Báo cáo " Về khái niệm nguồn của pháp luật " doc

nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 2/2008 25 TS. Nguyễn Thị Hồi * gun ca phỏp lut l mt trong nhng khỏi nim c bn ca lớ lun nh nc v phỏp lut v cng l vn gõy nhiu tranh lun gia cỏc nh khoa hc. Vic nghiờn cu ngun ca phỏp lut cú ý ngha lớ lun v thc tin to ln bi vỡ xỏc nh y , chớnh xỏc v s dng ỳng n cỏc loi ngun ca phỏp lut s gúp phn tớch cc vo cụng cuc hon thin h thng phỏp lut v nõng cao hiu qu ca nú. Vn ngun ca phỏp lut ó c cp trong nhiu cụng trỡnh nghiờn cu v phỏp lut ca cỏc tỏc gi trong v ngoi nc vi cỏc tờn gi khỏc nhau nh ngun ca phỏp lut hoc hỡnh thc ca phỏp lut. Tuy nhiờn, cú khỏ nhiu quan im khỏc nhau v vn ny nờn hin ti vn cha cú nh ngha v ngun phỏp lut c a s cỏc nh nghiờn cu v thc hnh phỏp lut tha nhn. im qua cụng trỡnh nghiờn cu ca mt s nh nghiờn cu trong v ngoi nc, chỳng ta s thy rừ iu ú. Theo T in Black Law Dictionary thỡ: Ngun ca phỏp lut. Cỏi m (nh l hin phỏp, iu c, o lut, hoc tp quỏn) quy nh quyn lc ca lut v ca cỏc quyt nh ca to ỏn; im khi ngun ca phỏp lut hoc s phõn tớch phỏp lớTrong cỏc ti liu lut hc, vn ngun liờn quan ti cõu hi: Thm phỏn tỡm c cỏc quy nh gii quyt v vic õu? ngha ny, ngun ca phỏp lut gm cú: Cỏc o lut, cỏc ỏn l ca to ỏn, tp quỏn, quan im ca cỏc chuyờn gia, o c v lut cụng bng. Trong cỏc cuc tranh lun, thụng thng cỏc ngun khỏc nhau ca phỏp lut ó c phõn tớch v mt s nh nc c gng to iu kin thớch hp cho mi ngun ú cú th dn n quyt nh cho cỏc cuc tranh lun phỏp lớ. iu kỡ l l, khi c quan lp phỏp ban hnh lut, chỳng ta khụng núi v cỏc ngun m t ú ny sinh ra cỏc quyt nh ca nú ging nh cỏc quy nh phỏp lut s c ban hnh, mc dự s phõn tớch cỏc thut ng ny cú th lm sỏng t hn so vi khuynh hng trc tip hng ti chc nng hn ch hn c thc hin bi cỏc thm phỏn. iu quan tõm ca chỳng ta õy l t ngun theo mt ngha rng hn rt nhiu so vi ngha thụng thng trong cỏc ti liu lut hc Vy do õu m phỏp lut núi chung khụng nhng ch ra ni dung ca nú m cũn ch ra s bt buc ca nú i vi cuc sng ca con ngi? Trong phm vi nghiờn cu phỏp lớ, thut ng cỏc ngun ca phỏp lut núi n 3 khỏi nim khỏc nhau m cú th phõn bit c. Mt, ngun ca phỏp lut cú th núi n ngun gc ca cỏc khỏi nim v t tng phỏp lớ Hai, ngun phỏp lut cú th núi n cỏc c quan, t chc chớnh ph m N * Ging viờn chớnh Khoa hnh chớnh - nh nc Trng i hc Lut H Ni nghiên cứu - trao đổi 26 tạp chí luật học số 2/ 2008 ó to ra cỏc quy nh phỏp lut Ba, ngun ca phỏp lut cú th núi n nhng quy nh phỏp lut ó c cụng b rừ rng. Nhng cun sỏch, nhng c s d liu mỏy tớnh, nhng a mỏy tớnh v tt c nhng phng tin thụng tin khỏc m cú cha ng cỏc thụng tin v phỏp lut thỡ u l ngun ca phỏp lut. (1) Nh vy, theo T in ny thỡ ngun ca phỏp lut l khỏi nim rng, cú th c hiu theo nhiu ngha khỏc nhau v cú th c xem xột di nhiu gúc khỏc nhau. Theo ngha hp, ngun ca phỏp lut l khỏi nim dựng ch tt c nhng ni cú cha ng cỏc quy nh m cỏc thm phỏn cú th da vo ú gii quyt v ỏn. Theo ngha rng, núi n ngun ca phỏp lut l núi n ngun gc ca cỏc khỏi nim, cỏc t tng phỏp lớ; núi n cỏc ch th cú thm quyn ban hnh phỏp lut; núi n cỏc quy nh ca phỏp lut; núi n ni cha ng cỏc quy nh ca phỏp lut núi chung v cỏc quy nh v hiu lc ca cỏc o lut v cỏc quyt nh ca to ỏn; núi n im khi ngun ca phỏp lut hoc s phõn tớch phỏp lớ Mt s hc gi Phỏp cho rng trong thc t, phỏp lut cú hai ngun l ngun ni dung v ngun hỡnh thc. Ngun ni dung l ngun quan trng nht vỡ l ngun c bn nht, nú giỳp cho vic lớ gii cỏc cõu hi ti sao ngi ta li ban hnh quy phm ny m khụng ban hnh quy phm khỏc? Ti sao li n nh thi hn ny hay thi hn khỏc? Ti sao li ỏp dng trt t u tiờn ny m khụng ỏp dng trt t u tiờn khỏc? v.v. Trong cun: Nhp mụn lut hc, Jean - Claude Ricci vit: ú l cn nguyờn ca phỏp lut: cỏc ng c chớnh tr, kinh t, xó hi, tụn giỏo, vn hoỏ, o c v.v. (2) Ngun hỡnh thc c Michel Virally nh ngha l: Cỏc phng phỏp thit lp cỏc quy phm phỏp lut, tc l cỏc cỏch thc v vn bn thụng qua ú cỏc quy phm ny cú th tn ti v mt phỏp lớ, tr thnh b phn ca phỏp lut thc nh v phỏt huy hiu lc. (3) Cỏc ngun ny li gm cỏc ngun hỡnh thc c thit lp lm ngun v cỏc ngun hỡnh thc t nhiờn. V nguyờn tc, ch cú nhng ngun c thit lp lm ngun mi l ngun phỏp lut. Cỏc ngun ny cú hiu lc nh vo hỡnh thc trỡnh by ca chỳng. Chỳng l ngun bi vỡ chỳng ó c ban hnh bi cỏc c quan quyn lc nh nc duy nht cú thm quyn lm lut v lm cho lut tr nờn bt buc, nh vo ch ti trong trng hp cn thit. Cỏc ngun ny vỡ vy c gi l cỏc ngun hỡnh thc. Xỏc nh cỏc ngun ny chớnh l xỏc nh cỏc c quan ban hnh ra nhng quy phm phỏp lut cú tớnh bt buc theo quy nh ca nh nc. Tỡm hiu xem lut xut phỏt t ai cú ngha l xỏc nh xem ai cú thm quyn xõy dng nờn quy phm phỏp lut, ai l tỏc gi ca quy phm phỏp lut. õy l im giỳp chỳng ta phõn bit gia cỏc ngun hỡnh thc c thit lp lm ngun vi cỏc ngun hỡnh thc t nhiờn. V mt lớ thuyt cú loi ngun ny song trong thc t, chỳng khụng phi v cng khụng th l nhng ngun duy nht vỡ chỳng cú mt s hn ch nht nh. Tht vy, nhng ngun hỡnh thc loi ny vỡ c nghiªn cøu - trao ®æi t¹p chÝ luËt häc sè 2/2008 27 “thiết lập nên” nên có tính chất tương đối bất biến. Tính bất biến này gây ra một số khó khăn: Sẽ có những thiếu hụt, những trường hợp không lường trước, những lỗ hổng ít nhiều nghiêm trọng. Tính bất biến của những quy phạm được thiết lập nên khó có thể phù hợp được với những sự thay đổi và phát triển không ngừng của thực tế; một số quy phạm sẽ nhanh chóng trở nên lỗi thời hoặc mất hiệu lực bởi vì đến một thời điểm nào đó chúng sẽ không thể áp dụng được nữa về mặt kĩ thuật cũng như về mặt nội dung. Ngoài ra, còn có tình trạng là một số quy phạm tự thân tối nghĩa hoặc tối nghĩa khi đem đối chiếu với các quy phạm khác vì ý định của người lập nên những quy phạm đó có thể không được thể hiện rõ. Một số quy phạm được ban hành ở những thời điểm khác nhau hoặc căn cứ trên những lí luận đối lập nhau hoặc theo đuổi những mục đích khác nhau, ít nhiều có mâu thuẫn với nhau”. Để khắc phục những bất cập trên, người ta đã thừa nhận các nguồn hình thức tự nhiên. Sự tồn tại các nguồn tự nhiên này là nhằm giải quyết các vấn đề xảy ra trong thực tiễn. Song lại có vấn đề nảy sinh ở đây là các nguồn không chính thức này từ đâu mà ra bởi vì chúng không được tạo ra để trở thành nguồn? Hiệu lực của các nguồn này căn cứ trên cơ sở nào? Đây chính là vấn đề đã gây ra nhiều tranh luận. Nói chung, các quy phạm và nguồn tự nhiên đó xuất phát từ cái mà người ta cho là mối tương quan hợp lí, là sự phân chia công bằng về mặt lợi ích giữa các chủ thể pháp luật theo trật tự tự nhiên: Người ta gọi đó là tập quán và các nguyên tắc chung về pháp luật đúc kết từ những công trình nghiên cứu lí luận và được thừa nhận như chúng vốn có. Nói chung, nguồn luật trong pháp luật quốc gia thường có các loại và được xếp loại theo thứ bậc sau: Hiến pháp, luật, văn bản dưới luật, tập quán và án lệ; còn nguồn của pháp luật quốc tế hiện đại được xếp theo thứ bậc như sau: Điều ước quốc tế, tập quán, các nguồn khác, tức là các nguồn phái sinh từ các nguồn trên, đó là: Các nguyên tắc chung của pháp luật, án lệ, các học thuyết và công lí”. (4) Hans Kelsen - học giả người Đức cho rằng nguồn của pháp luật là khái niệm không rõ ràng và có thể được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau. Những quy phạm chung của hiến pháp và các quy phạm chung khác được ban hành phù hợp với hiến pháp và tập quán được coi là nguồn của pháp luật. Nguồn của pháp luật có thể biểu thị hai phương pháp khác nhau để tạo nên các quy phạm chung - sự ban hành, một sự sáng tạo có mục đích được tiến hành bởi các cơ quan trung ương và tập quán - những quy định bất thành văn được các bên chủ thể pháp luật tạo nên. Hoặc nguồn của pháp luật có thể biểu thị cơ sở pháp lí cơ bản của hệ thống pháp luật, mà được thể hiện dưới khái niệm quy phạm cơ bản. Tuy nhiên, ở nghĩa rộng nhất, nguồn của pháp luật biểu thị mọi quy phạm pháp luật, không chỉ những quy phạm chung mà cả những quy phạm pháp luật riêng biệt, tức là các quy phạm đặt ra quyền hoặc nghĩa vụ pháp lí. Như vậy, quyết định của toà án là nguồn của một nghĩa vụ đặc biệt của một bên và tương ứng với quyền của một bên nghiªn cøu - trao ®æi 28 t¹p chÝ luËt häc sè 2/ 2008 khác. Điều đó dẫn đến sự mơ hồ, tối nghĩa của cụm từ “nguồn của pháp luật”, nó dường như không biểu lộ được tất cả và sẽ là tốt hơn nếu giải quyết được vấn đề quy phạm chung nào được coi là nguồn của các quy phạm riêng biệt. (5) Có thể thấy quan niệm này của Kelsen chủ yếu đề cập nguồn hình thức của pháp luật. Ở Việt Nam, vấn đề nguồn của pháp luật được đề cập trong các giáo trình, sách tham khảo và các tạp chí về pháp luật từ các góc độ và với các mức độ khác nhau. Nhiều nhà nghiên cứu, giảng dạy và thực hành pháp luật sử dụng hai thuật ngữ “nguồn của pháp luật” và “hình thức của pháp luật” với nghĩa như nhau. Trong một số sách và giáo trình lí luận về nhà nước và pháp luật có ý kiến cho rằng hình thức của pháp luật gồm có hình thức bên trong và hình thức bên ngoài của pháp luật: “Hình thức nội tại của pháp luật là kết cấu của những yếu tố tạo thành nội dung của pháp luật. Hình thức bề ngoài của pháp luật là hình dạng bề ngoài, cấu trúc biểu hiện ra bên ngoài của các nguồn pháp luật trong đó chứa đựng những nội dung của pháp luật và đăng tải nội dung đó đến địa chỉ áp dụng của nó”; (6) hình thức bên trong của pháp luật bao gồm các nguyên tắc chung của pháp luật, hệ thống pháp luật, ngành luật, chế định pháp luật và quy phạm pháp luật; hình thức bên ngoài của pháp luật là sự biểu hiện ra bên ngoài của nó, bao gồm tập quán pháp, tiền lệ pháp, văn bản quy phạm pháp luật, luật tôn giáo; ở một số nước, học thuyết khoa học pháp lí cũng được coi là nguồn của pháp luật. (7) Trong cuốn sách chuyên khảo “Những vấn đề lí luận cơ bản về nhà nước và pháp luật”, các tác giả viết: “Hình thức bề ngoài hay nguồn của pháp luật gồm có các văn bản pháp luật (kể cả các văn bản quy phạm), các hiệp ước quốc tế, tập quán và tục lệ quốc tế, các hợp đồng (khế ước), luật tục, án lệ, những quy định của luật tôn giáo (chẳng hạn luật Hồi giáo), các học thuyết khoa học pháp lí”. (8) Một số học giả khác cho rằng tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật là những hình thức pháp luật với quan niệm rằng “Hình thức pháp luật là cách thức mà giai cấp thống trị sử dụng để nâng ý chí của giai cấp mình lên thành pháp luật”. (9) Đây là một quan niệm đã cũ và không hoàn toàn chính xác về hình thức của pháp luật bởi vì, chúng ta quan niệm pháp luật là do nhà nước ban hành ra và bảo đảm thực hiện thì nội dung của pháp luật là ý chí của nhà nước, còn hình thức của pháp luật sẽ là cách thức mà nhà nước sử dụng để chuyển ý chí đó thành pháp luật mà trong ý chí của nhà nước thì vừa có ý chí của giai cấp thống trị vừa có ý chí chung của toàn xã hội chứ không đơn thuần chỉ là ý chí của giai cấp thống trị. Có học giả lại cho rằng khái niệm hình thức pháp luật và nguồn pháp luật không hoàn toàn đồng nhất mà có nhiều điểm khác nhau. Nguồn của pháp luật được tiếp cận dưới nhiều phương diện khác nhau cả về lí luận và thực tiễn. (10) Trong các giáo trình luật chuyên ngành, cụm từ “nguồn của luật” được sử dụng khá phổ biến. Chẳng hạn, nguồn của luật hiến pháp, nguồn của luật nghiên cứu - trao đổi tạp chí luật học số 2/2008 29 kinh t c hiu l nhng vn bn quy phm phỏp lut cú cha ng cỏc quy phm phỏp lut ca ngnh lut ú. (11) Cú tỏc gi quan nim rng hỡnh thc bờn ngoi l s biu hin ra bờn ngoi ca phỏp lut, l nhng cỏi cha ng ni dung cỏc quy tc phỏp lut - quy tc hnh vi theo ý chớ nh nc. Hỡnh thc bờn ngoi ca phỏp lut cũn gi l ngun ca phỏp lut. Ngun ca phỏp lut cú th c tip cn di gúc phỏp lớ v thc tin, theo ú: Ngun phỏp lut l nhng hỡnh thc chớnh thc th hin cỏc quy tc bt buc chung c nh nc tha nhn cú giỏ tr phỏp lớ ỏp dng vo vic gii quyt cỏc s vic trong thc tin phỏp lớ v l phng thc tn ti trờn thc t ca cỏc quy phm phỏp lut. (12) Cú th thy quan nim ny v ngun ca phỏp lut ch cp ngun hỡnh thc m cha cp ngun ni dung ca nú. Cỏ bit cú tỏc gi dựng thut ng ngun gc ca phỏp lut ch ngun ca phỏp lut. Theo tỏc gi ny, ngun gc ca phỏp lut gm cú ngun gc ca phỏp lut quc ni v ngun gc ca phỏp lut quc t. Ngun gc ca phỏp lut quc ni gm cú cỏc ngun gc lp phỏp hay trc tip, bao gm lut v tc l v ngun gc gii thớch hay giỏn tip bao gm cỏc nguyờn tc phỏp lut v cỏc hc thuyt phỏp lớ. Ngun gc ca phỏp lut quc t gm cỏc iu c quc t, cỏc tp quỏn quc t v cỏc nguyờn tc chung ca phỏp lut c cỏc quc gia tha nhn. (13) Qua cỏc quan im trờn v t phng din lớ lun, thc tin phỏp lớ, tụi cho rng ngun v hỡnh thc ca phỏp lut l nhng khỏi nim khỏc nhau, khụng th ng nht vi nhau, mc dự chỳng cú mi liờn h gn bú vi nhau. Theo tụi, ngun ca phỏp lut l khỏi nim dựng ch tt c nhng gỡ m cỏc ch th cú thm quyn da vo ú xõy dng, ban hnh, gii thớch phỏp lut cng nh ỏp dng vo vic gii quyt cỏc v vic phỏp lớ xy ra trong thc t. Hoc núi cỏch khỏc, ngun ca phỏp lut l tt c cỏc cn c c cỏc ch th cú thm quyn s dng lm c s xõy dng, ban hnh, gii thớch phỏp lut cng nh ỏp dng vo vic gii quyt cỏc v vic phỏp lớ xy ra trong thc t. Nh vy, ngun ca phỏp lut gm cú ngun ni dung v ngun hỡnh thc. Ngun ni dung ca phỏp lut l xut x, l cn nguyờn ca phỏp lut bi vỡ nú c cỏc ch th cú thm quyn da vo ú xõy dng, ban hnh v gii thớch phỏp lut. Vit Nam, ng li chớnh sỏch ca ng l mt trong cỏc ngun ni dung quan trng ca phỏp lut vỡ phỏp lut l s th ch hoỏ ng li, chớnh sỏch ca ng nhm bo m cho ng li chớnh sỏch ú cú th c trin khai v thc hin trong ton xó hi. Cỏc nguyờn tc chung ca phỏp lut cng l ngun ca phỏp lut bi l cỏc quy phm phỏp lut s c ban hnh trờn c s cỏc nguyờn tc ú v phi cú ni dung phự hp vi yờu cu ca cỏc nguyờn tc ú. Cỏc iu c quc t m nh nc kớ kt, phờ chun hoc gia nhp cng cú th tr thnh ngun ni dung ca cỏc vn bn quy phm phỏp lut cú liờn quan trong trng hp nhng vn bn ú c ban hnh nhm ni lut hoỏ thc hin cỏc iu c quc t nghiên cứu - trao đổi 30 tạp chí luật học số 2/ 2008 ú. Cỏc hc thuyt khoa hc phỏp lớ, nhu cu qun lớ kinh t, xó hi cng l nhng ngun ni dung ca phỏp lut. Ngun hỡnh thc ca phỏp lut c hiu l phng thc tn ti ca cỏc quy phm phỏp lut trong thc t hay l ni cha ng, ni cú th cung cp cỏc quy phm phỏp lut, tc l nhng cn c m cỏc ch th cú thm quyn da vo ú gii quyt cỏc v vic phỏp lớ xy ra trong thc t. Núi chung, phỏp lut ca a s cỏc nh nc trờn th gii trong tt c cỏc giai on phỏt trin ca chỳng u cú mt s ngun hỡnh thc c bn l tp quỏn, ỏn l v vn bn quy phm phỏp lut. Ngoi ra, cũn cú th cú cỏc ngun khỏc tu theo quy nh ca mi nc trong mi giai on phỏt trin ca nú. Chng hn, theo mt s hc gi thỡ h thng phỏp lut Roman - Giecman cú cỏc ngun l: Lut, tp quỏn, thc tin xột x ca to ỏn, hc thuyt, nhng nguyờn tc chung; ngun ca phỏp lut Anh bao gm: Thc tin xột x ca to ỏn, lut, tp quỏn, hc thuyt v lớ trớ; ngun ca phỏp lut M bao gm: Thc tin xột x ca to ỏn, phỏp lut thnh vn; ngun ca phỏp lut XHCN bao gm: Lut, thc tin xột x, tp quỏn v nhng quy tc trong np sng cụng cng XHCN (14) Cú tỏc gi cho rng ngun ca phỏp lut bao gm: Tụn giỏo, tp quỏn, lut cụng bng, quyt nh ca to ỏn, s sỏng to phỏp lut ca cỏc lut gia, s ban hnh lut ca lp phỏp. (15) Bờn cnh cỏc loi ngun trờn, trong xu th ton cu hoỏ hin nay, phỏp lut ca a s cỏc nh nc ng i u cú thờm cỏc ngun mi l nhng tp quỏn v iu c quc t m nh nc ú cụng nhn hoc phờ chun, tc l nhng ngun m phỏp lut ca cỏc nh nc trc õy khụng h cú. Núi chung, trong cỏc cụng trỡnh nghiờn cu lut hc thỡ cỏc ngun hỡnh thc thng c quan tõm nghiờn cu v c cp nhiu hn cỏc ngun ni dung ca nú. (Xem tip trang 53) (1).Xem: Black/s Law Dictionary. Seventh Edition. Bryan A, Garner. Editor in Chief. ST. PAUL, MINN, 1999, tr. 1401. (2), (3), (4).Xem: Jean - Claude Ricci, Nhp mụn Lut hc, Nxb. Vn hoỏ - thụng tin, H Ni, 2002, tr.43, 43 - 44, 48 - 49). (5).Xem: Introduction to the problems of legal theory by Hans Kelsen. Clarendon Press. Oxford -1992. (6), (8).Xem: TS. o Trớ c,Nhng vn lớ lun c bn v phỏp lut, Nxb. Khoa hc xó hi, H Ni, 1993, tr. 39, 54. (7).Xem: Vin nghiờn cu nh nc v phỏp lut, Nhng vn lớ lun c bn v nh nc v phỏp lut , Nxb. Chớnh tr quc gia, H Ni, 1995. (9).Xem: Trng i hc Lut H Ni, Giỏo trỡnh lớ lun nh nc v phỏp lut, Nxb. Cụng an nhõn dõn, H Ni 2007, tr. 81. (10), (12).Xem: Khoa Lut, i hc quc gia H Ni, Giỏo trỡnh lớ lun chung v nh nc v phỏp lut, Nxb. i hc quc gia H Ni, 2005, tr. 304, 306. (11).Xem: Cỏc giỏo trỡnh lut chuyờn ngnh ca cỏc c s o to lut. (13).Xem: V Vn Mu,Lut hc i cng, Si gũn, 1971 v Phỏp lut thụng kho, Si gũn, 1974. (14).Xem: Rộne David, Nhng h thng phỏp lut chớnh trong th gii ng i, ngi dch: TS. Nguyn S Dng, ThS. Nguyn c Lam, Nxb. Thnh ph H Chớ Minh. (15).Xem: An Invitation to the law by C.G. WEERAMATRY BA LLD (London) Sir Hayden Starke Professor of law, Monash university, Fomerly Justice of the Supreme Court of Sri Lanka. Butterworths Sydney - Melbourne - Brisbane - Adelaide - Perth 1982. . nguyên tắc chung của pháp luật, hệ thống pháp luật, ngành luật, chế định pháp luật và quy phạm pháp luật; hình thức bên ngoài của pháp luật là sự biểu. chủ thể pháp luật tạo nên. Hoặc nguồn của pháp luật có thể biểu thị cơ sở pháp lí cơ bản của hệ thống pháp luật, mà được thể hiện dưới khái niệm quy