả hai túi này sẽ được mở cùng lúc vào cùngthời điểm Túi hồ sơ kỹ thuật sẽ được đánh giá trước Những nhà thầu nào đạt70% số điểm kỹ thuận sẽ được mở túi hồ sơ tài chính để xem xét đánh giátiếp Phương thức đấu thầu này được sử dụng trong những gói thầu mà vấn đềchất lượng được coi trọng hơn cả yếu tố về giá và tài chính là yếu tố phụ

Đấu thầu hai giai đoạn áp dụng đối với những gói thầu có tính chấtphức tạp về mặt kỹ thuật Nhà thầu sẽ có hai giai đoạn để chuẩn bị hồ sơ củamình và sẽ nộp hồ sơ dự thầu ở hai thời điểm khác nhau Tại giai đoạn thứnhất, nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu sơ bộ bao gồm đề xuất kỹ thuật và phương

án tài chính (chưa có giá) để bên mời thầu xem xét và thảo luận cụ thể vớitừng nhà thầu nhằm thống nhất về yêu cầu và tiêu chuẩn kỹ thuật để nhà thầuchuẩn bị và nộp hồ sơ dự thầu chính thức của mình Ở giai đoạn thứ hai, trên

cơ sở các ý kiến trao đổi với bên mời thầu ở giai đoạn thứ nhất, nhà thầu sẽchuẩn bị và nộp hồ sơ dự thầu chính thức với đề xuất kỹ thuật đã được bổsung hoàn chỉnh trên cùng một mặt bằng kỹ thuật về đề xuất chi tiết về tàichính với đầy đủ nội dung và tiến độ thực hiện, điều kiện hợp đồng, giá dựthầu Những gói thầu ở Việt Nam thực hiện theo phương thức này là: Sân vậnđộng Mỹ Đình, Nhà mày nhiệt điện Ô Môn, dự án nhiệt điện chay khí CàMau, Nhơn Trạch…[30]

- Về giá gói thầu Giá gói thầu là giá trị ước tính của gói thầu do bên

mời thầu lập và được phê duyệt trong kế hoạch đấu thầu Tính pháp lý giá góithầu thể hiện ở chỗ trong trường hợp giá chào của tất cả các nhà thầu (sau khigiảm giá và tính toán các hiệu chỉnh) cao hơn giá gói thầu thì người có thẩm

quyền phải ra một trong các quyết định: cho phép nhà thầu chào lại giá hoặcxem xét lại giá gói thầu trong kế hoạch đấu thầu

Chuẩn bị hồ sơ mời thầu.

Hồ sơ mời thầu là khung các điều kiện cơ bản nhất của gói thầu, căn cứvào các yêu cầu này, nhà thầu sẽ tiến hành lập hồ sơ dự thầu để nộp cho bênmời thầu

Điều 25- Luật Đấu thầu năm 2005, hồ sơ mời thầu được phát hành khi

có đủ điều kiện sau:

(i) Kế hoạch đấu thầu đã được duyệt

(ii) Hồ sơ mời thầu đã được duyệt

(iii) Thông báo mời thầu hoặc danh sách nhà thầu được mời tham giađấu thầu đã được đăng tải trên phương tiên thông tin đại chúng

Hồ sơ mời thầu chính là căn cứ quan trọng nhất để đánh giá và xếphạng các nhà thầu, nó có ảnh hưởng rất lớn đến tính cạnh tranh, công bằngminh bạch và hiệu quả của quá trình đấu thầu Vì vậy, một hồ sơ mời thầu đạttiêu chuẩn là hồ sơ mời thầu phải đáp ứng tính rõ ràng, chặt chẽ và minhbạch Kinh nghiệm của các tổ chức như: WB, ADB, JBIC là lập ra một hồ sơmời thầu mẫu, theo đó, các nước thành viên sẽ xây dựng hồ sơ mời thầu phùhợp với điều kiện đấu thầu của quốc gia

Nội dung hồ sơ mời thầu cần phải có: thư mời thầu, chỉ dẫn nhà thầu,tiêu chuẩn xét thầu, các yêu cầu về kỹ thuật và mẫu hợp đồng

Thư mời thầu là sự mời chào về gói thầu của bên mời thầu đối với các nhà

thầu Trong thư mời thầu sẽ nêu một số điểm sơ lược về gói thầu, địa chỉ pháthành hồ sơ mời thầu, ngày hết hạn nộp hồ sơ mời thầu và thời gian mở thầu

Chỉ dẫn nhà thầu là những hướng dẫn cụ thể của bên mời thầu dành

cho các nhà thầu, bao gồm các cách thức và yêu cầu đối với việc chuẩn bị hồ

sơ mời thầu, từ cách niêm phong và ký hồ sơ dự thầu, các tài liệu nhất thiết

phải có trong hồ sơ dự thầu, đến cách tính toán các chi phí chào giá dự thầu,nêu lên trình tự và cách thức đánh giá các hồ sơ dự thầu, các tiêu chuẩn traohợp đồng Phần này cũng bao gồm các quy định về bảo mật trong quá trìnhxét thầu

Tiêu chuẩn xét thầu là hệ thống các yêu cầu để xem xét, đánh giá chất

lượng các nhà thầu, nói cách khác, đây chính là sự cụ thể hóa của hồ sơ mời thầu

Yêu cầu kỹ thuật là các yêu cầu công nghệ, vật tư, thiết bị, hàng hóa,

tính năng kỹ thuật và xuất xứ hàng hóa, dịch vụ Trong hồ sơ mời thầu xâylắp, hồ sơ thiết kế kỹ thuật phải kèm theo bản tiên lượng và chỉ dẫn kỹ thuật,trong hồ sơ mời thầu tư vấn hoặc cung cấp dịch vụ chính là điều kiện thamchiếu, trong đó nêu rõ yêu cầu đối với dịch vụ được cung cấp

Mẫu hợp đồng là dự thảo hợp đồng sẽ ký với bên trúng thầu Mẫu hợp

đồng sẽ quy định rõ ràng quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan đến việcthực hiện hợp đồng Cơ sở quyền và nghĩa vụ quy định trong hợp đồng mẫuđược rút ra từ quy định pháp luật có liên quan

2.1.3.2 Tổ chức đấu thầu

Đấu thầu phải thông qua các thủ tục cơ bản gồm mời thầu, sơ tuyển,nộp hồ sơ dự thầu, mở thầu, xét thầu, công bố trúng thầu, trao hợp đồng thầu,khiếu nại và xử lý vi phạm trong đấu thầu Cụ thể là:

Mời thầu và sơ tuyển.

Thông thường, bên mời thầu chỉ mời sơ tuyển với gói thầu có giá trị lớn

và có yêu cầu lớn về kỹ thuật hoặc công nghệ phức tạp Đối với gói thầu tínhphức tạp không cao, có thể tổ chức mời thầu ngay mà không qua sơ tuyển

Mời thầu hoặc mời sơ tuyển phải được phát hành bằng ngôn ngữ thôngdụng trong thương mại quốc tế, phát hành trên tờ báo có phạm vi quốc tế rộngrãi hoặc trên ấn phẩm thương mại thích hợp hoặc tạp chí chuyên ngành cóphạm vi rộng rãi

Thông báo mời thầu phải có một số nội dung cơ bản sau:

- Tên, địa chỉ bên mời thầu;

- Đặc điểm và khối lượng, địa điểm giao hàng hoặc đặc trưng của dịch

vụ và địa điểm nó được cung cấp; thời hạn mong muốn, yêu cầu giao hànghoặc thời hạn hoàn tất công trình xây dựng hoặc thời hạn thực hiện điềukhoản dịch vụ;

- Bản thông báo không được điều chỉnh sau đó về điều kiện tham giacủa nhà thầu xem xét theo quốc tịch hoặc khẳng định rằng chỉ giới hạn xemxét trên cơ sở quốc tịch; các cách thức, địa điểm có được hồ sơ mời thầu, giá

hồ sơ mời thầu, đồng tiền và phương thức thanh toán với hồ sơ mời thầu, địađiểm và thời hạn nộp hồ sơ mời thầu

Thông báo mời sơ tuyển phải bao hàm tối thiểu các thông tin: tên, địachỉ bên mời sơ tuyển; bản thông báo không được điều chỉnh sau đó về điềukiện tham gia của các nhà thầu; cách thức và địa điểm nhận hồ sơ dự sơtuyển; giá tiền mua hồ sơ, đồng tiền và phương thức thanh toán; địa điểm vàthời hạn nộp hồ sơ dự sơ tuyển

Phát hành hồ sơ mời thầu.

Sau khi hoàn thành thủ tục mời thầu hoặc mời sơ tuyển, bên mời thầu

sẽ phát hành hồ sơ mời thầu đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt Bên mờithầu phải cung cấp cho nhà thầu hồ sơ mời thầu phù hợp với các trình tự vàyêu cầu quy định trong thông báo mời thầu Nếu quá trình sơ tuyển đã đượcthực hiện, bên mời thầu phải cấp một bộ hồ sơ mời thầu cho mỗi nhà thầu đãqua sơ tuyển và nhà thầu trả tiền mua các tài liệu đó, nếu có Tiền bán hồ sơmời thầu chỉ phản ánh chi phí ấn và phát hành cho nhà thầu

Hồ sơ mời thầu thường phải bao hàm các thông tin tối thiểu sau: cácchỉ dẫn với nhà đầu tư, các tiêu chí và trình tự liên quan tới việc đánh giánăng lực của nhà thầu và liên quan đến chứng minh năng lực nhà thầu, các tài

liệu yêu cầu nhà thầu nộp để chứng minh năng lực của mình, các tiêu chí yêucầu đối với nhà thầu có từng loại gói thầu, dự thảo hợp đồng mẫu dể các bên

ký kết khi trúng thầu, đồng tiền mà theo đó giá dự thầu thể hiện, các điều kiện

về bảo lãnh dự thầu, cách thức, địa điểm và thời hạn cuối cùng nộp hồ sơ dựthầu Bên cạnh đó, trong hồ sơ dự thầu, bên mời thầu phải thông báo một cáchchính thức cho nhà thầu về cách thức để nhà thầu có thể tìm hiểu rõ ràng hơn

về hồ sơ dự thầu, thông báo về dự kiến họp các nhà thầu ở giai đoạn này, thờihạn có hiệu lực của hồ sơ dự thầu, địa điểm và ngày giờ mở thầu, cách thức

mở thầu và kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ dự thầu, tên và địa chỉ liên hệ củabên mời thầu, bất cứ yêu cầu nào của bên mời thầu đặt ra phù hợp với quyđịnh pháp luật

Trường hợp nhà thầu có thắc mắc về hồ sơ mời thầu và yêu cầu bênmời thầu giải thích, làm rõ Bên mời thầu phải trả lời tất cả các câu hỏi do nhàthầu đặt ra để làm rõ hồ sơ mời thầu mà bên mời thầu nhận được trong thờigian hợp lý dể nhà thầu có điều kiện thuận lợi nhất nộp hồ sơ dự thầu đúnghạn và bên mời thầu phải công bố việc giải thích đó cho tất cả các nhà thầu vềnhững điều mà bên mời thầu đã quy định trong hồ sơ mời thầu, không đượcxác định nguồn gốc câu hỏi Các nhà thầu đều được hưởng quyền ngang nhau

về giải thích hoặc làm rõ hồ sơ mời thầu

Nộp hồ sơ dự thầu.

Nộp hồ sơ dự thầu xác nhận thời điểm có hiệu lực của hồ sơ dự thầu vàviệc điều chỉnh và rút lại hồ sơ dự thầu Pháp luật Việt Nam quy định, hiệulực hồ sơ dự thầu bắt đầu khi nhà thầu nộp hồ sơ cho bên mời thầu đúng hạn

và theo đúng thủ tục thu nhận hồ sơ đã thông báo, việc điều chỉnh và rút lại

hồ sơ dự thầu thường được gắn với trách nhiệm bảo lãnh Bên mời thầu có thểyêu cầu các nhà thầu để kéo dài thêm thời hạn Nhà thầu có thể từ chối vàđược nhận lại bảo lãnh dự thầu và hiệu lực của hồ sơ dự thầu của họ sẽ chấm

dứt tại thời điểm hết hạn Nếu nhà thầu đồng ý gia hạn đồng thời phải gia hạnbảo lãnh dự thầu.

Mở thầu.

Thủ tục mở thầu tuy chỉ mang tính hình thức nhưng lại được quy địnhchặt chẽ vì đây là thủ tục thể hiện tính công bằng và minh bạch của quá trìnhđấu thầu Hồ sơ dự thầu sẽ được mở tại thời điểm quy định trong hồ sơ mờithầu, đó chính là thời hạn cuối cùng để nộp thầu hoặc thời hạn cuối cùng quyđịnh kéo dài thời hạn cuối cùng nộp thầu, tại địa điểm và phù hợp với các thủtục đã quy định trong hồ sơ mời thầu Tất cả các nhà thầu đã nộp hồ sơ dựthầu hoặc các đại diện của họ cần được bên mời thầu cho phép tới dự lễ mởthầu Tên và địa chỉ của mỗi nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu được mở và giá dựthầu phải được công bố cho những người có mặt tại lễ mở thầu, phải thôngbáo tới các nhà thầu không có đại diện và vắng mặt tại lễ mở thầu về các yêucầu đối với các nhà thầu đã nộp hồ sơ dự thầu và phải được ghi âm lại và lưugiữ thông tin về quá trình đấu thầu

Xét thầu.

Thủ tục xét thầu gồm kiểm tra, đánh giá và so sánh các hồ sơ dự thầu.Khi xét thầu, bên mời thầu có thể yêu cầu các nhà thầu làm rõ về các hồ sơ dựthầu để giúp cho việc đánh giá, xem xét và so sánh giữa các hồ sơ dự thầu.Không chấp nhận các thay đổi để biến những hồ sơ không đáp ứng thành hồ

sơ đáp ứng được Khi phát hiện các lỗi về số học, bên mời thầu phải hiệuchỉnh và gửi thông báo về việc hiệu chỉnh với nhà thầu đã nộp hồ sơ dự thầu.Bên mời thầu chỉ có thể coi là đáp ứng các yêu cầu của bên mời thầu khi hồ

sơ đó tuân thủ tất cả điều kiện đặt ra và thuận lợi lợi nhất về mặt kinh tế cũngnhư kỹ thuật

Công bố trúng thầu.

Hồ sơ dự thầu xác nhận là trúng thầu sẽ được công nhận và thông báo

trúng thầu công khai, thông báo trúng thầu sẽ được gửi văn bản cho nhà thầu.

Ký kết Hợp đồng mua sắm công.

Sau khi có quyết định công nhận trúng thầu, nhà thầu và cơ quan cóthẩm quyền sẽ tổ chức thương thảo và ký kết hợp đồng mua sắm hàng hóa,dịch vụ Các bên sẽ tiến hành đàm phán và soạn thảo hợp đồng Pháp luật quyđịnh hợp đồng mua sắm hàng hóa, dịch vụ chỉ có hiệu lực khi được cơ quannhà nước có thẩm quyền phê duyệt

Trong Luật đấu thầu năm 2005 quy định 4 loại hợp đồng:

(i) Hợp đồng trọn gói

(ii) Hợp đồng hợp đồng theo đơn giá

(iii) Hợp đồng theo thời gian

(iv) Hợp đồng theo tỷ lệ phần trăm

Tuy nhiên, hoạt động mua sắm trong từng trường hợp cụ thể rất phứctạp, vì vậy pháp luật quy định cho các bên có thể ký nhiều loại hợp đồngtrong cùng một dự án đảm bảo hiệu quả của quá trình mua sắm

Qua sự phân tích về quy trình đấu thầu mua sắm công như trên, chúng

ta có thể tóm lược quy trình đấu thầu rộng rãi trường hợp không sơ tuyển vàtrường hợp có sơ tuyển trong sơ đồ sau: