NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT TRÙNG TỐ TRONG GIÀI QUYÊT TRANH CHẤP ĐÂU Tư QUỐC TÊ Ngô Quốc Chiến* Nguyễn Thảo Lình** *PGS, TS, GV Trưởng Đại học Ngoại thương, ** Trưởng nhóm SVNCKH, vối tham gia cùa Lương Diệu Lỉnh, Trần Thị Việt Trinh, Ngố Thị Hà Phương (SV Khoa Luật, Trựởng Đại học Ngoại thương) Thông tin hài siết: Từ khỏa: Trùng tô, uanh chap đầu rư quốc tế, giãi ưanh chấp Lịch sử viết: Ngày nhận : 07/7/202(1 Biên tập Duyệt bái : 13,*7/2020 : 18/7'2020 Article Infomation: Keywords: Parallel proceedings, international investment dispute, dispute resolution Article History: Received Edited Approved : 07 Jul 2020 : 13 Jul2020 : 18 Jul 2020 Tóm tắt: Trùng tố' giãi tranh chấp đầu tư quốc 1c xây ngày nhiêu đê lại nhiều hệ lụy đòi vợi tham gia quan hệ,đâu tư quốc lê, ôn định cùa hệ thông pháp luật quôc tè vả mối quan hệ bang giao giữa, quốc gia Tham gia tích cực vào lự hóa thương mại đầu tư, Việt Nam hồn toàn cỏ gặp trùng tố tương lai Trong phạm vi viél này, tác giá tập trung trinh bày phàn tích nguồn gốc nguyên nhân biếu cua trừng tô; ặnh hườnjị cùa trũng tỏ giái tranh chấp đầu tư quốc tế; thực lien xét xứ số yụ trùng to ưên giới; nguy trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam đưa sô khuyên nghị đỗi với Việt Nam Abstract: Parallel proceedings in the dispute resolution of international investments occur more and more and may lead lt» many consequences for parties involved in international invesUncnt, governance relations, and the stability of the international legal system Due to the fact that Vietnam is promoting trade and investment liberalization, it is possible that Vietnam will encounter parallel proceedings in the future Under the scope of this article, the authors put the focus on presenting and analyzing the definition, taxonomy, and manifestation of parallel proceedings; the effects of parallel proceedings in the dispute resolution of international investment; practicesofa number ofcoincidences in the world; the risk of parallel proceedings in dispute resolution of international investment in Vietnam and also provide a number of recommendations for Vietnam ự tham gia ngày nhiều hiệp thảnh bên vụ kiện trùng tố với định đầụ tư với quy định hệ iụy không hể nhị Đặc biệt, khoản khơng giống chế giải tiên bôi thường dối với nhừng vụ kiện trùng tranh chấp sổ khiến cho Việt Nam trờ tố lớn, gây tác động tới kinh tế S Sự gia tăng số lượng hiệp định đầu tư (ILỴl trực tiếp làm tảng chẽ giãi quyểt tranh chấp (GQTC) khác cho tranh chấp phát sinh gián tiếp gây đa phán với tranh châp tranh châp có tính tưtmg tự chí có thê dẫn tới phán quyếr mâu quan GQTC Hiận tượng gọi trùng tố GỌTC đầu tư quổc tể (ĐTQT) - —NGHItN cưu số 17 (417) - T9/2020\_ LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT chuyển đồi vằ phát triển Việt Nam Câu hôi đặt ra, đâu yếu tô gây trùng tố giãi tranh chấp đầu tư quốc tế? Trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế có khâ xảy Việt Nam hay khống co sờ pháp luật vả thực trạng đầu tư nay? Làm thê để giảm thiêu ảnh hưởng trùng tô Việt Nam? Nguồn gốc, nguyên nhân biểu trùng tố Trong hệ thống pháp luật quốc tế, khơng có định nghía thống “trùng tố” Tuy nhiên, lĩnh vực đầu tư quốc tế (ĐTQT), đa số CO’ quan xét xử chuyên gia thống khái niệm “trùng tố” hiểu thủ tục tố tụng chờ xét xử bời hai quan tài phán mà đó, bên, sờ pháp lý vấn để có giống trùng Trùng tổ bao gồm hai loại lả thù tục tố tụng đồng thời (concurrent proceedings) vả thú tục tố tụng (subsequent proceedings) Trùng tổ tượng tránh khỏi dù không mong muốn2 nguồn gốc tượng nảy lả xu hướng hiệp định đầu tư (IIA) gia tăng, tính phức tạp đặc thù hoạt động ĐTQT đặc tính trọng tài - quan giải tranh châp ĐTQT phổ biến Sự bùng nể cửa HA: Neu năm 1990, số lượng IIA (gồm BIT TIP) có khoảng 400 Hiệp định, năm 2020 sô lượng IIA đạt tới 3287 (trong 2657IIA có hiệu lực), tức tăng lên lần vòng 30 năm Việc cỏ nhiều IIA khiên nhà đầu tư (NĐT) có nhiều sớ pháp lý cho hoạt động đầu tư34 Tính phức tạp hoạt động ĐTQT: Tính phức tạp thể hai phương diện Một là, hoạt động mang tính phức tạp chịu điều chinh bỡì nhiều cãn pháp lý Hai là, phạm vi bảo hộ rộng IIA sở đề cổ đơng - NĐT có quyền khời kiện NĐT thực đầu tư thông qua chuỗi thực thê pháp lý đế đạt bào hộ có lợi Thứ nhắt, tồn nhiều pháp lý điều chinh hoạt động ĐTQT hợp đồng đầu tư, hiệp định đầu tư, pháp luật cùa quốc gia nhận đầu tư, pháp luật quốc tế Điều tất yểu dẫn đến việc quy định chê GQTC chưa thống pháp lý khác pháp lý Sự khác hợp đồng đẩu tư hiệp định đầu tư Đây trường hợp trùng tổ xảy tồn song song yêu cầu khời kiện vi phạm hợp đồng đầu tư yêu cầu khởi kiện vi phạm hiệp định đầu tư Hai yêu cầu khởi kiện khác lý khới kiện, sở pháp lý, quan gìâi tranh chẩp Khơng vậy, phát triển bùng nổ HA nguyên tắc tự chủ bên tôn trọng thỏa thuận bên đặc biệt đê cao pháp luật quổc tế mở hội cho NĐT quyền yêu cầu khới kiện vấn đề nhiều quan GQTC khác cho quyền lợi bảơ vệ tốt Căn cử vào sờ pháp lý mà NĐT đưa ra, Cữ quan GQTC cho rằng, hụ cỏ đủ thẩm quyền giải nên chấp nhận khới kiện NĐT Điều gây lượng trùng tố GQTC ĐTQT Sự đa dạng quy định chề GQTC cac ĨIA Tồn hai trường hợp quy định nhiều chế GQTC ĐTQT IIA Một lả G Zarra (2017), Managing parallel proceedings in investment arbitration, Doctoral thesis, University of Naples, Federico II, p 14 G Zarra (2017), tldd, tr.17 NGHI EN Cứu Ị - LẬP PHAP_/SỐ 17 (417) - T9/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT đa dạng chế GQTC ỈIA với đại diện tiêu biêu khoản Điều BÍT kiểu mẫu Anh cho phép bên khởi kiện Tòa Trọng tài 1CSID, Tòa án Trọng tài Quốc tế ICC trọng tài quốc tê theo thoà thuận bên theo quy định Nguyên tẳc trọng tải cửa UNCITRAL phát sinh tranh chấp Hai là, chồng chéo quy định GQTC ĐTQT IIA khác mà quốc gia cùa NĐT qc gia hhận đầu tư thảnh viên có hiệu lực thời điểm dần đến nguy xày trùng tổ Đặc biệt trùng tố chồng chéo RIA vả BIT xu hướng thn gia vảo hiệp định ngồi khu vực gần quốc gia đă có BĨT tăng lên4 Thử hai, I1A khống chì bão hộ bên trực tiếji tham gia kỷ kết mà chủ thể cổ đông hay chuỗi thực thể pháp lý nhóm NĐT cỏ quyên khời kiện phạm vi cẶa khái niệm “khoản đầu tư” thường quy định rộng dựa sờ tài sản (“asset based definition”) bao gồm doanh nệhiệp, cổ phiếu cổ phần, trải phiếu, VB bẩt kỳ hình thức đóng góp tài sàn ưoủg doanh nghiệp Quyển khởi kiện co đóng doanh nghiệp đầu tư Hiện nay, tượng đa phán quyết, chí phần qut màu thuẫn, gây trùng to ưong GQTC ĐTQT xay đổi lập luật (pốc gia, DA so với phán cùa tòa ISDS quyền khởi kiện gián tiếp đề yêu cầu bồi thường thiệt hại gián tiếp cồ đông Luật quốc gia IIA, đặc biệt BIT, thường không trao quyền khởi kiện để yêu cầu bồi thường thiệt hại gián tiếp cho cổ đông cho chi doanh nghiệp chủ thê thích hợp đê khới kiện Trổi lại, dựa định nghĩa “sự công số lưựng cổ phiếu”4 (inclusion of shares) IIA vả án lệ trước đó, tịa 1SDS thường cơng nhận qun khờì kiộn u càu bôi thường Ihiệt hại gián tiêp cùa cổ đông tự động, riêng biệt không phụ thuộc vào doanh nghiệp Chuồi thực thể pháp lý nhóm Hiện nay, đầu tư trờ nên cảng phức tạp ĐTQT thực qua chuỗi thực thê pháp lý bao gồm doanh nghiệp đưực thành lập khu vực tài phán khác thuộc sờ hữu cứa chù thê quốc gia khác Chuồi thực pháp lý củng nhóm tượng phổ biên, đặc biột NDT thường chọn quốc gia có co sờ pháp lý có lợi cho NĐT đê thịng qua thành lập doanh nghiệp quốc gia thực đầu tư Theo phạm VI khái niệm mờ rộng cùa LIA nay, quan GQTC công nhận thẩm quyền giải doanh nghiệp kỷ kết hai trường hợp phô biên Một là, nguyên đơn thực đâu tư thông qua doanh nghiệp trung gian có quốc tịch khác với bên trực tiểp ký kết thóa thuận đầu tư Thơng qua chuỗi thực thề vậy, NĐT có ba quốc tịch theo doanh nghiệp trung gian bao gôm: trực tiêp NĐT, quốc gia nhận dầu tư cùa quốc gia thứ ba Hai là, nguyên đơn doanh nghiệp trung gian thành lập với mục đích đẩu tư vào doanh nghiệp khác, khơng có hoạt động kinh doanh hay tài sàn đáng kê, coi doanh nghiệp “vó bọc” Đặc tính “trọng tài” - chể giải tranh chấp đầu tư quốc tế sử dụng phổ biến Các hội đồng trọng tài (HĐTT) có quyên tự định thấm quyền cho dù có phản đối hiệu lực w Alschncr (2014), "Regionalism and Overlap in Investment Treaty Law - Towards Consolidation or Contradiction?”, Journal of International Economic Law, 17(2), p.276 NOHitN CỨU e SỐ 17 (417) - T9/2020\_ LẬP PHÁP • , NHẢ NƯỚC VÀ PHÁP LƯẬT thôa thuận trọng tài hợp đồng vơ hiệu, điều khoản trọng lài vần có hiệu lực với mục đích đánh giá khiếu kiện phát sinh từ hợp đồng GQTC Thực tiễn xét xử cho thấy, tinh đến cuối năm 2018, 79,5% tranh chấp ISDS kết luận IIĐTT có thâm quyển, có tới 61 % phán đưa có lợi cho NĐT56, Điều vơ tình khuyến khích cảc bên lạm dụng hệ thống trọng tài đầu tư gây tượng trùng tố Ảnh hưởng trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế Trùng tố có nhiều ảnh hương xấu bị đơn - Nhà nước tiếp nhận đầu tư Cụ thề: Một là, nước nhận đầu tư không the lường trước khà bị kiện từ nhiều chủ thể tiến hành thòa thuận với NĐT nưởc cấu hoạt động đầu tư eúa NĐT tham gia vảo nhiều BIT quốc gia nhận đầu tư Đối với quốc gia nhận đầu tư tham gia số lượng BIT đáng kê, khã nãng đối mặt với nhiều khiếu kiện đồng thời liên tục tăng bơi (i) nhiều thực thể pháp lý khác cấu trúc doanh nghiệp ngày tình vi phức tạp cùa NĐT nước ngồi*, (ii) cồ đơng có quyền khởi kiện độc lập phức tạp giao dịch câc cô đong, thời điềm cổ đông nắm giữ cổ phần khác nhau7 Hai là, nhiều khiểu kiện đẫn đến chi phi pháp lý cao, tạo gánh nặng lốn lên ngân sách cho quốc gia bị đơn Chi phí yêu cầu bồi thường từ phía nguyên đơn thường, đặc biệt khiếu kiện theo IIA, cao, trung bình khoảng 492 triệu la Mỹ8 Ngay quốc gia nhận phán có lợi, Chinh phù phài chịu chì phí pháp lý chi phí trụng tài thường khoảng triệu USD9 Ba bất công việc theo đuổi vụ trùng to nguyên đơn thường NĐT đên từ quốc gia có thu nhập cao (86.25%), vả bị đơn - thường quôc gia phát triên (70.41 %)10 Bị đơn thường có khả theo đuổi vụ kiện lâu dài liên tục, theo đuổi phải gánh chịu chi phí nặng nề gây tốn thất đến ngân sách tài quốc gia Thực tiễn xét xử số vụ trùng tố giới ỉ SGS Société Generate de Surveillance S.A Cộng hòa Pakistan (SGS V Pakistan) 3.1 ỉ Bôi cánh tranh châp Tranh chấp liên quan đến hai pháp lý chửa hai quy định quan GQTC khác Một là, thỏa thuận năm 1994 Cộng hòa Hồi giáo Pakistan SGS Sociẻté Generate de Surveillance S.A (SGS) kiềm định hàng hóa (từ sau gọi “thỏa UNCTAD, 2019, Tact Sheet on Investor-Stare Dispute Settlement Cases in 2018' HA Issue Notes, Issue 2.3 May 2020, p 4-5 CÓ the xem https: "unctad.org/cn/PublicationsLibrary/ diaepcbinf2OI9d4_en.pdf* ưuy cập ngày 20/5'2020 p Valasek, MJ & Dumberry (2011), “Developments tn the Legal Standing of Shareholders and Holding Corporations in Investor-State Disputes”, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, vol.26, p.71 D.Gaukrodger (2013) “Investment Treaties as Corporate Law: Shareholder Claims and Issues of Consistency”, OECD Working Papers on international Investment no.3, OECD Publishing, Paris, p.32 M Hodgson (2014", “Investment ttcaty arbitration: How much does it cost? How long does it take?” CÓ thê xem http://www.allenovery.com/publications/en-gb/Pages/Investment-Treaty-ArbitralionHow-much-does-itcost-IIow-long-docs-il-take-.aspx, truy cập ngày 3/5/2020; D Rosert (2014), The Stakes Are High; A review of the financial costs of investment treaty arbitration, 1st edn., USD, p.l UNCTAD (2014), "Investor-State Dispute Settlmenl”, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements IL CÓ the xem https://unctad.org/cn/PublicationsLibrary/ diaeia2O13d2_en.pdf, truy cập ngày 3/5/2020 10 TR Samples (2019) “Winning and Losing in Investor-State Dispute Settlement", American Business Law Journal, 56(1), pp 143 144 c y NOHllN Cứu , LÀP PHÁP/sổ 17 (417) • T9/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT thuận PS1”) quy định tranh chấp hợp đồng SC chi dược giải bời quan GQTC cùa Pakistan theo Đạo luật Trụng tài Pakistan Hai ìà, BIT năm 1995 giừa Lién bang Thụy Sỹ Cộng hòa Pakistan, quy định ICS1D quan có thấm quyền giải đổi với cảc tranh chấp phát sinh sau tháng năm 1954 Tranh chấp phát sinh lừ kiện pháp lý vào ngày ỉ 2/12/1996 Pakistan thòng báo đơn phương châm dứt thỏa thuận PSI vào ngày 11/3/1997 Tuy nhiên, sau thỏa thuận PSI chấm dứt, Pakistan khơng tốn phần cịn lại hỏa đơn với giá trị gổc 8.368.430,49 USD lãi suẩt Năm 1998, SGS đâ khởi kiện Pakistan tòa án Thụy Sỹ bị bác bò quyền miễn trừ tư pháp Nhận thức cần có quan GQTC, Pakistan đà ycu cầu Tòa án dân cấp cao Islamabad chi định trọng tài để thành; lập HĐTT GQTC theo thỏa thuận PSI (từ vê sau gọi “Hội đồng trọng tài PST-) Năm 2001, SGS đệ trình phân đối sơ thẩm quyền HĐTT PSI với cáo buộc Pakistan vi phạm thôa thuận PSI khởi kiện song song ỈCSỈD sớ pháp lý BIT Thụy Sỹ - Pakistan thòa thuận PSỈ với cáo buộc Pakistan vi phạm! BÍT khơng khuyến khích vả bào vệ đắn tir đổi với SGS (Điểu 3(1), Điều 4( 1)), viị phạm nguyên tắc đối xử công thỏa đáng (Điều 4(2)), trưng thu mà không bồi thường cho NĐT (Điều 6(1)), không đàm bảo liên tục việc tuân thù cam kết theo thòa thuận PS1 (Diều 11 điều khoăn bao trùm (umbrella clause)) SGS chí u cầu tịa Islambad đình chì vụ tranh chấp SGS khởi kiện ICSID Tòa Islambặd từ chối yêu cầu định thành lập HHTT PSI Khơng đồng tình với phán, tịa Islambad, SGS tiến hành phúc thẩm giám đốc thẩm, tịa gìừ ngun phán thảnh lập HĐTT PSỈ Tòa án tối cao Pakistan đà yêu cầu SGS dừng q trình tố tụng ICSID Khơng đạt phán mong muon, SGS yêu cầu ICSID tiếp tục thực trinh lố tụng song song chống lại tòa Pakistan Ngày 16/10/2002, HDTT ICSID đề nghị Pakistan đình xét xử vào ngày 12/11/2002, tòa Pakistan đà định tạm thời đình chi tố tụng trọng tài nước ICSID đưa phán cuối 3.1.2 Phán quyêt trọng tài Ngày 6/8/2003, HĐTT ICSID đưa phản quyết, theo HĐTT ICSID quan có thâm quyền xét xư khiếu kiện theo BIT Thụy Sỳ - Pakistan cùa SGS ICSID khơng có thẩm quyền giãi khiếu kiện theo thỏa thuận PSI Dựa vào việc diễn giái cụm “bất kỳ franh chấp liên quan đên đầu tư bên ký kết NĐT bên ký kết lại” Điểu BÍT Thụy Sỹ Pakistan hiểu tranh chấp cấu thành vi phạm điều khoản từ Điểu đến Điều BIT, 1IDTT icsrp khẳng định khiếu kiện cùa SGS vấn đề lả khiếu kiện theo BIT hội đồng quan tài phán có thâm quyền xét xử tranh chấp theo BIT Sau cân nhắc hậu pháp lý sâu rộng, HĐTT cho rang điều khoản bao trùm (Điểu 11 BIT) lả điên khoản thứ yếu không thay điều khoản hựp lệ quan tài phán thỏa thuận PS1, khiếu kiện theo thốa thuận PSI không thuộc thẩm quyền giải ICSỈD ỉ.3 Bình luận Nguyên nhân biếu trùng tố SGS V Pakistan coi lả tranh chấp điên hỉnh có yeu tổ trùng tố khác biệt hợp đồng đầu tư hiệp định đầu tư, cụ thể khác biệt điều khoản bao trùm điều khoản quan GQTC BÍT Thụy Sỹ - Pakistan thỏa thuận PSI Do đó, hai quan (HĐTT PSỈ ICSỈD) - x NttHltN cứu Số 17 (417) - T9/202Ò\_ LẬP phấp ' NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT có thẩm quyền GQTC hành vi Pakistan khơng tốn khồn phí cho SGS sau đơn phương chấm dứt thỏa thuận PS1 Điều trực tiếp gây trùng tố GQTC ĐTQT Diễu khoản hao trùm (umbrella clause) - Điều Ịỉ BIT Thụy Sỳ - Pakistan Là quan tài phán quốc tế dầu tiên thảo luận hiệu lực pháp lý điểu khoản bao trùm11, HĐTT vụ SGS V Pakistan đưa cách hiểu hẹp điều khoản khiếu kiện phát sinh từ hợp đồng đơn không tự động chuyển sang khiếu kiện theo hiệp định Tuy nhiên, có số quan tải phán khác cho răng, phạm vi điều khoản bao trùm nên hiểu rộng hơn, tiêu biếu HĐTT ICSĨD vụ SGS V Philippines HĐTT Ương vụ diễn giải Điều X(2) BÍT Philippines - Thụy Sỳ (điều khoản bao trùm) quốc gia nhận đầu tư phải tuân thù nghĩa vụ pháp lý lien quan đến khoản đầu tư bảo hộ mà quốc gia đâ có tương lai, bao gồm nghía vụ hợp đồng So sánh VC cách diễn giải áp dụng điều khoản bao trùm cùa hai HĐTT ICSID, đa sổ học giâ cho cách tiếp cận HĐTT vụ SGS V Philippines thích hợp cách tiếp cận cùa HĐTT vụ SGS V Pakistan với nhiều lập luận khác nhau, Thống qua việc diễn giải ý chí nhà làm luật vị trí điều khoản bao trùm BIT Thụy Sỹ - Pakistan12, Antony cho rằng, điều khoản mang tính quy phạm bao quát, khơng phâì điều khoản khích lệ theo ý kiến, HĐTT vụ SGS V Pakistan, nghĩa mang tính trấn an NĐT NĐT sè đoi xử cơng bằng, khơng có hậu q thực tể quốc gia nhận đầu tư vi phạm điều khoản hợp đồng Trong tranh chấp này, điều khoản bao trùm chi “một “khẩu hiệu” chức thực tế”13 Schreucr cho rằng14, cách tiếp cận điều khoăn bao trùm cúa cua HĐTT vụ SGS V Pakistan lảm mấl ỷ nghĩa thực tiền cùa điều khoản Cách hiểu ngược lại với bàn chất điều khoàn để tàng cường bảo vệ NĐT, bời thực tể, NĐT khó đế chứng minh quốc gia nhận đầu tư có hành vi trưng thu, chiếm hừu tài sản gián tiếp vi phạm nguyên tắc công thỏa đáng theo BIT Điêu khoán giãi tranh chấp Điều BIT Thụy Sỹ - Pakistan Trái với HĐTT ICSID vụ SGS V Pakistan, HĐTT vụ SGS V Philippines cho cụm “bất kỳ tranh chấp liên quan đến đầu tư bên ký kết NĐT cùa bên ký kết lại” hiểu bao gồm tất khiếu kiện theo hợp đồng, dần đến kết luận hội đồng có thẩm quyền GQTC khiếu kiện theo họp đồng cúa bên Từ mâu thuẫn trên, thấy HĐTT ICSID khác chưa có cách giải quyểt thống thẩm quyền quan GQTC theo BIT khiếu nại theo J Antony (2013) “Umbrella Clauses Since scs V Pakistan and SGS V Philippines - A Developing Consensus”, Arbitration International, 29(4), p 608 12 J Antony (2013), Tldd, tr 015 13 M Ahmed (2019), "Convergence or divergence: Recent trends in the application of the umbrella clauses”, Master thesis, Uppsala Unvivensitet, p 16 14 CH Schreuer (2005), “Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction over Contract Claims -the Vivendi I Case Considered”, in T Weiler (2005), International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law Cameron May, London, p 301 11 ® NOHIftN evu i LẬP PHÁP_/Sá 17 (417) - T9/2020 NHÀ NC VÀ PHÁP LllÀT hợp đơng dựa sỡ điều khoản GQTC BIT15 Ầnh hưởng cùa không thống nhẩt điều khoản lựa chọn quan tài phán ưong hợp đong khơng rõ ràng, có khà mở rộng1617 18 Như vậy, hai vấn đề pháp lý liên quan đến tượng trùng tổ tranh chấp SGS V Pakistan cớ mối quan hệ biện chứng với Do HĐTT ĨCSID xác nhận hội đồng có thẩm quyền giải khiếu nại theo BIT nên điều khoản bao trùm cân nhắc Ngược lại, HĐTT ICSID chu đicu khoản bao trùm không đưực áp dụng tranh chấp nên khiếu nại theo hợp đồng sê thuộc thẩrh quyền giãi IIĐTT PSI Henry đưa kết luận điều khoản bao trùm điều khoản GQTC thường không đú rõ ràng để chứng minh thẩm quyền khiếu kiện hợp đèng’7 Chính áp dụng quy định cúa BÍT |nột cách linh hoạt có điểm khơng #hù hợp cũa HĐTT ICSID dẫn tới thâm quyền xét xừ đồng thời hai quan GQTC Ảnh hưởng trùng tố Trùng tố GQTC SGS V Pakistan, xảy hiận tượng phán mâu thuẫn chi phí pháp lý cùa bên cao khởi kiện kháng cáo nhiều quan tài phán khác nhau, bao gồm cà tịa khơng có thâm quyền Theo phán cùa HDTT ICSID, SGS yêu cầu Pakistan bồi thường U.S.S329,068,383, bao gồm u.s.$ 1,5$0,000 chi phí pháp lý cho 15 16 17 18 SGS Đôi với Pakistan quốc gia phát triển cỏ tổng sàn lượng quốc gia chi đạt U.S.$440/'năm1!i, số ỉồ iớn , Nguy trùng tổ giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam 4.1 Thực trạng hoạt động đầu tư quốc tế Việt Nam Trong xu hướng tự hóa thương mại đầu tư tồn cầu, Việt Nam tham gia nhiều 1IA khác trôn nhiều phạm vi tác động, từ song phương (Hiệp định đối tác toàn diện Viột Nam - Nhật Băn, Hiệp định thương mại tự Việt Nam - Hàn Quốc ) đến khu vực (Hiệp định Dầu tư toàn điện ASEAN, Hiệp định CPTPP, Hiệp định bào hộ đầu tư Liên minh châu Âu - Việt Nam EVIPA hay Hiệp định Đối tác kinh tẻ toàn diện khu vực RCEP hoàn lất đàm phán) đa phương (Hiệp định chung thương mại - dịch vụ GATS, Hiệp định biện pháp đầu tư có liên quan đến thương mại TRIMs cùa WT0) Hiện nay, BIT hệ cũ có hiệu lực song song với IIA hệ Dù HA dã có nhận thức quy định để ngăn chặn trùng tố, song biện pháp chưa khắc phục hạn chế ương BÍT hệ cù, chưa bao quát hết trường hợp trùng tố Ví dụ hiệp định EVIPA đà nỗ lực phần khắc phục lỗ hổng nhăm ngăn chặn trùng tố chưa để biộn pháp cụ thề để thực mà dựa vảo phản co quan GQTC E Gaillard (2016), “Abuse of Process in International Arbitration", ICSID Review, vol.32 p 331 M Malik (2010), International Law Protections for foreign investment in Pakistan, 1st ed., Overseas Investors Chamber of Commerce and Industry (OICCI), p 127 L Henry (2010)j “Investment Agreement Claims under the 2004 Model U.S Bit; A Challenge for State Police Powers", in u Pa J Inti L, vol 31, p 986 A Rai (2015), “A critical analysis of the SGS V Pakistan and SGS V Philippines cases: In light of the conflict between umbrella clauses and exclusive jurisdiction clauses", Journal on contemporary issues of law, 4(9) NGHItN Cựu Q SÒ 17 (417) - T9/2020\_ LẲP PHÁP * , NHÀ NUỚC VÀ PHÁP LUẬT Trong năm gần đây, với phát triển mạnh mè kinh tế Việt Nam trinh hội nhập kinh te quốc tế, mở cửa thị trường, hoạt động đầu rư trực tiếp nước cùa doanh nghiệp Việt Nam có xu hướng gia tăng thị trường, ngành nghề đầu tư, quy mơ, hình thức đẩu tư, loại hình kinh tế doanh nghiệp tham gia đầu tư Đáng ý, thị trường quen thuộc nông lâm nghiệp, thị trường tiềm mà NĐT nhăm đến công nghệ thông tin nãng lượng, viễn thông, Đây lĩnh vực nhạy cảm, dễ đẫn đến xâm phạm báo hộ đầu tư từ phía Chính phủ Bên cạnh đó, cần phải ý thực tế doanh nghiệp Việt Nam đau tư nước với hình thức cơng ty' (chi nhánh Tập đồn Cơng nghiệp - Viền thông quân đội Viettel cùa Việt Nam Peru) hay cổ đòng cùa quốc gia nhận đầu tư (Vinamilk sở hữu 22,8% cổ phần nhà máy Miraka (New Zealand)) tôn rủi ro trùng tố có tranh chấp xăy Khu vực FD1 trờ thảnh nhân tố quan trọng phát triển nhanh chóng vồ ổn định cùa nần kinh tế Viột Nam Nguồn vốn FDI đóng vai trị động lực quan trọng thúc đầy tăng trường kinh tế Việt Nam Mức đóng góp khu vực FDĨ GDP cùa cà nước liên tục tăng nãm vừa qua Tỳ trọng thu ngàn sách nhà nước từ khu vực FDI gia tăng đáng ké, từ 1,8 tỷ USD giai đoạn 1994-2000 lên 23,7 tý' USD giai đoạn 2011-2015 chiếm gần 14% tổng thu ngân sách nhà nước Riêng năm 2017, khu vực FDI đóng góp 19 vào NSNN hom tỷ USD, chiếm 17,1% tổng thu ngân sách nhà nước19 Tuy nhiên, gia tăng đặt nhũng thách thức tiềm tàng mà so nguy xảy trùng tố Một doanh nghiệp FDI không chì thuộc sớ hữu Việt Nam mà cịn cùa công ty đa quổc gia khác NĐT nước ngồi co đơng Đặc biệt, với xu hướng lựa chọn hình thức doanh nghiệp cơng ty cổ phần ngày phổ biến, riìi ro liên quan đen quyền khởi kiện độc lập cùa cổ đông hay chuồi thực thề pháp lý (công ty mẹ - còng ty con) nhiều phức tạp Hiện tượng đầu tư “chui”, đầu tư “núp bóng” đả xuất vả lả sờ tiềm cho trùng tố xảy tương lai 4.2 Rà soát hệ thống pháp luật Việt Nam liên quan đến trùng tổ • Rà soát pháp luật Việt Nam đầu tư quổc te Tồn tặi lỗ hổng pháp lý làm sở cho NĐT thực nhiều thủ tục tố tụng quan GQTC khác vấn đê NĐT nước ngồi thường có cấu trúc doanh nghiệp phức tạp cảc quy định chuỗi thực thể pháp lý quyền khởi kiện cổ đơng luật pháp Việt Nam Ví dụ, Luật Doanh nghiệp nãm 2014 chưa quy định khái niệm “Tổ chức kinh tế có sở hữu chi phối cùa NDT nước ngồi” để làm rõ tiêu chí quyền kiểm sốt doanh nghiệp cùa NĐT nước ngồi phù hợp với tiêu chí xác định chuỗi thực thể pháp lý; quy định thủ tục đơn giản, không bắt buộc NĐT đăng ký đầu tư, gây khó khăn cho quan nhà nước quàn lý việc góp von doanh nghiệp de dần đến tình trạng đàu tư “chui", đầu tư "núp bóng” Phạm Thiên Hồng (2019), “Tầm quan trọng kliu vực FDI phát trièn kinh tế - xã hội Việt Nam”, Tạp chí Tài chinh, https://gso.gov.vii/Default aspx?iíihid=621&icimid=<emĩD=18686> truy cập ngày 20/5/2020 in HttHIẺN cứu • LẦP pháp Ị - / Sỗ 17 (417) - T9/2020 NHÀ Nước VÀ PHÁP LUẬT - Rà soát ỈỈA Việc rà soát càc nA phân nguy tiềm ẩn trùng tố Chúng tập trung phân tich số IIA với quốc gia có quan hệ đầu tư tích cực hàng đầu vảo Việt Nam Hàn Quốc: BÍT Việt Nam - Hàn Quốc (2004) FTA Việt Nam-Hàn Quốc (2015) có hiệu lực song song có hạn chế tương tự VC điều khoản GQTC: cho phép bên lựa chọn quan tài phán quốc gia quan tài phán quốc tế; điều khoản từ bỏ (waiver clause) BIT điều khoản “No ỊU-turn clause” FTA chi tránh trùng tố tòa quốc tế tòa nước, chưa loại trừ khả nảng thẩm quyền đồng thời quan tài phán quốc tế với Như vậy, tồn nguý trùng tố quan tài phán thệo hiệp định mả tồn giừa cấc quan tài phán theo hiệp định khác Singapore: Trùng tố xày tượng thẳm quyền đông thời quan GQTC theo BịlT Việt Nam - Singapore (1992) quan GQTC theo Hiệp định đầu tư tồn diện ASEAN - ACLA (2012) Mặc dù có quy định đê ngăn tô tụng chồng chéo AC1A chưa hoàn toàn giái hạn chế quy định tránh thẩm quyền đồng thời IC^ID vả UNCITRAL BIT Việt Nam - Singapore (1992) không ngăn bên khờỉ kiện theo BIT ơong ngoại lệ cùa nguyên tắc đối xử lối huệ quổc cùa ACIA chế ISĐS Nhật Bản: Trùqg tố có nguy xảy thầm quyền đồng!thời quan GQTC cùa H iệp định dối tác kinh tế Việt Nam - Nhật bân VJEPA (2008) Hiệp định đổi tác toản diện tiến xuyên Thái Bình Dương CPTPP (2018) với VJEPA chi hạn chc trùng tố xây ứong chuỗi thực pháp lý, chưa đưa quy định mang tính giải pháp cho nguyên nhân khác Với điều khoán “Lựa chọn quan GQTC” ngăn trùng tố tương tự ACIA, CPTPP chưa khắc phục hạn chế nảy cúa VJEPA vả ngăn bên khởi kiện theo VJEPA 4.2.3 Rà soát hựp dồng đầu tư quốc te Trong mẫu hợp đồng ppp có quy định tránh trùng tố phạm vi hợp đồng, thông qua việc thống GQTC trọng tài, áp dụng nguyên tắc Jorum non conveniens, hợp tranh chấp liên quan đến vấn đề Tuy nhiên, hợp đồng đầu tư chưa có giãi pháp cho trưởng hợp trùng tố xảy khác hợp đồng hiệp định có hiệu lực song song Việt Nam nhận thức đưực điều co gắng khắc phục qua khoán Điều 13 Dự thào Luật Đầu tư theo phương thức hợp tảc công tư vào tháng 4/2020 Tuy nhiên, điều khoản khơng có giá trị thực tiền cao khả NĐT khơng kiện theo IIA khơng cao thực tế họ thường dược bồi thường nhiều Như vậy, vào thực trạng hoạt động DTQT hệ thống pháp luật Việt Nam ve ĐTQT, việt Nam hồn tồn có nguy xây trùng tố GQTC Một sổ khuyến nghị Việt Nam Ành hường trùng tố đến hai bên tranh chấp không nhô dù bên thắng hay thua kiện Do đó, bên cạnh việc tránh trùng tổ banh chấp phát sinh, việc đưa biện pháp phịng tránh trùng lố trước nơ thật xảy mội việc làm cần thiết hiệu việc tìm cách "chữa” hạn che ành hường xây - , NSHltH cúv 11 Số 17 (417) - T9.'202ũ\_ LẬP pháp ' ' NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LƯẬT ĩ Một số khuyến nghị đổi với giai đoạn trước tranh chấp phát sình Trên thực tế, IT A gần có nhận thức trùng tố, quy định cịn thiểu sót chưa bao qt hết nguyên nhân chủ yếu cùa trùng tổ Trong đó, đặc biệt BÍT giai đoạn năm 1990, quy định trùng tố dường chi mang tính hỉnh thức, khơng thực cỏ giá trị ắp dụng thực tiễn Do vậy, dể ngàn ngừa trùng tố, cẩn tiến hành: - Rà soái BIT vãn cịn hiệu lực Việc rà sốt BIT cịn hiệu lực, đặc biệt BIT ký kểt từ năm 1990, tham chiếu chúng với IIA quan trọng bời BIT nảy lả mục tiêu cùa NĐT khởi kiện nhiều lần gây trùng tố quy định lỏng lèo điều khoản GỌTC Ngồi điều khốn GQTC, việc rà soát nên lưu ý điều khoản quy định phạm vi báo hộ BIT thường viện dẫn tranh chấp ĐTỌT ’ Điêu khoản tránh trùng tố ỈIA Các nA ký' kết tương lai nên có điều khoản riêng quy định bao quát hết tình mà trùng tổ xây Do đó, điều khoản nên xây dựng dựa tồng hợp tinh thần ba điều khoản sứ dụng riêng lẻ chưa thực hiệu quả: là, điều khoán hợp (consolidation clause) quy định việc hai nhiều thủ tục tố tụng hợp thành quan GQTC nhất; hai là, điều khoản lựa chọn quan tài phản độc quyên (exclusive forum choice clause) việc bên định quan có thẩm quyền GQTC quan trung lập thực mang lại công cho bên; ba là, điều khoản cam kết mờ rộng thẩm quan GQTC Tuy nhiên, để điểu khoản tránh trùng tố tổng hợp thực hiệu quà cằn có (i) ị - 10 NGHIẾN Cứu LẶP PHẤP-/số 17 (417) - T9/2020 Sự quy định diễn giải hợp lý điều khoản thành phần cùa nó; (ìi) bên có thiện chí q trinh đàm phán IIA cà banh chẩp xày 5.2 Một số khuyến nghị đổi với giai đoạn tranh chấp phát sinh Thứ nhất, áp dụng chế “vén công ty” (pierce corporated veil, sau gọi “cơ chế PCV”) để ngãn chận trùng tố từ giai đoạn đầu tranh chấp phát sinh có biểu chuỗi thực thể pháp lý Cơ chế PCV buộc chủ sở hữu (chủ the kiểm soát thực sự) phải chịu trách nhiệm hậu công ty gây số trường hợp định thông qua việc truy xét đến điều kiện chất thực chù thể cùa vụ kiện hạn chế bâo hộ hiệp định pháp nhân cùa công ty Đây cách lập luận hiệu quà để bác bò thẩm thụ lý quan GỌTC với pháp nhân Thứ hai, sử dụng khái niệm “đầu tư chù động” (active investment) để lập luận bác bỏ quyền khởi kiện cổ đông doanh nghiệp Yêu cầu nguyên đơn chứng minh khoản đầu tư thực theo điều khiển nguyên đơn rào càn không cho cá nhân, pháp nhân quyên sở hừu chù động trờ thành nguyên đơn cùa vụ trùng tố Thứ ba, cảc thù tục tố tụng đẵ có phán cúa vụ kiện trước, lập luận yêu cẩu quan tài phán áp dụng học thuyết collateral estoppel thay vỉ việc áp dụng cốc học thuyết đòi hòi khắt khe mặt kỹ thuật sử dụng phổ biến chưa thực hiệu quà viộc tránh trùng tố ỉis pendens res judicata Học thuyểt collateral estoppel ngăn chặn tái khởi kiện vấn đề (issue) vấn đề đưa xem xét vụ xét cách đầy đù công vụ kiện trước ■ ... gây trùng tố giãi tranh chấp đầu tư quốc tế? Trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế có khâ xảy Việt Nam hay khống co sờ pháp luật vả thực trạng đầu tư nay? Làm thê để giảm thiêu ảnh hưởng trùng. .. Pakistan quốc gia phát triển cỏ tổng sàn lượng quốc gia chi đạt U.S.$440/'năm1!i, số ỉồ iớn , Nguy trùng tổ giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam 4.1 Thực trạng hoạt động đầu tư quốc tế Việt Nam Trong. .. tư? ??ng trùng tố Ảnh hưởng trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế Trùng tố có nhiều ảnh hương xấu bị đơn - Nhà nước tiếp nhận đầu tư Cụ thề: Một là, nước nhận đầu tư không the lường trước khà bị