Trùng tố trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế

Trong phạm vi bài viết này, các tác giả tập trung trình bày, phân tích nguồn gốc, nguyên nhân và biểu hiện của trùng tố; ảnh hưởng của trùng tố trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế; thực tiễn xét xử một số vụ trùng tố trên thế giới; nguy cơ trùng tố trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế tại Việt Nam và đưa ra một số khuyến nghị đối với Việt Nam.

NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT TRÙNG TỐ TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ Ngô Quốc Chiến* Nguyễn Thảo Linh** *PGS,­TS,­GV.­Trường­Đại­học­Ngoại­thương **­Trưởng­nhóm­SVNCKH,­với­sự­tham­gia­của­Lương­Diệu­Linh,­Trần­Thị­Việt­Trinh,­Ngơ­Thị­Hà­Phương (SV.­Khoa­Luật,­Trường­Đại­học­Ngoại­thương) Thơng tin viết: Từ khóa: Trùng tố, tranh chấp đầu tư quốc tế, giải tranh chấp Lịch sử viết: Ngày nhận : 07/7/2020 Biên tập : 13/7/2020 Duyệt : 18/7/2020 Article Infomation: Keywords: Parallel proceedings, international investment dispute, dispute resolution Article History: Received : 07 Jul 2020 Edited : 13 Jul 2020 Approved : 18 Jul 2020 S Tóm tắt: Trùng tố1 giải tranh chấp đầu tư quốc tế xảy ngày nhiều để lại nhiều hệ lụy bên tham gia quan hệ đầu tư quốc tế, ổn định hệ thống pháp luật quốc tế mối quan hệ bang giao quốc gia Tham gia tích cực vào tự hóa thương mại đầu tư, Việt Nam hồn tồn gặp trùng tố tương lai Trong phạm vi viết này, tác giả tập trung trình bày, phân tích nguồn gốc, ngun nhân biểu trùng tố; ảnh hưởng trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế; thực tiễn xét xử số vụ trùng tố giới; nguy trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam đưa số khuyến nghị Việt Nam Abstract: Parallel proceedings in the dispute resolution of international investments occur more and more and may lead to many consequences for parties involved in international investment, governance relations, and the stability of the international legal system Due to the fact that Vietnam is promoting trade and investment liberalization, it is possible that Vietnam will encounter parallel proceedings in the future Under the scope of this article, the authors put the focus on presenting and analyzing the definition, taxonomy, and manifestation of parallel proceedings; the effects of parallel proceedings in the dispute resolution of international investment; practices of a number of coincidences in the world; the risk of parallel proceedings in dispute resolution of international investment in Vietnam and also provide a number of recommendations for Vietnam ự tham gia ngày nhiều hiệp định đầu tư với quy định không giống chế giải tranh chấp khiến cho Việt Nam trở thành bên vụ kiện trùng tố, với hệ lụy không nhỏ Đặc biệt, khoản tiền bồi thường vụ kiện trùng tố lớn, gây tác động tới kinh tế Sự gia tăng số lượng hiệp định đầu tư (IIA) trực tiếp làm tăng chế giải tranh chấp (GQTC) khác cho tranh chấp phát sinh gián tiếp gây khả đa phán với tranh chấp tranh chấp có tính tương tự, chí dẫn tới phán mâu thuẫn quan GQTC Hiện tượng gọi trùng tố GQTC đầu tư quốc tế (ĐTQT) NGHIÊN CỨU Số 17 (417) - T9/2020 LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT chuyển đổi phát triển Việt Nam Câu hỏi đặt ra, đâu yếu tố gây trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế? Trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế có khả xảy Việt Nam hay khơng sở pháp luật thực trạng đầu tư nay? Làm để giảm thiểu ảnh hưởng trùng tố Việt Nam? Nguồn gốc, nguyên nhân biểu trùng tố Trong hệ thống pháp luật quốc tế, khơng có định nghĩa thống “trùng tố” Tuy nhiên, lĩnh vực đầu tư quốc tế (ĐTQT), đa số quan xét xử chuyên gia thống khái niệm “trùng tố” hiểu thủ tục tố tụng chờ xét xử hai quan tài phán mà đó, bên, sở pháp lý vấn đề có giống trùng Trùng tố bao gồm hai loại thủ tục tố tụng đồng thời (concurrent proceedings) thủ tục tố tụng (subsequent proceedings) Trùng tố tượng tránh khỏi dù không mong muốn2 nguồn gốc tượng xu hướng hiệp định đầu tư (IIA) gia tăng, tính phức tạp đặc thù hoạt động ĐTQT đặc tính trọng tài – quan giải tranh chấp ĐTQT phổ biến Sự bùng nổ IIA: Nếu năm 1990, số lượng IIA (gồm BIT TIP) có khoảng 400 Hiệp định, năm 2020 số lượng IIA đạt tới 3287 (trong 2657 IIA có hiệu lực), tức tăng lên lần vịng 30 năm Việc có nhiều IIA khiến nhà đầu tư (NĐT) có nhiều sở pháp lý cho hoạt động đầu tư3 Tính phức tạp hoạt động ĐTQT: Tính phức tạp thể hai phương diện Một là, hoạt động mang tính phức tạp chịu điều chỉnh nhiều pháp lý Hai là, phạm vi bảo hộ rộng IIA sở để cổ đơng – NĐT có quyền khởi kiện NĐT thực đầu tư thông qua chuỗi thực thể pháp lý để đạt bảo hộ có lợi Thứ nhất, tồn nhiều pháp lý điều chỉnh hoạt động ĐTQT hợp đồng đầu tư, hiệp định đầu tư, pháp luật quốc gia nhận đầu tư, pháp luật quốc tế Điều tất yếu dẫn đến việc quy định chế GQTC chưa thống pháp lý khác pháp lý Sự khác hợp đồng đầu tư hiệp định đầu tư Đây trường hợp trùng tố xảy tồn song song yêu cầu khởi kiện vi phạm hợp đồng đầu tư yêu cầu khởi kiện vi phạm hiệp định đầu tư Hai yêu cầu khởi kiện khác lý khởi kiện, sở pháp lý, quan giải tranh chấp Không vậy, phát triển bùng nổ IIA nguyên tắc tự chủ bên tôn trọng thỏa thuận bên đặc biệt đề cao pháp luật quốc tế mở hội cho NĐT quyền yêu cầu khởi kiện vấn đề nhiều quan GQTC khác cho quyền lợi bảo vệ tốt Căn vào sở pháp lý mà NĐT đưa ra, quan GQTC cho rằng, họ có đủ thẩm quyền giải nên chấp nhận khởi kiện NĐT Điều gây tượng trùng tố GQTC ĐTQT Sự đa dạng quy định chế GQTC IIA Tồn hai trường hợp quy định nhiều chế GQTC ĐTQT IIA Một là, G Zarra (2017), Managing parallel proceedings in investment arbitration, Doctoral thesis, University of Naples, Federico II, p 14 G Zarra (2017), tlđd, tr.17 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 17 (417) - T9/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT đa dạng chế GQTC IIA với đại diện tiêu biểu khoản Điều BIT kiểu mẫu Anh cho phép bên khởi kiện Tòa Trọng tài ICSID, Tòa án Trọng tài Quốc tế ICC trọng tài quốc tế theo thoả thuận bên theo quy định Nguyên tắc trọng tài UNCITRAL phát sinh tranh chấp Hai là, chồng chéo quy định GQTC ĐTQT IIA khác mà quốc gia NĐT quốc gia nhận đầu tư thành viên có hiệu lực thời điểm dẫn đến nguy xảy trùng tố Đặc biệt trùng tố chồng chéo RIA BIT xu hướng tham gia vào hiệp định khu vực gần quốc gia có BIT tăng lên4 Thứ hai, IIA không bảo hộ bên trực tiếp tham gia ký kết mà chủ thể cổ đông hay chuỗi thực thể pháp lý nhóm NĐT có quyền khởi kiện phạm vi khái niệm “khoản đầu tư” thường quy định rộng dựa sở tài sản (“asset based definition”) bao gồm doanh nghiệp, cổ phiếu cổ phần, trái phiếu, hình thức đóng góp tài sản doanh nghiệp Quyền khởi kiện cổ đông doanh nghiệp đầu tư Hiện nay, tượng đa phán quyết, chí phán mâu thuẫn, gây trùng tố GQTC ĐTQT xảy đối lập luật quốc gia, IIA so với phán tòa ISDS quyền khởi kiện gián tiếp để yêu cầu bồi thường thiệt hại gián tiếp cổ đông Luật quốc gia IIA, đặc biệt BIT, thường không trao quyền khởi kiện để yêu cầu bồi thường thiệt hại gián tiếp cho cổ đông cho doanh nghiệp chủ thể thích hợp để khởi kiện Trái lại, dựa định nghĩa “sự công số lượng cổ phiếu” (inclusion of shares) IIA án lệ trước đó, tịa ISDS thường cơng nhận quyền khởi kiện u cầu bồi thường thiệt hại gián tiếp cổ đông tự động, riêng biệt không phụ thuộc vào doanh nghiệp Chuỗi thực thể pháp lý nhóm Hiện nay, đầu tư trở nên phức tạp ĐTQT thực qua chuỗi thực thể pháp lý bao gồm doanh nghiệp thành lập khu vực tài phán khác thuộc sở hữu chủ thể quốc gia khác Chuỗi thực thể pháp lý nhóm tượng phổ biến, đặc biệt NĐT thường chọn quốc gia có sở pháp lý có lợi cho NĐT để thơng qua thành lập doanh nghiệp quốc gia thực đầu tư Theo phạm vi khái niệm mở rộng IIA nay, quan GQTC công nhận thẩm quyền giải doanh nghiệp bên ký kết hai trường hợp phổ biến Một là, nguyên đơn thực đầu tư thông qua doanh nghiệp trung gian có quốc tịch khác với bên trực tiếp ký kết thỏa thuận đầu tư Thơng qua chuỗi thực thể vậy, NĐT có ba quốc tịch theo doanh nghiệp trung gian bao gồm: trực tiếp NĐT, quốc gia nhận đầu tư quốc gia thứ ba Hai là, nguyên đơn doanh nghiệp trung gian thành lập với mục đích đầu tư vào doanh nghiệp khác, khơng có hoạt động kinh doanh hay tài sản đáng kể, coi doanh nghiệp “vỏ bọc” Đặc tính “trọng tài” - chế giải tranh chấp đầu tư quốc tế sử dụng phổ biến Các hội đồng trọng tài (HĐTT) có quyền tự định thẩm quyền cho dù có phản đối hiệu lực W Alschner (2014), “Regionalism and Overlap in Investment Treaty Law - Towards Consolidation or Contradiction?”, Journal of International Economic Law, 17(2), p.276 NGHIÊN CỨU Số 17 (417) - T9/2020 LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT thỏa thuận trọng tài hợp đồng vơ hiệu, điều khoản trọng tài có hiệu lực với mục đích đánh giá khiếu kiện phát sinh từ hợp đồng GQTC Thực tiễn xét xử cho thấy, tính đến cuối năm 2018, 79,5% tranh chấp ISDS kết luận HĐTT có thẩm quyền, có tới 61% phán đưa có lợi cho NĐT5 Điều vơ tình khuyến khích bên lạm dụng hệ thống trọng tài đầu tư gây tượng trùng tố Ảnh hưởng trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế Trùng tố có nhiều ảnh hưởng xấu bị đơn - Nhà nước tiếp nhận đầu tư Cụ thể: Một là, nước nhận đầu tư lường trước khả bị kiện từ nhiều chủ thể tiến hành thỏa thuận với NĐT nước cấu hoạt động đầu tư NĐT tham gia vào nhiều BIT quốc gia nhận đầu tư Đối với quốc gia nhận đầu tư tham gia số lượng BIT đáng kể, khả đối mặt với nhiều khiếu kiện đồng thời liên tục tăng (i) nhiều thực thể pháp lý khác cấu trúc doanh nghiệp ngày tinh vi phức tạp NĐT nước ngồi6, (ii) cổ đơng có quyền khởi kiện độc lập phức tạp giao dịch cổ đông, thời điểm cổ đông nắm giữ cổ phần khác nhau7 Hai là, nhiều khiếu kiện dẫn đến chi phí pháp lý cao, tạo gánh nặng lớn lên ngân sách cho quốc gia bị đơn Chi phí yêu cầu bồi thường từ phía nguyên đơn thường, đặc biệt khiếu kiện theo IIA, cao, trung bình khoảng 492 triệu đô la Mỹ8 Ngay quốc gia nhận phán có lợi, Chính phủ phải chịu chi phí pháp lý chi phí trọng tài thường khoảng triệu USD9 Ba là, bất công việc theo đuổi vụ trùng tố nguyên đơn – thường NĐT đến từ quốc gia có thu nhập cao (86.25%), bị đơn – thường quốc gia phát triển (70.41%)10 Bị đơn thường có khả theo đuổi vụ kiện lâu dài liên tục, theo đuổi phải gánh chịu chi phí nặng nề gây tổn thất đến ngân sách tài quốc gia Thực tiễn xét xử số vụ trùng tố giới 3.1 SGS Société Générale de Surveillance S.A Cộng hòa Pakistan (SGS v Pakistan) 3.1.1 Bối cảnh tranh chấp Tranh chấp liên quan đến hai pháp lý chứa hai quy định quan GQTC khác Một là, thỏa thuận năm 1994 Cộng hòa Hồi giáo Pakistan SGS Société Générale de Surveillance S.A (SGS) kiểm định hàng hóa (từ sau gọi “thỏa UNCTAD, 2019, ‘Fact Sheet on Investor–State Dispute Settlement Cases in 2018’, IIA Issue Notes, Issue 2,3 May 2020, p 4-5 Có thể xem https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ diaepcbinf2019d4_en.pdf, truy cập ngày 20/5/2020 P Valasek, MJ & Dumberry (2011), “Developments in the Legal Standing of Shareholders and Holding Corporations in Investor-State Disputes”, ICSID Review-Foreign Investment Law Journal, vol.26, p.71 D.Gaukrodger (2013), “Investment Treaties as Corporate Law: Shareholder Claims and Issues of Consistency”, OECD Working Papers on International Investment, no.3, OECD Publishing, Paris , p.32 M Hodgson (2014”, “Investment treaty arbitration: How much does it cost? How long does it take?” Có thể xem http://www.allenovery.com/publications/en-gb/Pages/Investment-Treaty-ArbitrationHow-much-does-itcost-How-long-does-it-take-.aspx, truy cập ngày 3/5/2020; D Rosert (2014), The Stakes Are High: A review of the financial costs of investment treaty arbitration, 1st edn., IISD, p.1 UNCTAD (2014), “Investor-State Dispute Settlment”, UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreements II Có thể xem https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ diaeia2013d2_en.pdf, truy cập ngày 3/5/2020 10 TR Samples (2019), “Winning and Losing in Investor-State Dispute Settlement”, American Business Law Journal, 56(1), pp.143–144 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 17 (417) - T9/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT thuận PSI”) quy định tranh chấp hợp đồng giải quan GQTC Pakistan theo Đạo luật Trọng tài Pakistan Hai là, BIT năm 1995 Liên bang Thụy Sỹ Cộng hịa Pakistan, quy định ICSID quan có thẩm quyền giải tranh chấp phát sinh sau tháng năm 1954 Tranh chấp phát sinh từ kiện pháp lý vào ngày 12/12/1996 Pakistan thông báo đơn phương chấm dứt thỏa thuận PSI vào ngày 11/3/1997 Tuy nhiên, sau thỏa thuận PSI chấm dứt, Pakistan không tốn phần cịn lại hóa đơn với giá trị gốc 8.368.430,49 USD lãi suất Năm 1998, SGS khởi kiện Pakistan tòa án Thụy Sỹ bị bác bỏ quyền miễn trừ tư pháp Nhận thức cần có quan GQTC, Pakistan yêu cầu Tòa án dân cấp cao Islamabad định trọng tài để thành lập HĐTT GQTC theo thỏa thuận PSI (từ sau gọi “Hội đồng trọng tài PSI”) Năm 2001, SGS đệ trình phản đối sơ thẩm quyền HĐTT PSI với cáo buộc Pakistan vi phạm thỏa thuận PSI khởi kiện song song ICSID sở pháp lý BIT Thụy Sỹ - Pakistan thỏa thuận PSI với cáo buộc Pakistan vi phạm BIT khơng khuyến khích bảo vệ đầu tư SGS (Điều 3(1), Điều 4(1)), vi phạm nguyên tắc đối xử công thỏa đáng (Điều 4(2)), trưng thu mà không bồi thường cho NĐT (Điều 6(1)), không đảm bảo liên tục việc tuân thủ cam kết theo thỏa thuận PSI (Điều 11 – điều khoản bao trùm (umbrella clause)) SGS chí u cầu tịa Islambad đình vụ tranh chấp SGS khởi kiện ICSID Tòa Islambad từ chối yêu cầu định thành lập HĐTT PSI Khơng đồng tình với phán tòa Islambad, SGS tiến hành phúc thẩm giám đốc thẩm, tòa giữ nguyên phán thành lập HĐTT PSI Tòa án tối cao Pakistan yêu cầu SGS dừng trình tố tụng ICSID Khơng đạt phán mong muốn, SGS yêu cầu ICSID tiếp tục thực q trình tố tụng song song chống lại tịa Pakistan Ngày 16/10/2002, HĐTT ICSID đề nghị tòa Pakistan đình xét xử vào ngày 12/11/2002, tịa Pakistan định tạm thời đình tố tụng trọng tài nước ICSID đưa phán cuối 3.1.2 Phán trọng tài Ngày 6/8/2003, HĐTT ICSID đưa phán quyết, theo HĐTT ICSID quan có thẩm quyền xét xử khiếu kiện theo BIT Thụy Sỹ – Pakistan SGS ICSID khơng có thẩm quyền giải khiếu kiện theo thỏa thuận PSI Dựa vào việc diễn giải cụm “bất kỳ tranh chấp liên quan đến đầu tư bên ký kết NĐT bên ký kết lại” Điều BIT Thụy Sỹ – Pakistan hiểu tranh chấp cấu thành vi phạm điều khoản từ Điều đến Điều BIT, HĐTT ICSID khẳng định khiếu kiện SGS vấn đề khiếu kiện theo BIT hội đồng quan tài phán có thẩm quyền xét xử tranh chấp theo BIT Sau cân nhắc hậu pháp lý sâu rộng, HĐTT cho điều khoản bao trùm (Điều 11 BIT) điều khoản thứ yếu không thay điều khoản hợp lệ quan tài phán thỏa thuận PSI, khiếu kiện theo thỏa thuận PSI không thuộc thẩm quyền giải ICSID 3.1.3 Bình luận Nguyên nhân biểu trùng tố SGS v Pakistan coi tranh chấp điển hình có yếu tố trùng tố khác biệt hợp đồng đầu tư hiệp định đầu tư, cụ thể khác biệt điều khoản bao trùm điều khoản quan GQTC BIT Thụy Sỹ – Pakistan thỏa thuận PSI Do đó, hai quan (HĐTT PSI ICSID) NGHIÊN CỨU Số 17 (417) - T9/2020 LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT có thẩm quyền GQTC hành vi Pakistan khơng tốn khoản phí cho SGS sau đơn phương chấm dứt thỏa thuận PSI Điều trực tiếp gây trùng tố GQTC ĐTQT Điều khoản bao trùm (umbrella clause) – Điều 11 BIT Thụy Sỹ – Pakistan Là quan tài phán quốc tế thảo luận hiệu lực pháp lý điều khoản bao trùm11, HĐTT vụ SGS v Pakistan đưa cách hiểu hẹp điều khoản khiếu kiện phát sinh từ hợp đồng đơn không tự động chuyển sang khiếu kiện theo hiệp định Tuy nhiên, có số quan tài phán khác cho rằng, phạm vi điều khoản bao trùm nên hiểu rộng hơn, tiêu biểu HĐTT ICSID vụ SGS v Philippines HĐTT vụ diễn giải Điều X(2) BIT Philippines – Thụy Sỹ (điều khoản bao trùm) quốc gia nhận đầu tư phải tuân thủ nghĩa vụ pháp lý liên quan đến khoản đầu tư bảo hộ mà quốc gia có tương lai, bao gồm nghĩa vụ hợp đồng So sánh cách diễn giải áp dụng điều khoản bao trùm hai HĐTT ICSID, đa số học giả cho cách tiếp cận HĐTT vụ SGS v Philippines thích hợp cách tiếp cận HĐTT vụ SGS v Pakistan với nhiều lập luận khác Thơng qua việc diễn giải ý chí nhà làm luật vị trí điều khoản bao trùm BIT Thụy Sỹ – Pakistan12, Antony cho 11 rằng, điều khoản mang tính quy phạm bao qt, khơng phải điều khoản khích lệ theo ý kiến HĐTT vụ SGS v Pakistan, nghĩa mang tính trấn an NĐT NĐT đối xử cơng bằng, khơng có hậu thực tế quốc gia nhận đầu tư vi phạm điều khoản hợp đồng Trong tranh chấp này, điều khoản bao trùm “một “khẩu hiệu” khơng có chức thực tế”13 Schreuer cho rằng14, cách tiếp cận điều khoản bao trùm của HĐTT vụ SGS v Pakistan làm ý nghĩa thực tiễn điều khoản Cách hiểu ngược lại với chất điều khoản để tăng cường bảo vệ NĐT, thực tế, NĐT khó để chứng minh quốc gia nhận đầu tư có hành vi trưng thu, chiếm hữu tài sản gián tiếp vi phạm nguyên tắc công thỏa đáng theo BIT Điều khoản giải tranh chấp – Điều BIT Thụy Sỹ - Pakistan Trái với HĐTT ICSID vụ SGS v Pakistan, HĐTT vụ SGS v Philippines cho cụm “bất kỳ tranh chấp liên quan đến đầu tư bên ký kết NĐT bên ký kết lại” hiểu bao gồm tất khiếu kiện theo hợp đồng, dẫn đến kết luận hội đồng có thẩm quyền GQTC khiếu kiện theo hợp đồng bên Từ mâu thuẫn trên, thấy HĐTT ICSID khác chưa có cách giải thống thẩm quyền quan GQTC theo BIT khiếu nại theo J Antony (2013), “Umbrella Clauses Since SGS v Pakistan and SGS v Philippines – A Developing Consensus”, Arbitration International, 29(4), p 608 12 J Antony (2013), Tlđd, tr 615 13 M Ahmed (2019), “Convergence or divergence: Recent trends in the application of the umbrella clauses”, Master thesis, Uppsala Unviversitet, p 16 14 CH Schreuer (2005), “Investment Treaty Arbitration and Jurisdiction over Contract Claims –the Vivendi I Case Considered”, in T Weiler (2005), International Investment Law and Arbitration: Leading Cases from the ICSID, NAFTA, Bilateral Treaties and Customary International Law, Cameron May, London, p 301 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 17 (417) - T9/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT hợp đồng dựa sở điều khoản GQTC BIT15 Ảnh hưởng không thống điều khoản lựa chọn quan tài phán hợp đồng không rõ ràng, có khả mở rộng16 Như vậy, hai vấn đề pháp lý liên quan đến tượng trùng tố tranh chấp SGS v Pakistan có mối quan hệ biện chứng với Do HĐTT ICSID xác nhận hội đồng có thẩm quyền giải khiếu nại theo BIT nên điều khoản bao trùm cân nhắc Ngược lại, HĐTT ICSID cho điều khoản bao trùm không áp dụng tranh chấp nên khiếu nại theo hợp đồng thuộc thẩm quyền giải HĐTT PSI Henry đưa kết luận điều khoản bao trùm điều khoản GQTC thường không đủ rõ ràng để chứng minh thẩm quyền khiếu kiện hợp đồng17 Chính áp dụng quy định BIT cách linh hoạt có điểm khơng phù hợp HĐTT ICSID dẫn tới thẩm quyền xét xử đồng thời hai quan GQTC Ảnh hưởng trùng tố Trùng tố GQTC SGS v Pakistan, xảy tượng phán mâu thuẫn chi phí pháp lý bên cao khởi kiện kháng cáo nhiều quan tài phán khác nhau, bao gồm tịa khơng có thẩm quyền Theo phán HĐTT ICSID, SGS yêu cầu Pakistan bồi thường U.S.$329,068,383, bao gồm U.S.$1,500,000 chi phí pháp lý cho SGS Đối với Pakistan – quốc gia phát triển có tổng sản lượng quốc gia đạt U.S.$440/năm18, số lớn Nguy trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam 4.1 Thực trạng hoạt động đầu tư quốc tế Việt Nam Trong xu hướng tự hóa thương mại đầu tư toàn cầu, Việt Nam tham gia nhiều IIA khác nhiều phạm vi tác động, từ song phương (Hiệp định đối tác toàn diện Việt Nam – Nhật Bản, Hiệp định thương mại tự Việt Nam – Hàn Quốc…) đến khu vực (Hiệp định Đầu tư toàn diện ASEAN, Hiệp định CPTPP, Hiệp định bảo hộ đầu tư Liên minh châu Âu – Việt Nam EVIPA hay Hiệp định Đối tác kinh tế toàn diện khu vực RCEP hoàn tất đàm phán) đa phương (Hiệp định chung thương mại – dịch vụ GATS, Hiệp định biện pháp đầu tư có liên quan đến thương mại TRIMs WTO) Hiện nay, BIT hệ cũ có hiệu lực song song với IIA hệ Dù IIA có nhận thức quy định để ngăn chặn trùng tố, song biện pháp chưa khắc phục hạn chế BIT hệ cũ, chưa bao quát hết trường hợp trùng tố Ví dụ hiệp định EVIPA nỗ lực phần khắc phục lỗ hổng nhằm ngăn chặn trùng tố chưa đề biện pháp cụ thể để thực mà dựa vào phán quan GQTC 15 E Gaillard (2016), “Abuse of Process in International Arbitration”, ICSID Review, vol.32, p 331 16 M Malik (2010), International Law Protections for foreign investment in Pakistan, 1st ed., Overseas Investors Chamber of Commerce and Industry (OICCI), p 127 17 L Henry (2010), “Investment Agreement Claims under the 2004 Model U.S Bit: A Challenge for State Police Powers”, in U Pa J Int’l L, vol 31, p 986 18 A Rai (2015), “A critical analysis of the SGS v Pakistan and SGS v Philippines cases: In light of the conflict between umbrella clauses and exclusive jurisdiction clauses”, Journal on contemporary issues of law, 4(9) NGHIÊN CỨU Số 17 (417) - T9/2020 LẬP PHÁP NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT Trong năm gần đây, với phát triển mạnh mẽ kinh tế Việt Nam trình hội nhập kinh tế quốc tế, mở cửa thị trường, hoạt động đầu tư trực tiếp nước doanh nghiệp Việt Nam có xu hướng gia tăng thị trường, ngành nghề đầu tư, quy mơ, hình thức đầu tư, loại hình kinh tế doanh nghiệp tham gia đầu tư Đáng ý, thị trường quen thuộc nông lâm nghiệp, thị trường tiềm mà NĐT nhắm đến công nghệ thông tin, lượng, viễn thông, Đây lĩnh vực nhạy cảm, dễ dẫn đến xâm phạm bảo hộ đầu tư từ phía Chính phủ Bên cạnh đó, cần phải ý thực tế doanh nghiệp Việt Nam đầu tư nước ngồi với hình thức cơng ty (chi nhánh Tập đồn Cơng nghiệp – Viễn thông quân đội Viettel Việt Nam Peru) hay cổ đông quốc gia nhận đầu tư (Vinamilk sở hữu 22,8% cổ phần nhà máy Miraka (New Zealand)) tồn rủi ro trùng tố có tranh chấp xảy Khu vực FDI trở thành nhân tố quan trọng phát triển nhanh chóng ổn định kinh tế Việt Nam Nguồn vốn FDI đóng vai trị động lực quan trọng thúc đẩy tăng trưởng kinh tế Việt Nam Mức đóng góp khu vực FDI GDP nước liên tục tăng năm vừa qua Tỷ trọng thu ngân sách nhà nước từ khu vực FDI gia tăng đáng kể, từ 1,8 tỷ USD giai đoạn 1994-2000 lên 23,7 tỷ USD giai đoạn 2011-2015, chiếm gần 14% tổng thu ngân sách nhà nước Riêng năm 2017, khu vực FDI đóng góp vào NSNN tỷ USD, chiếm 17,1% tổng thu ngân sách nhà nước19 Tuy nhiên, gia tăng đặt thách thức tiềm tàng mà số nguy xảy trùng tố Một doanh nghiệp FDI không thuộc sở hữu Việt Nam mà cịn cơng ty đa quốc gia khác NĐT nước cổ đông Đặc biệt, với xu hướng lựa chọn hình thức doanh nghiệp cơng ty cổ phần ngày phổ biến, rủi ro liên quan đến quyền khởi kiện độc lập cổ đông hay chuỗi thực thể pháp lý (công ty mẹ - công ty con) nhiều phức tạp Hiện tượng đầu tư “chui”, đầu tư “núp bóng” xuất sở tiềm cho trùng tố xảy tương lai 4.2 Rà soát hệ thống pháp luật Việt Nam liên quan đến trùng tố - Rà soát pháp luật Việt Nam đầu tư quốc tế Tồn lỗ hổng pháp lý làm sở cho NĐT thực nhiều thủ tục tố tụng quan GQTC khác vấn đề NĐT nước ngồi thường có cấu trúc doanh nghiệp phức tạp quy định chuỗi thực thể pháp lý quyền khởi kiện cổ đông luật pháp Việt Nam Ví dụ, Luật Doanh nghiệp năm 2014 chưa quy định khái niệm “Tổ chức kinh tế có sở hữu chi phối NĐT nước ngồi” để làm rõ tiêu chí quyền kiểm sốt doanh nghiệp NĐT nước ngồi phù hợp với tiêu chí xác định chuỗi thực thể pháp lý; quy định thủ tục đơn giản, không bắt buộc NĐT đăng ký đầu tư, gây khó khăn cho quan nhà nước quản lý việc góp vốn doanh nghiệp dễ dẫn đến tình trạng đầu tư “chui”, đầu tư “núp bóng”… 19 Phạm Thiên Hồng (2019), “Tầm quan trọng khu vực FDI phát triển kinh tế - xã hội Việt Nam”, Tạp chí Tài chính, https://gso.gov.vn/Default.aspx?tabid=621&idmid=&ItemID=18686, truy cập ngày 20/5/2020 10 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 17 (417) - T9/2020 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT - Rà soát IIA Việc rà soát IIA phần nguy tiềm ẩn trùng tố Chúng tơi tập trung phân tích số IIA với quốc gia có quan hệ đầu tư tích cực hàng đầu vào Việt Nam Hàn Quốc: BIT Việt Nam – Hàn Quốc (2004) FTA Việt Nam – Hàn Quốc (2015) có hiệu lực song song có hạn chế tương tự điều khoản GQTC: cho phép bên lựa chọn quan tài phán quốc gia quan tài phán quốc tế; điều khoản từ bỏ (waiver clause) BIT điều khoản “No u-turn clause” FTA tránh trùng tố tòa quốc tế tòa nước, chưa loại trừ khả thẩm quyền đồng thời quan tài phán quốc tế với Như vậy, tồn nguy trùng tố quan tài phán theo hiệp định mà tồn quan tài phán theo hiệp định khác Singapore: Trùng tố xảy tượng thẩm quyền đồng thời quan GQTC theo BIT Việt Nam – Singapore (1992) quan GQTC theo Hiệp định đầu tư toàn diện ASEAN – ACIA (2012) Mặc dù có quy định để ngăn tố tụng chồng chéo ACIA chưa hoàn toàn giải hạn chế quy định tránh thẩm quyền đồng thời ICSID UNCITRAL BIT Việt Nam – Singapore (1992) không ngăn bên khởi kiện theo BIT ngoại lệ nguyên tắc đối xử tối huệ quốc ACIA chế ISDS Nhật Bản: Trùng tố có nguy xảy thẩm quyền đồng thời quan GQTC Hiệp định đối tác kinh tế Việt Nam - Nhật VJEPA (2008), Hiệp định đối tác toàn diện tiến xuyên Thái Bình Dương CPTPP (2018) với VJEPA hạn chế trùng tố xảy chuỗi thực thể pháp lý, chưa đưa quy định mang tính giải pháp cho nguyên nhân khác Với điều khoản “Lựa chọn quan GQTC” ngăn trùng tố tương tự ACIA, CPTPP chưa khắc phục hạn chế VJEPA ngăn bên khởi kiện theo VJEPA 4.2.3 Rà soát hợp đồng đầu tư quốc tế Trong mẫu hợp đồng PPP có quy định tránh trùng tố phạm vi hợp đồng, thông qua việc thống GQTC trọng tài, áp dụng nguyên tắc forum non conveniens, hợp tranh chấp liên quan đến vấn đề Tuy nhiên, hợp đồng đầu tư chưa có giải pháp cho trường hợp trùng tố xảy khác hợp đồng hiệp định có hiệu lực song song Việt Nam nhận thức điều cố gắng khắc phục qua khoản Điều 13 Dự thảo Luật Đầu tư theo phương thức hợp tác công tư vào tháng 4/2020 Tuy nhiên, điều khoản khơng có giá trị thực tiễn cao khả NĐT không kiện theo IIA khơng cao thực tế họ thường bồi thường nhiều Như vậy, vào thực trạng hoạt động ĐTQT hệ thống pháp luật Việt Nam ĐTQT, Việt Nam hồn tồn có nguy xảy trùng tố GQTC Một số khuyến nghị Việt Nam Ảnh hưởng trùng tố đến hai bên tranh chấp không nhỏ, dù bên thắng hay bên thua kiện Do đó, bên cạnh việc tránh trùng tố tranh chấp phát sinh, việc đưa biện pháp phòng tránh trùng tố trước thật xảy việc làm cần thiết hiệu việc tìm cách “chữa” hạn chế ảnh hưởng xảy NGHIÊN CỨU Số 17 (417) - T9/2020 LẬP PHÁP 11 NHÀ NƯỚC VÀ PHÁP LUẬT 5.1 Một số khuyến nghị giai đoạn trước tranh chấp phát sinh Trên thực tế, IIA gần có nhận thức trùng tố, quy định cịn thiếu sót chưa bao qt hết nguyên nhân chủ yếu trùng tố Trong đó, đặc biệt BIT giai đoạn năm 1990, quy định trùng tố dường mang tính hình thức, khơng thực có giá trị áp dụng thực tiễn Do vậy, để ngăn ngừa trùng tố, cần tiến hành: - Rà soát BIT cịn hiệu lực Việc rà sốt BIT cịn hiệu lực, đặc biệt BIT ký kết từ năm 1990, tham chiếu chúng với IIA quan trọng BIT mục tiêu NĐT khởi kiện nhiều lần gây trùng tố quy định lỏng lẻo điều khoản GQTC Ngoài điều khoản GQTC, việc rà soát nên lưu ý điều khoản quy định phạm vi bảo hộ BIT thường viện dẫn tranh chấp ĐTQT - Điều khoản tránh trùng tố IIA Các IIA ký kết tương lai nên có điều khoản riêng quy định bao quát hết tình mà trùng tố xảy Do đó, điều khoản nên xây dựng dựa tổng hợp tinh thần ba điều khoản sử dụng riêng lẻ chưa thực hiệu quả: là, điều khoản hợp (consolidation clause) quy định việc hai nhiều thủ tục tố tụng hợp thành quan GQTC nhất; hai là, điều khoản lựa chọn quan tài phán độc quyền (exclusive forum choice clause) việc bên định quan có thẩm quyền GQTC quan trung lập thực mang lại công cho bên; ba là, điều khoản cam kết mở rộng thẩm quyền quan GQTC Tuy nhiên, để điều khoản tránh trùng tố tổng hợp thực hiệu cần có (i) 12 NGHIÊN CỨU LẬP PHÁP Số 17 (417) - T9/2020 quy định diễn giải hợp lý điều khoản thành phần nó; (ii) bên có thiện chí q trình đàm phán IIA tranh chấp xảy 5.2 Một số khuyến nghị giai đoạn tranh chấp phát sinh Thứ nhất, áp dụng chế “vén công ty” (pierce corporated veil, sau gọi “cơ chế PCV”) để ngăn chặn trùng tố từ giai đoạn đầu tranh chấp phát sinh có biểu chuỗi thực thể pháp lý Cơ chế PCV buộc chủ sở hữu (chủ thể kiểm soát thực sự) phải chịu trách nhiệm hậu công ty gây số trường hợp định thông qua việc truy xét đến điều kiện chất thực chủ thể vụ kiện hạn chế bảo hộ hiệp định pháp nhân công ty Đây cách lập luận hiệu để bác bỏ thẩm quyền thụ lý quan GQTC với pháp nhân Thứ hai, sử dụng khái niệm “đầu tư chủ động” (active investment) để lập luận bác bỏ quyền khởi kiện cổ đông doanh nghiệp Yêu cầu nguyên đơn chứng minh khoản đầu tư thực theo điều khiển nguyên đơn rào cản không cho cá nhân, pháp nhân quyền sở hữu chủ động trở thành nguyên đơn vụ trùng tố Thứ ba, thủ tục tố tụng có phán vụ kiện trước, lập luận yêu cầu quan tài phán áp dụng học thuyết collateral estoppel thay việc áp dụng học thuyết đòi hỏi khắt khe mặt kỹ thuật sử dụng phổ biến chưa thực hiệu việc tránh trùng tố lis pendens res judicata Học thuyết collateral estoppel ngăn chặn tái khởi kiện vấn đề (issue) vấn đề đưa xem xét vụ xét cách đầy đủ công vụ kiện trước n ... yếu tố gây trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế? Trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế có khả xảy Việt Nam hay không sở pháp luật thực trạng đầu tư nay? Làm để giảm thiểu ảnh hưởng trùng tố. .. Pakistan – quốc gia phát triển có tổng sản lượng quốc gia đạt U.S.$440/năm18, số lớn Nguy trùng tố giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam 4.1 Thực trạng hoạt động đầu tư quốc tế Việt Nam Trong xu... Hiện tư? ??ng đầu tư “chui”, đầu tư “núp bóng” xuất sở tiềm cho trùng tố xảy tư? ?ng lai 4.2 Rà soát hệ thống pháp luật Việt Nam liên quan đến trùng tố - Rà soát pháp luật Việt Nam đầu tư quốc tế Tồn