Những điểm mới của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và những vấn đề đặt ra trong quá trình thực thi

Những điểm mới của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và những vấn đề đặt ra trong quá trình thực thi

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI THƯƠNG

KHOA KINH TẾ NGOẠI T H Ư Ơ N G

— í à o C Q o ể i —

KHOA LUẬN TỐT NGHIỆP

Nhãng điếm mới của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 và những vấn đề đặt ra trong quá trình thực thỉ

Sinh viên thực hiện : Nguyễn Ngọc Hà Lớp : Pháp 2 - K40E Giáo viên hướng dẫn :

GS.TS.NGƯT Nguyễn Thị M ơ

Hà Nội năm 2005

3?ừt cảm <ỹn

Sm xin ữ/tân {/làn/t cảm đu các {/tầy cô yiáo ỉì<m<jf Ẩ/i<

im các t/ứèiý cô giác rủa SBô môn Sềuâf, /ì/ioa đ; J Á'/ỉ3) 3\m

tuốt Íỗh năm /toe dtứi mái lu/ònỹ (Ềt'/f jVỹoai ỵy/mV»ỹ này, Ci

l/tầy cô đã hang /li ữ/to em n/iiền Ắiêìi f/iứf rư /tẳn rtĩnỹ ni c/uMýên núm run thiết nà íô ích đê em /nức nào CHÓC áôtiợ mót cát

tư tin và tỉữíiữ nàng

9Ềăc, /tiết, em xin gửi nÁữrư/ lễi cảm tín MÙI íiắf Ii/iâĩ ể

%<PJWUWW jrryễn mụ ẨU <ểô đã MỂHỹ r/ử tận tút/, /itiứ

dẫn, yitựi đS em <Jê em /toàn t/tànít /i/toú luân này mà <Ịiia>i tựu /lổn cô đã huyền f/w em nhiều /tiên thức /tể ích nề /nà/, về ftỉt(f<ỉ> /i/táịi nự/iiên cứu /i/wa /loe cũng như tvỉùêỉ /utyêĩ fì<ma rêíiỹ méc n/tữttỹ yên f<> /ìỉứmọ tỉiê //liêu đũi nứt' rôìuỵ méc rủa em ban này , J

Ằ'in cảm tín ỹ/'a rĩ!nít nà /lan /tè, Ii/tữiiỹ iưỵưỉ/i đã <//ìiưỵ HÍP ựiúýi đừ tôi /tết íènự Aon(jr Airâí tỉùỉi ạian <Ịiia

jVỳiứli niết,

•ẦytM/ễn j¥<jọc -Vía

MỤC LỤC

Lời nói đầu:

Chương ì: Giới thiệu chung về pháp luật thương mại Việt Nam và Luật

Thương mại Việt Nam năm 2005

ì Những nét chung về pháp luật thương mại Việt Nam

1 Pháp luật thương mại Việt Nam thời kỳ trước năm 1997

2 Pháp luật thương mại Việt Nam từ khi ban hành Luật Thương

mại năm 1997 đến nay Ì

li Hoàn cảnh ra đòi của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 ]

1 Luật Thương mại năm 1997: những đóng góp và hạn chế ]

2 Sự cần thiết phải sửa đổi Luật Thương mại năm 1997 ì

IU.Những nội dung chủ yếu của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 ì

Chương li: Những điểm mới chủ yếu của Luật Thương mại Việt Nam

năm 2005

ì Điểm mới về bị cục của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 2

1 Sơ lược các điều khoản có sự thay đổi 2

2 Về bị cục của Luật 2

li Những điểm mới về những quy định chung 2

Ì Về phạm vi điều chỉnh 2

2 Về địi tượng áp dụng 2

3 Về những nguyên tắc chung của hoạt động thương mại 2

4 Về hoạt động thương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt

Nam 2

5.Mịi quan hệ giữa Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 với các

luật có liên quan A

IU Những điểm mới liên quan đến nội dung của Luật Thương mại Việt

Nam 2005 4

3 Về xúc tiến thương mại 5

4 Về hoạt động trung gian thương mại 5

5 Về các hoạt động thương mại khác 5

6 Về chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong

thương mại 6

Chương ni: Những vấn đề đặt ra trong quá trình thực thi Luật Thương

mại năm 2005 và giải pháp để thực thi có hiệu quả Luật Thương mại

năm 2005 trong thực tê

ì Những vấn đề đạt ra trong quá trình thực thi Luật Thương mại năm

2005 7

1 Những vấn đề đặt ra khi áp dụng những quy định về thương

nhân trong Luật Thương mại năm 2005 7

2 Những vấn để phát sinh khi thực thi Luật Thương mại năm 2005

trong việc giải quyết mối quan hệ giữa Luật với các luật khác

có liên quan 7

3 Những vấn đề phát sinh khi thực thi Luật Thương mại năm 2005

trong việc giải quyết mối quan hệ giữa Luật và các điều ước

quốc tế về thương mại

4 Những vấn đề phát sinh trong khi thực thi Luật Thương mại năm

2005 liên quan đến mối quan hệ giữa Luật với các văn bản dưới

luật 8

5 Những vấn đề đặt ra khi áp dụng các quy định liên quan đến

việc ký kết và thực hiện các hợp đồng mua bán hàng hoa quốc

li Các giải pháp để có thể thực thi hiệu quả Luật Thương mại Việt Nam

năm 2005 9

1 Nhóm giải pháp về phía Nhà nước 9

2 Nhóm giải pháp về phía các thương nhãn 9

3 Nhóm giải pháp khác 9

Kết luận 9

iii

D A N H M Ụ C C Á C C H Ữ V I Ế T T Ắ T

T R O N G K H O A L U Ậ N

CISG : Công ước Viên năm 1980 của Liên Hiệp Quốc về Hợp

đổng Mua bán Hàng hoa Quốc tế

GATT : Hiệp định chung về Thuế quan và Thương mại

H Đ T M V N - H K : Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ

M F N : Đ ố i xử Tối huệ quốc

1 LỜI NÓI BẤU

-1 Tính cấp thiết của đề tài

N ă m 1997 đã đánh dấu một bước phát triển vượt bậc của nền thương mại Việt Nam nói chung và của pháp luật thương mại nước ta nói riêng Lấn đầu tiên trong lịch sử lập pháp Việt Nam, Quốc hội khoa IX, kỳ họp thứ 11 đã thông qua Luật Thương mại (ngày 10 tháng 5 năm 1997, có hiệu lừc ngày Ì tháng Ì năm 1998), đạo luật hoàn toàn mới điều chỉnh các "hành vi thương mại" trên lãnh thổ Việt Nam Và từ đây, hoạt động thương mại của Việt Nam được điều chỉnh một cách có hệ thống theo những quy định của Luật này Sau bảy năm thừc thi, những đóng góp của Luật Thương mại năm 1997 cho sừ phát triển của nền thương mại nước ta là không thể phủ nhận Tuy vậy, trong bối cảnh Việt Nam hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sáu rộng, nhất là

so với những yêu cầu về điều chỉnh hệ thống pháp luật đế tạo thuận lợi cho việc thừc hiện các cam kết khi gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới (WTO), những quy định của Luật Thương mại năm 1997 ở nhiều điểm tỏ ra không còn phù hợp m à nếu vẫn cứ giữ nguyên thì chúng sẽ cản trở mạnh mẽ đến sừ phát triển của cả hệ thống thương mại Việt Nam cũng như sẽ cản trờ đến tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam Chính vì những lý do này m à việc sửa đổi Luật Thương mại năm 1997 cho phù hợp với luật pháp quốc tế, với thừc tiễn Việt Nam trở thành một đòi hỏi bức thiết, không thể trì hoãn Nhận thức được tầm quan trọng của vấn đề này, Quốc hội Việt Nam khoa X I tại kỳ họp thứ 7 (ngày 14/06/2005) đã thông qua Luật Thương mại sửa đổi với tên gọi là Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 So với Luật Thương mại năm 1997, Luật này đã đưa vào rất nhiều quy định mói Đặc biệt, sau ngày Ì tháng Ì năm

2006 - thời điểm Luật Thương mại năm 2005 chính thức có hiệu lừc - những điểm mới đó sẽ được áp dụng vào các hoạt động thương mại Liệu những điểm mới đó có thật sừ là những đóng góp mới mẻ góp phần xây dừng một đạo luật thương mại hiện đại, tiên tiến, đáp ứng yếu cầu của quá trình hội nhập kinh tế quốc tế cũng như góp phẩn thúc đẩy sừ phát triển bền vững của nền thương mại Việt Nam hay không? Liệu trong quá trình thừc thi, những vấn đề nào sẽ

2 nảy sinh cần được giải quyết để Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 thực sự

-đi vào cuộc sống, thật sự tạo thuận lợi để các hoạt động thương mại cùa Việt Nam phát triển, góp phần vào sự tăng trưởng bền vững của Việt Nam? Đê trả lời cho những câu hỏi này, cần phải có sự nghiên cứu một cách cấ thê những điểm mới của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 Đ ó là lý do để người viết đã chọn vấn đề: "Những điểm mới của Luật Thương mại Việt Nam năm

2005 và những vấn đê đặt ra trong quá trình thực thi" làm đề tài khoa luận

tốt nghiệp của mình

2 M ấ c đích nghiên cứu

- Làm rõ những điểm mới cơ bản của Luật Thương mại Việt Nam năm

2005 so với Luật Thương mại năm 1997 và phân tích vì sao có những điểm mới đó

- Dự báo, trên cơ sở tìm hiểu, nghiên cứu để thấy được những vấn đề đặt

ra, những vấn đề phát sinh trong quá trình thực thi Luật này

- Đ ề xuất những giải pháp để thực thi có hiệu quả Luật Thương mại năm

2005 trong thực tế ngay khi Luật có hiệu lực (tức là từ ngày 01/01/2006)

3 Đ ố i tượng và phạm v i nghiên cứu

- Đối tượng nghiên cứu: Đ ố i tượng nghiên cứu của khoa luận này là pháp

luật thương mại Việt Nam và những nội dung cơ bản cùa Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 Bên cạnh đó, đề tài còn nghiên cứu quy định của một số luật chuyên ngành liên quan đến thương mại và của một số điều ước quốc tế cũng như một số văn bản dưới luật có liên quan

- Phạm vi nghiên cứu của đề tài: Phạm vi nghiên cứu của đề tài giới hạn

ở việc phân tích những điểm mới cơ bản nhất như: đối tượng điều chỉnh, phạm

vi điều chỉnh, nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại; thương nhân nước ngoài hoạt động tại Việt Nam; mối quan hệ giữa Luật Thương mại năm

2005 vói các Luật có liên quan; mua bán hàng hoa; cung ứng dịch vấ; các loại hình dịch vấ mới được đưa vào (dịch vấ logistics, quá cảnh hàng hoa qua lãnh thổ Việt Nam và dịch vấ quá cảnh hàng hoa; cho thuê hàng hoa và nhượng quyền thương mại) và về chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp

3

-4 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp luận nghiên cứu cùa đề tài là Chủ nghĩa Mác-Lênin về duy vật biện chứng và duy vật lịch sử Tư tưởng Hồ Chí Minh và đường lối, quan điểm chỉ đạo của Đảng, Nhà nước ta vẻ phát triển kinh tế, xây dằng nhà nước pháp quyền X H C N và hội nhập quốc tế cũng trở thành một phần không thế thiếu trong phương pháp nghiên cứu của người viết

Bên cạnh đó, bằng phương pháp so sánh luật học, người viết sẽ tiến hành

so sánh, đối chiếu những quy định của Luật Thương mại năm 2005 với Luật Thương mại năm 1997 để nêu ra những điểm mới của Luật Thương mại 2005 Đồng thời người viết cũng sử dụng các phương pháp nghiên cứu khác như luận giải, phân tích, thống kê, hệ thống hoa

5 Bô cục của khoa luận

Ngoài L ờ i nói đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của khoa luận được chia thành ba chương:

Chương ì: Giới thiệu chung về pháp luật thương mại Việt Nam và Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

Chương l i : Những điểm mới chủ yếu của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

Chương i n : Những vấn đề đạt ra trong quá trình thằc thi Luật Thương mại năm 2005 và những giải pháp để thằc thi có hiệu quả Luật Thương mại năm 2005 trong thằc tế

MẠI VIỆT NAM N Ă M 2005

ì Những nét chung về pháp luật thương mại Việt Nam

Pháp luật thương mại (droit commercial) được hiểu là một ngành luật tư bao gồm các quy phạm pháp luật điều chỉnh hoạt động cùa các thương nhân

và các hành vi thương mại' Hoạt động thương mại, tuy được hình thành từ khá sớm trong lịch sử, song chỉ thực sự phát triển khi xã hội loài người chuyển sang nền sản xuẩt hàng hoa quy m ô lớn, nhờ đó hàng hoa sản xuẩt ra không còn nhằm đáp ứng nhu cẩu tiêu dùng của bản thân nhà sản xuẩt m à nhằm mục đích buôn bán để thu lợi nhuận Hàng hoa được tiêu dùng không chỉ trong phạm vi hẹp m à nhờ vào các thương nhân, chúng đã được mang đi xa để buôn bán, trao đổi và nhờ đó đã hình thành những kênh phân phối rộng khắp Các thương nhân có quan hệ thương mại với nhau ngày càng sâu rộng Những mối quan hệ đó càng trở nên phức tạp khi nền sản xuẩt đạt trình độ cao, nhẩt là khi hình thành nền kinh tế thị trường Điểu này đòi hỏi nhà nước phải đứng ra điều chỉnh những mối quan hệ đó bàng cách ban hành các đạo luật về thương mại, trong đó quy định cụ thể về các hoạt động thương mại cũng như về thương nhân N ă m 1807, thế giới ghi nhận Bộ luật Thương mại đầu tiên, đó là

Bộ luật Thương mại Pháp Từ đó, rẩt nhiều nước cũng ban hành các đạo luật

về thương mại và hình thành nên hệ thống phẩp luật thương mại mang đặc trưng riêng, phù hợp với thực tiễn hoạt động thương mại trên đẩt nước mình Mặc dù rẩt muộn nhưng Việt Nam cũng không nằm ngoài quy luật đó Cùng vói chủ trương đổi mới toàn diện của Đảng, cùng với quá trình hình thành của nền kinh tế thị trường định hướng X H C N có sự quản lý cùa Nhà nước, hoạt động thương mại có sự phát triển vượt bậc Từ đó, một hệ thống pháp luật về thương mại đã được hình thành và ngày càng hoàn thiện Đ ể có

1 X e m GS.TS N g u y ễ n T h i M ơ sứa đôi Luật Tliươiig mại Việt Nam Ì997 phù hợp với pháp luật vù lập quán thương mại

quốc tể, N x b L ý luận chính trị H à N ộ i 2005, tr.70

5 cái nhìn toàn diện hom về pháp luật thương mại Việt Nam, cần phải chia thành các thời kỳ, ở đó chúng ta sẽ thấy được những đặc trưng riêng trong sự phát

-triển của hệ thống pháp luật này Trong cuốn sách "Hoàn thiện pháp luật vế

thương mại và hàng hải trong điều kiện Việt Nam hội nhập kinh tế" do GS.TS

Nguyớn Thị M ơ làm chủ biên, tập thể tác giả đã chia sự phát triển của pháp luật thương mại Việt Nam từ năm 1945 đến nay thành hai thời kỳ lớn: từ năm

1945 đến trước năm 1997 và từ năm 1997 đến nay Đ ó là cách chia hoàn toàn hợp lý và phù hợp với thực tiớn của Việt Nam vì năm 1997 là một dấu mốc quan trọng trong sự hình thành và phát triển của pháp luật thương mại nước ta,

đó là thời điểm ra đời của đạo luật đẩu tiên điều chỉnh các "hành vi thương mại" ở Việt Nam, giúp chuyển nền thương nghiệp nước ta từ một nền thương nghiệp kế hoạch hoa, phi thị trường, phát triển manh mún, không đúng với bản chất của từ "thương mại" sang phát triển một cách có hệ thống và trở thành một ngành kinh tế quan trọng đóng góp đáng kể vào sự phát triển nền kinh tế đất nước

Dưới đây, chúng ta cùng đi xem xét sự phát triển của pháp luật thương mại Việt Nam theo cách chia thời kỳ như trên

l.Pháp luật thương mại Việt Nam thời kỳ trước n ă m 1997

Đ ể việc phân tích và đánh giá được thuận lợi, thời kỳ này sẽ được chia thành hai giai đoạn: từ năm 1945 đến trước năm 1987 và từ 1987 đến trước năm 1997

1.1 Pháp luật thương mại Việt Nam trước thời kỳ đối mới

Đây là giai đoạn kéo dài từ khi nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoa được thành lập (năm 1945) đến trước khi Đảng ta tiến hành công cuộc đổi mới đất nước Đặc trưng của giai đoạn này là nền kinh tế tự cung, tự cấp, bao cấp, kế hoạch hoa tập trung M ọ i hoạt động sản xuất từ trung ương đến địa phương đều được Nhà nước giao chỉ tiêu, quyền phân phối sản phẩm sản xuất ra đều nằm trong tay Nhà nước Nhà nưởc không chỉ độc quyền nội thương m à còn độc quyền cả hoạt động mua bán, trao đổi với nước ngoài Do đó, thương mại nước ta giai đoạn này không được quan tâm một cách đúng mức, chưa được phát triển thành một ngành kinh tế thực sự Bản chất của hoạt động thương mại là nhằm mục đích thu lợi nhuận, nhưng từ "lợi nhuận" đối với các nhà sản

xuất, đối vói người dân lúc này là một từ rất xa lạ, hâu như không tổn tại trong

-6-ý thức của họ2

Bất kỳ người nào có những hành động nhằm làm giàu cho

chính bản thân mình đều bị quy chụp cái mũ "tiậu tư sản", "địa chù" và bị

mọi người khinh rẻ, bị xã hội lên án Nói cách khác, hoạt động thương mại, cũng tức là hoạt động làm giàu cho bản thân mình chưa được xã hội chấp

nhận, chưa được pháp luật công nhận như một quyền hợp pháp của mọi người

dân

Vói những "rào cản" như vậy, thương mại nước ta giai đoạn này không

thậ phát triận được V à điậu này kéo theo pháp luật về thương mại của Việt

Nam chưa được hình thành và phát triận theo đúng nghĩa của nó Pháp luật

thương mại hầu như không tồn tại trong các chương trình làm việc cùa Quốc

hội nước ta Nếu cố gắng tìm kiếm những văn bản luật quy định về thương

mại, chúng ta cũng có thậ thấy được một số văn bản như: sắc lệnh quy định

thành lập các công ty công tư hợp doanh (ban hành ngày 20/1/1950, hết hiệu

lực ngày 30/4/1975); sắc lệnh quy định việc buôn bán vàng bạc (ban hành

ngày 15/10/1946, hết hiệu lực ngày 30/4/1975); sắc lệnh ấn định thuế nhập

nội (ban hành ngày 1/6/47, hết hiệu lực ngày 30/4/75); Pháp lệnh của Hội đồng Bộ trưởng số 197-HĐBT ngày 14 tháng 12 năm 1982 ban hành Điều lệ

về nhãn hiệu hàng hoa Nội dung của các văn bản này chỉ điều chỉnh các

hoạt động gọi là hoạt động thương nghiệp phi lợi nhuận Trong những vãn bản

đó, chưa từng xuất hiện những khái niệm như "thương mại", "hành vi thương

mại", "thương nhân" cũng như các chế định khác liên quan đến thương mại

1.2 Pháp luật thương mại Việt Nam từ khi có đường lối đổi mới của Đảng cho đến khi ban hành Luật Thương mại năm 1997 (từ 1987 đến 1997)

Đây là thời kỳ nền kinh tế nước ta chuyận từ quan liên bao cấp, kế hoạch

hoa tập trung sang nền kinh tế thị trường gồm nhiều thành phần định hướng

X H C N có sự quản lý của Nhà nước Nhờ được sự quan tâm đúng đắn cùa

Đảng và Nhà nước, hoạt động thương mại đã được phát triận như một ngành

kinh tế thực thụ trong nền kinh tế quốc dân, có đóng góp không nhỏ vào sự

tăng trưởng hàng năm của nền kinh tế nước ta

1 Xem PGS.TS Nguyền Thị Mơ, Hoàn thiện pháp luật về thương mại và hàng hài trong điểu kiện Việt Nam hội nhập kinh

le, Nxb Chính trị quà: gia, Hà Nội 2002, lr.70

-7-Đây cũng là giai đoạn đánh dấu những bước phát triển mới của hệ thống pháp luật thương mại nước ta Trong giai đoạn này, pháp luật thương mại Việt Nam có những thành tựu và hạn chế sau:

ở giai đoạn này, đầu tiên cần phải nhắc đến sự ra đời cùa Hiến pháp năm

1992 - Hiến pháp cụ thể hoa đường lối đội mới của Đảng ta khi ghi nhận sự tồn tại khách quan của cơ chế thị trường, cơ chế đảm bảo cho các hoạt động thương mại được hình thành và phát triển như một trong những hoạt động kinh

tế chủ yếu của nền kinh tế Điều này được thể hiện rõ trong các quy định tại chương l i của Hiến pháp về chế độ kinh tế Tại điều 15, Hiếp pháp tuyên bố

rõ: "Nhà nước phái triển nền kinh tế hàng hoa nhiều thành phấn theo cơ chế

Rồi điều 21 đã công nhận quyền tự do sản xuất, kinh doanh không hạn chế vẻ quy m ô của thành phần kinh tế cá thể, kinh tế tư bản tư nhân, điều 22 khẳng định các doanh nghiệp thuộc mọi thành phẩn kinh tế được phép liên doanh, liên kết với các cá nhân, tộ chức kinh tế trong và ngoài nước để thực hiện các hoạt động thương mại3 Như thế, đây là cơ sở pháp lý vững vàng, chắc chấn cho sự phát triển của nền thương mại Dựa trên cơ sở pháp lý đó, hàng loạt những luật, văn bản dưới luật đã được ban hành nhằm điều chỉnh các hoạt động thương mại ở Việt Nam như: Luật đẩu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987; Luật thuế xuất khẩu và thuế nhập khẩu năm 1987 và những văn bản sửa đội bộ sung luật thuế xuất khẩu và thuế nhập khẩu; Luật công ty năm 1990; Luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990; Bộ luật Hàng hải năm 1990; Luật phá sản doanh nghiệp năm 1993; Bộ luật Dân sự năm 1995; Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989; Pháp lệnh chất lượng hàng hoa năm 1990; Phấp lệnh xử lý

vi phạm hành chính năm 1995 và v.v Và hàng loạt những nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành những văn bản luật nói trên cũng được công bố4

5

Hiến pháp nước Cộng hoa Xà hội chù nghĩa Việl Nam năm 1992

4 X e m D ự án VIE/94/003, Báo cáo chuyền để vé các lỉnh vực dĩa khung pháp luật kinh tế tại Việt Nam, lập í, H à Nôi

3/1998 lr.79.80

8 Mặc dù đối tượng và phạm vi điều chinh của các văn bản luật này là khác nhau nhưng chúng đều hướng tới một mục đích chung là công nhận sự tồn tại hợp pháp của các hoạt động thương mại trong nền kinh tế nước ta Có thể nói, đó là một bước đi rất tiến bộ của hệ thống pháp luật thương mại nước

-ta

Bên cạnh đó, Việt Nam cũng đã tham gia, ký kết rất nhiều các điều ước quốc tế về thương mại, một bằng chỚng cho sự mở rộng các quan hệ kinh tế thương mại giữa Việt Nam và các nước khác trên thế giới - thể hiện rõ quan điểm của Đảng về mở rộng hoạt động đối ngoại Ớ giai đoạn này, Việt Nam

đã ký kết hàng loạt các hiệp định thương mại song phương với các nước như với Cộng hoa liên bang ĐỚc (1990), Indonexia (1990), Singapore (1992), Thúy Điển (1993), New Zealand (1995)

Như thế, tất cả các văn bản kể trên đã bước đầu góp phán hình thành một

hệ thống pháp luật thương mại tương đối phù hợp với tình hình thương mại ờ

trong nước lúc bấy giờ, tạo điểu kiện thuận lợi cho sự phát triển của nền thương mại Việt Nam theo hướng đổi mới

Thứ hai, hệ thống văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại

đã tạo cơ sở pháp lý khá ổn định cho các hoạt động thương mại ở Việt Nam

Một điều chắc chắn m à ai cũng có thể nhân thấy là pháp luật thương mại Việt Nam giai đoạn này đã góp phẩn tích cực trong quá trình chuyển từ việc mua bán hàng hoa theo cơ chế kế hoạch hoa tập trung bao cấp sang mua bán hàng hoa theo cơ chế thị trường Đây là một sự chuyển biến quan trọng trong

tư duy chính trị, kinh tế cũng như tư duy pháp lý5 Nhờ việc chuyển nền thương mại sang cơ chế thị trường tỚc là cho phép mọi người làm giàu một cách chính đáng, đã khuyến khích mọi người làm giàu một cách hợp pháp trong khuôn khổ của pháp luật Dân giàu thì nước mới mạnh, xã hội mới công bằng, văn minh Đ ó là chủ trương, đường lối đổi mới hoàn toàn đúng đắn của Đảng và Nhà nước ta Và chủ trương này đã được phấp điển hoa thành các chế định, quy định, qui tắc trong các văn bản qui phạm pháp luật

Đồng thời, ở đày ta cũng thấy một sự chuyển biến mới trong cơ chế quản

lý thương mại Nhờ hệ thống pháp luật thương mại mới ban hành, nhờ sự thay đổi trong đường l ố i phát triển kinh tế, Nhà nước đã dẩn phải chấm dỚt sự độc

5X e m PGS.TS Nguyễn Thị M ơ H o à n lliiệit p h á p luật v ề t h ư ơ n g m ạ i và h à n g hải trong điểu kiện Việt N a m hội n h ậ p kinh

lí, Nxb Chính trị quốc gia, H à Nội 2002 ».73

quyền của mình trong việc quản lý thương mại Điều Ì Luật công ty năm 1990

quy định: "Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi, tố chức kinh tế Việt Nam có tư

cách pháp nhân thuộc các thành phẩn kinh tế, tố chức xã hội có quyền góp vốn đẩu tư hoặc tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phấn theo quy định của Luật này" hay Điều Ì Luật Khuyến khích đầu tư trong

nước năm 1994 quy định: "Nhà nước bảo hộ và khuyến khích tổ chức, công

dân Việt Nam, người Việt Nam định cư ờ nước ngoài, người nước ngoài cu trú

Nơm theo quy định của pháp luật Việt Nam" Như thế, mọi thành phần kinh tế

được quyền tham gia vào các hoạt động kinh doanh, hoạt động thương mại, doanh nghiệp nhà nước không còn giữ vai trò độc quyền trong phân phối hàng hoa, trong xuất nhập khẩu hàng hoa Nhà nước lúc này đóng vai [rò là người quản lý vĩ m ô đưa ra các chính sách, đường lối phát triỉn kinh tế chung, tạo nên khuôn khổ pháp lý chung cho các doanh nghiệp phát triỉn Nhờ vậy, mọi thành phần kinh tế luôn phải năng động, sáng tạo, phát huy mọi tiềm năng về nhân lực, tài chính của mình đỉ có thỉ tổn tại lâu dài trên thị trường, góp phần vào sự phát triỉn chung của đất nước

ở Việt Nam Chính sự thiếu vắng này đã làm cho hoạt động thương mại tuy đã

có sự phát triỉn mạnh nhưng vẫn chỉ là những hoạt động manh mún, nhỏ lẻ, chưa mang tính tổng thỉ, toàn diện Điều này cũng đổng thời gây khó khăn cho cóng tác quản lý thị trường, làm phát sinh nhiều bất cập: các hoạt động buôn lậu, làm hàng giả, gian lận thương mại, cạnh tranh không lành mạnh vẫn đang nhiên diễn ra m à công việc xù lý không đạt hiệu quả như mong muốn

- Tuy có nhiều văn bản pháp luật được ban hành, nhưng vẫn thiếu những quy định cơ bản đảm bảo cho sự vận hành của cơ chế thị trường trong nền kinh tế hàng hoa nhiều thành phần ở Việt Nam Các chế định "tự do kinh doanh thương mại" và "bình đẳng trước pháp luật" tuy đã được Hiếp pháp thừa nhận nhưng vẫn chưa được cụ thỉ hoa trong pháp luật về thương mại Bên

- cạnh đó, nhiều chính sách cơ bản vẻ thương mại chưa được thể chế hoa trong luật như: mục tiêu thương mại, chính sách đối với các doanh nghiệp thương mại thuộc các thành phần kinh tế cũng như chính sách đối vói hoạt động thương mại ở các địa bàn khó khăn như vùng núi, nông thôn, biển đảo

10 Pháp luật thương mại Việt Nam còn mang tính tản mạn, chắp vá, còn chổng chéo gây nhiều khó khăn cho quá trình thỳc thi trong thỳc tế Những văn bản luật quy định về hoạt động thương mại thời kỳ này mới chỉ điều chỉnh được một phần rất nhỏ trong các hoạt động thương mại: Luật công ty điều chỉnh hoạt động của các công ty tư nhân, Luật doanh nghiệp nhà nước điều chỉnh hoạt động của các doanh nghiệp nhà nước, Luật đẩu tư nước ngoài tại Việt Nam điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài trong khi hoạt động đẩu tư trong nước lại do Luật khuyến khích đầu tư trong nước điều chỉnh

Những hạn chế nêu trên đã cản trở rất nhiều đến sỳ phát triển của nền thương mại nước ta trong những năm đẩu của quá trình đổi mới Từ đây, những yêu cẩu về ban hành một đạo luật về thương mại ngày càng trở nên cấp thiết

2 Pháp luật thương mại Việt Nam t ừ k h i ban hành Luật Thương mại năm 1997 đến nay

N ă m 1989, Nhà nước có chủ trương soạn thảo Pháp lệnh thương mại Nhưng nhận thấy để điều chỉnh một hoạt động rộng lớn trong nền kinh tế giai đoạn này bằng một văn bản dưới luật sẽ không hiệu quả và phạm vi điều chỉnh

sẽ có nhiều hạn chế, nên ngày 10/02/1992, Hội đồng Bộ trưởng đã ra quyết định số 192/HĐBT giao cho Bộ Thương mại và Du lịch (nay là Bộ Thương mại) chù trì việc soạn thảo Luật Thương mại6

Sau quá trình hơn năm năm tiến hành điều tra tình hình thị trường, nghiên cứu luật thương mại cùa nhiều nước, lấy ý kiến các doanh nghiệp, các chuyên gia, các luật sư đóng góp vào dỳ thảo, Quốc hội Việt Nam khoa I X

kỳ họp thứ 11 đã thông qua đạo luật về thương mại đầu tiên mang tên Luật Thương mại (ban hành ngày 23/10/1997 và có hiệu lỳc ngày 1/1/1998) Luật được ban hành với 6 chương và 264 điều đã trở thành một trong những công

cụ hữu hiệu để Nhà nước điều tiết hoạt động thương mại để hoạt động này đi theo đúng hướng m à Đảng ta đã định ra

6 Dỳ án VIE/94/003, Bảo cáo chuyên để về các tỉnh vực của khung pháp luật kình tế tại Việt Nam, táp I Hà Nôi 3/1998

lr.83

cụ thể hoa Hiến pháp năm 1992 về hoạt động thương mại

- Tạo môi trường pháp lý thuận lợi và khung pháp luật cần thiết cho hoạt động thương mại để phù hợp với đường lối đổi mới nhằm phát huy những mặt tích cọc và hạn chế những tiêu cọc, mặt trái của nền kinh tế thị trường

- Đ ả m bảo cho mọi công dân có quyển tọ do hoạt động thương mại theo quy định của pháp luật, bảo hộ sản xuất, bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng cũng như đảm bảo cho sọ quản lý của Nhà nước theo định hướng XHCN

Luật Thương mại năm 1997 bao gồm những nội dung cơ bản sau đáy:

- Đưa ra những chế định đảm bảo vận hành cơ chế thị trường trong nền kinh tế hàng hoa nhiều thành phần, có sọ quản lý cùa Nhà nước theo định hướng XHCN Đổng thời nêu lên định hướng X H C N của hoạt động thương mại và các chính sách phát triển thương mại ở nước ta

- Địa vị pháp lý của thương nhân cũng như những quyền và nghĩa vụ của thương nhân khi hoạt động thương mại

- Các hoạt động thương mại của thương nhãn nước ngoài hoạt động tại Việt Nam

- Cơ chế quản lý đối với thương mại trong và ngoài nước, trong đó yêu cầu đăng ký kinh doanh trở thành một nghĩa vụ bắt buộc của thương nhân nhằm giúp Nhà nước thọc hiện được chức năng quản lý cùa mình7

- Hướng dân ký kết hợp đổng mua bán hàng hoa và hướng dẫn thọc hiện các hành vi kinh doanh các dịch vụ thương mại Luật Thương mại năm 1997

có phạm vi điều chỉnh gồm 14 hành vi thương mại khác nhau Chính điều này

đã tạo nên một bước ngoặt trong quá trình phát triển của pháp luật thương mại Việt Nam thời kỳ này

Sau khi Luật Thương mại năm 1997 có hiệu lọc, hàng loạt những văn bản luật liên quan đến thương mại được Quốc hội và Chính phủ ban hành Có thể nhận thấy đây ra thời kỳ có nhiều văn bản luật (luật, văn bản dưới luật, điều ước quốc tế) về thương mại được ban hành nhất, cụ thể:

7 Dọ án V1E/94/003, Búi) cảo chuyên để về các lĩnh vực của khung pháp luật kình tế tại Việt Nam, tạp 1 Hà Nội 3/1998

tr.84, 85

Về luật, ta có thể kề đến: Luật các tổ chức tín dụng (1997, sửa đổi 2004),

Luật Thuế tiêu thụ đặc biệt (1998), Luật Doanh nghiệp (1999), Luật kinh

doanh bảo hiểm (2000), Luật Hải quan (2001), Luật Doanh nghiệp Nhà nước

(2003), Luật Phá sản (sửa đổi - 2003), Luật Cạnh tranh (2004)

Về các văn bản dưới luật, bao gồm: Pháp lệnh bảo vệ người tiêu dùng

(1999), Pháp lệnh Du lịch (1999), Pháp lệnh chất lượng hàng hoa (2000),

Pháp lệnh Thương phiếu (2000), Pháp lệnh Phí và lệ phí (2001), Pháp lệnh

thuế thu nhập đối vói người có thu nhập cao (2001), Pháp lệnh Trộng tài

thương mại (2003) và các Nghị định, thông tư hướng dẫn thi hành các luật

và văn bản dưới luật nói trên

Về các điều ước quốc tế: trong thời kỳ này quan trộng nhất phải kể đến

là Hiệp định Thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (2000) Hiệp định này đã mờ ra

cơ hội giao thương rất lớn cho doanh nghiệp hai nước, tạo cơ hội thúc đẩy xuất

khẩu của Việt Nam vào thị trường Mỹ - thị trường lớn nhất thế giới Đồng

thời đây cũng là hiệp định thương mại song phương thể hiện sự lớn mạnh của

nền thương mại Việt Nam nói riêng và quyết tâm hội nhập quốc tế của Việt

Nam nói chung Bên cạnh đó, Việt Nam đã ký rất nhiều các hiệp định thương

mại với các nước khác trên thế giới8

cũng như đã ký kết và tham gia vào các Hiệp định khu vực và đa phương về thương mại

T ó m lại, trong thời kỳ này đã ghi nhận một sự phát triển khá toàn diện và

hệ thống của pháp luật thương mại Việt Nam Đ ó là cơ sờ pháp lý quan trộng

cho các thương nhân tiến hành các hoạt động thương mại nhằm mục đích thu

lợi nhuận cho mình nói riêng và làm giàu cho đất nước nói chung

li Hoàn cảnh ra đời của Luật Thương mại Việt Nam năm 2005

1 Luật Thương mại 1997: những đóng góp và hạn chế

LI Những đóng góp của Luật Thương mại Việt Nam năm 1997 cho sự

phát triền của nên thương mại nước ta

Như đã khẳng định ờ phần trên, việc ra đời của Luật Thương mại Việt

Nam 1997 là một dấu mốc quan trộng trong quá trình hình thành và phát triển

của hệ thống pháp luật thương mại nước ta từ khi giành được độc lập đến nay

Những đóng góp to lớn của đạo luật này được thể hiện ở những điểm sau:

8 Tính đến thòi điểm 31/09/2005 Việt Nam đã ký kết Hiệp định thương mại song phương \Á 51 quốc gia khác trẽn thế

-

13-Thứ nhất, Luật Thương mại đã thể chế hoa đường lối, chính sách về

thương mại cùa Đảng và Nhà nước ta trong thời kỳ đổi mói Điều này được thể

hiện ở bốn điểm sau:

- Luật Thương mại năm 1997 đã công nhận quyền bình đẳng trước pháp

luật của các tổ chức, cá nhân kinh doanh thuộc mấi thành phần kinh tế9

- Luật Thương mại năm 1997 đã thể hiện xu thế mở rộng quyền kinh

doanh thương mại, cóng nhận quyền tự do kinh doanh trên mấi lĩnh vực m à

Nhà nước không cấm1 0

Ở đây, tư duy pháp lý đã có sự biến chuyển quan trấng từ nguyên tắc "cho phép" sang nguyên tắc "không cấm", nghĩa là nếu

trước đây các thương nhân chỉ được phép kinh doanh trên các lĩnh vực m à Nhà

nước cho phép thì nay hấ đã được phép kinh doanh ở tất cả các lĩnh vực không

bị Nhà nước cấm Từ đây cho phép các thương nhân tìm ra những lĩnh vực

kinh doanh hoàn toàn mói mẻ m à pháp luật không cấm

- Luật Thương mại năm 1997 đã có những quy định về quan hệ thương

mại giữa thương nhân Việt Nam với thương nhân nước ngoài" Những quy

định này sẽ tạo cơ hội cho hoạt động xuất nhập khẩu diễn ra một cách thuận

lợi, tạo ra cơ hội giao thương lớn giúp các thương nhãn Việt Nam mở rộng

hoạt động sang các thị trường nước ngoài đẩy tiềm năng Không chỉ vậy,

thương nhân nước ngoài còn được pháp luật Việt Nam cho phép hoạt động

trên lãnh thổ Việt Nam1 2

Điều này đã thể hiện chủ trương, đường lối đối ngoại rộng mở của Đảng và Nhà nước ta

- Luật Thương mại năm 1997 đã góp phẩn tạo khung pháp luật cho hoạt

động thương mại Có thể nói, đạo luật này là sự cụ thể hoa Hiến pháp năm

1992 về hoạt động thương mại Trong Luật, ta thấy chế định về thương nhân

lần đầu tiên được nêu ra với 20 điều khoản (từ điều 17 đến điều 36) quy định

cụ thể thế nào là thương nhân, điều kiện để trở thành thương nhân, các quyền

và nghĩa vụ cụ thể của thương nhân Đồng thời các chế định về hoạt động mua

bán hàng hoa và các dịch vụ thương mại cũng đã được Luật quy định khá cụ

thể chi tiết tại chương l i (chương lớn nhất với 174 điều luật quy định về hoạt

9

Điểu 7 Luật Thương mại năm 1997: "Nhà nước bảo dăm quyển bình đẳng trước pháp luật của các thương nhân thuộc các thành phán kinh lể nong hoạt động IhitơỊig mại"

1 0 Điều 6 Luật Thương mại năm 1997: "Cá nhân, pháp nhăn, tổ hợp tác, hộ gia đình có đù đều kiện theo quy định của

1 1 Điểu 33 Luật Thương mại năm 1997: "Thương nhản chỉ được hoại động thương mại với nước ngoài liều có đù tác điểu

kiện do Chính phủ quy định sau khi dã đãng ký với cơqimn Nhà nước có thẩm quyền."

1 2

Vấn để này được Luật Thương mại năm 1997 quy định cụ thổ tại chuông ì mục 4 về "Thương nhân nước ngoài hoạt

động thương mại tại Việt Nam"

14 dộng mua bán hàng hoa và 13 dịch vụ phụ trợ cho mua bán hàng hoa) Luật còn đưa ra các c h ế tài và giải quyết các tranh chấp trong thương mại Tất cả các quy định đó dã tạo điều kiện thuận l ợ i cho hoạt động mua bán hàng hoa trên thị trường

Thứ hai, Luật Thương mại đã góp phần thúc đẩy sự phát triển của các

hoạt động thương mại Đánh giá thành tựu của thương mại Việt Nam kể từ k h i

có luật điều chốnh, ta thấy có những điểm nổi bật sau:

- Thị trường dã được thống nhất trên toàn quốc và bước đầu hình thành

hệ thống thị trường hàng hoa với các cấp độ khác nhau Thực hiện tự do hoa thương mại làm cho hàng hoa được lưu thông một cách dễ dàng giữa các vùng miền Điều đó góp phần vào việc khai thác thế mạnh của từng địa phương, từng doanh nghiệp trong quá trình đầu tư, phát triển H ơ n nữa, quá trình tích

tụ và tập trung trên thị trường đã góp phần hình thành những trung tâm thương mại lớn của cả nước, những cửa ngõ giao lưu trao đổi hàng hoa giữa các vùng

m i ề n như H à Nội, thành phố H ồ Chí Minh, Đ à Nang, Hải Phòng, cần Thơ

- Tham gia vào hoạt động thương mại đã có đầy đủ các thành phần kinh

tế từ nhà nước đến tư nhân, từ trong nước đến nước ngoài Các doanh nghiệp Nhà nước chi phối 7 0 - 7 5 % khâu bán buôn, song chố chiếm 2 0 - 2 1 % trong tổng mức lưu chuyển hàng hoa bán lẻ và tỷ trọng này của k h u vực quốc doanh đang giảm dần: nếu năm 1990 là 3 0 % thì năm 1997 giảm xuống ở mức 2 2 % , đến năm 2003 chố còn 16,2% Hệ thống các hợp tác xã phát huy được vai trò khá tích cực ở các vùng nông thôn, miền núi song hoạt động chố ở mức rất khiêm tốn, chiếm trên dưới 1 % tổng mức bán lẻ trên thị trường Còn k h u vực tư nhân hiện vẫn đang chiếm ưu thế trong kháu bán lẻ, với tỷ trọng hàng năm luôn

c h i ế m trên 2/3 giá trị của toàn bộ thị trường, đặc biệt từ n ă m 1999 trở lại đây,

tỷ trọng của k h u vực này luôn chiếm trên 8 0 % : n ă m 1999 là 8 0 , 4 % và đến năm 2003 con số này đã là 82,5% (xem bảng 1) K h u vực các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bất đầu tham gia vào thị trường nội địa với tỷ trọng khoảng 3 % trong tổng mức lưu chuyển hàng hoa bán l ẻ1 3

13 Thực trạng và giải pháp phát triển thị trường hàng hoá, dịch vụ ờ Việt Nam, tại www.na.gov.vn

Bảng 1: Tổng mức bán lẻ hàng hoa phân theo thành phần k i n h tê

Đơn vị: Tỷ đổng

Năm Tổng sổ

Trong đó Năm Tổng sổ Quốc doanh Tập thể Tư nhân Năm Tổng sổ

Tồng sổ Tỳ trọng

(%) Tổng số

Tỷ trọng (%) Tổng sổ

Tỳ trọng (%)

Nguồn: Niên giám Thống ké 2001 và kinh tếViệt Nam & thế giới 2003-2004

- Thị trường trong nước bắt đẩu có sự thông thương với thị trường quốc tế Điểu này được thể hiện rõ nhạt qua sự tăng trưởng nhanh chóng của hoạt động xuạt nhập khẩu Nếu năm 1997, tổng k i m ngạch xuạt nhập khẩu cùa Việt Nam mói chỉ là 20,7 tỷ USD (trong đó xuạt khẩu chiếm 44,2%) thì sáu năm sau con số này đã là xạp xỉ 44,9 tỷ, tức gạp 2,16 lần so với năm 1997 (xem bảng 2) Đ ó là con số tăng trưởng đẩy ạn tượng chưa từng có trong lịch

sử Và điều này chỉ có được nhờ đường lối đổi mới, nhờ sự thông thoáng trong chính sách của Đảng và Nhà nước ta về thương mại, được cụ thể hoa qua Luật Thương mại 1997

Bảng 2: K i m ngạch xuạt nhập khẩu của Việt Nam t ừ n ă m 1997 đến nay

N ă m Đ V T Tống KNXK Kim ngạch xuất

khẩu

Kim ngạch nhập khẩu

- Bên cạnh đó, dù còn ở mức độ hạn chế, nhưng thị trường thế giới đã có những tác động đến thị trường trong nước, nghĩa là sự suy thoái hay tăng trưởng của thị trường thế giói đã ảnh hưởng đến tốc độ tăng trưởng của nền kinh tế trong nước Điều này vừa là điều kiện thuận lợi cũng như là thách thức

16-to lớn cho các doanh nghiệp nói riêng và cho cả nền kinh tế nói chung N ó sẽ tạo nên áp lực bồt buộc các doanh nghiệp luôn phải tự đổi mới để có thể tồn tại trên thương trường

- Thị trường quốc tế của Việt Nam đã có bước phát triển cả về chất và về lượng Trong những năm gần đây, thị trường quốc tế của nước ta đã phát triển với tốc độ cao Chính sách mở cửa nền kinh tế, phương châm đa phương hoa,

đa dạng hoa của Việt Nam đã giúp cho chúng ta gặt hái được nhiều thành công Hiện nay, Việt Nam đã có quan hệ kinh tế và thương mại với gần 200 nước và vùng lãnh thổ trên cả năm châu lục1 4, trong đó xuất khẩu đến gần 200 nước, nhập khẩu từ 151 nước; có 151 nước m à Việt Nam xuất siêu, 70 nước Việt Nam nhập siêu K i m ngạch xuất khẩu bình quân đẩu người tăng nhanh từ 186,6 USD/ngưòi lên 246,4 USD/người năm 20031 5 Mạt hàng xuất khẩu được

mở rộng cả về chủng loại và chất lượng Điểm nổi bật trong xuất khẩu của Việt Nam những năm qua là đã xuất khẩu được đến những thị trường đích và nhập khẩu được từ thị trường nguồn

Thứ ba, Luật Thương mại năm 1997 đã góp phẩn tích cực trong việc

hình thành và phát triển hệ thống pháp luật thương mại Việt Nam Như đã

phân tích ở phần 1.2 ở trên, nhờ sự ra đời của Luật Thương mại năm 1997

-với vai trò là luật khung cho các hoạt động thương mại, chúng ta đã thấy rất nhiều văn bản luật khác được ban hành với những quy định cụ thể liên quan đến những hoạt động thương mại cụ thể Có thể nói đây là giai đoạn "nở rộ" những văn bản luật về thương mại Chính điều này đã tạo nên một hệ thống pháp luật thương mại tương đối đấy đủ và khá toàn diện

Thứ tu, Luật Thương mại năm 1997 ra đời là cơ sở pháp lý quan trọng

để các doanh nghiệp (Việt Nam và nước ngoài) có thể lựa chọn luật áp dụng

để giải quyết các tranh chấp phất sinh từ hợp đồng mua bán quốc tế

www.mofa.gov.vn/vi/cs_doingoai/pb]đ/ns050822143833

- Trước khi ban hành Luật Thương mại, các doanh nghiệp Việt Nam gặp

17-rất nhiều khó khăn trong việc lựa chọn luật áp dụng để giải quyết các tranh

chấp phát sinh từ hợp đồng mua bán quốc tế với thương nhân nước ngoài Bời

vì, mặc dù đã có Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và Bằ luật Dân sự

năm 1995, nhưng phía thương nhân nước ngoài không công nhận đó là những

văn bản pháp luật thương mại trong khi những tranh chấp phát sinh từ những

hợp đồng mua bán quốc tế đó lại phải được điều chỉnh bằng pháp luật thương

mại Do đó, các doanh nghiệp Việt Nam khi ký kết hợp đổng mua bán với

nước ngoài rất khó có thể đưa luật Việt Nam vào để làm luật giải quyết tranh

chấp, gây cho các doanh nghiệp Việt Nam rất nhiều thiệt thòi

Chính vì thế, vói sự ra đời của Luật Thương mại 1997, trong đó có mằt

chương quy định về các chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp

trong thương mại cùng với rất nhiều quy định về mua bán hàng hoa cũng như

mua bán hàng hoa với thương nhân nước ngoài, các doanh nghiệp Việt Nam

đã dễ dàng hơn để lựa chọn Luật này làm luật giải quyết tranh chấp trong quá

trình đàm phán Thực tế từ năm 1999 đến nay, hấu hết các hợp đổng mua bán

hàng hoa giữa Việt Nam và phía nước ngoài đã có điều khoản luật áp dụng và

có đến 8 0 % lựa chọn Luật Thương mại Việt Nam làm luật áp dụng"'

Không chỉ các doanh nghiệp có thể lựa chọn Luật Thương mại năm 1997

làm luật áp dụng m à ngay cả các cơ quan giải quyết tranh chấp như toa án hay

trọng tài cũng có thể lựa chọn Luật này làm luật áp dụng khi các bên trong

tranh chấp không nhất trí được việc chọn luật Điểu 7 khoản 2 Pháp lệnh

Trọng tài thương mại năm 2003 quy định: "Đối với tranh chấp có yếu tố nước

ngoài, Hội đồng Trọng tài áp dụng pháp luật do các bên lựa chọn Việc lựa

chọn pháp luật nước ngoài và việc áp dụng pháp luật nước ngoài không được

trái với những nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Trong trường hợp

các bèn không lựa chọn được pháp luật đế giải quyết tranh chấp thì Hội đồng

Trọng tài quyết đạnh " Như thế, theo quy định tại khoản này, nếu các bên

không lựa chọn Hằi đồng Trọng tài có thể chọn Luật Thương mại năm 1997

làm luật áp dụng để giải quyết tranh chấp Đ ó có thể coi là mằt đóng góp rất

lớn của Luật Thương mại năm 1997 trong việc tạo khuôn khổ pháp lý để giải

1 6 X e m GS.TS Nguyên Thị M ơ sửa dổi Luật Thương mại Việt Num phù hợp với pháp luật và lập quán lìiKơiìg mại quốc

T H Ư V i - N Ị

' a f ' N c - «ạrl

quyết các tranh chấp thương mại ngày càng nhiều k h i tiến hành mua bán v ớ i nước ngoài

1.2 Những hạn chế của Luật Thương mại 1997

Bên cạnh những đóng góp rất to lớn của Luật Thương mại 1997, chúng ta cũng nhận thấy đạo luật này còn khá nhiều hạn chế M ộ t số hạn chế có thể kể đến là:

Một là, Luật Thương mại năm 1997 có phạm v i điều chỉnh quá hẹp Luật

này điều chỉnh các hành v i thương mại và theo liệt kê của điều 45 thì chỉ có 14 hành v i thương mại thuộc phạm v i điều chỉnh của Luật, đó là: mua bán hàng hoa và 13 loại dịch vụ hỗ trợ cho hoạt động mua bán hàng hoa Rất nhiều loại hình dịch vụ vản đang tổn tại và phát triển trên thị trường không được Luật này coi là hành v i thương mại như: bảo hiểm, ngân hàng, vận tải, bưu chính viễn thông, R õ ràng, điều này sẽ cản trở đến sự phát triển của các hoạt động thương m ạ i vốn có bản chất thương mại những không được Luật điều chỉnh cũng như gây tâm lý hoang mang cho những nhà đầu tư k h i có ý định đầu tư vào những lĩnh vực này

Đ ồ n g thời, ở đây chúng ta còn thấy sự không đồng nhất giữa nhiều khái niệm, thuật n g ữ trong Luật Thương mại v ớ i các luật khác Chẳng hạn, khái niệm thương mại được quy định trong Luật không tương thích với khái niệm thương mại trong Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003 Luật Thương

mại 1997, tại điều 5 khoản 2 định nghĩa: "hoạt động thương mại là việc thực

hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế-

xã hội", trong k h i dó điều 2 khoản 3 của Pháp lệnh Trọng tài thương mại lại

quy định: "Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi

thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý thương mại, kỹ gửi, thuê, cho thuê, thuê mua, xây dựng, tư vấn, kỹ thuật, li-xăng, đầu tư, tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, thăm dò, khai thác, vận chuyển hàng hoa, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật" M ớ i chỉ đọc qua hai cách định nghĩa

này t a đã thấy khái niệm về hoạt động thương m ạ i trong Luật Thương mại

năm 1997 là quá hẹp Liệu doanh nghiệp sẽ xoay sở như thế nào khi chọn Luật Thương mại năm 1997 làm luật áp dụng để giải quyết tranh chấp khi ký kết các hợp đồng mua bán đồng thời lại chọn trọng tài thương mại Việt Nam làm cơ quan giải quyết tranh chấp - cơ quan sẽ tuân theo những quy định của Pháp lệnh Trọng tài thương mại - khi đứi tượng của hợp đồng không thuộc phạm v i điều chỉnh cùa Luật Thương mại năm 1997 nhưng lại được coi là hành vi thương mại theo Pháp lệnh này?

-19-Hai là, những quy định về thương nhãn trong Luật Thương mại năm

1997 không đủ chính xác và cụ thể để giúp cho việc xác định được rõ ai là thương nhân, ai không phải là thương nhân Điều 5 khoản 6 có quy định

"Thương nhăn gôm cá nhăn, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng kỷ kinh doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên " Đây là

cách định nghĩa theo kiểu liệt kê quen thuộc trong các văn bản luật của Việt Nam Tuy nhiên, chính cách liệt kê này lại làm cho người nghiên cứu có cảm giác vừa thiếu lại vừa thừa: thiếu ở chỗ sẽ có những chủ thể trong kinh doanh không được coi là thương nhân dù hàng ngày họ vẫn tiến hành thường xuyên các hoạt động mua bán (công ty hợp danh là một ví dụ: loại hình công ty này

do Luật Doanh nghiệp 1999 điều chỉnh không phải là một cá nhân, nhưng cũng không phải là một pháp nhân, nghĩa là loại hình công ty này không phải

là thương nhân); thừa là ở chỗ tổ hợp tác theo quy định của Luật hợp tác xã không phải đăng ký kinh doanh, nghĩa là họ không thể là thương nhân nhưng lại được liệt kê trong định nghĩa trên Hơn nữa, hiểu thế nào về hai từ "độc lập" và "thường xuyên" trong khi Luật không đưa ra bất kỳ một căn cứ nào để xác định thế nào là "độc lập" và thế nào là "thường xuyên" Như thế, chính những quy định đó đã khiến cho mọi người rất khó xác định ai là thương nhân

Ba là, chế định về hợp đổng trong Luật Thương mại năm 1997 còn nhiều

bất cập Những bất cập đó thể hiện ở những điểm sau:

- Họp đồng được quy định trong Luật Thương mại năm 1997 khứng phải

là hợp đổng thương mại m à là hợp đổng mua bán hàng hoa và hợp đồng mua bán hàng hoa với thương nhân nước ngoài, về mặt logic ta thấy hợp đồng mua bán hàng hoa hay hợp đổng mua bán hàng hoa với thương nhân nước ngoài chỉ là một bộ phận trong các loại hợp đồng thương mại, nghĩa là hợp đồng thương mại có phạm vi rộng hơn hai loại hợp đồng trên Hơn nữa, tính đến hết

năm 2004, còn có Bộ luật Dân sự 1995 đưa ra chế định hợp đổng dân sự, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đưa ra chế định hợp đồng kinh tế Nếu không xác định

-20-rõ thế nào là hợp đồng thương mại thì sẽ gây rất nhiều khó khăn trong việc xác định đâu là hợp đồng kinh tế, đâu là hợp đồng thương mại Và điều này làm cho quá trình thực thi luật sẽ gặp nhiều trở ngại

- Điều 50 của Luật Thương mại năm 1997 quy định sáu nội dung chủ yếu m à một hợp đổng mua bán hàng hoa cẩn phải có Điều này sẽ là bất hợp

lý khi xem xét rằng hợp đồng là sự tự do thoa thuận giọa các bên, nghĩa là các bên muốn quy định nhọng gì sẽ phụ thuộc vào ý chí chủ quan cùa họ, cũng như phụ thuộc vào kết quả đàm phán Vậy có là "quá đáng" khi bắt họ phải thoa thuận tói nhọng sáu điều khoản và bắt buộc phải ghi nhọng điểu khoản

đó vào hợp đồng?

Bốn là, Luật Thương mại năm 2005 chưa quy định cụ thể về thương mại

điện tử Hiện nay thương mại điện tử được coi là một xu thế mới trong sự phát triển của thương mại toàn cầu Nắm bắt nhọng thuận lợi do thương mại điện tử mang lại sẽ giúp cho doanh nghiệp nói riêng và Nhà nước nói chung có được nhọng cơ hội phát triển mạnh mẽ Cho nén, một khuôn khổ pháp lý dành cho thương mại điện tử là cần thiết để hoạt động này đi vào "khuôn khổ" cũng đồng thời giúp tránh nhọng nguy cơ tiềm ẩn Tại điều 49 của Luật Thương mại

năm 1997 có quy định "điện báo, telex, fax, thư điện tử và các hình thức

thông tin điện tử khác cũng được coi là hình thức văn bản " Đ ó mới chỉ là

nhọng quy định về hình thức hợp đồng có liên quan đến thông điệp dọ liệu chứ chưa tạo nên một khuôn khổ pháp lý chung nhất khẳng định giá trị pháp

lý của loại thông điệp đạc biệt này nói riêng và cho hoạt động thương mại điện

tử nói chung Đ ó sẽ là vấn đề m à nhọng nhà làm luật cần phải chú ý khi tiến hành sửa đổi đạo luật này

Bên cạnh nhọng bất cập kể trên, nếu đi vào từng điều khoản cụ thể, ta sẽ thấy còn rất nhiều hạn chế cần phải sửa đổi Nhưng do khuôn khổ khoa luận

có hạn và đó không phải là mục đích chính của khoa luận này nên người viết chỉ liệt kê nhọng hạn chế trên m à không thể đi sâu vào từng chi tiết Người

viết sẽ đề cập đến cụ thể hơn những bất cập trên k h i tiến hành so sánh những quy định của Luật Thương mại năm 2005 với Luật Thương mại năm 1997

2 Sự cần thiết phải sửa đổi Luật Thương mại n ă m 1997

Trong b ố i cảnh mới, việc sửa đổi Luật Thương m ạ i n ă m 1997 là một yêu cầu cấp thiết Điều đó xuất phát tợ những lý do khách quan và chủ quan sau:

2.1 Lý do chủ quan

Những lý do này xuất phát tợ bản thân những quy định của Luật Thương mại năm 1997 và những yêu cẩu xuất phát tợ n ộ i tại nền k i n h tế Sau những phân tích ở phần li 1.2 ở trên, ta thấy Luật Thương mại năm 1997 bộc l ộ rất

n h i ề u điểm bất cập không phù hợp với thực tiễn thương m ạ i Việt Nam Chính những bất cập đó đã có những tác động tiêu cực đến sự phát triển của nền thương m ạ i nước ta: việc hạn chế các hành v i thương mại đã làm cho những hoạt động thương mại m ớ i xuất hiện hoặc các doanh nghiệp có nhu cầu thực hiện các hoạt động m ớ i đó không có luật điều chỉnh, trong k h i không phải bất

kỳ một hoạt động thương mại nào cũng có luật chuyên ngành điều chỉnh nhất

là các hoạt động mới Bên cạnh đó, một số hoạt động đã có văn bản pháp luật điều chỉnh nhưng lại quá sơ sài dẫn đến hiệu quả thực thi không cao (như hoạt động đấu giá hàng hoa) Do đó, trong b ố i cảnh mới, cần phải sửa đổi Luật Thương mại năm 1997 để đưa ra những quy định phù hợp hơn, những quy định có tác dụng tạo nên khung pháp lý cho cả những hoạt động thương mại

đã hình thành và những hoạt động thương mại có thể hình thành trong tương

l a i

H ơ n nữa, v ớ i sự ra đời, sửa đổi, bổ sung nhiều văn bản luật điều chỉnh về thương m ạ i m ớ i đây đã làm cho nhiều chế định của Luật Thương mại không còn phù hợp (ví dụ chồng chéo về địa vị pháp lý của doanh nghiệp với Luật Doanh nghiệp 1999, về khái niệm hoạt động thương mại v ớ i Pháp lệnh Trọng tài thương m ạ i 2003 )- Trong k h i đó, việc soạn thảo Bộ luật Dân sự sửa đổi với mục tiêu đưa ra những chế định chung về hợp đổng cho cả hai loại hợp dồng dân sự và hợp đồng thương mại đã đặt ra yêu cầu phải loại bỏ khỏi Luật Thương m ạ i n ă m 1997 những quy định chung liên quan đến chào hàng, chấp nhận chào hàng, n ộ i dung chủ yếu của hợp đồng, sửa đ ổ i bổ sung hợp đổng Do đó trong Luật Thương mại sửa đổi chỉ cần quy định những vấn đề

chuyên ngành về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, trong đó chú trọng đến hợp đồng mua bán hàng hoa và hợp đổng cung ứng dịch vụ

2.2 Lý do khách quan

Lý do khách quan này xuất phát từ chính chủ trương h ộ i nhập kinh t ế

k h u vực và thế giới của Đảng và N h à nước ta Đ ệ có thệ hội nhập, một yếu t ố cần thiết là V i ệ t Nam phải ký kết hoặc gia nhập các hiệp định song phương, các điều ước quốc tế đa phương N ă m 1995, Việt Nam gia nhập A S E A N và hiện đang trong quá trình thực thi các cam kết của k h ố i này, nhất là các cam kết về cắt giảm thuế quan N ă m 2000, Việt Nam ký kết Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ, một hiệp định thương m ạ i song phương có tác động mạnh đến cả nền thương mại nước ta m à theo đó, đệ thực thi Hiệp định, Việt Nam phải diều chỉnh rất nhiều vấn đề, rất nhiều lĩnh vực H ơ n nữa, Việt Nam cũng đang rất n ỗ lực đệ có thệ trở thành thành viên t h ứ 149 của W T O1 7

vào cuối n ă m nay Đ ệ thực hiện tốt những cam kết song và đa phương của mình, Việt Nam phải tiến hành điều chỉnh chính sách, thu hẹp sự không tương thích giữa pháp luật thương m ạ i trong nưóc với pháp luật thương mại thế giới và k h u vực Trong k h i đó, Luật Thương mại năm 1997 có một số nội dung chưa phù hợp với các cam kết này, chưa thệ hiện các quy định của H Đ T M V N - H K và của các hiệp định đa biên trong WTO, thiếu cơ sở pháp lý cho việc thực hiện

H Đ T M V N - H K nói riêng và quá trình hội nhập kinh tế quốc tế nói chung Bên cạnh đó, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia vào hoạt động mua bán hàng hoa, trong đó có mua bán hàng hoa quốc tế, theo quy định của Luật Thương mại n ă m 1997 còn chưa tương thích vói điều ước và tập quán thương mại quốc tế như Công ưóc Viên 1980, Incoterms 2000 Trước những bất cập

đó, việc sửa đổi Luật Thương mại năm 1997 là điều cấp thiết tạo điều kiện cho quan hệ thương m ạ i giữa Việt Nam và nước ngoài phát triện

IU Những nội dung cơ bản của Luật Thương mại Việt Nam năm

2005

Từ những nguyên nhân khách quan và chủ quan kệ trên, yêu cầu đặt ra là phải sửa đổi Luật Thương m ạ i năm 1997 cho phù hợp với thực tiễn hoạt động thương m ạ i ở nước ta cũng như phù hợp vói thông lệ quốc tế Chính vì thế m à Quốc h ộ i khoa X I tại kỳ họp t h ứ 11 (ngày 14/6/2005) đã thông qua Luật

-23-Thương mại sửa đổi mang tên Luật -23-Thương mại Việt Nam năm 2005 Luật này sẽ thay thế Luật Thương mại năm 1997 và từ ngày 1/1/2006, nó sẽ có hiệu lực trên toàn quốc Với tổng số 324 điều khoản, dược sắp xếp thành 9 chương, Luật Thương mại năm 2005 đã được sửa đổi theo hướng tạo điều kiện thông thoáng hơn nữa cho các hoạt động thương mại ở trong nước phát triển cũng như để Việt Nam thực hiện thuận lợi các cam kết quốc tế, địc biệt là các cam kết đối với WTO Dưới đây là khái lược một số nội dung cơ bản của Luật Thương mại 2005

Về phạm vi điều chỉnh : Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm

2005 đã được mở rộng theo hướng hoạt động thương mại được xác định theo nghĩa rộng, theo hướng "mỏ" và đưa ra những quy định khung cho hoạt động này Cần chú ý ở đây, đối vói hoạt động mua bán hàng hoa và các hoạt động thương mại khác gắn liền với mua bán hàng hoa, Luật đưa ra những chế định khá cụ thể Luật cũng qui định rằng đối với những hoạt động mà Luật chưa quy định thì sẽ được các luật chuyên ngành điều chỉnh Điều này cho thấy rõ tính "mở" của Luật

Về đôi tượng áp dụng: đối tượng áp dụng của Luật cũng đã được mở

rộng, bao gồm các thương nhân hoạt động thương mại, các tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại Luật cũng khẳng định là những người bán hàng rong, buôn bán nhỏ lẻ không chịu sự điều chỉnh của Luật này

và sẽ được Chính phủ quy định cụ thể dựa trên những nguyên tắc cơ bản của Luật này

Về những nguyên tắc cơ bản của hoạt động thương mại: Luật Thương

mại năm 2005 đã đưa ra sáu nguyên tắc Đó là những nguyên tắc chung cho hoạt động thương mại phù hợp với những nguyên tắc của Bộ luật Dân sự và thực tiễn thương mại Việt Nam

Về thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại ở Việt Nam: Luật

Thương mại năm 2005 xác định các hình thức và quyền hoạt dộng thương mại

của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam ở đây, Luật đã bổ sung thêm hai

hình thức hiện diện thương mại bên cạnh hình thức văn phòng đại diện và chi nhánh, đó là: doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn của nước

-24-ngoài Sự b ổ sung này là phù hợp với những quy định của các điều ước quốc tế

m à V i ệ t Nam đã ký kết hoặc tham gia

Vế các hoạt động thương mại cụ thể: Luật đã chia các hoạt động thương

mại thành n ă m n h ó m chính, được quy định tại các chương n ( M u a bán hàng hoa), chương ni (Cung ứng dịch vụ), chương I V (Xúc tiến thương mại),

chương V (Các hoạt động trung gian thương mại) và chương V I ( M ộ t số hoạt động thương m ạ i cụ thể khác)

• Chương li: Mua bán hàng hoa

Trong chương này, có ba vẩn đề chính, đó là: những quy định chung về hoạt động mua bán hàng hoa, quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng mua

bán hàng hoa, mua bán hàng hoa qua sở giao dịch hàng hoa (SGDHH)

V ớ i những quy định chung đối với hoạt động mua bán hàng hoa, Mục ì quy định các vẩn đề liên quan đến hợp đồng mua bán hàng hoa trong nước và hợp đồng mua bán hàng hoa quốc tế ở mục này, ta thẩy có rẩt nhiều điểm mới so với Luật Thương mại năm 1997 như không quy định về nội dung chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hoa, đổi tên hợp đổng mua bán hàng hoa với thương nhân nước ngoài thành hợp đồng mua bán hàng hoa quốc tế, các biện pháp khẩn cẩp m à N h à nước có thể áp dụng trong trường hợp đặc biệt, những quy định về các phương thức xuẩt, nhập khẩu,

Bên cạnh đó, chương l i còn quy định về các quyền và nghĩa vụ các bên trong hợp đồng mua bán hàng hoa Những quy định này được đưa ra trên cơ

sở k ế thừa Luật Thương mại 1997, tham khảo những quy định của CISG và tập quán, thông lệ mua bán quốc tế

ở đây, có một mục m ớ i m à Luật Thương mại n ă m 2005 đưa ra, dó là mua bán hàng hoa qua S G D H H (mục 3 chương l i ) Những quy định m à Luật đưa ra có vai trò tạo khuôn k h ổ pháp lý cho một hoạt động rẩt quen thuộc trên

t h ế giới nhưng còn khá m ớ i mẻ đối với Việt Nam Trên cơ sở đó, Chính phủ sẽ

có những quy định chi tiết phù hợp với điều kiện thực tế ở nước ta

-25-K i n h doanh bảo h i ể m (2000), Luật các tổ chức tín dụng (ban hành năm 1997, sửa đổi bổ sung n ă m 2004)

Đ ồ n g thời, Luật đã đưa ra các quy định về dịch vụ cấm kinh doanh, hạn

c h ế k i n h doanh và k i n h doanh có điều kiện làm cơ sở quản lý nhà nước về thương m ạ i dịch vụ trong nước Song song vói điều này, Luật còn đưa ra những quy định cơ bản về quyền cung ứng và quyền sử dụng dịch vại cặa thương nhân, dược xây dựng trên cơ sở các phương thức cung ứng dịch vụ phù hợp v ớ i quy định về thương mại dịch vụ cặa H Đ T M V N - H K và WTO Luật cũng đưa ra các quyền và nghĩa vụ cặa các bên trong hợp đồng cung ứng dịch

vụ, đặc biệt là nghĩa vụ cặa bên cung ứng dịch vụ theo kết quả công việc và theo nỗ lực cao nhất cặa bên cung ứng

• Chương IV: Xúc tiến thương mại

Giống v ớ i Luật Thương mại 1997, Luật Thương mại năm 2005 đưa ra bốn hoạt động xúc tiến thương mại là khuyến mại; quảng cáo thương mại; trưng bày, giới thiệu hàng hoa, dịch vụ và hội chợ, triển lãm thương mại Song các hoạt động này được Luật Thương mại năm 2005 quy định cụ thể hơn: nếu hoạt động khuyến mại chỉ dược quy định bởi 6 điều khoản trong Luật Thương mại năm 1997 thì được sửa đổi, bổ sung thành 14 điều; quảng cáo thương mại

từ 12 điều lên 15 điều; trưng bày giới thiệu hàng hoa từ 10 điều lên 12 điều, hội chợ triển lãm thương mại tăng từ 11 lên 12 điều

• Chương V: Các hoạt động trung gian thương mại

Chương này quy định về các hoạt động trung gian trong thương mại, bao gồm đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, uy thác mua bán hằng hoa và đại lý thương mại Các điều khoản cặa chương này k ế thừa nhiều n ộ i dung cặa Luật Thương mại 1997, có bổ sung thêm một số quy định m ớ i phù hợp với thông lệ quốc tế như quyền đòi bồi thường cặa bén đại lý trong trường hợp bên giao đại lý đơn phương yêu cầu chấm dứt hợp đồng đại lý

• Chương VI: Một số hoạt động thương mại cụ thể khác

Ngoài một số hoạt động thương mại như gia công trong thương mại; đấu giá hàng hoa; đấu thầu hàng hoa, dịch vụ; dịch vụ giám định, chương này đưa vào thêm bốn loại hình dịch vụ m ớ i là dịch vụ logistics; quá cảnh hàng hoa

qua lãnh thổ Việt Nam và dịch vụ quá cảnh hàng hoa; nhượng quyển thương

mại và cho thuê hàng hoa Đ ó là những loại hình dịch vụ đã xuất hiện trên thị trường V i ệ t N a m trong một vài năm gần đây nhưng chưa được Luật Thương mại n ă m 1997 điều chỉnh Chính những bổ sung này cặa Luật Thương mại

Còn vê giải quyết tranh chấp trong thương mại, Luật Thương mại năm

2005 đưa ra ba hình thức giải quyết giống như Luật Thương mại năm 1997 song giải quyết tranh chấp bằng thương lượng trực tiếp không còn là hình thức giải quyết tranh chấp bắt buộc như trong Luật Thương mại 1997 Hơn nữa, về thòi hạn khiếu nại cũng đã có sự điều chinh cho phù hợp hơn

Trên đây là những nội dung cơ bản của Luật Thương mại Việt Nam năm

2005 Có thể nói, Luật Thương mại Việt Nam năm 2005 đã có nhiều sự sửa đổi, bổ sung phù hợp với thực tiễn thương mại nước ta và quốc tế

— o O o —

T ó m lại, pháp luật thương mại Việt Nam đã có sự phát triển mạnh mẽ từ khi Đảng và Nhà nước ta tiến hành đổi mói toàn diện đất nước Với việc ban hành nhiều văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động thương mại, pháp luật thương mại Việt Nam ngày càng được hoàn thiện hơn, đáp ứng được những yêu cầu từ thực tiễn thương mại trong nước cũng như những đòi hỏi của quá trình hội nhập Đểc biệt, Luật Thương mại đẩu tiên của Việt Nam ra đời năm

1997 đã tạo đuợc một khung pháp lý khá ổn định cho hoạt động thương mại của nước ta, thúc đẩy hoạt động thương mại phát triển có hệ thông và đi vào

"khuôn khổ" Tuy vậy, hoạt động thương mại Việt Nam ngày càng thay đổi theo hướng hình thành nhiều hoạt động mới do sự ảnh hưởng của quá trình hội nhập kinh tế khu vực và thế giới Do đó, nếu giữ nguyên phạm vi điều chinh của một đạo luật ra đời cách đây hơn bảy năm thì sẽ không có khung pháp lý

để điều chỉnh những hoạt động mới này Vì vậy, Luật Thương mại năm 1997

đã được xem xét sửa đổi, bổ sung cho phù hợp hơn với tình hình mới và được thay thế bởi Luật Thương mại năm 2005 từ ngày 1/1/2006 với rất nhiều quy định mới Chính những quy định mối đó sẽ tạo cơ sở pháp lý phù hợp, thuận lợi hơn cho các hoạt động thương mại của Việt Nam cũng như giữa Việt Nam với nước ngoài

ì Điểm m ớ i về kết cấu của L u ậ t Thương m ạ i Việt Nam n ă m 2005

1 Sơ lược các điều khoản có sự thay đổi

Luật Thương mại năm 2005 đã bãi bỏ 96 điều của Luật Thương mại năm

1997, sửa đổi 149 điều và bổ sung mới 143 điều18

Điều này có nghĩa là việc ban hành Luật Thương mại năm 2005 đã đòi hỏi một sự rà soát toàn diện Luật Thương mại năm 1997, rà soát lại, xem xét lại từ những thuật ngữ, khái niệm

về những thuật ngữ dùng trong Luật đến chế định thương nhân, nguyên tắc của Luật và đặc biệt là các qui định về hoạt động thương mại, giải quyết tranh chấp và quản lý Nhà nước về thương mại

2 Về bả cục của Luật

Luật Thương mại năm 1997 được ban hành với 6 chương và 264 điều khoản, trong khi đó Luật Thương mại năm 2005 gồm 9 chương và 324 điều Trật tự sắp xếp của 9 chương và 324 điều khoản này là tương tự như trong Luật Thương mại 1997, nhưng về nội dung của các chương, mục đã có nhiều điểm khác, thể hiện rõ qua tên các chương, mục quy định trong Luật (xem bảng 3)

I K Vinanet, Một số điểu liên quan đến XNK, tại http://www.vinanet.com.vnA'QLDetail.asp.\?NewID=470

-28-Bảng 3: Sự khác nhau về kết cấu của Luật Thương mại năm 2005

so với Luật Thương mại năm 1997

Số múc Số điểu khoản

1 Những quy định chung 3 23 (tù diều 1 đến điều 23) Những quy định chung 4 44 (từ điều 1 đến điều 44)

2 Mua bán hàng hoa 3 50 (từ điều 24

đến điều 73) Hoạt động thương mại 15

174 điều (từ điểu 45 đến điều 218)

3 Cung ứng dịch vụ 2

14 điều (từ điều 74 đến điều 87)

Thương phiếu

3 điều {từ điểu

219 đến điểu 221)

4 Xúc tiến thương mại 4

53 điều (tù điều 88 đến điều 140)

Chế tài thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mai

2

22 diều (từ điều 222 đến diều 243)

5 Các hoạt động trung gian

37 điều (từ điều 141 đến điều 177)

Quản lý nhà nước về

19 điều (từ diều 244 đến điểu 262)

Chế tài trong thương mại

và giải quyết tranh chấp

trong thương mai

2

28 điểu (từ điều 292 đến điều 319)

8 Xử lý vi phạm pháp luật

về thương mại

3 điều (từ điều

320 đến điều 322)

9 Điều khoản thi hành 2 điều (điều

323 và 324)

Nguồn: Luật Thương mại năm 2005 và Luật Thương mại năm 1997

Từ bảng 3 ở trên cho thấy rõ những điểm mới, nhìn từ bề ngoài, trong bố cục của Luật Thương mại 2005 Phồn lớn các chương đã có sự thay đổi so Luật Thương mại 1997, bởi Luật Thương mại năm 2005 đã thêm vào 6 chương mới là các chương về mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, các hoạt động trung gian thương mại, một số hoạt động thương mại cụ thể khác và xử lý vi phạm pháp luật về thương mại Đồng thời, Luật năm 2005 cũng đã bỏ đi hai chương được đưa Luật Thương mại năm 1997 là chương về thương phiếu và chương về quản lý nhà nước về thương mại

Cũng từ bảng 3 nói trên, có thể dễ dàng nhận thấy kết cấu của từng chương cũng đã thay đổi, đó là:

- Chương ì của Luật Thương mại năm 1997 bao gồm có 4 mục với 44

điều khoản (Mục 1: Phạm v i điều chỉnh và đối tượng áp dụng của Luật Thương mại; mục 2: Những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại và chính sách thương mại; mục 3: Thương nhân; mục 4: thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam) nay được rút ngắn lại thành 3 mục với 23

điều khoản: Luật Thương mại năm 2005 đã bỏ đi mục 3 của Luật Thương mại năm 1997 về thương nhân và chuyển một số quy định của mục này vào vói mục 1 Đồng thời Luật cũng đã bỏ đi phấn chính sách thương mại ở mục 2, đó

-29-là sự lược bỏ cỉn thiết khi m à các chính sách thương mại thường có tính chất

áp dụng cho một giai đoạn ngắn nên thường xuyên được thay đổi Như vậy, số lượng điều khoản của chương này đã được rút ngắn nhưng lại bao hàm rất nhiều nội dung mói về phạm vi điều chỉnh, về đối tượng áp dụng, về thương nhân nước ngoài hoạt động thương mại tại Việt Nam, về mối quan hệ giữa Luật Thương mại và các văn bản luật khác

- Chương l i của Luật Thương mại năm 1997 có 15 mục quy định về hoạt động thương mại đã được tách ra và bổ sung thêm thành bốn chương mới (các chương li, IV, V,VI) của Luật Thương mại năm 2005 với tổng cộng 19 mục và 254 điều khoản Sự chia tách này là hợp lý là vì cấn phải nhóm những hoạt động thương mại có tính chất giống nhau để có những chế định điều chỉnh riêng cho phù hợp và tiện lợi hơn cho quá trình thực thi luật sau này

- Các chương về chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mại tuy số mục không tăng lên nhưng số điểu khoản đã tăng từ 22 điều lên 28 điều, bởi vì nội hàm cùa chương này đã có sự thay đổi: Luật Thương mại năm 2005 đã đưa thêm vào mục Ì về chế tài trong thương mại với hai chế tài mới Sự bổ sung này sẽ giúp các doanh nghiệp cũng như các cơ quan có thẩm quyền giải quyết tranh chấp về thương mại có nhiều sự lựa chọn hơn trong quá trình giải quyết tranh chấp phát sinh từ việc thực hiện các hoạt động thương mại

l i N h ữ n g điểm mói về những quy định chung

1 Về phạm v i điều chỉnh

Phạm vi điều chỉnh cũng là một trong những điểm mới chủ yếu, đáng chú ý của Luật Thương mại năm 2005 Đ ó là việc mở rộng phạm vi điều chỉnh hơn rất nhiều so với Luật Thương mại năm 1997 Điều này thể hiện ở những điểm sau:

Thứ nhát, phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 trước hết là các hoạt động thương mại được thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam

Trong Luật Thương mại năm 1997, phạm vi điều chỉnh là các hành vi thương mại thực hiện tại Việt Nam (điều Ì, khoản 1), và theo điều 45 cùa Luật

nãm 1997, các hành vi thương mại chỉ bao gồm 14 hành vi là hành vi mua bấn hàng hoa và 13 hành vi cung ứng dịch vụ phục vụ cho hoạt động mua bán hàng hoa1 9

Vói phạm vi hẹp như thế, Luật Thương mại năm 1997 đã không điều chỉnh hết các hoạt động thương mại đã, đang và sẽ diễn ra trên lãnh thổ Việt Nam

Khấc phục hạn chế đó, Luật Thương mại năm 2005 đã mở rộng phạm vi điều chỉnh chỉ bằng bốn chầ "hoạt động thương mại" Hoạt động thương mại,

phạm vi điều chỉnh cùa Luật Thương mại năm 2005, là "hoạt động nhầm mục

đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt dộng sinh lời khác" (điều 3 khoản 1) Điểm mói ở

phần này là:

- ớ đây, Luật đã đưa ra một tiêu chí chung, có tính mở để xác định thế nào là hoạt động thương mại, tiêu chí này dựa vào mục đích m à chủ thể của nó tiến hành: mục đích tìm kiếm lợi nhuận Song để mọi người không nhẩm lẫn

là bất kỳ hoạt động nào vì mục đích lợi nhuận cũng là hoạt động thương mại, Luật đã xác định cụ thể hoạt động nào là hoạt động thương mại, đó là: mua bán hàng hoa, cung ứng dịch vụ, đẩu tư và xúc tiến thương mại Tuy nhiên, Luật cũng đã đưa ra một hướng mở là ngay cả một số hoạt động không được quy định cụ thể trong luật này cũng được coi là hoạt động thương mại nếu nó nhằm mục đích kiếm lòi20

Điểm mói thể hiện ở chỗ phạm vi điều chỉnh của Luật đã được qui định một cách vừa bao quát, vừa cụ thể, vừa quy định cả thương mại hàng hoa, vừa quy định cả lĩnh vực cung ứng dịch vụ và đẩu tư Điểm mới này làm cho Luật Thương mại năm 2005 trở nên phù hợp với cách hiểu của WTO về khái niệm thương mại2 1

1 9 Đ i ể u 45 Luật T h ư ơ n g mại 1997 q u y định: "Hành vi thương mại theo quy định cùa Luật này gồm:! - Mua bán hàng hoa;

2- Đại diện cho thương nhãn; 3- Môi giới thương mại; 4- vỹ thác mua bán hàng hoa; 5- Đại lý mua bán hảng hoa; ó-Gia công trong thương mại; 7- Đấu giá hàng hoa; 8- Đấu thầu hùng hoa; 9- Dịch vụ giao nhận hàng hoa; lũ- Dịch Vít giám định hàng hoa; lì- Khuyến mại; 12- Quảng cáo thươĩig mại; 13- Trưng bày giới thiệu hàng hoa; 14- Hội chợ, triển lãm thương mại"

2 0 ở đây m u ố n nhấn m ạ n h đ ế n m ộ t s ố hoại dộng thương m ạ i M ê n quan đ ế n q u y ê n s ở h ữ u trí tuệ, tuy k h ô n g đ ư ợ c q u y dinh trong Luật T h ư ơ n g m ạ i 2005 n h ư n g đ ư ợ c q u y định trong Luật sờ hữu trí tuệ sè đ ư ợ c Q u ố c h ộ i thông q u a trong thời gian tới

3 1 T u y W T O k h ô n g đ ư a ra khái n i ệ m c ụ thể vé thương mại, n h ư n g qua các H i ệ p định đ a biên cùa T ổ chức này, thương mại tuệ!

- Cách hiểu về mua bán hàng hoa cũng có sự linh hoạt hơn hơn so vói

Luật Thương mại năm 1997 Điều này, trước hết được thể hiện qua định nghĩa

về hàng hoa của hai đạo luật

Nếu theo Luật Thương mại 1997, hàng hoa được hiểu là: "Hàng hoa gồm

máy móc, thiết bị, nguyên liệu, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường, nhà ở dùng để kinh doanh dưới hình thức cho thuê, mua, bán " (điều 5, khoản 3) Cách hiểu này vừa rộng lại vừa

hẹp, rộng ở chỗ đã coi nhà ở dùng để kinh doanh là một loại hàng hoa trên thị

trường, hẹp ở chỗ nhiều loại "hàng hoa" không được liệt kê (như thương

phiếu, chững từ có giá ) và một số loại hàng hoa như tài sản vô hình, các quyền tài sản sẽ không được coi là hàng hoa; nghĩa là Luật Thương mại năm

1997 một lần nữa lại tự thu hẹp phạm vi điều chỉnh của mình22

Luật Thương mại năm 2005 quy định: "Hàng hoa bao gồm: a) Tất cả

các loại động sản, kế cả động sản hình thành trong tương lai; b)Những vật gắn liền với đất đai "(điều 3 khoản 2) Luật không sử dụng cách liệt kê như

trong Luật Thương mại năm 1997 và như thế hàng hoa ờ đây đã được hiểu

theo nghĩa rộng nhất, bao gồm cả tài sản hữu hình, tài sản vô hình, các chững

từ có giá, các quyền tài sản kể cả tài sản hình thành trong tương lai và các

vật gắn liền vói đất "Động sản hình thành trong tương l a i " là cách quy định

rất mở và lường trước được thực tế là nhiều hợp đồng ký kết nhưng hàng hoa

chưa hình thành (nhất là hàng hoa được mua bán qua SGDHH)

Đây là cách hiểu phù hợp với những quy định của pháp luật thương mại

quốc tế, thậm chí còn rộng hơn một số hiệp định thương mại m à Việt Nam đã

ký kết với nước ngoài Chẳng hạn, hàng hoa theo cách hiểu của H Đ T M V N

-HK là tất cả những loại hàng hoa có trong danh mục HS Đáy là danh mục

hàng hoa của Hệ thống điều hoa về m ô tả và m ã hoa hàng hoa (Harmonized

Commodity Description and Coding System, gọi tắt là Harmonized System

-HS) do H ộ i đồng Hợp tác hải quan (Customs Cooperation Council

Nomenclature - CCCN) đưa ra ngày 14/6/1983, theo đó hàng hoa theo danh

mục này bao gồm tất cả những sản phẩm hữu hình, đã hay có thể đem ra trao

đổi trên thị trường" Như thế, hàng hoa theo H Đ T M V N - H K không bao gồm

các động sản vô hình và nhất là không bao gồm những vật gắn liền với đất đai

- những loại hàng hoa được quy định theo Luật Thương mại 2005

ỉ 2

lí; t r i 0 4

"Nt.Ir.104

Bên cạnh đó, Luật Thương mại năm 2005 cũng đưa vào rất nhiêu quy định mới liên quan đến mua bán hàng hoa như đua ra các quy định khá chi tiết

-32-về quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng mua bán hàng hoa (Mục 2, chương l i ) , về trách nhiệm của các bên trong trường hợp giao thừa hàng, giao thiếu hàng, giao hàng không đúng với hợp đổng , về các hình thức cua hoạt động mua bán hàng hoa quốc tế (xuất, nhập khỏu, tạm nhập tái xuất, chuyển khỏu ) Đặc biệt, Luật đã đưa vào hình thức mua bán hàng hoa qua sỏ giao dịch m à trong Luật Thương mại năm 1997 không quy định

- Ngoài hoạt động mua bán hàng hoa, Luật Thương mại năm 2005 đưa thêm vào hai lĩnh vực mới đó là cung ứng dịch vụ và đấu tư

Theo Luật Thương mại năm 2005, cung ứng dịch vụ được hiểu theo nghĩa rộng hơn rất nhiều so với cách hiểu và liệt kê theo dạng đóng kín về dịch vụ thương mại trong Luật Thương mại năm 1997 Luật Thương mại năm

1997 định nghĩa "dịch vụ thương mại gồm những dịch vụ gắn với việc mua

bán hàng hoa " (điều 3, khoản 4) Cách hiểu này là rất hạn hẹp, theo đó dịch

vụ thương mại chỉ bao gồm 13 hành vi được liệt kê tại điều 45 của Luật này (như: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, khuyến mại, quàng cáo )- Do đó rất nhiều loại hình dịch vụ khác sẽ không được coi là dịch vụ thương mại như ngân hàng, bảo hiểm trong khi những hình thức này vẫn được quốc tế thừa nhận là dịch vụ thương mại Khắc phục hạn chế này, cách tiếp cận về dịch vụ của Luật Thương mại năm 2005 là hoàn toàn mới: đó là cách tiếp cận theo tinh thỏn của Hiệp định WTO/GATS Có thể khẳng định, đây là cách tiếp cận hợp lý của Luật Thương mại năm 2005 trong bối cảnh Việt Nam đang phải thực thi những quy định của H Đ T M V N - H K về thương mại dịch vụ và đang chuỏn bị gia nhập WTO

Không chỉ vậy, Luật Thương mại năm 2005 còn đưa thêm vào chương

V I bốn hình thức dịch vụ mói, là: dịch vụ logistics, dịch vụ quá cảnh hàng hoa, cho thuê hàng hoa và nhượng quyền thương mại Theo đánh giá của GS.TS Nguyễn Thị M ơ trong một bài báo đăng trên Tạp chí Kinh tế đối ngoại,

số 13/2005 thì "việc đưa vào Luật Thương mại năm 2005 các hoạt động

thương mại mới mẻ nói trên cho thấy nhu cẩu được điều chỉnh, bâng văn bản luật, các hoạt dộng kinh doanh cựa các doanh nghiệp Mặt khác, Luật Thương mại năm 2005 cũng đã tạo cơ sở pháp lý vững chắc cho sự hình thành và phát

triền các loại hình kinh doanh mới này ở Việt Nam" 2

Thứ hai, Luật Thương mại năm 2005 điều chỉnh cả các hoạt động

thương mại diễn ra ngoài lãnh thổ Việt Nam

Về điều này Luật quy định: "Hoạt dộng thương mại thực hiện ngoài lãnh

thổ nước Cộng hoa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp các bên chọn

áp dịng Luật này hoặc luật nước ngoài, điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên có quy định áp dịng Luật này" (điều Ì, khoản 2) sẽ được điều

chỉnh bởi Luật Thương mại năm 2005 Quy định này là hợp lý và nảy sinh từ

chính thừc tiễn ký kết các hợp đổng mua bán hàng hoa quốc tế Trong hợp đổng, các bên thường xuyên có thoa thuận về lừa chọn luật áp dụng để giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đổng m à họ đã ký kết Luật áp dụng đó có thể là luật cùa nước người mua, luật của nước người bán hoặc luật của bất kỳ một nước thứ ba nào m à hai bên đã thoa thuận lừa chọn Ớ đây, rõ ràng luật của một nước thứ ba nào rất có thể là Luật Thương mại năm 2005 của Việt Nam và nếu được chọn, Luật Thương mại năm 2005

sẽ được áp dụng để giải quyết tranh chấp phát sinh đó

Thứ ba, Luật Thương mại năm 2005 còn được áp dịng cho các hoạt động không vì mịc đích lợi nhuận

Điều Ì khoản 3 quy định: phạm vi điều chỉnh của Luật còn là "Hoạt

động không nhằm mịc đích sinh lợi của một bẽn trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mịc đích sinh lời đó lựa chọn áp dịng Luật này" Trong

2 4 GS.TS Nguyễn Thị Mơ, Những điểm mới chù yếu cùa Lật Thương mại Việt Nam năm 2005 Tạp chí Kinh lé đổi

ngoại, số 13/2005

thực tiễn, có nhiều hợp đồng được ký kết giữa một bên là thương nhân và một bên không là thương nhân (chủ thể dân sự) Nếu theo quy định của Luật Thương mại 1997, hoạt động thương mại của thương nhân do Luật Thương mại điều chỉnh, còn bén chủ thể dân sự do Bộ luật Dân sự điểu chỉnh Nhưng Luật Thương mại năm 1997 không có điều khoản nào quỵ định cụ thể rằng trong mới quan hệ này, nếu bị đơn là thương nhân, thì nguyên đơn sẽ lựa chọn toa án nào để giải quyết, toa dân sự hay toa kinh tế và thủ tục giải quyết sẽ như thế nào2 5

-34-? Vói quy định mới của mình, Luật Thương mại năm 2005 đã một phần giải quyết được khó khăn này: khi chủ thể dân sự lựa chọn Luật Thương mại năm 2005 để làm luật áp dụng thì tranh chấp giữa thương nhân và chủ thể dân sự có thể được giải quyết bằng toa kinh tế Tuy vậy, việc áp dụng Luật Thương mại năm 2005 đới với bên hoạt động không vì mục đích lợi nhuận là không bắt buộc, chỉ áp dụng khi bên này có thoa thuận lựa chọn Luật Thương mại năm 2005 là luật áp dụng

điều đáng chú ý ở đây là điểm mới và sự rộng mở hơn về đới tượng áp dụng

cùa Luật lại chính là cách định nghĩa khái niệm "thương nhân"

Luật Thương mại năm 2005 định nghĩa "thương nhân bao gồm tố chức

kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhăn hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kỷ kình doanh" (điều 6 khoản 1) Như thế,

thương nhân ở đây sẽ gồm hai bộ phận chính là các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp và cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh

Về các tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đãng ký kinh doanh, cách quy định này

" D ự án VIE/94/003 "Tảng cường năng lực pháp luật tại V i ệ t Nam", Báo cáo chuyên đế vé các tĩnh vực của khung pháp