những quy định của luật thương mại việt nam năm 2005 về hoạt động trung gian. thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh

N h ư vậy, cách hiểu về hoạt động trung gian thương mại cũng được nới rộng hơn, bao gồm các hoạt động trong đó có một người làm trung gian đe cho hai bên tiếp xúc, giao thiệp với nhau tr

BI 'ỉ

TRƯỜNG ĐẠI HỌC NGOẠI T H Ư Ơ N G KHOA QUẢN TRỊ KINH DOANH CHUYÊN N G À N H LUẬT KINH DOANH QUỐC TÉ

0O0

K H Ó A LUÂN TỐT NGHIỆP

Đề tải:

NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA LUẬT T H Ư Ơ N G MẠI VIỆT NAM N Ă M 2005

VÈ HOẠT ĐỘNG TRUNG GIAN T H Ư Ơ N G MẠI

THỰC TIÊN ÁP DỤNG VÀ NHỮNG VẤN ĐÈ PHÁT SINH

Sinh viên thủc hiện : Nguyễn Thanh Thủy Lớp : Anh 3 - Luật Kinh doanh Quốc tế Khóa : 44

Giáo viên hướng dẫn : GS.TS Nguyễn Thị Mơ

MỤC LỤC

L Ờ I NÓI Đ Ầ U Ì Chương 1: NHỮNG V Ẩ N Đ Ề CHUNG V Ề TRUNG GIAN T H Ư Ơ N G M Ạ I V À

NHỮNG QUY ĐỊNH C Ủ A LUẬT T H Ư Ơ N G M Ạ I V I Ệ T N A M N Ă M 2005 V È

TRUNG GIAN T H Ư Ơ N G M Ạ I , 5

ì Hoạt động trung gian thương mại và vai trò của nó trong nền kỉnh tế thị

trường 5

Ì Khái niệm về hoạt động trang gian thương mại 5

2 Đốc điểm hoạt động trung gian thương mại 9

3 Phân biệt trung gian thương mại với một số hoạt động thương mại khác 12

4 Vai trò của hoạt động trung gian thương mại trong nền kinh tế thị trường 16

li Các quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về trung gian

thương mại 20

Ì Giới thiệu về Luật thương mại năm 2005 20

2 Những quy định chung của Luật thương mại năm 2005 về trung gian thương

ì Khung pháp luật cho hoạt động trung gian thương mại chưa đầy đủ 32

Ì Chưa có văn bản luật riêng về hoạt động trung gian thương mại 32

2 Các quy định về điều kiện chủ thể tham gia hoạt động trung gian thương mại

chưa rõ ràng 33

3 Các quy định về quyền hưởng thù lao của bên trung gian còn sơ sài, chưa cụ

thể 34

4 Chưa có những quy định cụ thể để xác định quyền lợi và nghĩa vụ của bên

thuê trang gian, bên trung gian thương mại với bên thứ ba 35

li Những vấn đề phát sinh liên quan đến thực thỉ các quy định của Luật

thương mại năm 2005 về từng loại hình hoạt động trung gian thương mại 35

1 Những bất cập trong các quy định về đại diện cho thương nhân 35

2 Những bất cập trong các quy định về môi giới thương mại 43

3 Những bất cập trong các quy định về ủy thác mua bán hàng hóa 45

4 Những bất cập trong các quy định về đại lý thương mại 50

Chương 3: GIẢI PHÁP H O À N THIỆN C Á C QUY ĐỊNH V Ề TRUNG GIAN

T H Ư Ơ N G M Ạ I TRONG L U ố T T H Ư Ơ N G M Ạ I V I Ệ T N A M N Ă M 2005 V À

TĂNG CƯỜNG THỰC THI CÁC QUY ĐỊNH ĐÓ TRONG c u ộ c SỐNG 56

ì Dự báo về sự phát triển của hoạt động trung gian thương mại 56

1 Cơ sở dự báo 56

2 Số liệu dự báo 57

li Giải pháp hoàn thiện các quỵ định về trung gian thương mại trong Luật

thương mại năm 2005 và tăng cường thực thi Luật 60

Ì Cần khẩn trương ban hành văn bản dưới luật độc lập về hoạt động trung gian

thương mại 60

2 Nhóm giải pháp hoàn thiện các quy định về trung gian thương mại trong Luật

thương mại năm 2005 61

3 Nhóm giải pháp tăng cường thực thi các quy định của pháp luật về trung gian

thương mại trong thực tiễn 68

4 Các giải pháp khác 69

K Ế T L U ố N 73 DANH M Ụ C TÀI L I Ệ U T H A M KHẢO 75

DANH M Ụ C BẢNG BIỂU 78

Phụ lục OI (14 hành vi thương mại theo quy định của Điều 45 Luật thương mại năm

1997) 79 Phụ lục 02 (Trích Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006) 80

Phụ lục 03 (Trích Nghị định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006) 83

LỜI CẢM Ơ N

Tôi xin chân thành cảm ơn Giáo sư, Tiến sĩ, Nhà giáo Nhân dân

Nguyễn Thị M ơ , chủ nhiệm Bộ môn Luật trường Đ ạ i học Ngoại Thương H à

Nội, tuy rát bận rộn với công tác quản lý và giảng dạy chuyên môn nhưng đã dành nhiều tâm sức và thời gian hướng dẫn tôi tận tình

Tôi xin chân thành cảm ơn các thầy giáo, cô giáo của trường Đ ạ i học Ngoại Thương đã tận tâm dạy dỗ và giúp đõ trong suốt thời gian tôi học tập tại đây

Tôi cũng xin gửi lời cảm om đến gia đình và bạn bè đã luôn ủng hộ, khích lệ và dành niềm tin cho tôi

Hà Nội, ngày 18 tháng 5 năm 2009

Sinh viên

Nguyễn Thanh Thủy

LỜI NÓI ĐẦU

1 Sự cần thiết nghiên cứu đề tài

Trong kinh doanh, việc mua bán, tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ là khâu quan trọng, ảnh hưởng tới sự thành bại của thương nhân Khi hoạt động kinh doanh ngày càng phát triển và mở rộng, thương nhân không thể tự mình đảm đương hết các giao dịch với khách hàng Lúc này, họ cần đến sự góp mặt của các trung gian thương mại Nhờ có các trung gian thương mại m à hoạt động thương mại của các thương nhân và các chủ thể có liên quan diấn ra thuận tiện, nhanh chóng hơn Sự phát triển của nghề trung gian thương mại cũng đem lại sự phát triển cho hoạt động thương mại nói chung

Bên cạnh những mặt tích cực, hoạt động trung gian thương mại cũng nảy sinh nhiều điều bất cập cần có sự điều chỉnh, cần sự quản lý phù hợp để giảm thiểu những tranh chấp phát sinh không đáng có Bởi vậy, Nhà nước ta

đã đưa hoạt động trung gian thương mại vào đối tượng điều chỉnh của Luật thương mại và các luật chuyên ngành khác như Luật kinh doanh bảo hiểm, B ộ luật hàng hải, Luật du lịch và các văn bản dưới luật khác

Ở Việt Nam, hoạt động trung gian thương mại xuất hiện từ lâu nhưng chỉ thực sự phát triển trong một vài năm gần đây Thuật ngữ "trung gian thương mại" chính thức được ghi nhận lần đầu tiên trong Luật thương mại Việt Nam năm 1997 với những quy định còn sơ sài, chưa chặt chẽ Sau tám năm áp dụng vào thực tiấn, rút kinh nghiệm, chúng ta đã sửa đổi, bổ sung và cho ra đời Luật thương mại Việt Nam năm 2005 với những quy định chi tiết,

cụ thể, có tính thực tiấn cao hơn

Tuy vậy, hiện nay thương nhân và các chủ thể khác chưa có được sự hiểu biết đúng đắn cần thiết về luật, chưa hiểu rõ bản chất pháp lý của từng hoạt động trung gian thương mại cũng như vai trò của các hoạt động đó trong

giao dịch thương mại Thêm vào đó, theo xu hướng chung của thế giới, cùng với quá trình phát triển của nền kinh tế, hoạt động trung gian thương mại xuất hiện ờ Việt Nam càng ngày càng đa dạng Vậy Luật thương mại năm 2005 quy định như thế nào về hoạt động trung gian thương mại? Quá trình áp dụng vào thực tiễn những quy định này đã nảy sinh những vấn đề gi? Đây là điều cần thiết phải tìm hiểu để tợ đó có những sửa đổi, bổ sung luật cho phù hợp nhất, giúp cho các quy định về hoạt động trung gian thương mại có tính khả thi cao hơn, giúp cho các hoạt động này ngày càng phát triển, đóng góp vào

sự phát triển của nền kinh tế

Xuất phát tợ sự cần thiết đó, tôi chọn đề tài "Các quy định của Luật

thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại: Thực tiễn áp dụng và những vấn đề phát sinh" cho khóa luận tốt nghiệp của mình

Đe tài là sự tìm hiểu bước đầu về hoạt động trung gian thương mại được quy định trong Luật thương mại năm 2005 Khóa luận cũng đưa ra ý kiến bước đầu về những bất cập còn tồn tại trong quy định của Luật

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Đẻ thực hiện mục đích nói trên, đề tài phải thực hiện các nhiệm vụ sau:

- Làm rõ những vấn đề cơ bản về trung gian thương mại như khái niệm, đặc điểm, vị trí, vai trò của trung gian thương mại trong hoạt động thương mại

- Phân tích các quy định của Luật thương mại năm 2005 về trung gian thương mại, đặc biệt là chỉ ra những bất cập, những tồn tại trong các quy định này của Luật thương mại năm 2005

- Làm rõ những vấn đề phát sinh trong quá trình thực thi Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về trung gian thương mại

- Đe xuất một số giải pháp hoàn thiện những quy định về trung gian thương mại trong Luật thương mại năm 2005 và giải pháp tháo gỡ những vấn

đề phát sinh tứ thực tiễn thi hành Luật này

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3 ỉ Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về trung gian thương mại và các văn bản dưới luật

có liên quan Đ ố i tượng nghiên cứu của đề tài cũng bao gồm cả những vấn đề

về trung gian thương mại trong Luật thương mại năm 1997

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi nghiên cứu của đề tài, về mặt nội dung là những quy định về trung gian thương mại trong Luật thương mại Việt Nam năm 2005 Theo cách hiểu của Luật thương mại Việt Nam năm 2005, trung gian thương mại bao gồm đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa, đại lý thương mại Vì vậy, những quy định của Luật thương mại năm

2005 về bốn loại hình trung gian thương mại nói trên cũng thuộc nội dung nghiên cứu của đề tài

về mặt không gian, phạm v i nghiên cứu cùa khóa luận giới hạn việc phân tích những vấn đề liên quan đến hoạt động trung gian thương mại kế từ khi Luật thương mại năm 1997 ra đời và được thay thế bời Luật thương mại năm 2005 và dự báo về sự phát triển của hoạt động trung gian thương mại trong thời gian tới

4 Phương pháp nghiên cứu

Để hoàn thành khóa luận, người viết đã áp dụng các phương pháp nghiên cứu tọng hợp như: hệ thống hóa, phân tích, thống kê, luận giải và phương pháp so sánh luật học

5 Kết cấu của đề tài

Ngoài phần mờ đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo nội dung khóa luận gồm 3 chương:

Chương 1: Những vãn đê chung vê trung gian thương mại và những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về trung gian thương mại Chương 2: Những vấn đề phát sinh từ thực tiễn áp dụng những quy định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về hoạt động trung gian thương mại

Chương 3: Giải pháp hoàn thiện các quy định về trung gian thương mại trong Luật thương mại Việt Nam năm 2005 và tăng cường thực thi các quy định đó trong cuộc sống

Chương Ì

NHỮNG V Ấ N Đ È CHUNG V È TRUNG GIAN T H Ư Ơ N G MẠI V À NHỮNG QUY ĐỊNH C Ủ A LUẬT T H Ư Ơ N G M Ạ I VIỆT NAM

N Ă M 2005 V È TRUNG GIAN T H Ư Ơ N G MẠI

ì Hoạt động trung gian thương mại và vai trò của nó trong nền kinh tế thị trường

1 Khái niệm về hoạt động trung gian thương mại

Trong hoạt động thương mại hiện nay có hai phương thức giao dịch:

Giao dịch trực tiếp và giao dịch qua trung gian Phương thức giao dịch qua trung gian được thực hiện thông qua các hoạt động trung gian thương mại Hoạt động trung gian thương mại là khái niệm được sử dụng phổ biến trong đời sống hàng ngày, trong khoa học và trong pháp lý Cách hiểu về hoạt động trung gian thương mại được giải thích khác nhau, tùy thuộc vào từng góc độ tiếp cặn

/ 1 Hoạt động trung gian thương mại dưới góc độ kinh tế thương mại

Hoạt động trung gian thương mại là những hoạt động trung gian trong lĩnh vực thương mại, do đó cách hiểu về hoạt động trung gian thương mại phụ thuộc vào nội hàm cách hiểu "trung gian" và "thương mại"

Theo T ừ điển Tiếng Việt, trung gian là ờ khoảng giữa, có tính chất chuyển tiếp hoặc nối liền giữa hai cái gì Thương mại được hiểu là hoạt động mua bán, trao đổi hàng hóa trên thị trường V ớ i quan niệm trung gian và thương mại nhu vặy, hoạt động trung gian thương mại được hiểu là hoạt động giao dịch trong đó mọi việc thiết lặp quan hệ giữa người mua v ớ i người bán

' Theo T ừ điển Tiếng V i ệ t online http://www.informatik.uni-leipzig.de/~duc/Dict/

hàng hóa và việc xác định các điều kiện giao dịch phải thông qua một trung gian

Hiện nay, trong xu thế toàn cầu hóa, thuật ngữ thương mại được hiểu với nghĩa rộng hơn Trong những điều ước quốc tế song phương và đa phương như: Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA), các hiệp định của Tổ chức thương mại thế giới đều xác định hoạt động thương mại có n ộ i hàm rộng, không chụ bao gồm các hoạt động diễn ra trong quá trình trao đổi hàng hóa, dịch vụ m à còn bao gồm cả những hoạt động liên quan đến hoạt động đầu tư và bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ N h ư vậy, cách hiểu về hoạt động trung gian thương mại cũng được nới rộng hơn, bao gồm các hoạt động trong đó có một người làm trung gian đe cho hai bên tiếp xúc, giao thiệp với nhau trong các lĩnh vực mua bán hàng hóa, dịch vụ, kể cả hoạt động liên quan đến đầu tư và bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ Theo nghĩa này, khi tham gia vào các hoạt động thương mại, người trung gian khác người đại diện ở chỗ, người đại diện phải thay mặt cho một tổ chức hay cá nhân, thực hiện hoạt động nào

đó 3

chứ không chụ làm người đứng giữa, giúp kết nối các thương nhân

Theo nghĩa thông thường, chủ thể của các hoạt động trung gian thương mại rất đa dạng Đ ó có thế là thương nhân, cơ quan thương vụ ờ nước ngoài,

cơ quan quản lý nhà nước về đầu tư (Bộ Kế hoạch và Đ ầ u tư) hoặc cơ quan quản lý nhà nước về thương mại (Bộ Thương mại, nay là B ộ Công thương) giúp các nhà đầu tư nước ngoài và thương nhân trong nước thiết lập quan hệ thương mại với nhau

Theo quan điểm của các nhà nghiên cứu kinh tế ở nhiều nước trên thế giới cũng như ờ Việt Nam, trung gian thương mại thường được hiểu là chủ thể đứng giữa người sản xuất đến người tiêu thụ cuối cùng, là chủ thể thực

2 Theo bài "Khóa đào tạo về GATS/WTO tại Thành phố Hồ chí Minh và Đà Nang" đăng ngày 31/3/2005 tại http://www.nciec.gov,vn/index.nciec?265

3 T ừ điển Tiếng Việt http://www,informatik.uni-leipzig.de/~duc/Dict/

hiện việc phân phối, tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ của nhà sản xuất, nhà cung

ứng dịch vụ Theo quan điểm đó, có thể chia ra các thành phần trung gian

thương mại bao gồm:

- Nhà bán buôn: Mua hàng hóa, dịch vụ của các nhà sản xuất, nhà cung

ứng và bán lại cho các doanh nghiệp hoặc tổ chức khác (nhà bán lẻ, nhà bán

buôn khác, các doanh nghiệp sản xuất)

- Nhà đại lý, người môi giội, người nhận ủy thác, nhà đại diện cho

thương nhân là những trung gian môi giội độc lập, có vai trò đưa người mua

và người bán lại vội nhau Họ không mua bán hàng hóa, dịch vụ của nhà sản

xuất, nhà cung ứng m à chỉ làm chức năng gắn kết nhà sản xuất, nhà cung ứng

dịch vụ vội khách hàng (người mua), và sau đó nhận tiền thù lao

- Nhà bán lẻ: Là những người trung gian, mua hàng hóa, dịch vụ của

doanh nghiệp sản xuất, của nhà bán buôn và bán lại cho người tiêu dùng cuối

cùng Các trung gian bán lẻ bao gồm nhiều loại khác nhau: cửa hàng chuyên

doanh, bách hóa, siêu thị, cửa hàng tiện dụng, người tham gia mạng lưội bán

hàng đa cấp của doanh nghiệp sản xuất

Nhu vậy, dưội góc độ kinh tế, ngoài hoạt động của các đại lý thương

mại, đại diện cho thương nhân, môi giội thương mại, ủy thác mua bán hàng

hóa thì trung gian thương mại còn bao gồm hoạt động của các nhà bán buôn, nhà bán lẻ, người tham gia mạng lưội bán hàng đa cấp

4

Nguyễn Thị Vân Anh (2007), Pháp luật điều chinh hoạt động trung gian thương mại ớ Việt Nam,

Luận án Tiến sĩ Luật học, tr 17, Trường Đại học Luật Hà Nội

5 Viện nghiên cứu thương mại (2004), Phát triển hệ thống phán phối hàng hóa ờ Việt Nam trong

bối cánh hội nhập kinh tế quốc té, tr.46, Nxb Lý luận chính trị

1.2 Hoạt động trung gian thương mại dưới góc độ pháp lý

Người trung gian thương mại và các hoạt động của họ là đôi tượng

quan tâm của pháp luật các nước trên thế giới, tùy từng nước khác nhau m à có

sự quan tâm cũng khác nhau Điểm chung nhận thấy trong các văn bản pháp

luật nước ngoài, đó là khó có thể tìm thấy một định nghĩa chính thức về hoạt

động trung gian thương mại, nhưng thay vào đó có thể tìm thấy khá nhiều quy

định về từng loại người trung gian, tham gia giúp đỡ để các bên xác lập, thực

hiốn các giao dịch thương m ạ i6

Ờ Viốt Nam, tại kỳ họp thứ 11 ngày 10/05/1997, Quốc hội nước Cộng

hòa xã hội chủ nghĩa Viốt Nam khóa I X đã thông qua Luật thương mại đầu

tiên của Viốt Nam Luật này có hiốu lực từ ngày 01/01/1998 Trong Luật

thương mại năm 1997, không có điều nào quy định khái niốm về trung gian

thương mại, chi có các quy định về những hoạt động được coi là trung gian

thương mại nằm rải rác Ví dụ như quy định về Đ ạ i diốn cho thương nhân

(Điều 83), Môi giới thương mại (Điều 93), ủ y thác mua bán hàng hóa (Điều

99), Đại lý mua bán hàng hóa (Điều n i )

Những quy định này nghiêng về m ô tả hành v i của chủ thể Các hành v i

này có điểm chung là có sự tham gia của một người - người trung gian

Người trung gian làm cầu nối, tạo điều kiốn xác lập, thực hiốn giao dịch

thương mại giữa các bên mua và bán Trong Luật thương mại năm 1997, vì

hoạt động thương mại chỉ được hiểu theo nghĩa rất hẹp (xem phụ lục số 1) là

hoạt động mua bán hàng hóa, cung ứng các dịch vụ liên quan đến hoạt động

mua bán hàng hóa nên hoạt động trung gian thương mại cũng chỉ bó hẹp trong

các hoạt động trung gian mua bán hàng hóa và cung ứng các dịch vụ liên quan

đến mua bán hàng hóa V ớ i cách quy định như vậy, trong thời gian Luật

6

Nguyễn Thị Vân Anh (2007), Pháp luật điều chinh hoạt động trung gian thươììg mại ớ Việt Nam

Luận án Tiến sĩ Luật học, tr 18-19, Trường Đại học Luật Hà Nội

thương mại năm 1997 có hiệu lực, có nhiều hoạt động trung gian nằm ngoài

sự điều chỉnh của Luật, nhưng lại được quy định trong các văn bản luật khác như: Bộ luật hàng hải năm 1990 quy định về đại lý tàu biển, môi giới hàng hải; Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000 quy định về hoạt động môi giới bảo hiêm, đại lý bảo hiểm; Pháp lệnh bùn chính viễn thông năm 2002 quy định về hoạt động đại lý dịch vụ chuyển phát thư, đại lý dịch vụ viễn thông

Sau hơn bảy năm thi hành, Luật thương mại năm 1997 đã bộc lộ nhiêu bất cập làm hạn chế sự phát triển của hoạt động thương mại trong nước, quôc

tế, cũng như làm cản trỳ tiến trình đàm phán gia nhập WTO của Việt Nam

V ớ i mục đích xóa bỏ những bất cập nói trên, tạo điều kiện phát triển thương mại trong và ngoài nước, ngày 14/6/2005, tại kỳ họp thứ 7, Quốc hội khóa 11

đã thông qua Luật thương mại mới, có hiệu lực từ 01/01/2006 thay thế cho Luật thương mại ngày 10/5/1997

Luật thương mại năm 2005 quy định "Các hoạt động trung gian thương mại là hoạt động của thương nhân để thực hiện các giao dịch thương mại cho một hoặc một số thương nhân được xác định, bao gồm hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa và đại lý thương mại" (Điều 3 Khoản 11) Tiếp theo Luật quy định cụ thể về bốn loại hình trung gian thương mại là: Đ ạ i diện cho thương nhân, Môi giới thương mại, ủ y thác mua bán hàng hóa, Đ ạ i lý thương mại

Từ những phân tích ỳ trên, có thể kết luận hoạt động trung gian thương mại là hoạt động thương mại, trong đó một thương nhân đóng vai trò là người trung gian giúp cho giao dịch giữa người mua và người bán diễn ra thuận tiện, nhanh chóng

2 Đặc điếm hoạt động trung gian thương mại

Từ cách hiểu về hoạt động trung gian thương mại như trên, có thể rút ra bốn đặc điếm sau đây của hoạt động trung gian thương mại

Thứ nhất, hoạt động trung gian thương mại là hoạt động được thực hiện trong các lĩnh vực thương mại

Đặc điểm này giúp phân biệt hoạt động trung gian thương mại trong những lĩnh vực không nhằm mục đích sinh lợi với hoạt động trung gian nhằm mục đích sinh lợi Hiện nay, theo quy định của pháp luật Việt Nam và pháp luật của nhiều nước, nhiều tổ chức kinh tế trên thế giới, khái niệm thương mại

đã được hiểu theo nghĩa rộng, không chi bao gầm các hoạt động diễn ra trong quá trình mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ m à còn bao gầm cả những hoạt động liên quan đến đầu t u và bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ Do đó, hoạt động trung gian thương mại rất phong phú Hoạt động trung gian có thể diễn ra trong việc mua bán hàng hóa, kể cả mua bán hàng hóa quốc tế (như môi giới xuất nhập khẩu ), cung ứng các dịch vụ liên quan đến đầu tư (môi giới đâu

tư để thành lập doanh nghiệp 1 0 0 % vốn nước ngoài ), môi giới đại lý trong các lĩnh vực sờ hữu trí tuệ

Thứ hai, hoạt động trung gian thương mại là loại hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại được thực hiện theo phương thức giao dịch qua trung gian Nêu như hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại thông thường có 2 bên

tham gia, thì hoạt động trung gian thương mại có 3 bên tham gia: bên thuê dịch vụ trung gian thương mại, bên trung gian thương mại và bên thứ ba Trong đó, bên thuê dịch vụ trung gian thương mại phải trả chi phí thuê cho bên trung gian thương mại

Bên trung gian thương mại không mua bán hàng hóa, dịch vụ hay cung ứng dịch vụ vì lợi ích của bản thân họ Mục đích của bên trung gian thương mại là được nhận thù lao m à bên thuê dịch vụ sẽ trả cho họ Tùy từng loại hoạt động trung gian thương mại m à bên trung gian thương mại tham gia vào việc xác lập, thực hiện giao dịch với bên thứ ba ở những mức độ không giống nhau Bên trung gian có thể chỉ hỗ trợ cho bên thuê dịch vụ trong việc gặp gỡ, giao dịch với bên thứ ba (trong hoạt động môi giới thương mại), hoặc cũng có

thể được ủy quyền để thay mặt bên thuê dịch vụ thực hiện giao dịch với bên thứ ba (trong hoạt động đại diện cho thương nhân)

Thứ ba, trong hoạt động trung gian thương mại song song ton tại hai môi quan hệ phát sinh trên cơ sở hợp đồng Quan hệ thứ nhất là quan hệ giữa

bên thuê dịch vụ trung gian và bên trung gian thương mại phát sinh trên cơ sở họp đống được ký giữa người thuê trung gian và người trung gian; quan hệ thứ hai là quan hệ phát sinh giữa bên thuê dịch vụ trung gian, bên trung gian thương mại và bên thứ ba

Khi tham gia giao dịch vói bên thứ ba, bên trung gian thương mại có thể tham gia với nhiều tư cách Họ có thể nhân danh chính mình để thực hiện giao dịch với bên thứ ba (theo hợp đống ủy thác mua bán hàng hóa, theo hợp đống đại lý thương mại), có thể nhân danh người thuê dịch vụ (theo hợp đống đại diện cho thương nhân), hoặc cũng có thể chỉ làm người giới thiệu bên thuê dịch vụ trung gian với bên thứ ba m à không có quan hệ gì với bên thứ ba (theo hợp đống môi giới thương mại) Trường hợp bên trung gian tham gia giao dịch vói bên thứ ba với tư cách của bên thuê trung gian sẽ làm phát sinh quan hệ hợp đống giữa bên thuê trung gian với bên thứ ba Trường hợp bên trung gian thương mại nhân danh chính mình thực hiện giao dịch với bên thứ

ba sẽ phát sinh quan hệ hợp đống giữa bên trung gian với bên thứ ba Việc xác định tư cách của bên trung gian trong các loại hợp đống trung gian thương mại nói trên là rất quan trọng, đặc biệt là việc xác định rõ địa vị pháp lý, tức

là xác định quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của bên thuê trung gian, bên trung gian trong mối quan hệ với bên thứ ba

Thứ tư, bên trung gian thương mại phải có tư cách pháp lý độc lập với bên thuê và bên thứ ba

Trong hoạt động trung gian thương mại, bên trung gian đóng vai trò là một thương nhân độc lập với bên thuê trung gian và bên thứ ba Bên trung gian thương mại cung ứng dịch vụ cho bên thuê trung gian để nhận lại tiền

thuê chứ không phải là người làm công ăn lương cho bên thuê Bên trung gian thương mại có thể là một cá nhân hoặc một tổ chức Vì vậy, theo quy định tại Điều 6 Luật thương mại Việt Nam năm 2005 "Thương nhân bao gồm tố chức kinh tế được thành lập họp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh" Theo đó, bên trung gian thương mại phải có trụ sờ giao dịch, tữ định đoạt về thời gian làm việc và tữ chịu trách nhiệm về hoạt động của mình

Đặc diêm này giúp phân biệt trung gian thương mại với chi nhánh, văn phòng đại diện do thương nhân lập ra để thữc hiện các hoạt động của thương nhân và những người làm công ăn lương cũng như những người đại diện cho thương nhân theo pháp luật như: chủ tịch hội đồng quản trị, tổng giám đốc, giám đốc kinh doanh Các chủ thể nói trên không có tư cách pháp lý độc lập

và chi được hoạt động trong phạm v i ủy quyền cho phép theo quy định nội bộ của thương nhân đó trên cơ sờ giấy ủy quyền

3 Phân biệt trung gian thương mại với một số hoạt động thương

mại khác

Dữa vào bôn đặc điểm nêu trên của hoạt động trung gian thương mại

có thể phân biệt được người trung gian trong hoạt động trung gian thương mại khác với nhà phân phối (người bán buôn, bán lẻ) và khác với người bán hàng trong phương thức bán hàng đa cấp Cụ thể:

3.1 Trung gian thương mại và bán hàng đa cấp:

Phương thức bán hàng đa cấp xuất hiện lần đầu tiên tại M ỹ vào những năm 30 của thế kỷ trước Hiện nay, tại nhiều quốc gia, bán hàng đa cấp là phương thức kinh doanh phổ biến và có nguồn thu lớn; nhưng tại Việt Nam,

bị bóp méo đi nhiều (hiện nay, tại V i ệ t Nam đã dần hình thành hành lang pháp lý về bán hàng đa cấp) Xét về mặt thời gian, phương thức bán hàng đa cấp ra đời sau các phương thức trung gian thương mại

D ư ớ i góc độ kinh tế, hoạt động trung gian thương mại và hoạt động bán hàng đa cấp đều là phương thức phát triển kinh doanh, phương thức tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ t ừ nhà cung cấp đến tay người tiêu dùng thông qua người trung gian

D ư ớ i góc độ pháp lý, điểm khác nhau có thể nhận biết bằng việc so sánh hoạt động trung gian thương mại và hoạt động bán hàng đa cấp qua bợng sau đây:

Bàng 1: So sánh hoạt động trung gian thương mại và hoại động bán hàng đa cấp

Hoạt động trung gian thương mại Hoạt động bán hàng đa cáp

] Hoạt động trung gian thương mại là hoạt động

giao dịch qua trung gian, trong đỏ bên trung gian

thương mại thực hiện các giao dịch với bén thứ ba

nhàm đem lại lợi ích cho bẽn thuê; bên trung dan

không mua, bán hàng hóa cùa bẽn thuê

2 Thù lao của bén trung gian thương mại là tiền thuê

do bên thuê trung gian trợ

3 Chù thể của hoạt động trung gian thương mại là

thương nhân

Ì Hoạt động bán hàng đa cáp là hoạt động bợn hàng theo phương thức tiếp thị đề đua hàng trực tiếp đến tay người tiêu dùng mà không qua các địa điểm bán

lẻ cố đinh

2 Người bấn hàng đa cấp nhận được tiền hoa hồng, tiền thường, hoặc lợi ích kinh tế khác từ kết quà tiếp thị hàng hóa cùa mình và cùa những người cấp dưới trong mạng lưới do minh thiết lập

3 Chủ thề của hoạt động bán hàng đa cấp là những

cá nhân (không phái thương nhân), có tu cách pháp

lý đầy đù, đã ký hợp đồng với doanh nghiệp bán hàng đa cấp và được doanh nghiệp bán hàng đa cấp phất thè thành viên

7 Theo bài "Hiếucho đúng về bán hàng đa cấp" đãng ngày 07/12/2006 tại

http://mfo.mquiz.neƯnews/?Function=NEF&tab=&file=937

3.2 Trung gian thương mại và hoạt động bán buôn, bán lè hàng hóa

Dưới góc độ kinh tế, nhà bán buôn, bán lẻ hàng hóa và người trung gian thương mại (bên đại diện, bên mội giới, bên nhận ủy thác, bên đại lý) đều là người đứng giữa trong khâu phân phối, tiêu thụ hàng hóa Nhưng dưới góc độ pháp lý, các chủ thể này tham gia vào khâu phân phối, tiêu thụ hàng hóa vói địa vị pháp lý không giống nhau (xem bảng 2)

Báng 2: So sánh hoạt động trung gian thương mại với hoạt động bán buôn, bán lẻ

Nguôi trung gian thương mại Nhà bán buôn, bán lẻ

1 Người trung gian thương mại chi làm nhiệm vụ

trung gian, cầu nối giữa nhà cung ứng và người tiêu

dùng, chứ không mua sàn phặm cùa nhà cung ứng,

không có quyền sờ hữu đối với hàng hóa họ đứng ra

giao dịch

2 Trong giao dịch, người trung gian thương mại cỏ

thể nhân danh mình hoặc nhân danh bên thuê tùy vào

3.3 Trung gian thương mại và nhượng quyền thương mại

Hiện nay, khi các hoạt động nhượng quyền thương mại xuất hiện ngày nhiều và rất thành công, như nhượng quyền thương hiệu gà rán KFC, Macdonald đã có sự nhầm lẫn giữa hoạt động nhượng quyền thương mại với hoạt động trung gian thương mại

Vào năm 1840, phương thức nhượng quyền thương mại xuất hiện lần đầu tiên tại M ỹ nhằm tạo ra một phương thức phân phối phù họp v ớ i những doanh nghiệp sản xuất có quy m ô lớn 8 Ngày nay, trên thế giới, nhượng quyền thương mại đã trở thành phương thức kinh doanh, phương thức phân

8 Theo bài "Nhượng quyền thương mại tại V i ệ t Nam" đăng ngày 07/11/2006 tại

http://mfo.mquiz.net/news/?Function=NEF&tab=Moi-ngav- Ị -chuven&fi1e=9 Ị 6

phối sản phẩm phổ biến, góp phần tăng nguồn thu và tạo thêm việc làm cho người lao động

Ở Việt Nam, nhượng quyền thương mại xuất hiện từ giữa những năm

90 của thế ki trưặc, nhưng chỉ mặi được thừa nhận về mặt pháp lý trong Luật thương mại Việt Nam năm 2005 Khái niệm về nhượng quyền thương mại được ghi nhận tại Điều 284 của Luật này Luật quy định, Nhượng quyên thương mại là hoạt động thương mại, theo đó, bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ theo một số điều kiện nhất định

Hoạt động trung gian thương mại so vặi hoạt động nhượng quyền thương mại có những điềm khác nhau (xem bảng 3)

Bàng 3: So sánh hoạt động trung gian thương mại và hoạt động nhượng quyền thương mại

Trung gian thương mại Nhượng quyên thương mại

1 Bẽn trung gian thương mại nhận mua/bán hàng

hóa, dịch vụ cho bén thuê trung gian để hường thù

lao theo thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng

trung gian

2 Trong hoạt động trung gian thương mại, sân phẩm

phân phối thuộc sờ hữu cùa bên thuê trung gian, bẽn

thuê trung gian chịu ưách nhiệm hoàn toàn về chất

lượng và các yếu tố khác liên quan đến sàn phẩm

3 Bên thuê trung gian phái trả thù lao cho bên trung

gian thương mại

4 Bên trung gian không bị phụ thuộc vào bên thuê

trung gian trong việc trang trí, bày trí trụ sờ cùa

minh

5 Trong hoạt động trung gian thương mại có sự

tham gia cùa ba bên (bẽn thuê trung gian, bên trung

gian và bên thứ ba)

1 Nhượng quyền thương mại không phái là "việc

kinh doanh 1

' cụ thể nào đó mà là một phương thức kinh doanh, một phương thức họp tác kinh doanh giữa chù sở hữu các quyền sỡ hữu Ưí tuệ vặi một hoặc nhiều chù thể kinh doanh khác

2 Trong nhượng quyền thương mại, các sàn phẩm được thống nhất bàng các quy định do bẽn nhượng quyền đặt ra

3 Bén nhận quyền phả trả chi phí cho bén nhượng quyền

4 Việc trang trí cửa hàng nhượng quyền phải tuân theo những tiêu chuẩn, quy cách thống nhất do bên nhượng quyền đặt ra

5 Trong hoạt động nhượng quyền thương mại, cỏ sự tham gia cùa hai bên (bên nhượng quyền và bên nhận quyền)

4 V a i trò của hoạt động t r u n g gian thương m ạ i trong nền k i n h tế thị trường

Trong nền kinh tế thị trường, để đạt mục tiêu cuối cùng là lợi nhuận, các thương nhân áp dụng nhiều phương thức kinh doanh khác nhau nham tạo thuận lợi nhất cho quá trình tiêu thụ hàng hóa, dịch vụ Tùy vào những điều kiện khác nhau về: khả năng tài chính, địa điểm bán hàng, loại mặt hàng, loại đối tượng phục vụ m à mựi thương nhân chọn cho mình phương thức kinh doanh phù hợp Những phương thức kinh doanh chủ yếu thường được sử dụng hiện nay có thể kể đến như: Bán hàng trực tiếp, bán hàng qua trung gian, bán hàng đa cấp, nhượng quyền thương mại Phương thức kinh doanh qua trung gian thương mại (bao gồm đại lý thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa, môi giới thương mại, đại diện cho thương nhân) là một phương thức hiệu quả, được sử dụng khá phổ biến Điều này cho thấy vai trò của trung gian thương mại trong nền kinh tế thị trường Đ ó là:

Thứ nhất, hoạt động trung gian thương mại mang lại nhiêu lợi thê cho các thương nhãn trong quá trình quản lý phân phối, tiêu thụ hàng hóa trong nước cũng như ngoài nước

Qua thời gian, càng ngày chúng ta càng nhận thấy việc sử dụng trung gian thương mại đem lại nhiều lợi thế cho thương nhân vì các lý do sau:

Lý do thứ nhất, các trung gian thương mại thường hiểu biết, nắm vững tình hình thị trường, pháp luật và tập quán địa phương Do đó, thương nhân trung gian có thể đẩy mạnh quá trình tiêu thụ sản phẩm, tránh được các rủi ro cho bên thuê trung gian nếu như chọn lựa việc tự "mò mẫm" tham gia vào thị trường

Lý do thứ hai, việc phân phối, tiêu thụ sản phẩm qua trung gian thương mại thực hiện trên cơ sở hợp đồng (thường có thời hạn xác định) nên khi bên thuê trung gian thấy rằng việc kinh doanh tại một thị trường không hiệu quả,

bên thuê trung gian có thể dễ dàng rút về m à không lo ngại việc tốn nhiều chi phí, cũng như giải quyết các vấn đề khác như thanh lý cơ sở, giải quyết số lao động dư thừa

Lý do thứ ba, các trung gian thương mại là những tổ chức, cá nhân có những điều kiện nhất định về cơ sở vật chất, đội ngũ nhân viên thực hiện các giao dịch kinh doanh chuyên nghiệp nên hụ có khả năng đẩy mạnh giao lun buôn bán, hạn chế rủi ro, nhiều khi mua, bán hàng hóa, dịch vụ với giá có lợi cho bên thuê trung gian

Lý do thứ tư, sử dụng các trung gian thương mại cũng như một hình thức của phân công lao động, giúp cho các nhà sản xuất chuyên tâm vào sản xuất Như vậy hoạt động sản xuất đạt hiệu quả m à hoạt động phân phối, tiêu thụ cũng đạt hiệu quả

Lý do thứ năm, thông qua việc sử dụng dịch vụ trung gian thương mại, các nhà kinh doanh có thể hình thành mạng lưới buôn bán, tiêu thụ, cung cấp các loại dịch vụ trên một phạm v i rộng, tạo điều kiện cho chiếm lĩnh, mở rộng thị trường

Thứ hai, hoạt động trung gian thương mại phát triển sẽ làm thị trường hàng hóa, dịch vụ sôi động hơn, thúc đẩy sản xuất, lưu thông hàng hóa, từ đó thúc đấy nền kinh tế phát triển

Hoạt động trung gian thương mại phát triển, khiến cho lượng hàng hóa lưu thông tăng, giao lưu kinh tế trong nước cũng như quốc tế phát triển mạnh Thông qua các trung gian thương mại, thương nhân thiết lập được kênh phân phối hiệu quả Thêm vào đó, nhờ tận dụng được hiểu biết của trung gian thương mại về thị trường trong nước, thị trường nước ngoài m à các nhà sản xuất nắm bắt được thị hiếu người tiêu dùng Từ đó, hoạt động sản xuất, lưu thông hàng hóa lại càng phát triển

Trong k i m ngạch buôn bán thế giới, phương thức giao dịch qua trung gian chiếm tỷ lệ tương đối lớn: khoảng 5 2 % ; Ở các nước phát triển (Đức,

Thụy Điển, Pháp, Mỹ ), do nhu cầu tiêu thụ hàng hóa lớn, đặc biệt là của

thương nhân nước ngoài, có nhiều tổ chức trung gian thương mại được thành

lập Vào năm 2005, tại Đức có 6.000 đại diện thương mại được thành lập với

300.000 người lao động, đem lại khoảng 178 tự euro hàng năm N h ó m khách

hàng quan trọng nhất của các đại diện thương mại là trong lĩnh vực bán lẻ

(với khoảng 5 4 % ) , bán buôn (khoảng 5 2 % ) , công nghiệp (khoảng 4 7 % ) ,

thương mại ăn uống (khoảng 7%) 9

Ngày 21/9/1953 , Liên minh quốc tế của những người đại lý và môi

giới thương mại (Intemational Union o f Commercial Agents and Brokers viết

tắt là I U C A B ) ra đời Đây là một mốc quan trọng đánh dấu vai trò cùa hoạt

động trung gian thương mại trong thương mại quốc tế Hiện nay thành viên

của I U C A B bao gồm 20 hiệp hội đại diện thương mại quốc gia, đại diện cho

gần 470.000 đại lý thương mại (ước tính sử dụng khoảng 1,2 triệu đại lý

thương mại) ở một số nước Châu Âu, Bắc và Nam M ỹ 1 0

Ỏ Việt Nam hiện nay, để tiêu thụ hàng hóa do mình sản xuất ra, nhiêu

thương nhân đã thiết lập nên các trung gian thương mại v ớ i mạng lưới rộng

khắp Ví dụ, để tiêu thụ hàng hóa tại Việt Nam, một số công ty như Công ty

may Việt Tiến, Nhà Bè, A n Phước, công ty xăng dầu Việt Nam, đã có

mạng lưới đại lý cùng hệ thống bán buôn, bán lẻ rộng khắp cả nước Theo

điều tra của Viện Nghiên cứu Thương mại - Bộ Thương mại (nay là bộ Công

thương) năm 2006, trong số 310 cơ sờ kinh doanh xi măng chọn mẫu, có 18

cơ sờ là bên giao đại lý, 87 cơ sờ là bên đại lý (trung bình Ì bên giao đại lý

giao cho 5 cơ sở khác nhau làm đại lý) Trong số 351 cơ sở kinh doanh phân

9

PGS Vũ Hữu Tửu (2002), Giáo trình kỹ thuật nghiệp vụ ngoại thương, Trường Đại học Ngoại

Thương, Nxb Giáo dục

1 0

Theo bài "470.000 commerciaì agents in Europe, Norlh and South America Who are they?"

đăng trên trang web cùa Liên minh quốc tế của những người đại lý và môi giới thương mại

http://www.iucab.nl/nl/page3 asp truy cập ngày 18/05/2009

bón được điều tra, có 103 cơ sở làm đại lý cho 28 cơ sở giao đại lý (trung

bình Ì cơ sờ giao đại lý giao cho 4 cơ sở khác nhau làm đại lý)

Thứ ba, riêng trong lĩnh vực kinh doanh quốc tế, trung gian thương mại đóng vai trò là cầu nối đế các nhà xuất nhập khấu ở các nước khác nhau có thê dê dàng ký kết hợp đồng với nhau

Trong hoạt động kinh doanh quốc tế, các nhà xuất nhập khẩu còn gặp

nhiều khó khăn trong việc tìm kiếm và kết nối với đối tác Trong khi đó, các

trung gian thương mại nắm trong tay nhiều thông tin về các nhà xuất nhập khấu, nam được nhu cầu của các bên, từ đó đưa bên bán và bên mua lại với nhau Mặt khác, khi kinh doanh trong môi trường quốc tế, nhụng nhà xuất nhập khấu còn gặp trở ngại về rào cản ngôn ngụ, các trung gian thương mại sẽ trợ giúp giải quyết vấn đề này Các trung gian thương mại còn có hiểu biết về văn hóa, phong tục, tập quán kinh doanh của hai bên, giúp đỡ hai bên trong

việc hiểu nhau và tiến tới ký kết họp đồng Trong nhiều trường hợp, bên trung gian còn đứng ra lập họp đồng cho hai bên

Hiện nay, nhiều thương nhân đã nhận thức được vai trò của trang gian thương mại trong hoạt động giao dịch thương mại Tuy nhiên, bên cạnh đó,

còn rất nhiều thương nhân chưa thực sự quan tâm đến việc sử dụng trung gian thương mại trong các hoạt động thương mại trong nước và quốc tế

Bên cạnh nhụng tác động tích cực nêu trên, phương thức kinh doanh qua trung gian thương mại cũng có nhụng nhược điểm Nhược điểm lớn nhất của phương thức này là bên thuê trung gian không liên hệ trực tiếp với thị

trường m à hoạt động thông qua người trung gian Do đó, việc kinh doanh của

bên thuê trung gian sẽ phụ thuộc vào năng lực, phàm chất của bên trung gian thương mại và lợi nhuận của họ sẽ bị chia sẻ cho bên trung gian thương mại

" Nguyễn Thị Vân Anh (2007), Pháp luật điểu chinh hoạt động trung gian thương mại ờ Việt

Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, ừ 45, Trường Đại học Luật Hà Nội

Thực tế cho thấy đã xảy ra rất nhiều vụ tranh chấp phát sinh t ừ hoạt động trung gian thương mại Các tranh chấp này khá đa dạng về chủ thể cũng như

về nội dung Đ ó có thể là tranh chấp giữa bên thuê trung gian và bên trung gian xuất phát từ việc bên trung gian không trung thực về thông tin, ảnh hưởng đến lợi ích của bên thuê; hay tranh chấp khi bên thuê trung gian không hoàn thành nghĩa vụ trả thù lao cho bên trung gian; hoặc tranh chấp giữa bên thuê trung gian và bên thứ ba do hợp đồng gây tranh cãi m à ngưỳi thảo họp đồng lại là bên trung gian Trong quá trình kinh doanh, những tranh chấp muôn hình vạn trạng, các chủ thể cần tham khảo các tranh chấp đã có để từ đó rút ra kinh nghiệm cho mình

li Các quỵ định của Luật thương mại Việt Nam năm 2005 về trung gian thương mại

1 Giói thiệu về Luật thương mại năm 2005

Ngày 14/6/2005 tại kỳ họp thứ 7, Quốc hội khóa XI đã thòng qua Luật thương mại Việt Nam năm 2005 thay thế cho Luật thương mại Việt Nam năm

1997, bắt đầu có hiệu lực từ 01/01/2006 Luật thương mại năm 2005 ra đỳi khắc phục những bất cập của Luật thương mại năm 1997, tạo khuôn khổ hành lang pháp lý cho Việt Nam trong quá trình đàm phán song phương, đàm phán

đa phương gia nhập WTO và hội nhập sâu rộng hơn vào thương mại quốc tế

Bố cục của Luật thương mại năm 2005 gần như thay đổi hoàn toàn so với Luật thương mại năm 1997 N ă m 1997, Luật thương mại gồm 6 chương với 264 điều; Luật thương mại năm 2005 gồm 9 chương với 324 điều: Trong

đó, bỏ 96 điều, sửa đổi 149 điều và bổ sung 143 điều mới so với Luật thương mại năm 1997 Cách sắp xếp các chương cũng hợp lý hơn Cụ thể:

Chương ì: Những quy định chung (từ Điều Ì đến Điều 23);

Chương li: Mua bán hàng hóa (từ Điều 24 đến Điều 73);

Chương HI: Cung ứng dịch vụ (từ Điều 74 đến Điều 87);

Chương IV: Xúc tiến thương mại (từ Điều 88 đến Điều 140);

Chương V: Các hoạt động trung gian thương mại (từ Điều 141 đến Điều 177);

Chương V I : Một số hoạt động thương mại cụ thể khác (từ Điều 178 đến Điều 291);

Chương VU: Chế tài trong thương mại và giải quyết tranh chấp trong thương mại (từ Điều 292 đến Điều 319);

Chương VÍU: X ử lý vi phạm pháp luật về thương mại (từ Điều 320 đến Điều 322);

Chương IX: Điều khoản thi hành (Điều 323 và Điều 324)

Sự đổi mới của Luật thương mại năm 2005 so với Luật thương mại năm 1997 chủ yếu là do việc mờ rộng phạm v i điều chợnh của luật (hay nới rộng khái niệm về thương mại), không chi điều chợnh các hoạt động mua bán hàng hóa m à còn điều chình các hoạt động cung ứng dịch vụ và xúc tiến thương mại Các nhóm hoạt động thương mại cùng tính chất được tập hợp trong những chương riêng như Chương IV: "Xúc tiến thương mại", Chương V: "Các hoạt động trung gian thương mại"

Qua hơn ba năm thực hiện, Luật thương mại năm 2005 đã thể hiện được vai trò của mình V à hiện nay, khi Việt Nam đã gia nhập WTO, đã cam kết tự do hóa thương mại theo các hiệp định đa biên của WTO, Luật thương mại năm 2005 cũng vẫn sẽ được tiếp tục rà soát đế sửa đối, bổ sung nhằm hoàn thiện hơn, phát huy vai trò của mình hơn nữa

2 Những quy định chung của Luật thương mại năm 2005 về trung gian thương mại

2.1 Phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng

Tại Điều Ì, Luật thương mại năm 2005 quy định rõ đối tượng điều chợnh của Luật Luật không chợ điều chợnh hoạt động thương mại trên lãnh thổ

nuớc Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam m à còn điều chỉnh "hoạt động thương mại ngoài lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp các bên thỏa thuận chọn áp dụng Luật này hoặc Luật nước ngoài, điều ước quốc tế m à Việt Nam là thành viên có quy định áp dụng Luật này" (Khoắn 2 Điều 1) Khoắn 3 quy định Luật còn điều chỉnh "hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi chọn áp dụng Luật này" Nguyên tắc ở đây là: thương nhân với tư cách là một cá nhân, tổ chức hoạt động thương mại một cách thường xuyên như một nghề sẽ có trách nhiệm cao hơn so với người tiêu dùng, người hoạt động thương mại không thường xuyên

Phạm v i điều chinh của Luật thương mại năm 2005 được mở rộng, trong đó quy định "Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác" (Điều 3) Theo cách hiểu này, khái niệm thương mại được mở rộng, kéo theo phạm v i điều chỉnh của Luật thương mại năm 2005 cũng được mở rộng chứ không chỉ bó hẹp trong

14 hành vi thương mại như Luật thương mại năm 1997 (xem phụ lục 1) Việc

mờ rộng khái niệm thương mại, mở rộng phạm v i điều chỉnh của Luật thương mại năm 2005 giúp hài hòa khái niệm thương mại của Việt Nam với chuẩn mực quốc tế và giúp cho việc giắi quyết các tranh chấp quốc tế được dễ dàng hơn

Đ ố i tượng áp dụng Luật thương mại năm 2005 được quy định tại Điều

2 của Luật này, được hiểu bao gồm:

(1) Thương nhân hoạt động thương mại theo quy định tại Điều Ì của Luật này Việc mở rộng khái niệm thương mại, mở rộng phạm v i điều chỉnh

của Luật thương mại giúp cho hoạt động thương mại cũng như thương nhân được bảo vệ hơn bởi hệ thống pháp luật

(2) Tổ chức, cá nhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại Việc này giúp tránh tranh cãi trong việc chọn Luật thương mại hay B ộ luật dân sự

để xét xử tranh chấp m à một bên không phải là thương nhân H ọ có quyền chọn luật nào bảo vệ cho họ nhiều hơn

Theo quy đầnh của Luật thương mại năm 2005, "thương nhân bao gồm

tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng kí kinh doanh" (Điều 6 Luật thương mại năm 2005) Như vậy, để trở thành thương nhân, điều kiện cần là "tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp hoặc cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên", điều kiện đủ là "có đăng kí kinh doanh" Tại Điều 7 Luật thương mại năm 2005 quy đầnh đăng kí kinh doanh là một nghĩa vụ của thương nhân, "trường hợp chưa đăng kí kinh doanh, thương nhân vẫn chầu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy đầnh của Luật này và quy đầnh khác của pháp luật" N h ư vậy, Điều 6 và Điều 7 có mâu thuẫn Theo Điều 6 "chi khi đã đăng kí kinh doanh mới hình thành nên thương nhân", nhưng theo Điều 7 thì được hiểu rằng "có loại thương nhân chưa có đăng kí kinh doanh"

Đ ố i với các cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng kí kinh doanh, Chính phủ quy đầnh cụ thể việc áp dụng luật trên cơ sở các nguyên tắc của Luật thương mại năm 2005 (xem Nghầ đầnh 39/2007/NĐ-CP ngày 16/3/2007) n

1 2 Trần Thị Bạch Dương (2007), Hoàn thiện pháp luật thương mại Việt Nam trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, Luận án Tiến sĩ Luật học, tr.68 Trường Đại học Luật H à Nội

2.2 Nguyên tắc áp dụng Luật thương mại năm 2005

Một trong những điểm mới của Luật thương mại năm 2005 là xác định được vị trí của Luật thương mại trong hệ thông pháp luật Việt Nam Cụ thê, trong mối quan hệ với Bộ luật dân sự, Luật thương mại năm 2005 được xác định là luật riêng, quy định về các hoạt động có mục đích sinh lợi; còn trong mối quan hệ với các luật chuyên ngành điều chỉnh các hoạt động thương mại đặc thù thì Luật thương mại năm 2005 được coi là luật chung "Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong các luật khác thì áp dụng quy định của luật đó Hoạt động thương mại không được quy định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của B ộ luật dân sự" (Điều 4 Luật thương mại năm 2005) Quy định này đã tạo ra sự thống nhất giữa Luật thương mại năm 2005, Bộ luật dân sự năm 2005 và các đạo luật chuyên ngành, tránh việc chờng lấn trong quy định giữa các văn bản pháp luật

2.3 Những nguyên tắc cơ bản trong hoạt động thương mại

Pháp luật dân sự bao gờm các nguyên tắc điều chỉnh tất cả mối quan hệ pháp lý của các chủ thể trong đời sống dân sự Pháp luật thương mại chỉ điều chỉnh mối quan hệ pháp lý của các chủ thể trong lĩnh vực thương mại (chủ thể thực hiện nhằm mục đích sinh lời) Bộ luật dân sự năm 2005 quy định 9 nguyên tắc cho hoạt động dân sự (từ Điều 4 đến Điều 12) Trên cơ sở 9 nguyên tắc đó, pháp luật thương mại đưa ra 6 nguyên tắc cơ bản của hoạt động thương mại, phù hợp với các nguyên tắc của B ộ luật dân sự năm 2005 cũng như thực tiễn hoạt động thương mại tại Việt Nam

Thứ nhất, nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong

hoạt động thương mại (Điều 10 Luật thương mại năm 2005) Quyền bình đẳng này thể hiện ở chỗ các thương nhân được đảm bảo có quyền và cơ hội như nhau để tham gia vào các hoạt động thương mại Chữ bình đẳng được nói

đến ở đây là bình đẳng trước pháp luật, còn công bằng tuyệt đối trong kinh doanh là điều không thể vì trên thị trường các đối thủ tận dụng ưu thế, chèn

ép, cạnh tranh nhau là điều không tránh khỏi

Thứ hai, nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận trong hoạt động

thương mại (Điều l i ) Luật thương mại năm 2005 khẳng định các bên có quyền tự do giao kết hầp đồng, miễn không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục, đạo đức Luật cũng quy định các bên không được cưỡng ép, đe dầa hay ngăn cản bên kia ký hầp đồng

Thứ ba, nguyên tắc áp dụng thói quen trong hoạt động thương mại

được thiết lập giữa các bên (Điều 12) Đây có thể coi là nguyên tắc đặc thù của Luật thương mại năm 2005, thể hiện việc coi trầng chữ tín hàng đầu trong thương mại Thói quen là những hành động, thủ tục lặp đi lặp lại trong quá trình cùng làm ăn, giao kết các hợp đồng m à các bên đã biết hoặc phải biết

Do đó, nếu không có thỏa thuận khác, thói quen trong hoạt động thương mại giữa các bên là căn cứ xác định quyền và trách nhiệm của mỗi bên trong hợp đồng

Thứ tư, nguyên tắc áp dụng tập quán trong hoạt động thương mại (Điều

13) Tập quán có một vai trò quan trầng trong hoạt động thương mại, đó là một thói quen được nhiều nước sử dụng Nguyên tắc này cho phép các bên áp dụng tập quán thương mại khi pháp luật không có quy định, các bên không có thỏa thuận, hay không có thói quen thiết lập giữa các bên, với điều kiện những tập quán này không trái với những nguyên tắc quy định trong Luật này

và Bộ luật dân sự

Thứ năm, nguyên tắc bảo vệ lợi ích chỉnh đáng của người tiêu dùng

(Điều 14) Hiện nay tại Việt Nam, pháp luật bảo vệ người tiêu dùng chưa phát triển (dù đã có Pháp lệnh Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 1999, Hiệp hội bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng) Trong Luật thương mại năm 2005, một lần nữa luật đề cao trách nhiệm của thương nhân đối với người tiêu dùng

"Thương nhân thực hiện hoạt động thương mại có nghĩa vụ thông tin đầy đủ, chính xác, trung thực cho người tiêu dùng về hàng hóa, dịch vụ m à mình kinh doanh và phải chịu trách nhiệm về tính chính xác của thông tin đó" Thương nhân cũng phải chịu trách nhiệm về "chất lượng, tính họp pháp của hàng hóa, dịch vụ m à mình kinh doanh"

Thứ sáu, nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu

trong hoạt động thương mại (Điều 15) K h i giao kết, thông thường hợp đồng được thể hiện dưới hình thổc văn bản Nhưng hiện nay, nền kinh tế phát triển, thương nhân không chỉ kinh doanh với các đối tác trong nước m à còn kinh doanh với các đối tác nước ngoài Trước sự bùng nổ công nghệ thông tin hiện nay, các phương tiện thông tin liên lạc rất phát triển, tạo điều kiện cho các thương nhân ký kết hợp đồng nhanh chóng, thuận lợi m à không phải lúc nào hình thổc họp đồng cũng là văn bản Luật thương mại năm 2005 thừa nhận

"các thông điệp dữ liệu đáp ổng các điều kiện, tiêu chuẩn kỹ thuật theo quy định của pháp luật thì được thừa nhận có giá trị pháp lý tương đương văn bản" giúp xóa bỏ rào cản cho sự phát triển của thương mại điện tử, tạo thuận lợi cho giao dịch thương mại của các thương nhân

3 Các quy định của Luật thương mại năm 2005 về trung gian

thương mại

Luật thương mại năm 2005 quy định về 4 loại trung gian thương mại, bao gồm: đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác mua bán hàng hóa, đại lý thương mại

3.1 Đại diện cho thương nhân

Đại diện cho thương nhân là việc một thương nhân nhận ủy nhiệm (gọi

là bên đại diện) của thương nhân khác (gọi là bên giao đại diện) để thực hiện

các hoạt động thương mại với danh nghĩa, theo sự chỉ dẫn của bên giao dại diện và được hưởng thù lao về việc đại diện (Điều 141, Luật thương mại năm 2005)

Như vậy điều kiện cần để các chủ thể tham gia quan hệ đại diện cho thương nhân là cả bèn giao đại diện và bên đại diện đều phải là thương nhân, nghĩa là, các chù thể tham gia quan hệ đại diện cho thương nhân phải là tổ chức được thành lập hợp pháp hoịc cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên, có đăng kí kinh doanh (Điều 6, Luật thương mại năm 2005)

Trong thực tiễn thương mại, có nhiều thương nhân đứng ra làm đại diện cho thương nhân khác để hường thù lao đại diện Luật thương mại năm 1997

đã có quy định về đại diện cho thương nhân từ Điều 83 đến Điều 92 về cơ bản Luật thương mại năm 2005 không có sự thay đổi nhiều khi quy định về đại diện thương mại Luật thương mại năm 2005 quy định về đại diện cho thương nhân từ Điều 141 đến Điều 149 So với Luật thương mại năm 1997,

có bổ sung thêm điều 144 về thời hạn đại diện cho thương nhân; Điều 91 và Điều 92 trong Luật thương mại năm 1997 (về Hạn chế cạnh tranh và Đơn phương chấm dứt họp đong đại diện) được lược bỏ

Thực chất, các quy định trong Luật thương mại năm 2005 là những quy định về cách cư xử của các bên với nhau trong quan hệ đại diện cho thương nhân Thể hiện của mối quan hệ đại diện cho thương nhân là hợp đồng đại diện cho thương nhân Hợp đồng đại diện cho thương nhân được lập thành văn bản hoịc có hình thức pháp lý tương đương văn bản (Điều 142 Luật thương mại)

3.2 Mói giới thương mại

Quan hệ môi giới thương mại phát sinh giữa bên môi giới và bên được môi giới, trong đó, bên môi giới bắt buộc là thương nhân Điều 150 Luật

thương mại năm 2005 quy định "Môi giới thương mại là hoạt động thương mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giội) trong việc đàm phán, giao kết họp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới" Trong hoạt động môi giới, bên môi giới nhân danh chính mình để giao dịch với các bên được môi giới, là người trung gian cho các bên trong giao dịch thương mại, cho các bên cơ hội gặp gỡ, giao kết họp đồng và cung cấp các dịch vụ hỏ trợ có liên quan đến các giao dịch thương mại

Luật thương mại năm 1997 có quy định về môi giới thương mại tại mục

4, chương 2 (Hoạt động thương mại) từ Điều 93 đến Điều 98 Luật thương mại năm 2005 quy định về môi giới thương mại từ Điều 150 đến Điều 154

So với Luật thương mại năm 1997, Luật thương mại năm 2005 đã bỏ Điều 94 quy định về Hợp đồng môi giới; nghĩa vụ của bên môi giới thương mại được quy định tại Điều 151 Luật thương mại năm 2005, thay cho Điều 95 và Điều

96 Luật thương mại năm 1997 Luật thương mại năm 2005 cũng quy định Quyền hưởng thù lao môi giới tại Điều 153; quy định về Thanh toán chi phí phát sinh liên quan đến việc môi giới tại Điều 154; bổ sung thêm Điều 152 về Nghĩa vụ cùa bên được môi giới

3.3 Úy thác mua bán hàng hóa

Theo Luật thương mại năm 2005, "ủy thác mua bán hàng hóa là hoạt động thương mại theo đó bên nhận ủy thác thực hiện việc mua bán hàng hóa với danh nghĩa của mình theo những điều kiện đã thỏa thuận với bên ủy thác

và được nhận thù lao ủy thác" (Điều 155) N h ư vậy, khi thực hiện hoạt động

ủy thác này, bên nhận ủy thác nhân danh mình để mua bán hàng hóa cho bên

ủy thác chứ không phải cho mình Đây là dấu hiệu cơ bản phân biệt ủy thác mua bán hàng hóa với mua bán hàng hóa hoặc đại diện cho thương nhân

Cũng như các quan hệ trung gian thương mại khác, quan hệ ủy thác mua bán hàng hóa được xác lập trên cơ sở hợp đồng bằng văn bản hoặc bằng hình thức

có giá trị pháp lý tương đương văn bản (Điều 159 Luật thương mại năm 2005) Bên nhận ủy thác không được ủy thác lại cho bên thứ ba thực hiện hợp đồng ủy thác mua bán hàng hóa đã ký, trừ trường hợp có sự chấp nhận bằng văn bản của bên ủy thác (Điều 160 Luật thương mại năm 2005)

Luật thương mại năm 1997 quy định về ủy thác mua bán hàng hóa từ

Điều 99 đến Điều Ì lo Luật thương mại năm 2005 không có thay đỏi nhiều,

quy định về ủy thác mua bán hàng hóa từ Điều 155 đến Điều 165, có sắp xếp lại các điều khoản cho khoa học và hợp lý hơn; trong đó, bỏ đi Điều 103 của Luật thương mại năm 1997 quy định về Phí ủy thác

Theo Luật thương mại năm 2005, trong trường hợp bên nhận ủy thác giao kết hợp đồng ủy thác không nằm trong phạm v i được phép kinh doanh của mình (không có đăng k i kinh doanh đối với mặt hàng nhận ủy thác) thì hợp đồng đó vô hiệu (vô hiệu do người tham gia giao dịch không có đủ năng lực hành vi theo điều 122 và 127 Bộ luật dân sự năm 2005) Trong trường hợp nhận ủy thác mua bán hàng hóa thuộc diện hàng hóa hạn chế kinh doanh hay kinh doanh có điều kiện, bên nhận ủy thác phải đáp ứng các điều kiện kinh doanh những mặt hàng đó theo quy định tại Nghị định 59/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 12/06/2006 (xem phụ lục số 3)

3.4 Đại lý thương mại

Theo Luật thương mại năm 2005, "Đại lý thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên giao đại lý và bên đại lý thỏa thuận việc bên đại lý nhân danh chính mình mua, bán hàng hóa cho bên giao đại lý hoặc cung ứng dịch vụ của bên giao đại lý cho khách hàng để hưởng thù lao" (Điều 166)

Đ ạ i lý thương mại gồm ba hình thức chính: đại lý bao tiêu là hình thức đại lý m à bên đại lý thực hiện việc mua, bán trọn vẹn một khối lượng hàng

hóa hoặc cung ứng đầy đủ một dịch vụ cho bên giao đại lý; Đ ạ i lý độc quyên

là hình thức đại lý m à tại một khu vực địa lý nhất định, bên giao đại lý chỉ giao cho một đại lý mua, bán một hoặc một số mặt hàng hoặc cung ứng một hoặc một số loại dịch vụ nhất định; Tổng đại lý mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ là hình thức đại lý m à bên đại lý tổ chức một hệ thống đại lý trực thuộc để thực hiện việc mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho bên giao đại

lý Tổng đại lý đại diện cho hệ thống đại lý trực thuộc Các đại lý trực thuộc hoạt động dưới sự quồn lý của tổng đại lý và với danh nghĩa của tổng đại lý (Điều 169 Luật thương mại năm 2005) Ngoài ra, có thể có các hình thức đại

lý khác do các bên thỏa thuận So với Luật thương mại năm 1997, đã bỏ đi hình thức đại lý hoa hồng

Luật thương mại năm 1997 quy định về Đ ạ i lý thương mại từ Điểu 111 đến Điều 127; Luật thương mại năm 2005 đã sắp xếp lại các điều khoồn, tổng kết và bổ sung và đưa ra quy định về Đ ạ i lý thương mại từ Điều 166 đến Điều

177 Trong đó, Luật thương mại năm 2005 đã bỏ đi các Điều 114 (Đại lý mua hàng), Điều 115 (Đại lý bán hàng), Điều 124 (Sửa đổi, bổ sung hợp đồng đại lý), Điều 125 (Chuyển quyền và nghĩa vụ cho bên thứ ba), Điều 126 (Chấm dứt hợp đồng đại lý), Điều 127 (Đại lý mua bán hàng hoa cho thương nhân nước ngoài); bổ sung thêm Điều 177 quy định về Thời hạn đại lý

Luật thương mại năm 2005 có những sửa đổi, bổ sung tích cực quy định về đại lý thương mại so với Luật thương mại năm 1997

Thứ nhất, khái niệm thương mại mở rộng, kéo theo đó khái niệm đại lý

cũng được mở rộng, đại lý thương mại không chỉ diễn ra trong lĩnh vực mua bán hàng hóa m à bao gồm cồ cung ứng dịch vụ (Điều 166) Theo đó, các điều khoồn có liên quan đều được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với việc mờ rộng khái niệm đại lý

Thứ hai, các điều khoản được sửa đổi, bổ sung cho đầy đủ, chi tiết, rõ

ràng và được sắp xếp khoa học, tiện tra cứu Một số điều khoản không phù hợp được lược bỏ

Thứ ba, bổ sung quyền của bên đại lý, theo đó bên đại lý được quyền

giao kết hợp đồng với nhiều bên giao đại lý, trự một số trường hợp theo quy đinh của pháp luật (Điều 174) Việc bổ sung này là phù hợp với thực tiễn, một đại lý có thể làm đại lý cho nhiều bên giao đại lý, vựa tiết kiệm được chi phí nhân lực, vật lực, lại vựa tạo điều kiện cho nhiều loại hàng hóa, dịch vụ tiếp cận sâu rộng đến khách hàng

Thứ tư, bổ sung Điều 177 về Thời hạn đại lý với quan điểm bảo vệ bên

đại lý trong trường hợp bên giao đại lý chấm dứt hợp đồng Vì trên thực tế bên đại lý khi làm đại lý thương mại cần phải đầu tư nhân lực, cơ sờ vật chất

để mờ rộng thị trường tiêu thụ cho bên giao đại lý, do đó thời hạn đại lý được quy định chấm dứt sau một khoảng thời gian phù hợp kể tự ngày một trong hai bên thông báo bằng văn bản cho bên kia về việc chấm dứt hợp đồng đại

lý Nêu bên chấm dứt họp đồng là bên giao đại lý thì bên giao đại lý phải bồi thường thiệt hại cho bên đại lý theo quy định của pháp luật

Trên đây là những điểm mới của Luật thương mại năm 2005 so với Luật thương mại năm 1997 về hoạt động trung gian thương mại Mặc dù vậy, trong quá trình thực thi đã nảy sinh khá nhiều vấn đề, cho thấy những bất cập trong các quy định về trung gian thương mại của Luật thương mại năm 2005 Những vấn đề này sẽ được trình bày cụ thể ở chương 2 của khóa luận

Chương 2

NHỮNG V Ấ N Đ Ề P H Á T SINH T Ừ T H Ự C TIỄN Á P DỤNG N H Ữ N G

QUY ĐỊNH C Ủ A LUẬT T H Ư Ơ N G MẠI N Ă M 2005 V Ề HOẠT Đ Ộ N G

TRUNG GIAN T H Ư Ơ N G MẠI

ì Khung pháp luật cho hoạt động trung gian thương mại chưa đầy

đủ

Chính thức có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2006, cho đến nay, Luật

thương mại năm 2005 đã đi vào cuộc sống hơn ba năm Trong thời gian này,

việc thực hiện các quy định về trung gian thương mại đang đặt ra nhiều vấn

đề Những vấn đề đó là:

1 Chưa có văn bữn luật riêng về hoạt động trung gian thương mại

Tính đến tháng 9/2007, Chính phủ đã ban hành 13 Nghị định hướng

dụn thực thi Luật thương mại năm 2005 1 3

, nhưng không có văn bản dưới luật nào hướng dụn thực hiện các quy định về hoạt động trung gian thương mại

N ế u có chăng thì chi là những quy định về trung gian thương mại được đưa

lụn vào các văn bản hướng dụn các loại hình hoạt động thương mại khác

Cụ thể, có hai Nghị định có đề cập đến trung gian thương mại nằm lụn

trong các vấn đề khác là Nghị định số 12/2006/NĐ-CP ngày 23/01/2006 của

Chính phủ quy định chi tiết thi hành Luật thương mại về hoạt động mua bán

hàng hóa quốc tế và hoạt động đại lý mua, bán, gia công và quá cảnh hàng

hóa với nước ngoài Trong Nghị định này, chỉ có bốn điều quy định về ủ y

thác và nhận ủy thác xuất khẩu nhập khẩu hàng hóa (từ Điều 17 đến Điều 23),

bốn điều quy định về Đ ạ i lý mua bán hàng hóa cho thương nhân nước ngoài

1 3 Trần Thị Bạch Dương (2007), Hoàn thiện pháp luật thương mại Việt Nam trong quá trình hội nhập kinh tế quắc tể, Luận án Tiến sĩ Luật học, ữ109-1 lo, Trường Đ ạ i học Luật H à Nội

(từ Điều 21 đến Điều 24); bốn điều quy định về Thuê thương nhân nước ngoài làm đại lý bán hàng ờ nước ngoài (từ Điều 25 đến Điều 28) (xem phụ lục số

2); Nghị định thứ hai là Nghị định số 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của

Chính phù quy định chi tiết thi hành Luật thương mại về hàng hóa dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện (xem phụ lục

số 3) Điều này cho thấy khung pháp luật chung cho hoạt động trung gian thương mại là chưa đầy đủ Ngoại trừ những quy định về trung gian thương mại trong Luật thương mại năm 2005, các quy định về trung gian thương mại nằm rải rác trong các văn bản nêu trên

Như vậy, trong lĩnh vểc trung gian thương mại hiện đang thiếu một Nghị định độc lập hướng dẫn thi hành hoạt động trung gian thương mại Các quy định về hoạt động trung gian thương mại chưa hệ thống, còn tản mạn, gây khó khăn trong quá trình thểc hiện Đây là vấn đề đầu tiên phát sinh từ thểc tiễn thểc thi Luật thương mại năm 2005 về vấn đề trung gian thương mại nói riêng và thểc thi pháp luật về trung gian thương mại nói chung

2 Các quy định về điều kiện chủ thể tham gia hoạt động trung gian

thương mại chưa rõ ràng

Theo quy định tại Điều 3, khoản li của Luật thương mại năm 2005, trong quan hệ trung gian thương mại, cả bên thuê trung gian và bên trung gian đều phải là thương nhân Nhưng tại các quy định riêng về các loại hình trung gian thương mại thì không thể hiện điều ấy và trong thểc tiễn, quan hệ trung gian thương mại vẫn có sể tham gia của các chủ thể không phải là thương nhân Trước sể mâu thuẫn ấy, cần hiểu như thế nào cho đúng, có nên quy định thêm về điều kiện chủ thể tham gia hoạt động trung gian thương mại hay không?

Ngoài ra, trong một số lĩnh vểc kinh doanh có điều kiện, các quy định trong các văn bản pháp luật còn chồng chéo Ví dụ, theo Điều 86 Luật K i n h

doanh bảo hiểm, đối với cá nhân làm đại lý chỉ cần đáp ứng các điều kiện là công dân thường trú tại Việt Nam, đủ 18 tuổi trờ lên, có năng lực hành v i dân

sự đầy đủ, có chứng chỉ đào tạo bảo hiểm do doanh nghiệp bảo hiểm hoặc hiệp hội bảo hiểm Việt Nam cấp Nhưng theo Nghậ đậnh số 59/2006/NĐ-CP, đại lý bảo hiểm thuộc loại dậch vụ kinh doanh có điều kiện nên chủ the kinh doanh phải đáp ứng các điều kiện quy đinh tại Điều 7 của Nghậ đậnh này (xem phụ lục số 3) Theo đó, bên đại lý phải là thương nhân, đồng thời phải có giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh dậch vụ đại lý bảo hiểm Trong khi đó, tư cách chủ thế là điều kiện đầu tiên cấu thành nên tính hợp pháp của các loại hợp đồng trung gian thương mại thì lại chưa được quy đậnh rõ ràng Đây là những vấn đề phát sinh từ quá trình thực thi pháp luật cũng như từ các hoạt động trung gian thương mại Và những vấn đề này đang gây khó khăn cho các hoạt động trung gian thương mại trên thực tế

3 Các quy đậnh về quyền hưởng thù lao của bên trung gian còn sơ

sài, chưa cụ thể

Trong Luật có quy đậnh về quyền hường thù lao của bên trung gian đối với từng loại hình trung gian cụ thể Tuy nhiên, những quy đậnh này còn sơ sài, chua chi tiết Việc thiếu quy đậnh cụ thể, chi tiết đã và đang gây khó khăn cho các chủ thể kinh doanh khi họ muốn tham gia vào các hoạt động trung gian thương mại Mặt khác, nó cũng gây khó khăn cho cả công tác quản lý các hoạt động này vì pháp luật chưa quy đậnh rõ quyền hường thù lao phát sinh khi nào, điều kiện để được hưởng thù lao, giá trậ thù lao nhận được, trường hợp hợp đồng bậ đơn phương chấm dứt, cách tính thù lao,

4 Chưa có những quy định cụ thể để xác định quyền l ợ i và nghĩa

vụ của bên thuê trung gian, bên t r u n g gian thương m ạ i vói bên t h ứ ba

Quan hệ trung gian thương mại là một quan hệ phức tạp hơn các quan

hệ trong mua bán hàng hóa, dịch vụ Nếu như trong hoạt động mua bán hàng

hóa, dịch vụ, mối quan hệ là giữa hai bên thì trong hoạt động trung gian

thương mại là mối quan hệ giữa ba bên, có quyền và lợi ích liên quan ràng

buộc đến nhau

Hiện tại, Luật chưa có quy định cụ thể để xác định quyền lợi và nghĩa

vụ của bên thuê trung gian, bên trung gian thương mại với bên thứ ba Điều

này làm phát sinh nhiều tranh chấp trong việc quy kết trách nhiệm giữa các

bên, gây khó khăn cho các chủ thể khi tham gia kinh doanh

li Những vấn đề phát sinh liên quan đến thực thi các quy định của

L u ậ t thương mại năm 2005 về từng loại hình hoạt động t r u n g gian

thương mại

1 Những bất cập trong các quy định về đại diện cho thương nhân

1 ỉ Chưa có quy định về đại diện cho thương nhân là thương nhân

nước ngoài

Theo Luật thương mại năm 2005, quan hệ đại diện cho thương nhân

được xác lập dựa trên hợp đặng giữa các bên, gọi là họp đặng đại diện (Điều

142) Dựa vào nội dung các quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật

thương mại năm 2005, có thể khẳng định hợp đặng đại diện cho thương nhân

là một loại riêng của hợp đặng ủy quyền Điểm đặc thù của hợp đặng đại

diện cho thương nhân so với hợp đặng ủy quyền trong quan hệ dân sự là chủ

thể tham gia hợp đặng đại diện cho thương nhân (bao gặm cả bên giao đại

14

Nguyễn Thị Vân Anh (2007), Pháp luật điều chình hoạt động trung gian thương mại ở Việt

Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, tr.68, Trường Đại học Luật Hà Nội