Các quy định về hành vi thương mại theo luật Thương mại Việt Nam năm 2005

Các quy định về hành vi thương mại theo luật Thương mại Việt Nam năm 2005

p m

T R Ư Ờ N G ĐẠI H Ọ C NGOẠI T H Ư Ơ N G KHOA: KINH T Ế NGOẠI T H Ư Ơ N G

C H U Y Ê N N G À N H : TIẾNG ANH

TOREIGN T1WDE UNIVERilTY

SĐỂtài:

CÁC QUY ĐỊNH VÊ HÀNH VI THƯƠNG MẠI THEO LUẬT

THƯƠNG MẠI VIỆT NAM NĂM 2005

Hà nội, tháng 1112006

đ

LỜI CẢM Ơ N

C ó được thành quả như ngày h ô m nay, người viết x i n chân thành cảm ơn

sự dìu dắt, huống dẫn trong suốt bốn năm qua của các thầy cô giáo Khoa K i n h tế Ngoại Thương cũng như các thầy cô giáo Bộ m ô n Luật của trường Đ ạ i học Ngoại Thương H à Nội Những kiến thức m à các thầy cô truyền đạt sẽ không chỉ giúp ích rớt nhiều trong công việc của người viết sau này m à còn là hành trang

để người viết tự tin bước vào đời Đặc biệt, người viết vô cùng cảm sự giúp đỡ tận tình của TS Tăng Văn Nghĩa với tư cách là giáo viên hướng dẫn

Người viết x i n trân trọng cảm ơn trường Đ ạ i học Ngoại Thương H à N ộ i và Khoa K i n h tế Ngoại Thương đã tạo m ọ i điều kiện thuận lợi để người viết có thể hoàn thành khoa luận này

Sinh viên thực hiện: Phan Thị Hồng Nhung

Lóp: A 1 3 _ K 4 1 D _ K T N T

M Ụ C L Ụ C

L Ờ I N Ó I Đ Ậ U Ì

Ì Tính cấp thiết của đề tài Ì

2 M ụ c đích nghiên cứu 2

3 Phương pháp nghiên cứu 2

C H Ư Ơ N G I KHÁI QUÁT HÀNH VI T H Ư Ơ N G MẠI THEO LUẬT

T H Ư Ơ N G MẠI N Ă M 2005 3

/ Vài nét về sự ra đời của Luật thương mại năm 2005 3

2 Những nội dung chủ yếu của Luật Thương mại năm 2005 3

2.1 Bô cục của Luật Thượng mại năm 2005 3

2.2 Những nội dung cơ bản 4

li Khái quát về hành v i thương m ạ i 6

1 Khái niệm về hành vi thương mại 6

/ / Khái niệm 6 1.2 Đặc diêm của hành vi thương mại 8

1.3 Vai trò của hành vi thương mại trong nền kinh tế thị trường 13

2 Phân loại hành vì thương mại 15

2.1 Căn cứ vào tính chát của hành vi và chủ thê thực hiện hành vi, hành

vi thương mại có thê chia ra: hành v i thương mại thuôn tuy và hành vi

thương mại phụ thuộc 16

2.2 Căn cứ vào lĩnh vực phát sinh cũng như đối tượng của hành vi

thương mại, các hành vi thương mại cổ thê chia ra các nhóm hành vi sau:

C H Ư Ơ N G li CÁC QUY ĐỊNH VÊ HÀNH VI T H Ư Ơ N G MẠI c ụ THẺ

THEO LUẬT T H Ư Ơ N G MẠI N Ă M 2005 22

ì M u a bán hàng hoa 22

/ Các quy định chung đoi với hoạt động mua bán hàng hoa 22

2 Quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng mua bán hàng hoa 23

2 ỉ Nghĩa vụ cơ bản của bên bán 24

2.2 Nghĩa vụ cơ bản của bên mua 27

3 Mua bán hàng hoa qua Sở giao dịch hàng hoa (SGDHH) 28

ĩ ỉ Khái quát vê mua bán hàng hoa qua Sở giao dịch 28

/ Những quy định chung về hoạt động cung ứng dịch vụ 30

2 Quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng dịch vụ 31

H I X ú c tiến thương m ạ i 33

1 Khuyến mại 34 1.1 Khái niệm, đặc diêm của khuyến mại 34

1.2 Các hình thức khuyến mại 35

1.3 Quyển và nghĩa vụ của thương nhân hoạt động khuyên mại 36

2 Quảng cáo thương mại 37

2.1 Khái niệm, đặc diêm của quảng cáo thương mại 37

2.2 Sản phàm và phương tiện quảng cáo thương mại 38

2.3 Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể hoạt động tiến hành quảng cáo

thương mại 39

3 Trưng bày giới thiệu hàng hoa, dịch vụ 40

3.1 Khái niệm, đặc điểm của hành vi trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch

4 Hội chợ, triển lãm thương mại 43

4 ỉ Khải niệm, đặc diêm 43

4.2 Quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng dịch vụ hội chợ, triền lãm

thương mại 44 4.3 Quy định vê hàng hoa, dịch vụ tại hội chợ, triển lãm thương mại 44

I V Các hoạt động t r u n g gian thương m ạ i 45

1 Đại diện cho thương nhân 46

/ 1 Khái niệm và đặc diêm 46

1.2 Quyên và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại diện cho thương

nhân 47

2 Môi giới thương mại 48

2 ỉ Khái niệm và đặc diêm 48

2.2 Quyên và nghĩa vụ của các bẽn trong quan hệ môi giới thương mại

„.„„ 49

3 Uy thác mua bán hàng hoa 49

3.2 Quyền và nghĩa vụ của các bẽn trong quan hệ uy thác mua bán hàng

z 50

4 Đại lý thương mại 51

4.1 Khái niệm, hình thức đại lý 51

4.2 Quyên và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ đại lý 51

V M ộ t số hoạt động thương m ạ i cụ thể khác 52

3 Đấu thầu hàng hoa, dịch vụ 54

4 Dịch vụ logistics 56

5 Quá cảnh hàng hoa qua lãnh thổ Việt Nam và dịch vụ quá cảnh hàng

hoa .' ' 58

ố Dịch vụ giám định 60

7 Cho thuê hàng hoa 61

8 Nhượng quyền thương mại 62

V I M ộ t số n h ậ n xét về các q u y định về hành v i thương m ạ i theo L u ậ t

thương m a i viêt N a m n ă m 2005 66

/ về khái niệm hành vi thương mại được mở rộng bao gồm cả thương

mại hàng hoa và thương mại dịch vụ 66

2 Các quy định về hành vi thương mại theo Luật Thương mại năm 2005

đã Thu hẹp khoảng cách so VỚI pháp luật thương mại của các nưặc và

2.1 Hoạt động thương mại theo Luật Thương mại năm 2005 được xây

dựng trên cơ sở tinh thần của những nguyên tắc thương mại đã được thừa

nhận rộng rãi trên thế giới 68

2.2 Các quy định về hành vi thương mại theo Luật Thương mại năm 2005

khá phù hợp với quy định của pháp luật thương mại quác tẻ và các nước

r 70

C H Ư Ơ N G IM MỘT S Ố Đ Ê XUẤT Á P DỤNG C Á C QUY ĐỊNH V Ê H À N H

VI T H Ư Ơ N G MẠI C Ó HIỆU QUẢ TRONG T H Ự C TIỄN ' 72

ì M ộ t số v ấ n đề đặt r a t r o n g quá trình áp d ụ n g các q u y định về hành v i

thưong m ạ i theo L u ậ t thưong m ạ i n ă m 2005 72

1 về cung úng dịch vụ 72

2 Những vấn đề đặt ra khi áp dụng các quy định liên quan đến việc ký

kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hoa quốc tế 75

2.1 Khó khăn liên quan đèn việc chấp nhận đê nghị và sụa đói đê nghị

giao kết hạp đổng 76

2.2 Khó khăn trong quá trình thực hiện hợp đông 76

2.3.Đối với hoạt động đấu giá, đấu thầu 77

2.4 Vê dịch vụ giám định 78

li M ộ t số đề x u ấ t áp d ụ n g các q u y định về hành v i thương m ạ i có hiệu

quả t r o n g t h ự c tiễn 78

1 về phía nhà nưặc 78

ì 1 Tiếp tục ban hành các văn bản hướng dan thực thi Luật Thương mại

năm 2005 trong những lĩnh vực cụ thê đặc biệt là vê các hành vi thương

1.2 Tăng cường công tác tuyên truyền và giới thiệu nội dung của Luật

Thương mại năm 2005 cũng như các quy định ve hành vi thương mại 80

1.4 Tăng cường công tác kiếm tra, thanh tra, giám sát việc thực hiện

Luật Thương mại năm 2005, đặc biệt là vê các quy định vẽ hành vi

thương mại 83

2 về phía thương nhân 84

2 ỉ Cân nghiên cứu đế nắm bắt và thực hiện nghiêm những quy định cua

Luật Thương mại năm 2005 84

2.2 Tăng cường học tập các kiến thức về nghiệp vụ 85

2.3 Trong mối quan với các cơ quan quản lý nhà nước 87

K É T LUẬN : 89

TÀI LIỆU T H A M K H Ả O 91

LỜI NÓI ĐẦU

Ì Tính cấp thiết cùa đề tài

N ă m 1997 đã đánh dấu một bước phát triển vượt bậc của nền thương mại Việt Nam nói chung và của pháp luật thương mại nước ta nói riêng L ầ n đầu tiên trong lịch sử lập pháp V i ệ t Nam, Quốc hội khoa I X kỳ họp t h ứ 11 đã thông qua Luật Thương mại (10/5/1997, có hiệu lừc ngày 1/1/1998) đạo luật hoàn toàn m ớ i điều chỉnh các "hành v i thương mại" trên lãnh thổ V i ệ t Nam V à t ừ đây hoạt động thương mại của Việt Nam được điều chỉnh một cách có hệ thông theo những quy định của Luật này

Sau bấy năm thừc thi, những đóng góp của Luật Thương mại năm 1997 là không thể phủ nhận T u y vậy trong bối cảnh Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế

và ngày càng sâu rộng, nhất là so v ớ i những yêu cầu về điều chỉnh hệ thống pháp luật đế tạo thuận l ợ i cho việc thừc hiện các cam kết khi gia nhập WTO, những quy định của Luật Thương mại năm 1997 ờ nhiêu điểm tỏ ra không còn phù hợp m à nếu cứ g i ữ nguyên thì chúng sẽ cản trở mạnh mẽ đến sừ phát triên của cả hệ thống thương mại Việt Nam cũng như sẽ cản trờ đến tiến trình hội nhập kinh tế quốc te của Việt Nam Chính vì những lý do này m à việc sửa đôi Luật Thương mại năm 1997 cho phù họp v ớ i pháp luật quốc tế, v ớ i thừc tiễn hoạt Việt Nam trở thành một đòi hỏi bức thiết, không thể trì hoãn Nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề này, Quốc h ộ i khoa X I tại kỳ họp t h ứ 7 (14/06/2005) đã thông qua Luật Thương mại năm 2005 So v ớ i Luật Thương mại năm 1997, Luật này đã sửa đổi, bổ sung rất nhiều quy định m ớ i đặc biệt là các quy định về hành v i thương mại Vì có nhiều quy định mới, nhiều bố sung trong các quy định về hành v i thương mại nên việc tìm hiểu một cách cặn kẽ các quy định này là hết sức cần thiết, nó cho phép thương nhân hoạt động thương mại hiệu quả hơn trong khuôn khổ pháp luật và cũng rất cần xem các quy định này có phù hợp v ớ i thừc tiễn Việt Nam và có tương đồng hay khác biệt gì so v ớ i quy định của pháp luật thương mại quốc tế và các nước Đ ó là lý do người viết

chọn đề tài "Các quy định về hành v i thương mại theo Luật Thương mại Việt Nam năm 2005"

2 Mục đích nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của đề tài là:

L à m rõ n ộ i dung cơ bản của các hành v i thương m ạ i theo Luật Thương mại năm 2005 cũng như phân tích một cách khái quát các quy định về hành v i thương mại để thấy được rằng về cơ bản Luật Thương mại năm 2005 được sửa đôi đế phù hợp v ớ i thẫc tiễn hoạt động thương mại cũng như tiên gân đèn các quy định phố biến trong pháp luật thương mại quốc tế và các nước T u y nhiên trong quá trình thẫc t h i Luật nói chung và các quy định về hành v i thương mại nói riêng vẫn còn một số vấn đề đặt ra Trên cơ sờ đó, bài viết này có đưa ra một

số đề xuất áp dụng nhằm góp phần thẫc thi có hiệu quả các quy định về hành v i thương mại nói riêng và pháp luật thương mại 2005 nói chung

3 Phương pháp nghiên cứu

T ư tường chủ đạo của Khoa luận là quan điểm của chủ nghĩa M á c - Lênin cùng v ớ i chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử; kết hợp chặt chẽ v ớ i tư tưởng H ồ Chí M i n h và các quan điếm của Đ ả n g cộng sản V i ệ t Nam Khoa luận được thẫc hiện trên cơ sờ sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu:

- Phân tích dẫa trên so sánh và tông họp

- Xem xét các vấn đề trong quan hệ biện chứng

- Kết hợp lý luận v ớ i thẫc tiễn

C H Ư Ơ N G I KHÁI QUÁT HÀNH VI T H Ư Ơ N G MẠI THEO LUẬT

T H Ư Ơ N G MẠI N Ă M 2005

ì Khái quát v ề Luật thương mại n ă m 2005

1 Vài nét về sự ra đời của Luật thương mại năm 2005

Thực hiện nghị quyết số 12/2002/QH11 ngày 16/12/2002 của Quốc h ộ i khoa 11 kỳ họp t h ứ 2 về chương trình xây dựng luật, pháp lệnh của Quôc hội nhiệm kỳ khoa 9 (2002 - 2007) và năm 2003, Chính phủ đã giao B ộ thương mại chủ tri soạn thảo d ự án Luật Thương mại (sửa đổi)

Sau gần 2 năm khấn trương soạn thảo, d ự án Luật Thương mại (sửa đôi)

đã đưỏc trinh lên Quốc hội thảo luận cho ý kiến vào tháng 11/2004 Tại kỳ họp thứ 7 Quốc hội khoa 9, Quốc hội đã thông qua Luật Thương mại năm 2005 Ngày 27/6/2005, chủ tịch nước đã ký lệnh công bố Luật Thương mại năm 2005 Luật này chính thức có hiệu lực vào ngày 1/1/2006

2 Những nội dung chủ yếu của Luật Thương mại năm 2005

2 ỉ Bô cục của Luật Thương mại năm 2005

Luật Thương mại năm 2005 gồm 9 chương 324 điều (so v ớ i Luật Thương mại năm 1997 có 6 chương, 264 điều) trong đó có 96 điều trong Luật Thương mại năm 1997 đã đưỏc bãi bỏ, 149 điều sửa đổi và 143 điều bố sung mới Luật Thương mại năm 2005 có bố cục như sau:

Chương ì: N h ữ n g quy định chung (từ Điều Ì đến Điều 24);

Chương l i : M u a bán hàng hoa (từ Điều 24 đến Điều 73);

Chương IU: Cung ứng dịch vụ (từ Điều 74 đến Điều 87);

Chương IV: Xúc tiến thương mại (từ Điều 88 đến Điều 140);

Chương V: Các hoạt động trung gian thương mại (từ Điều 141 đến Điều 177);

Chương V I : M ộ t số hoạt động thương m ạ i cụ thể khác (từ Điều 178 đến Điều 291);

Chương VU: Chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong

thương mại (từ Điều 292 đến Điều 319);

Chương VUI: Xử lý vi phạm về pháp luật thương mại (từ Điều 320 đến Điều 322);

Chương X: Điều khoản thi hành (từ Điều 323 đến Điều 324);

Như vậy bố cục của Luật Thương mại năm 2005 gần như đã được thay đổi hoàn toàn so với Luật Thương mại năm 1997 Sự thay đổi chủ yếu là do việc

mờ rộng phạm vi điều chấnh của Luật, không chi điều chấnh các hoạt động mua bán hàng hoa mà còn điều chấnh cả các hoạt động cung ứng dịch vụ và xúc tiên thương mại Các nhóm hoạt động thương mại cùng tính chất được tập họp trong chương riêng như Chương IV "Xúc tiến thương mại" hay Chương V "Các hoạt động trung gian thương mại"

2.2 Những nội dung cơ bản

* Chương ì - Những quy định chung

Chương ì gồm 3 mục, quy định về: phạm vi điều chinh và đối tượng áp dụng, những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại, thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam

vè phàm vi điều chinh: phạm vi điều chấnh của Luật Thương mại năm

2005 được mờ rộng phù hợp với pháp luật và thông lệ quốc tế, theo hướng Luật Thương mại xác định hoạt động thương mại theo nghĩa rộng và đưa ra quy định khung cho các hoạt động này Đôi với các hoạt động mua bán hàng hoa và các hoạt động thương mại gắn liền với phục vụ trực tiếp cho mua bán hàng hoa, Luật Thương mại 2005 đưa ra những chế định cụ thể Những hoạt động thương mại khác chưa được quy định trong Luật Thương mại năm 2005 sẽ được các luật chuyên ngành quy định

về đối tương áp dung: Luật Thương mại năm 2005 được áp dụng đối với thương nhân hoạt động thương mại Riêng với cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh thì căn cứ vào nguyên tắc của Luật này, Chính phủ sẽ có quy định cụ thể sau

mại năm 2005 quy định các nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại phù họp v ớ i nguyên tắc của B ộ Luật dân sự năm 2005 cũng như thực tiễn hoạt động thương mại tại V i ệ t Nam

V ê thương nhân nước ngoải hoạt đông thương mai tai Việt Nam: Luật Thương mại năm 2005 xác định các hình thức và quyền hoạt động thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam So v ớ i Luật Thương mại năm 1997, Luật Thương mại năm 2005 bo sung thêm 2 hình thức hiện diện thương mại bao gồm doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 1 0 0 % v ố n nước ngoài bên cạnh hình thức chi nhánh, văn phòng đại diện Sự bố sung này là phù hợp v ớ i quy định của điều ước quốc tế m à Việt Nam đã ký kết như BTA

* T ấ chương l i đến chương V I là các quy định về hành v i thương mại, thuộc đôi tượng nghiên cứu của đề tài sẽ được trình bày cụ thế trong phần l i của khoa luận

* Chương V U - Chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mại

Chương này gồm 2 mục, quy định về chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mại So v ớ i Luật Thương mại năm 1997, phần chế tài t r o n g Luật Thương mại năm 2005 được bổ sung thêm hai loại chế tài là tạm ngấng thực hiện hợp đồng và đình chỉ thực hiện hợp đồng Các chế tài như tạm ngấng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng và huy bỏ hợp đồng chì áp dụng đối v ớ i v i phạm cơ bản M ố i quan hệ giữa các chế tài cũng được xác định rõ đế tạo thuận lợi cho việc áp dụng

* Chương V U I - X ử lý v i phạm pháp luật về thương mại

Chương này quy định về hành v i v i phạm pháp luật về thương mại, thẩm quyền xử phạt v i phạm hành chính, việc thi hành quyết định xử phạt hành chính

và giải quyết khiếu nại quyết định xử phạt hành chính N h ữ n g nội dung cụ thề

về x ử lý v i phạm trong hoạt động thương mại sẽ được các văn bản dưới luật quy định chi tiết phù hợp v ớ i Pháp lệnh xử lý v i phạm hành chính

* Chương I X - Điều khoản thi hành

Chương này quy định huy bỏ Luật Thương mại n ă m 1997 và quy định Luật Thương mại năm 2005 sẽ chính thức có hiệu lực t ừ ngày 1/1/2006

l i Khái quát về hành v i thương m ạ i

/ Khái niệm về hành vi thương mại

1.1 Khái niệm

Thương mại là hoạt động ra đời sớm trong lịch sử xã hội loài người, trên

cơ sờ sự phân công lao động xã hội, nó đã tồn tại và phát triên qua nhiêu hình thái kinh tế xã hội khác nhau Sự ra đời và phát triển của thương mại gân liên với nền sản xuỞt hàng hóa K h i có sự phân công lao động lần thứ ba trong xã hội, thương nghiệp ra đời, xuỞt hiện tầng lớp chuyên mua bán các sản phàm đê

k i ế m lời - các thương nhân, lúc đó hành v i thương mại đã được hình thành Thương mại, (theo tiếng A n h Commerce) có nghĩa là buôn bán Ở nước

ta, theo cách hiểu phổ thông, thương mại là hoạt động trao đổi hay giao lưu hàng hóa, dịch vụ trên cơ sở thuận mua vừa bán

Thuật ngữ "hành v i thương mại" được sử dụng khá phố biến trong luật thương mại của một số nước Chăng hạn như trong B ộ luật Thương mại Pháp, tuy chưa xác định rõ khái niệm thế nào là hành v i thương mại nhưng đã liệt kê một số hành v i được coi là hành v i thương mại

Ớ Việt Nam trước đây, trong B ộ luật Thương mại của Việt Nam cộng hòa

đã xác định một cách khái quát về hành v i thương mại, đó là những hành v i chế tạo, lưu chuyển, trung gian có mục đích kiếm l ờ i trực tiếp hay gián tiếp N h ư vậy, khái niệm thương mại được hiếu ờ nghĩa rộng hơn quan niệm thông thường

về thương mại (là mua bán) Trong nội hàm của khái niệm hàm chứa nhiều loại hành v i khác ngoài mua bán đó là "chế tạo", "trung gian"

Ớ nước ta trong nền kinh tế kế hoạch hoa tập trung, thuật ngữ "thương mại" với nghĩa là một hoạt động thương mại ít k h i được sử dụng Chỉ đến thời

kỳ chuyển sang nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, thuật n g ữ thương mại

1 Xem điều 632, 633 Bộ Luật thương mại Pháp

2 Xem điều 340 Bộ luật Thương mại Việt Nam cộng hoa năm 1972

mới được sử dụng trờ lại Theo Điều 5 Khoản Ì Luật Thương mại năm 1997, thì Hành v i thương mại là "hành v i của thương nhân trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân v ớ i nhau hoặc giữa thương nhân v ớ i các bên có liên quan" Còn theo Điều 5 Khoản 2: "Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành v i thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hóa, cung ứng dỉch vụ thương mại và các hành v i xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội" V à Điều 45 liệt kê 14 hành v i được coi là hành v i thương mại, bao gồm các hành vi: mua bán hàng hoa, đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uy thác, đại lý mua bán hàng hoa, gia công, đấu giá hàng hoa, dỉch vụ giao nhận hàng hoa, dỉch vụ giám đỉnh hàng hoa, khuyến mại, quảng cáo, trưng bày giới thiệu hàng hoa và hội chợ, triên lãm thương mại N h ư vậy, đỉnh nghĩa nói trên cùng v ớ i 14 hành v i thương mại được liệt kê trong Điều

45 cho thấy khái niệm hành v i thương mại chỉ được hiểu theo nội hàm rất hẹp

Do đó, phạm v i điều chỉnh của Luật Thương mại năm 1997 không bao gồm tất

cả các hoạt động kinh doanh của thương nhân m à chỉ tập trung điêu chỉnh các hành v i : "mua bán hàng hoa", "cung ứng dỉch vụ gắn v ớ i việc mua bán hàng hoa", và "tìm kiếm thúc đấy cơ hội mua bán hàng hoa" N h i ề u hoạt động khác của thương nhân như tham gia liên kết kinh doanh, tham gia đấu thầu xây dựng, huy động v o n trên cơ sở các hợp đồng không phải là mua bán , các hoạt động trao đối công nghệ, các giao dỉch kinh doanh chứng khoán không được Luật Thương mại năm 1997 điều chỉnh

Trong thời gian gần đây, K h i V i ệ t Nam trực tiếp kí Hiệp đỉnh thương mại Việt Nam - Hoa Kì và xúc tiến tham gia quá trình hội nhập k i n h tế khu vực và thế giới, khái niệm thương mại dần được hiểu theo nghĩa rộng hơn

Khái niệm hành v i thương mại theo nghĩa rộng đã được pháp luật Việt Nam ghi nhận trong Pháp lệnh trọng tài thương mại (2003) Theo Khoản 3 Điều

2 Pháp lệnh trọng tài thương mại, hoạt động thương mại là việc thực hiện một

hay nhiều hành vi thương mại của cá nhãn, tố chức kinh doanh bao gồm mua

bản hàng hoa; cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lí thương mại; thuê, cho thuê, thuê mua; xây dưng; tư vấn; kĩ thuật; li - xăng; đáu tư; tài chín, ngân hàng; bảo hiếm; thăm dò, khai thác; vận chuyến hàng hoa, hành khách là các hành vi thương mại khác theo quy định cùa pháp luật Hoặc, theo Điều 3 Khoản

Ì Luật Thương mại năm 2005, hoạt động thương mại là hoạt động "nhằm mục

đích sinh lợi, bao gôm mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ, đâu tư, xúc tiên thương mại và các hoạt động nhăm mục đích sinh lợi khác "

N h ư vậy, cũng như pháp luật quốc tế và pháp luật của nhiều nước trên thế giới, hiện nay pháp luật Việt Nam đã ghi nhận khái niệm thương mại được hiếu theo nghĩa rộng T u y nhiên, pháp luật Việt Nam đã ghi nhận về hành v i thương mại bằng một khái niệm có nghĩa khái quát hơn đó là hoạt động thương mại (tố hợp các hành v i thương mại) D ư ớ i giác độ học thuật, khái niệm hành v i thương mại được xem xét ờ đây tương ứng với khái niệm hoạt động thương mại

cụ thể (mua bán hàng hoa, cung ứng dễch vụ, đầu tư )•

1.2 Đặc diêm của hành vi thương mại

Nghiên cứu về đặc thù của hành v i thương mại có ý nghĩa lý luận và thực tiễn M ộ t mặt, trên cơ sở những đặc điếm của hành v i thương mại, chúng ta dễ dàng phân biệt phạm v i điều chinh của pháp luật thương mại và pháp luật dân

sự M ặ t khác, việc xác đễnh rã m ố i quan hệ giữa hành v i dân sự và hành v i thương mại rất có ý nghĩa trong việc nâng cao hiệu quả xây dựng và áp dụng văn bản pháp luật thương mại và dân sự B ờ i vì, nó đảm bảo tính thống nhất của

hệ thống pháp luật, hạn chế được sự mâu thuẫn, chồng chéo trong các văn bản pháp luật

Đặc điếm của hành v i thương mại ở đây được xem xét trong m ố i quan hệ với hành v i dân sự, có nghĩa là ở đây tập trung giải quyết tính chất chung cùa hành v i thương mại và hành v i dân sự đồng thời làm sáng tỏ nét riêng biệt của hành v i thương mại

Hành v i thương mại là một biểu hiện của hành v i pháp lý dân sự, phải là đối tượng điều chỉnh của B ộ luật Dân sự và Luật Thương mại N h ư vậy, m ố i

quan hệ giữa hành v i dân sự và hành v i thương mại được nhìn nhận là m ố i quan

hệ biện chứng giữa cái chung và cái riêng, trong đó, hành v i dân sự là cái chung hành v i thương mại là cái riêng

Cái chung (tính chất chung) của hai loại hành v i này thể hiện ờ chỗ hành

v i dân sự và hành v i thương mại đều là hành v i của con người, phát sinh và tôn tại trong quá trình sản xuất, trao đổi sản phẩm, hàng hóa, đều là những nặi dung của quan hệ hàng hóa - tiền tệ và ở những mức đặ nhất định đều chịu sự tác đặng của các quy luật kinh tế khách quan

Bên cạnh những điếm giống nhau tạo nên tính chất chung giữa hành v i dân sự và hành v i thương mại, giữa chúng cũng có những điểm khác biệt và chính những điếm khác biệt này tạo nên đặc điểm của hành v i thương mại Hành

vi thương mại có mặt số đặc điếm cơ bản sau:

Thứ nhát, hành vi thương mại khác hành vi dân sự vê thời diêm xuất hiện

và vê tính ôn định

Xét về mặt lịch sử, hành v i dân sự ra đời t ừ rất sớm trong lịch sử xã hặi loài người, t ừ k h i con người tạo ra những sản phàm dư thừa và có nhu cầu trao đôi lây những sản phàm khác loại của người khác v ớ i mục đích thỏa m ã n các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày của mình Còn hành v i thương mại xuất hiện muặn hơn, mãi đến khi sự phân công lao đặng trong xã hặi đạt đến trình đặ nhất định, trong xã hặi xuất hiện tầng lớp chuyên mua đi bán lại các sản phẩm, hàng hóa với mục đích kiếm lời thì thương mại m ớ i ra đời

C ũ n g dưới góc đặ lịch sử, có thể nói, các quan hệ dân sự mang tính ổn định và bền vững cao hơn các quan hệ thương mại Đ ặ c biệt, các quan hệ này ít chịu tác đặng hơn của các biên đặng bên ngoài về chính trị xã hặi so v ớ i các quan hệ thương mại Chính vì vậy, có thế nói, hành v i thương mại hay thay đồi,

ít bền vững hơn hành v i dân sự Lịch sử đã cho thấy, nhiều cách thức xử sự, nhiều nguyên tắc chung của của các chế định về sờ hữu, thừa kế, hôn nhân, khế

ước V.V đã xuất hiện t ừ thời khởi thủy của luật dân sự, đến nay vẫn còn được

chấp nhận Trong khi đó, quan hệ thương mại chịu sự ảnh hường của thực tế đời

sống kinh tế, chính trị, xã hội nhiều hơn, do đó, cách thức x ử sự của các chủ thề thương mại thường phải thay đối cho phù hợp v ớ i những thay đổi của đời sống kinh tế xã hội C ó thể lấy những sự thay đổi trong viởc kí kết và thực hiởn các hợp đồng k i n h tế ờ nước ta trong thời kì kế hoạch hóa tập trung và trong thời kì đổi m ớ i cơ chế quản lí kinh tế ở nước ta làm ví dụ m i n h chứng cho điều đó N h ư vậy, qua nghiên cứu lịch sử ra đời và phát triền của quá trình trao đôi hàng hóa,

có thế khẳng định hành v i dân sự ra đời sớm hơn và ổn định hơn hành v i thương mại

Thứ hai, hành vi thương mại là hành vi được thực hiện trên thị trường và nhăm mục đích sinh lợi,

Thương mại phải gắn với thị trường, thị trường và thương mại đi liền với nhau như hình với bóng Sở dĩ thương mại phải được diễn ra trên thị trường là vì mua bán là khâu quan trọng nhất, là thành tố của hành v i thương mại Nói đến thương mại không thể không nói đến thành tố này Còn các yếu tố khác (sản xuất và dịch vụ) phải kết hợp với khâu mua bán m ớ i có thế coi là thực hiởn xong một hành v i thương mại

Là hành v i diễn ra trên thị trường, hành v i thương mại phải tuân theo các quy luật của thị trường, trong đó phải kế đến các quy luật như: Quy luật cạnh tranh, quy luật tăng l ợ i nhuận, quy luật kích thích sức mua giả tạo, quy luật cung cầu và các quy luật riêng trong thương mại như quy luật của người mua, quy luật về ý chí tiến thủ của chủ doanh nghiởp D ư ớ i sự tác động của các quy luật

đó, các hành v i thương mại có những nét đặc thù so v ớ i các hành v i dân sự Chang hạn, dưới sự tác động của quy luật cạnh tranh, các chù doanh nghiởp thường phải vươn lên giành giật lấy toàn bộ hoặc một phần nào đấy của thị trường để tồn tại, tăng trưởng và phát triển, để làm được điều đó, ngoài viởc tiến hành các hành v i thương mại, các chủ thể thương mại có thể thực hiởn các

m ư u kế trong thương mại nhằm buộc đối thủ cạnh tranh của mình nhất định phải hành động theo đúng d ự định của mình đặt ra Điều này hầu như không được biết đến k h i thực hiởn các hành v i dân sự Hoặc dưới tác động của quy luật của

người mua, các chủ thể thương mại sẽ phải bán r a cái m à thị trường cần chứ không phải bán ra cái mình đang có, phải có cả trách nhiệm v ớ i khách hàng cá sau k h i hàng đã bán và phải đàm bảo chữ "tín" trong thương mại để phát triển lâu dài sự nghiệp thương m ạ i của mình Đây là điều ít thấy k h i thực hiện hành v i dân sự tương tự, nơi việc mua bán thường được thực hiện theo phương thức

"mua đứt, bán đoạn"

Theo quy định của pháp luật, hành v i thương mại không chỉ là hành v i diặn ra trên thị trường m à còn là hành v i nhằm mục đích sinh lợi Theo Điều 3

Khoản Ì Luật Thương mại năm 2005: "Hoạt động thương mại là hoạt động

nhăm mục đích sinh lợi, bao gôm mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ, đâu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác"

Đây là đặc điểm m à dựa vào đó để phân biệt hành v i thương mại v ớ i hành

v i dân sự N ế u một hành v i được thực hiện nhằm mục đích tiêu dùng (thỏa m ã n các nhu cầu cá nhân) thì đó là hành v i dân sự; ngược lại, cũng hành v i đó nhung được thực hiện nhằm mục đích sinh l ợ i thì đó là hành v i thương mại Tiêu chí này được sử dụng khá phổ biến để phân biệt hành v i dân sự và hành v i thương mại

N h ư vậy, thương mại - hành v i được thực hiện trên thị trường và nhằm mục đích sinh l ợ i là đặc điểm quan trọng, mang tính khách quan của hành v i thương mại trong m ố i quan hệ với hành v i dân sự nói chung

Thứ ba, hành vi thương mại là hành vi mang tính chất nghề nghiệp, được thương nhăn (tô chức, cá nhân kinh doanh) thực hiện

Thương mại là hành v i mang tính nghề nghiệp có nghĩa là chủ thể của hành v i k h i tham gia thương trường thực hiện sự phân công lao động xã hội Các hành v i này được chủ thể tiến hành thường xuyên, liên tục, thể hiện tính chuyên nghiệp cao và mang lại thu nhập chính cho chủ thể thực hiện hành v i Dựa vào nét đặc thù này, dặ dàng nhận thấy, mặc dù trên thương trường có thể diặn ra những hành v i nhằm mục đích sinh lợi nhưng chúng không thể được coi là hành

v i thương mại, bởi lẽ đó không phải là hành v i thường xuyên của người thực

hiện hành v i , hơn nữa, hành v i đó không mang lại thu nhập chính cho người đó Liên quan đến đặc điểm này của hành v i thương mại, đặc thù về chủ thê thực hiện hành v i thương m ạ i cũng có một ý nghĩa quan trọng trong việc phân biệt hành v i dân sự v ớ i hành v i thương mại N h ư trên đã phân tích, chủ thê thương mại trước hết là chủ thể hành v i dân sự, các chủ thể này phải có đầy đù nàng lực pháp luật và năng lực hành v i dân sự nhưng điều đó không có nghĩa tất

cả các chủ thể của hành v i dân sự đều là chủ thể thực hiện hành v i thương mại Xuất phát từ tính chất của hành v i thương mại, chụ có những chủ thế nào hội đù những điều kiện nhất định m ớ i là thương nhân N h ữ n g điều kiện để trờ thành chủ thể thương nhân phải được pháp luật quy định cụ thể Theo Luật Thương mại năm 2005 thì điều kiện để trờ thành thương nhân là phải "hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh"3

Chính những điều kiện riêng này tạo nên đặc thù của thương nhân

Trên thực tế, trong nhiều trường hợp, phải dựa vào đặc thù này đê xác định trở lại giao dịch nào là giao dịch dân sự, giao dịch nào là giao dịch thương mại B ở i vì, ở nhiều m ố i quan hệ trong lĩnh vực trao đôi hàng hóa và cung ứng dịch vụ, một bên có mục đích lợi nhuận còn bên kia lại có mục đích tiêu dùng, một bên sẽ có hành v i thương mại còn bên kia sẽ có hành v i dân sự Trong những trường hợp cụ thế như vậy, N h à nước còn phải dựa vào đặc thù về chủ thế để xác định tính chất của giao dịch

Mặc dù là tiêu chí chủ quan nhưng nó cũng có ý nghĩa rất quan trọng đối với việc phân biệt giữa luật thương mại và luật dân sự Ớ đây, trong các trường hợp cụ thể đòi hỏi các nhà làm luật phải có những quy định rõ ràng để xác định phạm v i điều chụnh của pháp luật thương mại và pháp luật dân sự C ó như vậy mới điều chụnh bằng pháp luật một cách có hiệu quả các quan hệ xã hội Cuối cùng, xuất phát từ bản chất của nền k i n h tế nước ta là nền kinh tế thị trường định hướng X H C N , cũng như xuất phát t ừ vai trò của hành v i thương mại trong nền k i n h tế, so v ớ i các hành v i dân sự, N h à nước tác động ờ mức độ

3 Điều 6 Khoản Ì Luật Thương mại năm 2005

cao hơn vào các hành v i thương mại N h à nước tác động vào hành v i thương mại thông qua các chính sách vĩ m ô , các công cụ pháp luật đặc thù Thông qua đó,

N h à nước định hướng cho sự phát triển của các hành v i thương mại còn thông qua hệ thống pháp luật N h à nước sẽ xác định rõ tính chát của hành v i thương mại, những hành v i thương mại bị cấm hoặc những hành v i thương mại có điêu

kiện và thủ tục pháp lý để một hành v i thương mại được coi là họp pháp V.V

Chờng hạn, để thực hiện hành v i thương mại chủ thể phải tiến hành đăng ký kinh doanh hoặc hành v i sản xuất, trao đổi hàng hóa nào đó trên thị trường đăng ký nhằm mục đích sinh lợi, chỉ được coi là hành v i thương mại nếu hành v i đó không bị pháp luật cấm

Ngoài ra, sự tác động của Nhà nước vào hành v i thương mại còn được thể hiện ờ chỗ k h i thực hiện các hành v i thương mại, N h à nước buộc các chủ thế phải thực hiện một số nghĩa vụ nhất định Ví dụ, về nguyên tắc, bất cứ chủ thê nào khi thực hiện hành v i thương mại cũng phải thực hiện nghĩa vụ nộp thuế, nghĩa vụ bảo vệ môi trường, di tích lịch sử, danh lam thắng cảnh V.V

Chính sự tác động của N h à nước vào hành v i thương mại đã tạo nên sự khác biệt nhất định giữa hành v i dân sự và hành v i thương mại

Nói tóm lại, giữa hành v i dân sự và hành v i thương mại có những sự tương đồng và khác biệt Chính trên cơ sở sự tương đồng, khác biệt đó pháp luật

đã có những quy định đặc thù thế hiện một cách khái quát m ố i quan hệ giữa hành v i dân sự và hành v i thương mại là m ố i quan hệ giữa cái chung và cái riêng, theo đó các quy định về hành v i dân sự là cái chung và các quy định về hành v i thương mại là cái riêng V ớ i tư cách cái chung và cái riêng, hành v i dân

sự và hành v i thương mại đều tồn tại khách quan và độc lập tương đối với nhau; những thuộc tính v ố n có của các hành v i dân sự được biểu hiện cụ thể trong các hành v i thương m ạ i đồng thời trong hành v i thương m ạ i cũng có những nét đặc thù riêng của nó

1.3 Vai trò của hành vi thương mại trong nền kinh tế thị trường

Các hành v i thương mại có một vai trò quan trọng trong nền kinh tế theo

cơ chế thị trường ờ nước ta Xác định rõ vị trí của các hành v i thương mại cho phép tác động đúng hướng và tạo được những điều kiện cho thương mại phát triển

- V a i trò bao trùm nhất của hành v i thương mại được thể hiện ờ chỗ nó thúc đây quá trình tái sản xuất m ờ rộng phát triển

C h i ế n lược phát triển kinh tế xã hội 2000 - 2010 đặt ra nhiệm vụ quan trọng là xây dậng xã hội dân giàu, nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh N h i ệ m vụ đó chỉ có thể được thậc hiện k h i chúng ta có nền kinh tế hùng mạnh, có quá trình tái sản xuất m ờ rộng phát triển, v ề nguyên lý, tái sản xuât

m ờ rộng là lặp lại quá trình sàn xuất v ớ i quy m ô lớn hơn trước Trong trường hợp này xã hội không những bù lại được của cải vật chất đã tiêu dùng m à còn sản xuất thêm những tư liệu sản xuất và vật phẩm tiêu dùng cá nhân Nguôn của tái sản xuất m ờ rộng suy cho cùng lấy t ừ lợi nhuận trong quá trình thậc hiện hành v i thương mại Chính vì vậy, có thế khắng định, hành v i thương mại có hiệu quả, đạt được lợi nhuận cao sẽ thúc đẩy sậ phát triển của quá trình tái sản

m ở rộng nói riêng và của xã hội nói chung

- V a i trò quan trọng thứ hai của hành v i thương mại thế hiện ở chỗ nó kích thích sậ phát triến của lậc lượng sản xuất

L ợ i nhuận là mục đích cuối cùng của hành v i thương mại Thương nhân

sẽ tìm m ọ i cách để cải tiến kỹ thuật, áp dụng khoa học và công nghệ mới, hạ chi phí để thu nhiều lợi nhuận Đ ồ n g thời cạnh tranh trong thương mại bắt buộc các thương nhân phải nâng động, không ngừng nâng cao tay nghề, chuyên m ô n và tính toán thậc chất hành v i thương mại, tiết kiệm các nguồn lậc, nâng cao năng suất lao động Đ ó là những nhân tố tác động làm cho lậc lượng sản xuất phát triển

- T h ứ ba, hành v i thương mại có vai trò to lớn đối v ớ i quá trình xã hội hóa sản xuất

Xuất phát từ sậ phân công lao động xã hội, từ tố chức nền sản xuất hàng hóa, để đảm bảo cho quá trình thương mại được tiên hành bình thường các

thương nhân phải quan hệ v ớ i nhau thông qua việc mua bán, dịch vụ N ó lôi kéo những người thực hiện hành v i thương mại riêng rẽ, độc lập vào quá trình sán xuất trong hệ thống phân công lao động xã hội, hình thành m ố i quan hệ chằng chịt giữa những người sản xuất, tiêu thụ, làm cho h ọ phụ thuộc vào nhau trong việc cung cấp tư liệu sản xuất và tiêu thụ sản phẩm Các m ố i liên hệ phát triên đòi hồi thị trường ngày càng m ờ rộng Kết quả là từ thị trường địa phương m ỡ rộng ra thành thị trường cả nước rồi thị trường thế giới Q u á trình phát triển cùa thương mại ngày càng m ờ rộng về phạm v i và mức độ đòi hồi sự chuyên m ô n hóa và hợp tác hóa rộng rãi và chật chẽ hơn, đẩy nhanh quá trình tích tụ và tập trung sản xuất, t ừ những xí nghiệp, cơ sờ thương mại nhồ thành liên hiệp xí nghiệp, từ công ty đến tổng công ty, từ công ty quốc gia đến công ty siêu quốc gia Tất cả đó là những biếu hiện của quá trình xã hội hóa sản xuât ngày càng mạnh mẽ rộng lớn

- Hành v i thương mại còn có vai trò trong việc thồa m ã n nhu cầu vật chất cũng như tinh thần của con người đồng thời kích thích nhu cầu và luôn tạo ra nhu cầu mới

Trong m o i quan hệ giữa hành v i thương mại và nhu cầu của con người (của thị trường) thì nhu cầu của con người luôn thúc đấy các nhà sản xuất phải

đa dạng về loại hình, kiểu dáng, mẫu mã, chất lượng sản phẩm, thương nhân luôn tìm m ọ i cách đê đáp ứng nhu cầu của người tiêu dùng N h ư vậy, nhu cầu của con người có ý thức thúc đây sự phát triền của hành v i thương mại N h ờ có thương mại phát triển, sản phẩm làm ra ngày một đa dạng và v ớ i chất lượng cao hơn, giá thành rẻ hơn Điều này tác động ngược lại người tiêu dùng, làm nảy sinh nhu cầu của người tiêu dùng Sự tác động qua lại giữa hành v i thương mại

và nhu cầu của con người là gốc rễ cho sự phát triển của thương mại nhưng đồng thời kích thích nhu cầu và đáp ứng ngày càng tốt hơn nhu cầu đó

2 Phân loại hành vi thương mại

Dựa trên những căn cứ khác nhau hành v i thương m ạ i có thể chia ra các loại khác nhau

2.1 Căn cứ vào tính chất của hành vi và chủ thể thực hiện hành vi, hành

vi thương mại có thê chia ra: hành vi thương mại thuần tuy và hành vi thương mại phụ thuộc

- Hành v i thương mại thuần tuy là những hành v i có tính chất thương mại

vì bản chát của nó thuộc về công việc buôn bán hoặc vì hình thức của nó được pháp luật coi là tiêu biểu cho hành v i thương mại4 Ví dụ, mua bán hàng hoa, ký hối phiếu

-Hành v i thương mại phụ thuộc là những hành v i có bản chất dân sự nhưng do thương nhân thực hiện theo nhu cầu nghề nghiệp hay nhân lúc hành nghề và d o đó được coi là hành v i thương mại5

M ộ t hành v i có bàn chất là dân sự chớ có thế trờ thành hành v i thương mại khi hội đủ hai yếu tố: M ộ t là hành v i đó phải do thương nhân (thương gia) thực hiện; Hai là hành v i đó được thương nhân thực hiện nhân dịp hành nghề do nhu cầu nghề nghiệp

Pháp luật thương mại Việt Nam chớ m ớ i liệt kê các hành v i thương mại thuần tuy còn các hành v i thương mại phụ thuộc không được ghi nhận B ờ i vậy, khi xem xét phải căn cứ vào từng trường hợp cụ thế đế xác định một hành v i có được xem là một hành v i thương mại phụ thuộc hay không T u y nhiên, trên cơ

sở lí luận như đã trình bày, có thế suy đoán các hành v i của thương nhân trong hoạt động kinh doanh của mình đều là hành v i thương mại, t r ừ khi họ chứng minh được rằng hành v i đó không có mục đích thương mại

2.2 Căn cứ vào lĩnh vực phát sinh cũng như đôi tượng của hành vi thương mại, các hành vi thương mại có thê chia ra các nhỏm hành vi sau:

- N h ó m hành v i thương mại hàng hoa;

- N h ó m hành v i thương mại dịch vụ;

- N h ó m hành v i thương mại trong lĩnh vực đầu tư;

- N h ó m hành v i thương mại trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ

4

s n t

Ban đầu, hành v i thương mại là hành v i của thương nhân trona lình vực trao đôi hàng hoa và dựa vào đối tượng là hàng hoa hay là công việc m à các hành v i thương mại được chia ra: hành v i mua bán hàng hoa và dịch vụ Cùng với sự phát triển của kinh tế - xã hội nói chung, các hành v i thương mại không chỉ t ồ n tại trong lĩnh vực trao đổi hàng hoa m à còn tồn tại trong nhiều lĩnh vực

khác như: đầu tư, sản xuật, sở hữu trí tuệ V.V Chính vì vậy, việc phân loại các

hành v i thương mại dựa trên tiêu chí đối tượng của hành v i trờ nên phức tạp, bởi trong m ỗ i một lĩnh vực trao đổi, đầu tư, sản xuật đều tồn tại các hành v i mua bán hoặc dịch vụ N h ư vậy, suy cho cùng hành v i thương mại trong các lĩnh vực nói trên chỉ có thể được chia thành: thương mại hàng hoa và thương mại dịch vụ Trong m ỗ i một lĩnh vực, do m ỗ i loại "hàng hoa" cũng như "công việc" có những đặc thù của chúng, cho nên thương mại hàng hoa và thương mại dịch vụ trong từng lĩnh vực cũng có những điểm riêng biệt Chính vì vậy, sẽ nâng cao hiệu quả điều chinh pháp luật hơn nếu có sự kết hợp tiêu chí đối tượng với lĩnh vực phát sinh hành v i thương mại đế phân loại hành v i thương mại thành các nhóm cụ the Hiện, pháp luật nước ta đang đi theo hướng quy định các hoạt động thương mại theo từng lĩnh vực

- N h ó m hành v i thương mại hàng hoa là những hành v i phát sinh trong quá trình trao đối hàng hoa, bao gồm: mua bán hàng hoa, các hoạt động thúc đậy các cơ hội trao đổi hàng hoa, xúc tiến tiến thương mại T r o n g đó mua bán hàng hoa là hành v i chủ yếu nhật cùa thương mại hàng hoa, còn các hành v i trung gian thương mại, xúc tiến thương mại phải là những hành v i liên quan trực tiếp với hành v i mua bán hàng hoa, phục vụ trực tiếp cho việc mua bán hàng hoa Các hành v i thương mại hàng hoa được quy định cụ thể trong các chương 2,3, 5 Luật Thương mại năm 2005

- N h ó m hành v i thương mại dịch vụ là các hoạt động cung ứng dịch vụ như: xây dựng, vận tải, dịch vụ tài chính - ngân hàng, bảo hiểm Tật nhiên, không phải tật cả các hành v i trong các lĩnh vực treruiều là hành v i thương mai dịch vụ m à chỉ những hành v i nào có đầy đủ những thành tố của hành v i thương

• "í 3 ~K >

mại m ớ i được coi là hành v i thương mại dịch vụ

- N h ó m hành v i thương mại trong lĩnh vực đầu tư là những hành v i đâu tư nhằm mục đích tìm k i ế m l ợ i nhuận của các nhà đầu tư, bao gồm: G ó p vòn, chuyển nhượng vốn, phát hành và mua bán chứng khoán, thuê mua tài chính

V.V Cũng tương tự như những hành v i thương mại trong lĩnh vực đầu tư, không

phải tờt cả các hoạt động đầu tư là hành v i thương m ạ i m à chỉ có những hoạt động đầu tư cho k i n h doanh nhằm mục đích tìm kiếm l ợ i nhuận mói được coi là hành v i thương mại

- N h ó m hành v i thương mại trong lĩnh vực sờ hữu trí tuệ là những hành v i liên quan đến việc chiếm hữu, sử dụng và định đoạt các sản phẩm của trí tuệ nhằm mục đích thương mại, bao gồm các hành v i như: Sử dụng đôi tượng của sờ hữu công nghiệp (bằng phát minh, sáng chế, giải pháp hữu ích) trong hoạt động kinh tế - thương mại, sử dụng các đối tượng của sở hữu công nghiệp như là một

y ế u tố thể hiện l ợ i thế canh tranh, chuyến giao quyền sờ hữu công nghiệp, chuyến giao công nghệ V.V

3 Các quy định về hành vi thương mại theo pháp luật thương mại một

số nước

3 ỉ Cộng hoa Pháp

Pháp luật thương mại của Pháp không định nghĩa hành vỉ thương mại m à chỉ tiến hành liệt kê các hành v i được coi là hành v i thương mại và chia hành vi thương mại ra làm 3 loại: các hành v i thương mại bản chờt, các hành v i thương mại hình thức và các hành v i thương mại phụ thuộc

* Các hành v i thương mại bản chờt lại được phân định thành hai loại:

- M ộ t là các hành v i được coi là hành v i thương m ạ i ngay cả khi chúng được thực hiện một cách riêng rể, bao gồm:

+ Việc mua động sản để bán không kể tới việc có gia công, sửa chữa, hoàn thiện hoặc làm tăng thêm giá trị hay không;

+ Việc mua bờt động sản đế bán lại hoặc mua để xây dựng lại rồi bán toàn

bộ hay từng phần;

+ Hoạt động làm trung gian để mua hoặc bán các bất động sản, cơ sớ kinh doanh, cố phần của công ty k i n h doanh bất động sản;

+ Hoạt động môi giới thương mại;

+ Hoạt động ngân hàng hay hối đoái

- H a i là các hành v i chỉ được coi là hành v i thương m ạ i trong trường hợp chúng được thực hiện bởi một doanh nghiệp Đ ó là các loại hình doanh nghiệp sau đây:

+ Các doanh nghiệp cho thuê động sản;

+ Các doanh nghiệp hoạt động chế tạo hay các nhà công nghiệp;

+ Các doanh nghiệp vịn tải đường biến, đường bộ, đường sát, đường hàng

+ Các cửa hàng bán đấu giá;

+ Các hãng bảo hiếm, các hãng điện ảnh, các hãng quảng cáo, thông tin

* Các hành v i thương mại hình thức là các hành v i được coi là hành v i thương mại ngay cả khi chúng được những người không phải là thương nhân thực hiện Các hành v i này bao gồm hành v i lịp hối phiếu, hành v i của các công

ty thương mại

* Các hành v i thương mại phụ thuộc về thực chất là hành v i dân sự, nhưng trờ thành hành v i thương mại k h i được thực hiện bời các thương nhân v ớ i mục tiêu thương mại Điều này dẫn tới hệ quả, các hành v i của thương nhân trong hoạt động kinh doanh đều được xem là hành v i thương m ạ i dù bên đối tác

có phải là thương nhân hay không, trừ k h i có chứng m i n h các hành v i đó không được thực hiện vì nhu câu thương mại T u y nhiên, các giao dịch về sờ hữu công

nghiệp là giao dịch dân sự cũng được coi là hành v i dân sự đối v ớ i các hành v i nhằm sở hữu bất động sản

Cách thức liệt kê như trên là một cách tiếp cận khá chi tiết và rõ ràng về những hành v i được coi là hành v i thương mại Ư u điểm cừa nó là dễ hiểu, dễ áp dụng trong thực tiễn Việc phân chia các hành v i thương mại làm 3 loại, cho phép xác định rõ bản chất cừa từng hành v i thương mại C ó những hành v i được

" đương nhiên" coi là hành v i thương mại, có những hành vỉ chỉ trở thành hành

vi thương mại khi nó được thực hiện bởi một thương nhân.Từ các hành v i được liệt kê nêu trên, ta thấy, pháp luật thương mại Pháp quan niệm rằng các hành v i được thực hiện vì mục đích kinh doanh, mục đích lợi nhuận đêu được coi là hành v i thương mại dù chúng được thực hiện bời thương nhân hay không

- Hợp đồng cung ứng động sàn hoặc chứng từ có giá m à thụ đắc từ người khác, và các giao dịch m à mục tiêu cừa nó là thụ đắc chúng nhằm giá trị đế thực thi những hợp đồng như vậy;

các hoạt động mua bán hàng hoa và cho thuê T u y nhiên, Hoa Kỳ là nước theo dòng luật C o m m o n Law, những vấn đề về dịch vụ không được quy định thành văn m à áp dụng án lệ

3.4 Trung Quốc

Trung Quốc là nước không có đạo luật thương mại riêng nhưng có Luật Hợp đồng áp dụng cho tất cả các giao dịch hợp đồng m à không phân biệt giao dịch thương mại hay dân sự Do đó, khái niệm hành v i thương mại trong luật không rõ ràng T u y vậy, Luật H ọ p đồng Trung Quốc cũng liệt kê một số giao dịch m à theo tính chất thì đó là các giao dịch thương mại cũng giống như các nước khác

CHƯƠNG li CÁC QUY ĐỊNH VỀ HÀNH VI THƯƠNG MẠI cụ THẺ THEO LUẬT THƯƠNG MẠI NĂM 2005

Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại là các hành vi thương mại nên các quy định về hành vi thương mại là phần chủ yếu, trọng tâm của Luật Thương mại năm 2005 Căn cứ vào tính chất, đặc điểm của các hành vi thương mại mà Luật Thương mại năm 2005 chia chúng thành bợn nhóm bao gồm: mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, các hoạt động trung gian thương mại, và các hành vi thương mại còn lại được xếp vào một nhóm mang tên "Một sợ hoạt động thương mại cụ thể khác"

ì Mua bán hàng hoa

Mua bán hàng hóa là nội dung trọng tâm của hoạt động thương mại Theo

Luật Thương mại năm 2005 , mua bán hàng hoa được định nghĩa là hoạt động

thương mại, theo đó bên bán có nghĩa vụ giao hàng, chuyên quyển sở hữu hàng hóa cho bên mua và nhận thanh toán, bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán, nhận hàng và quyên sở hữu hàng hóa theo thoa thuận (Điêu 3 Khoản 8)

1 Các quy định chung đối với hoạt động mua bán hàng hoa

Những quy định chung đợi với hoạt động mua bán hàng hoa trong Luật Thương mại năm 2005 có nhiều điếm mới so với Luật Thương mại năm 1997 Theo đó, Luật đưa ra những quy định áp dụng đợi với hoạt động mua bán hàng hoa trong nước và hoạt động mua bán hàng hoa quợc tế Luật cũng đưa ra quy định về việc áp dụng các biện pháp tự vệ khẩn cấp của Nhà nước phù hợp với các chuẩn mực của WTO Ngoài ra, Luật cũng quy định rõ các phương thức hoạt động xuất nhập khẩu, ghi nhãn hàng hoa và xuất xứ hàng hoa

v ề các quy định đợi với hoạt động mua bán hàng hoa trong nước: Luật Thương mại năm 2005 đưa ra quy định áp dụng các biện pháp khẩn cấp đợi với hàng hoa lưu thông trong nước (Điều 26); các biện pháp khẩn cấp đó là: thu hồi, cấm lưu thông, lưu thông có điều kiện hoặc phải có giấy phép Các biện pháp này sử dụng trong trường hợp: hàng hoa đó là nguồn gợc hoặc phương tiện lây

t r u y ề n các loại dịch bệnh; hoặc khi xảy ra tình trạng khẩn cấp Đ ố i v ớ i hàng hoa cấm k i n h doanh, hàng hoa hạn chế kinh doanh, hàng hoa kinh doanh có điều kiện thì chính phủ sẽ đưa ra danh mục cụ thể căn cứ vào điều kiện kinh tế - xã hội của từng thời kầ và điều ước quốc tế m à Cộng hoa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên Ngoài ra, đối v ớ i hàng hoa hạn chế k i n h doanh, hàng hoa

k i n h doanh có điều kiện, việc mua bán chi được thực hiện khi hàng hoa và các bên mua bán hàng hoa đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật Còn về hình thức hợp đồng mua bán hàng hoa có thể được thực hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng hành v i cụ thê; riêng đôi v ớ i hợp đồng mua bán hàng hoa m à pháp luật quy định phải được lập băng văn bản thì phải tuân theo các quy định đó (Điều 24)

Các quy định đối v ớ i hoạt động mua bán hàng hoa quốc tế: Theo Luật Thương mại năm 2005 thì mua bán hàng hoa quốc tế được thực hiện dưới các hình thức xuất khau, nhập khấu, tạm nhập, tái xuất, tạm xuất, tái nhập và chuyên khẩu N h ư vậy Luật thương mại 2005 không có khái niệm về hoạt động mua bán hàng hoa quốc tế m à chi đưa ra các hình thức được coi là hoạt động mua bán hàng hoa quốc tế Theo đó, yếu tố quốc tế chỉ được xác định duy nhất bời một tiêu chí: hàng hoá_ có thê được di chuyên qua biên giới V i ệ t Nam

v ề hình thức hợp đồng mua bán hàng hoa quốc tế Luật Thương mại năm

2005 quy định phải được lập bằng văn bản hoặc các hình thức pháp lý tương đương (Điều 27 Khoản 2)

2 Quyền và nghĩa vụ các bên trong họp đồng mua bán hàng hoa

Luật Thương mại năm 2005 quy định quyền và nghĩa vụ các bên trong quan hệ họp đồng mua bán hàng hoa trên cơ sở kế thừa những quy định về mua bán hàng hoa t r o n g Luật Thương mại năm 1997, tham khảo Công ước Viên năm

1980 và tập quán, thông lệ quốc tế về mua bán hàng hoa để xây dựng được quy định về hợp đồng mua bán hàng hoa phù hợp nhất v ớ i điều kiện thực tế cùa Việt Nam

Đ ố i v ớ i những vấn đề chung về hợp đồng trước đây có trong Luật Thương

mại năm 1997 nhưng nay đã được Bộ Luật Dân sự năm 2005 điêu chỉnh như nội dung chủ yếu của hợp đồng, chào hàng và chấp nhận chào hàng, sửa đổi bô sung chào hàng thì Luật Thương mại năm 2005 không quy định để bảo đảm tính hệ thống và sự phù hợp vừi Bộ Luật Dân sự năm 2005

Trong các quy định của mục này, ta thấy nguyên tắc đảm bảo quyền tự do định đoạt của các bên trong hợp đồng được thể hiện rất rõ Cụm từ "trừ trường hợp các bên có thoa thuận khác" hay "trừ khi có thoa thuận khác" xuât hiện rát

40, điều 41, điều 44, điều 51 ) Nghĩa là trong hợp đồng các bên được tự do thoa thuận, sự thoa thuận của các bên là căn cứ đầu tiên, quan trọng nhất đê các bên thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình, để giải quyết tranh chấp khi có tranh chấp xảy ra Những quy định của Luật chỉ được áp dụng khi các bên không có thoa thuận hoặc thoa thuận không đầy đủ Nguyên tắc này không chỉ được áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoa mà còn được áp dụng cho mọi loại họp đồng thương mại khác và trờ thành một trong những nguyên tắc cơ bản của Luật Thương mại năm 2005

2.1 Nghĩa vụ cơ bản của bên bán

Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, bên bán có các nghĩa vụ như: giao hàng, kiểm tra hàng hoa trưừc khi giao, chuyển giao quyền sờ hữu hàng hoa cho bên mua và bảo hành Trong đó, giao hàng là nghĩa vụ cơ bản nhất của bên bán trong hợp đồng mua bán hàng hoa Việc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên bán đều có liên quan và nhằm mục đích hoàn thành nghĩa vụ giao hàng cho bên mua

- Nghĩa vụ giao hàng: Bên bán phải giao hàng đúng đối tượng và chất lượng; đúng thời hạn và đúng địa diêm theo thoa thuận và quy định cùa pháp luật Đối tượng và chất lượng hàng hoa do các bên thoa thuận trong hợp đồng, căn cứ vào đó có thể xác định hàng hoa giao có phù hợp vừi họp đồng hay không Trường hợp căn cứ theo họp đồng không xác định rõ được hàng hoa giao

có phù hợp vừi hợp đồng hay không, Luật Thương mại năm 2005 đã đưa ra bốn

trường hợp m à theo đó hàng hoa được coi là không phù hợp v ớ i họp đồng, đây cũng là bốn trường hợp m à theo Công ước Viên 1980 thì hàng hoa cũna được coi là không phù hợp v ớ i hợp đồng7

Luật Thương mại cũng quy định về các trường họp giao thiếu, giao thừa hàng; đặc biệt nếu bên bán giao thiếu hàng hoặc giao hàng không phù hợp v ớ i hợp đồng trước k h i hết thời hạn giao hàng thì bên bán vẫn có thể giao phần hàng còn thiếu hoặc thay thế hàng hoa cho phù hợp v ớ i hợp đồng hoặc khắc phấc sự không phù hợp của hàng hoa trong thời hạn còn lại K h i bên bán thực hiện việc khắc phấc này m à gây bất lợi hoặc làm phát sinh chi phí bất hợp lý cho bên mua thì bên mua có quyền yêu câu bèn bán khắc phấc bất lợi hoặc chịu chi phí đó Đây là quy định rất thông thoáng và chặt chẽ, cho phép bên bán k h i giao hàng không phù hợp v ớ i hợp đồng vẫn có thê khác phấc được tình trạng đó m à không bị coi là vi phạm hợp đông

v ề thời hạn giao hàng, theo Luật Thương mại năm 2005, trường họp chi

có thoa thuận về thời hạn giao hàng m à không xác định thời điểm giao hàng cấ thế thì bên bán có quyền giao hàng vào bất kỳ thời điếm nào trong thời hạn đó

và phải thông báo trước cho bên mua, trường hợp không có thoa thuận về thời hạn giao hàng thì bên bán phải giao hàng trong một thời hạn hợp lý sau khi giao kết hợp đồng Đây là quy định rất phù hợp v ớ i thực tiễn mua bán hàng hoa, bời

vì khi chỉ quy định thời hạn giao hàng m à không có thời điếm giao hàng cấ thế thì có thế đây là loại hàng hoa cân có thời gian đê sản xuât hoặc là việc thu gom hàng hoa này mất nhiều thời gian (ví dấ như hàng nông sản), do đó đế tránh gây bất lợi cho người bán thì bất cứ khi nào họ tập hợp đủ hàng là có thể giao ngay, nhưng pháp luật cũng bảo vệ quyền lợi cho người mua bằng việc quy định bên bán "phải thông báo trước cho bên mua"

Bên bán phải giao hàng đúng địa điểm theo thoa thuận trong họp đồng

N ế u các bên không có thoa thuận về địa điếm giao hàng thì địa điểm giao hàng là: nơi có hàng hoa (nếu hàng hoa là vật gan liền v ớ i đất đai); nơi người bán giao

6 Xem Điều 39 Luật thương mại năm 2005

7

Xem Điều 35 Khoản 2 Công ước Viên 1980

hàng cho người vận chuyển đầu tiên; kho bãi chứa hàng, địa điểm xếp hàng hoặc nơi sản xuất, chế tạo hàng hoa; hoặc tại địa điểm k i n h doanh của bên bán8

- Kiêm tra hàng hoa trước k h i giao hàng: Việc k i ể m tra hàng hoa trước khi giao là yêu cầu rất cần thiết đối v ớ i giao dịch mua bán trong thương mại, ngăn ngừa những sai sót trong việc giao hàng, tăng khả năng thộc hiện hiệu quả việc mua bán Theo Điều 44 Luật Thương mại năm 2005, thì bên bán phải đảm bão cho bên mua có điều kiện tiến hành việc kiểm tra Sau khi kiểm tra hàng, nêu phát hiện hàng hoa không phù hợp v ớ i hợp đồng, bên mua phải thông báo cho bên bán trong một thời hạn hợp lý Nếu bên mua không thộc hiện việc thông báo này, bên bán sẽ không phải chịu trách nhiệm về những khiếm khuyết của hàng hoa, trừ trường hợp các khiếm khuyết của hàng hoa không thể phát hiện được trong quá trinh kiếm tra bằng biện pháp thông thường và bên bán đã biêt hoặc phải biết về các khiếm khuyết đó nhưng không thông báo cho bên mua

- Chuyên giao quyên sờ hữu hàng hoa cho bên mua: việc xác định quyên

sở hữu hàng hoa đã được chuyến giao cho bên mua hay chưa, địa điếm và thời gian diễn ra việc chuyến giao quyền sờ hữu hàng hoa, có ý nghĩa rất quan trọng (xác định tài sản của doanh nghiệp, giải quyết phá sản, xác định trách nhiệm về r ủ i r o đối v ớ i hàng hoa ) Theo Luật Thương mại năm 2005, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác hoặc các bên có thoa thuận khác, quyền

sờ hữu được chuyển từ bên bán sang bên mua kế t ừ thời điếm hàng hoa được chuyển giao

- Nghĩa vụ bảo hành hàng hoa: bảo hành là việc bên bán, trong một thời hạn nhất định, phải chịu trách nhiệm về hàng hóa sau k h i đã giao hàng hóa cho bên mua Việc bảo hành được thộc hiện theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật Theo quy định của Luật Thương mại năm 2005, trường hợp hàng hoa mua bán có bảo hành thì bên bán phải chịu trách nhiệm bảo hành hàng hoa đó theo nội dung và thời hạn đã thỏa thuận Bên bán phải thộc hiện nghĩa vụ bảo hành trong thời gian ngắn nhất m à hoàn cảnh thộc tế cho phép Bên bán phái

1

X e m điều 35 Luật Thương mại năm 2005

chịu các chi phí về việc bảo hành, trừ trường họp có thoa thuận khác (Điêu 49)

2.2 Nghĩa vụ cơ bản của bên mua

Bên mua có nghĩa vụ nhận hàng và thanh toán tiền, đây là hai nghĩa vụ cơ bản của bên mua tương xứng v ớ i nghĩa vụ giao hàng và chuyển quyền sờ hữu hàng hoa của bên bán Nhận hàng được hiểu là việc bên mua tiếp nhận trên thực

tế hàng hoa t ừ bên bán Bên mua hàng hoa có nghĩa vụ nhận hàng theo thoa thuận và thực hiện những công việc hợp lý để giúp bên bán giao hàng (Điêu 56), những công việc này có thể khác nhau trong những trường hợp cụ thê ( h ỗ trợ bên bán về thủ tục giao hàng, hướng dấn về phương thức vận chuyên, điêu kiện bốc d ỡ hàng hoa )

Thanh toán là nghĩa vụ quan trọng nhất của bên mua trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoa Bên mua có nghĩa vụ thanh toán cho bên bán theo thoa thuận trong hợp đồng Điều khoản thanh toán được các bên thỏa thuận thông thường bao gồm những nội dung cụ thế về đồng tiền thanh toán, phương thức thanh toán, thời hạn, địa điếm thanh toán, trình tự, thủ tục thanh toán Bên mua phải thực hiện đúng những nội dung này theo thỏa thuận Trường hợp các bên không có thỏa thuận về những nội dung cụ thế liên quan đến việc thanh toán, thì

áp dụng quy định của pháp luật Luật Thương mại năm 2005 đã d ự liệu một số vấn đề về điều khoản thanh toán trong hợp đồng mua bán như: địa diêm thanh toán, thời hạn thanh toán, cách xác định giá và trường họp ngừng thanh toán Theo đó, địa điếm thanh toán có thế là: địa điếm kinh doanh của bên bán hoặc địa điểm giao hàng hoặc giao chứng từ Việc ngừng thanh toán diễn ra trong trường hợp bên mua có bằng chứng về việc bên bán lừa dối; hoặc hàng hóa đang

là đối tượng bị tranh chấp; hoặc bên bán đã giao hàng không phù hợp v ớ i hợp đồng Trường hợp tạm ngừng thanh toán vì hàng hóa là đối tượng cùa tranh chấp hoặc hàng hóa giao không phù họp v ớ i hợp đồng m à bằng chứng do bên mua đưa ra không xác thực, gây thiệt hại cho bên bán thì bên mua phải bồi thườne thiệt hại đó và chịu các chế tài khác theo quy định của pháp luật

' Xem điều 51, 52, 54, 55 Luật Thương mại năm 2005

3 Mua bán hàng hoa qua Sở giao dịch hàng hoa (SGDHH)

Vấn đề mua bán hàng hoa qua SGDHH được quy định tại Mục 3 (tù Điều

so với Luật Thương mại năm 1997 Luật Thương mại năm 2005 đưa ra những

quy định mang tính cơ bản nhất đối với hoạt động này trong tương lai

3.1 Khái quát về mua bán hàng hoa qua Sở giao dịch

Trong hoạt động thương mại, hàng hoa là đối tượng của giao dịch mua

bán có thế là hàng hoa đã hiện hữu và người bán đang nắm quyền sở hữu, hoọc

là hàng hoa do người bán chế tạo hoọc sẽ mua sau khi thiết lập giao dịch mua

bán hàng hoa (hàng hoa tương lai) Căn cứ vào việc đối tượng của giao dịch mua bán là hàng hoa đã hiện hữu hay chưa, giao dịch mua bán hàng hoa có thê được phân chia thành hai loại Thứ nhất, các giao dịch mua bán hàng hoa hiện hữu, hàng hoa được bán theo các hợp đồng mua bán hàng hoa Thứ hai, các giao dịch

mua bán hàng hoa mà người bán sẽ sản xuất hoọc mua hàng hoa sau khi quan hệ

mua bán đã được thiết lập Loại giao dịch này thường được gọi là quan hệ mua

bán hàng hoa tương lai, theo đó hàng hoa được mua bán theo các hợp đồng mua

bán hàng hoa tương lai

Tại Việt Nam, lần đầu tiên khái niệm mua bán hàng hoa tương lai được

đề cập trong Luật Thương mại năm 2005, với tên gọi là mua bán hàng hoa qua

SGDHH Mua bán hàng hóa qua SGDHH được hiểu là "hoạt động thương mại,

theo đó các bên thỏa thuận thực hiện việc mua bán một lượng nhát định của một loại hàng hóa nhất định qua SGDHH theo những tiêu chuẩn của SGDHH với giá được thỏa thuận tại thời diêm giao két hợp đông và thời gian giao hàng được xác định tại một thời điểm trong tương lai" (Điều 63) Như vậy, hoạt động

mua bán hàng hoa qua SGDHH theo quy định của Luật Thương mại chỉ là một

Thương nhân muốn trờ thành người môi giới mua bán hàng hoa qua

10 Trong các hợp đồng mua bán hàng hoa tương lai, các bên có thề không nhằm mục đích là trao đồi hàns hoa

m à thực chất chi n h ằ m luân c h u y ể n vốn, hạn chê rủi ro dựa trên c ơ s ờ giả các loại hàng hoa tương lai

S G D H H phải đáp ứng đủ các điều kiện theo quy định của pháp luật và không được phép là m ộ t bên của hợp đồng mua bán hàng hoa qua SGDHH Luật Thương mại cũng quy định các hành v i bị cấm đối v ớ i thương nhân môi giới hàng hoa qua S G D H H1 1

3.2 Hợp đông mua bán hàng hoa qua sở giao dịch

Các quan hệ mua bán hàng hóa qua sở giao dịch được thực hiện thông qua hình thức pháp lý là hợp đồng mua bán H ợ p đồng mua bán hàng hóa qua sờ giao dịch có bản chất của hợp đồng mua bán hàng hóa nói chung, nhưng được quy định chỡt chẽ hơn v ớ i các điều khoản bắt buộc về điều kiện giao sau và biện pháp bảo đảm, phù hợp v ớ i đối tượng của hợp đồng là hàng hóa tương lai Phù họp v ớ i tính chất đối tượng của hợp đồng mua bán qua sỡ giao dịch

là hàng hóa tương lai, Luật Thương mại năm 2005 quy định hai loại hợp đồng mua bán hàng hóa qua S G D H H là: hợp đồng kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn Hợp đồng kỳ hạn là thỏa thuận, theo đó bên bán cam kết giao và bên mua cam kết nhận hàng hoa tại một thời điểm trong tương lai theo hợp đồng H ợ p đồng về quyền chọn mua hoỡc quyền chọn bán là thỏa thuận, theo đó bên mua quyền có quyền được mua hoỡc được bán một hàng hóa xác định v ớ i mức giá định trước (gọi là giá giao kết) và phải trả một khoản tiền nhất định để mua quyền này (gọi

là tiền mua quyền) Bên mua quyền có quyền chọn thực hiện hoỡc không thực hiện việc mua hoỡc bán hàng hóa đó

Hàng hoa trong hợp đồng mua bán hàng hoa qua sờ giao dịch là những hàng hoa chưa hiện hữu tại thời diêm các bên giao kết họp đồng mua bán (hàng hoa tương lai) Theo Luật Thương mại năm 2005, danh mục hàng hoa tương lai được mua bán qua sờ giao dịch do B ộ trường B ộ Thương mại quy định

Q u y ề n và nghĩa v ụ của các bên trong họp đồng mua bán hàng hoa qua

S G D H H cũng được Luật Thương mại n ă m 2005 quy định khá cụ thể đối v ớ i từng loại hợp đồng Theo đó, các bên trong hợp đồng kỳ hạn có quyền thực hiện hoỡc không thực hiện hợp đồng, nếu bên nào không thực hiện hợp đồng thì phải

" Xem điều 70, 71 Luật thương mại 2005

thanh toán khoản chênh lệch giữa giá thoa thuận và giá thị trường Đ ố i v ớ i họp đông quyên chọn thì bên mua quyền (bên g i ữ quyền) phải trả tiền mua quyền chọn và có quyền thực hiện hoặc không thực hiện hợp đồng1 2

l i Cung ứng dịch vụ

Đây là một chương hoàn toàn m ớ i cẹa Luật Thương mại n ă m 2005 quy định về thương m ạ i dịch vụ T u y Luật Thương mại n ă m 1997 có quy định về các dịch vụ thương m ạ i v ớ i 13 loại hành v i cung ứng dịch vụ nhưng những quy định

đó là chưa đẹ, rất hạn hẹp và không thể coi đó là thương m ạ i dịch vụ Do đó, đây là lần đầu tiên Luật Thương mại đưa vào những chế định khá cụ thế liên quan đến cung ứng dịch vụ cũng như quyền và nghĩa vụ các bên trong họp đông cung ứng dịch vụ

Cung ứng dịch vụ theo Luật Thương mại năm 2005 là "hoạt động thương

mại, theo đó một bên (sau đày gọi là bên cung ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bẽn khác và nhận thanh toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán cho bên cung ứng dịch vụ và sử dụng dịch vụ theo thoa thuận" (Điều 3 Khoản 9)

Luật Thương mại không thế quy định cụ thế về tất cả các loại dịch vụ m à chỉ có thể quy định khung chung về thương mại dịch vụ m à thôi N h ữ n g dịch vụ đặc trưng có thể trước hết phải tuân thẹ quy định cẹa luật chuyên ngành nếu có Những dịch v ụ như dịch vụ lao động, dịch vụ tư vấn pháp lý, dịch vụ đào tạo, tài chính, ngân hàng, bảo hiếm, vận tải đều có luật chuyên ngành điều chỉnh như

B ộ luật Lao động, Luật Giáo dục, những quy định về dịch vụ tư vấn pháp lý, Luật Bảo hiểm, Luật các Tổ chức tín dụng

/ Những quy định chung về hoạt động cung ứng dịch vụ

C ũ n g tương t ự như trong các quy định liên quan đến mua bán hàng hoa, Luật Thương m ạ i chỉ quy định những nội dung mang tính chung nhất áp dụng đối v ớ i các hoạt động cung ứng dịch vụ, đó là:

- Hình thức cẹa hợp đồng cung ứng dịch vụ: hợp đồng cung ứng dịch vụ,

1 2 Xem điều 65, 66 Luật Thương mại năm 2005

giống như hợp đồng mua bán hàng hoa, có thể được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành v i cụ thể (Điều 74 K h o ả n Ì) Nói chung, đây là cách quy định thể hiện sự "mềm dẻo" của Luật Thương mại, giúp cho các bên

có thê ký kết hợp đồng cung ẳng dịch vụ dưới những hình thẳc m à pháp luật quy định T u y nhiên, đối v ớ i những hợp đồng m à pháp luật quy định phải được lập bang văn bản thì phải tuân thủ nghiêm túc theo quy định đó, chẳng hạn: họp đồng bảo hiểm theo điều 14 Luật kinh doanh bảo hiểm 2000 phải được lập bằng văn bản

- Quyền cung ẳng và sử dụng dịch vụ của thương nhân: theo đó, thương nhân được quyền cung ẳng dịch vụ cho người cư trú ờ V i ệ t Nam sử dụng tại Việt Nam, tại nước ngoài, cho người không cư trú tại Việt Nam sử dụng tại Việt Nam, sử dụng tại nước ngoài (Điều 75 Khoản Ì) Đ ồ n g thời thương nhân cũng được phép sử dụng dịch vụ do người cư trú tại Việt Nam cung ẳng trên lãnh thổ Việt Nam hoặc trên lãnh thổ nước ngoài (Điều 75 Khoản 2) C ó thể nói, cách quy định này đã bao hàm hầu hết các phương thẳc cung ẳng dịch vụ m à G A T S quy định Đây là một cách tiếp cận rất m ớ i mẻ của Luật Thương mại năm 2005

về thương mại dịch vụ

- Các dịch vụ cấm kinh doanh, dịch vụ hạn chế k i n h doanh và dịch vụ kinh doanh có điều kiện: các loại hình dịch vụ thuộc ba nhóm này sẽ được Chính phủ quy định chi tiết tuy thuộc vào từng thời kỳ cũng như những cam kết quốc

tế của Việt Nam

- Á p dụng các biện pháp khàn cáp trong cung ẳng hoặc sử dụng dịch vụ: theo quy định này, biện pháp tạm thời cấm cung ẳng hoặc sử dụng một hoặc một vài loại hình dịch vụ sẽ được áp dụng đối v ớ i một số thị trường cụ thể trong một khoảng thời gian nhất định đế bảo vệ an ninh quốc gia hoặc các lợi ích quốc gia khác Việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp này phải phù hợp v ớ i luật pháp Việt Nam và các điều ước quốc tế m à V i ệ t Nam là thành viên

2 Quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng dịch vụ

Ngoài những quy định chung liên quan đến nghĩa vụ của các bên trong

họp đồng cung ứng dịch vụ, Luật Thương mại n ă m 2005 còn đưa ra những quy định mang tính đặc thù về nghĩa vụ của bên cung ứng dịch vụ tuy theo tính chất của loại dịch vụ, như:

Nghĩa v u của bên cung ứng đích theo kết quả công việc: T r ừ trường hợp

có thoa thuận khác, nếu tính chất của loại dịch vụ được cung ứng yêu cớu bên cung ứng dịch vụ phải đạt được một kết quả nhất định thì bên cung ứng dịch vụ phải thực hiện việc cung ứng dịch vụ v ớ i kết quả phù hợp v ớ i các điều khoản và mục đích của hợp đồng Trong trường hợp hợp đồng không có quy định cụ thê

về tiêu chuẩn kết quả cớn đạt được, bên cung ứng dịch vụ phải thực hiện việc cung ứng dịch vụ v ớ i kết quả phù hợp v ớ i tiêu chuẩn thông thường của loại dịch

vụ đó (Điều 79)

Nghĩa v u của bên cung ứng dịch v u theo nỗ lực vả khả năng cao nhát: T r ừ trường hợp có thoa thuận khác, nếu tính chất cùa loại dịch vụ được cung ứng yêu cớu bên cung ứng dịch vụ phải nỗ lực cao nhất để đạt được kết quà mong muốn thì bên cung ứng dịch vụ phải thực hiện nghĩa vụ cung ứng dịch vụ đó v ớ i

nỗ lực và khả năng cao nhất (Điều 80)

Đ ồ n g thời, Luật Thương mại năm 2005 cũng đưa ra cách xác định một số nội dung quan trọng của họp đồng cung ứng dịch vụ như thời hạn hoàn thành dịch vụ, giá dịch vụ, thời hạn thanh toán:

Thời han hoàn thành dịch vu: nếu các bên không thoa thuận thì bên cung ứng dịch vụ phải hoàn thành dịch vụ trong một khoảng thời gian hợp lý trên cơ

sở tính đến tất cả các điều kiện và hoàn cảnh m à bên cung ứng dịch vụ biêt được vào thời điểm giao kết hợp đồng, trong đó có cả bất kỳ nhu câu cụ thê nào cùa khách hàng có liên quan đến thời gian hoàn thành dịch vụ (Điều 82)

Giá đích vu: nếu các bên không có thoa thuận về giá hoặc không có thoà thuận về phương thức xác định giá thì giá dịch vụ sẽ được xác định theo giá của dịch vụ đó trong các điều kiện tương t ự về phương thức cung ứng, thời diêm cung ứng, thị trường địa lý, phương thức thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hường đến giá dịch vụ (Điều 86)

T h ờ i han thanh toán: Trường hợp không có thoa thuận và giữa các bên không có bất kỳ thói quen nào về việc thanh toán thì thời hạn thanh toán là thời điểm việc cung ứng dịch vụ được hoàn thành (Điều 87)

Ngoài ra, Luật Thương mại năm 2005 còn có quy định về hợp tác giữa các bên cung ứng dịch vụ (Điêu 81), về yêu cầu của khách hàng liên quan đến những thay đổi trong quá trình cung ứng dịch vụ (Điều 83), về việc tiếp tục cung ứng dịch vụ sau k h i hết thời hạn hoàn thành cung ứng dịch vụ (Điều 84)

Nói chung, so v ớ i những quy định về mua bán hàng hoa, những quy định

về cung ứng dịch vụ trong chương 3 này còn rất khiêm tản D o đây là nội dung mới nên Luật Thương mại m ớ i chỉ đưa ra những quy định có tính chát chung nhất làm nền tảng pháp lý cho hoạt động cung ứng dịch vụ ở nước ta Mặc dù vậy, những nội dung m ớ i này cũng làm cho Luật Thương mại năm 2005 - đạo luật cơ bản điều chỉnh hoạt động thương mại của V i ệ t Nam- có sự thích hợp v ớ i pháp luật thương mại của một sả nước và v ớ i Hiệp định WTO/ GATS

HI X ú c tiến thương mại

Xúc tiến thương mại là hoạt động thúc đấy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hoa và cung ứng dịch vụ, bao gôm hoạt động khuyên mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hoa, dịch vụ và hội chợ, triền lãm thương mại

(Điều 3 Khoản 10) Xúc tiến thương mại theo quy định trên đây mang bàn chất

là hoạt động xúc tiến bán hàng và cung ứng dịch vụ do thương nhân tiến hành Đây cũng là định nghĩa duy nhất về xúc tiến thương mại trong pháp luật v i ệ t Nam hiện nay

Theo quy định của Luật Thương mại, xúc tiến thương mại có những đặc điểm pháp lý chủ yếu như sau:

+ về tính chất: xúc tiến thương mại là một loại hoạt động thương mại

Đặc điểm này cho phép khẳng định, xúc tiến thương m ạ i (cũng như các hoạt động thương mại khác) là hoạt động nhằm mục đích sinh l ờ i và thường do thương nhân thực hiện T u y nhiên, khác biệt v ớ i các loại hoạt động thương mại khác, xúc tiến thương mại có ý nghĩa hỗ trợ cho hoạt động mua bán hàng hoa,