Bài viết phân tích những ảnh hưởng của treaty shopping và quan điểm của cơ quan xét xử về vấn đề này thông qua nghiên cứu vụ tranh chấp điển hình giữa Philip Morris và Chính phủ Úc. Trên cơ sở đó, bài viết đưa ra một số kinh nghiệm cho Chính phủ Việt Nam trong quá trình GQTC cũng như đàm phán và ký kết IIA.
HIỆN TƯỢNG TREATY SHOPPING TRONG GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ: PHÂN TÍCH VỤ VIỆC PHILIP MORRIS KIỆN CHÍNH PHỦ ÚC VÀ LIÊN HỆ VỚI VIỆT NAM Đào Kim Anh Trịnh Quang Hưng Tóm tắt Một điểm đặc trưng pháp luật đầu tư quốc tế tồn chế giải tranh chấp (GQTC) nhà đầu tư nước Nhà nước hiệp định đầu tư (IIA), theo nhà đầu tư có quyền trực tiếp khởi kiện Nhà nước trọng tài quốc tế Cơ chế coi sáng kiến quan trọng thúc đẩy phát triển pháp luật đầu tư, nhiên, ngày có nhiều lo ngại việc nhà đầu tư lạm dụng chế GQTC gây bất lợi cho Nhà nước Một vấn đề gây nhiều quan ngại việc lạm dụng chế GQTC nhà đầu tư tượng treaty shopping – kỹ thuật nhà đầu tư sử dụng để đạt quốc tịch mong muốn nhằm có quyền khởi kiện Nhà nước theo IIA có lợi Bài viết phân tích ảnh hưởng treaty shopping quan điểm quan xét xử vấn đề thông qua nghiên cứu vụ tranh chấp điển hình Philip Morris Chính phủ Úc Trên sở đó, viết đưa số kinh nghiệm cho Chính phủ Việt Nam trình GQTC đàm phán ký kết IIA Từ khóa: treaty shopping, tranh chấp đầu tư quốc tế, lạm dụng quyền nhà đầu tư, tranh chấp Philip Morris Chính phủ Úc Abstract One typical feature of international investment law is the existence of the investor-state dispute settlement (ISDS) under international investment agreements (IIAs), whereby investors has the right to directly initiate a claim against the State before international arbitration This mechanism is considered an important contributor to the development of investment law, however, there has been growing concern over investors’s abuse of ISDS mechanism One head-aching issue about investors’s abuse of ISDS is treaty shopping - a technique used by investors to access ISDS mechanism under a targeted IIA This article analyzes the effects of treaty shopping and arbitrations’ viewpoint towards this issue through the landmark case between Philip Morris and Australia Accordingly, the article gives some experience to the Vietnamese Government in dealing with ISDS process as well as negotiating and signing IIAs Keywords: treaty shopping, investor-state dispute, abuse of rights by investors, Philip Morris v Australia dispute Đặt vấn đề Hiện nay, hoạt động đầu tư quốc tế phát triển mạnh mẽ trở thành động lực phát triển kinh tế tồn cầu Trong bối cảnh đó, tranh chấp đầu tư gia tăng nhanh chóng ngày phức tạp, đặc biệt tranh chấp phát sinh nhà đầu tư nước (“NĐTNN”) Nhà nước tiếp nhận đầu tư Với mục đích đảm bảo Khoa Luật, Trường Đại học Ngoại thương Trường Đại học Ngoại thương, Email: hungtq@ftu.edu.vn quyền lợi hợp pháp cho NĐTNN khuyến khích hoạt động đầu tư quốc tế, từ năm 1960, pháp luật đầu tư quốc tế hình thành chế cho phép NĐTNN trực tiếp khởi kiện Nhà nước trọng tài quốc tế Mặc dù chế đánh giá cao tính độc lập hiệu quả, thực tế áp dụng cho thấy chế bộc lộ “lỗ hổng” có nguy bị lạm dụng nhà đầu tư Một vấn đề gây nhiều tranh cãi thời gian gần liên quan tới việc lạm dụng chế giải tranh chấp (GQTC) tượng treaty shopping Đây kỹ thuật nhà đầu tư thực thơng qua việc cố tình thành lập doanh nghiệp thay đổi cấu sở hữu nhằm đạt quốc tịch mong muốn để sau khởi kiện Nhà nước theo hiệp định đầu tư quốc tế (IIA)1 có lợi cho nhà đầu tư Treaty shopping thực ngày nhiều trở thành vấn đề “nóng” nhiều vụ tranh chấp đầu tư Như vậy, câu hỏi đặt treaty shopping có phải hành vi hợp pháp hay không? Trong thực tiễn tranh chấp, quan xét xử giải vấn đề nào? Quan trọng hơn, quốc gia phát triển Việt Nam, làm để phịng tránh nguy bị nhà đầu tư khởi kiện thông qua kỹ thuật treaty shopping đảm bảo sách thu hút đầu tư nước ngoài? Bài viết trả lời câu hỏi thông qua việc nghiên cứu thực tiễn xét xử tranh chấp đầu tư quốc tế liên quan tới treaty shopping, đặc biệt sâu phân tích vụ tranh chấp Philip Morris Chính phủ Úc – tranh chấp điển hình vấn đề Hiện tượng treaty shopping giải tranh chấp đầu tư quốc tế 2.1 Khái niệm cách thức thực treaty shopping Trong quy định pháp luật đầu tư khơng tồn định nghĩa thức treaty shopping Tuy nhiên từ thực tiễn đầu tư, treaty shopping hiểu việc nhà đầu tư cấu (hoặc tái cấu) hoạt động đầu tư nhằm đạt bảo hộ theo IIA mà nhà đầu tư mong muốn (Julien Chaisse, 2015) Nhà đầu tư thường thực treaty shopping trường hợp (i) chưa có IIA quốc gia nhà đầu tư với nước tiếp nhận đầu tư; (ii) có IIA hai quốc gia quy định IIA nhà đầu tư lại ưu đãi so với IIA khác (Eunjung Lee, 2015) Mục đích nhà đầu tư hướng tới thực treaty shopping bảo hộ theo IIA định Sở dĩ có “shopping” hiệp định đầu tư lĩnh vực đầu tư quốc tế chưa hình thành hệ thống hiệp định đa phương thống quy định Tổ chức thương mại giới (WTO) lĩnh vực thương mại quốc tế (Eunjung Lee, 2015) Vì vậy, hoạt động đầu tư quốc tế điều chỉnh hàng ngàn IIA với mức độ phạm vi bảo hộ khác Vì IIA chứa đựng cam kết đưa sở có có lại quốc gia, phạm vi bảo hộ IIA dành cho nhà đầu tư bên ký kết Tiêu chí để định nhà đầu tư có bảo hộ theo IIA thường dựa vào quốc tịch nhà đầu tư Với nhà đầu tư thể nhân, việc xác định quốc tịch nhà đầu tư thường dẫn chiếu đến luật quốc gia bên ký kết Với nhà đầu tư pháp nhân, IIA thường bảo hộ pháp nhân thành lập phù hợp luật pháp bên ký kết Trong bối cảnh pháp luật quốc gia ngày thơng thống tạo điều kiện để dịng vốn đầu tư tự dịch chuyển, nhà đầu tư không gặp nhiều khó khăn để đạt quốc tịch mong muốn (Julien Chaisse, 2015) Trong thực tiễn đầu tư, nhà đầu tư đạt quốc tịch “mong muốn” theo hai cách sau đây: Trong viết này, thuật ngữ Hiệp định đầu tư quốc tế (International Investment Agreements - IIA) dùng để hiệp định quốc tế có quy định đầu tư, bao gồm hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư (BIT), hiệp định thương mại tự có nội dung đầu tư, - Cách 1: nhà đầu tư đạt quốc tịch mong muốn thông qua thành lập pháp nhân “danh nghĩa” bên ký kết IIA Ví dụ, nhà đầu tư Brazil dự định đầu tư vào Việt Nam Việt Nam Brazil chưa ký kết IIA Xét thấy IIA Việt Nam Hà Lan có nhiều quy định có lợi cho nhà đầu tư, nhà đầu tư Brazil thành cơng ty Hà Lan, sau đầu tư vào Việt Nam với danh nghĩa công ty Công ty Hà Lan pháp nhân danh nghĩa khơng có hoạt động kinh doanh thực Khi đó, cơng ty Hà Lan , chịu kiểm soát nhà đầu tư Brazil, hưởng quyền lợi dành cho nhà đầu tư theo IIA Việt Nam Hà Lan.2 Nói cách khác, thơng qua cơng ty Hà Lan, nhà đầu tư Brazil gián tiếp đạt bảo hộ theo IIA mong muốn Khi áp dụng cách thức này, quốc gia “mục tiêu” mà nhà đầu tư lựa chọn để thành lập doanh nghiệp thường quốc gia có sách ưu đãi cho việc mở cơng ty, thủ tục đơn giản, chi phí thấp, tích cực tham gia ký kết IIA với nhiều quốc gia khác giới - Cách 2: nhà đầu tư chuyển nhượng vốn đầu tư để đạt bảo hộ theo IIA Xem xét ví dụ nhà đầu tư Brazil đầu tư vào Việt Nam nêu trên, nhiên, bắt đầu dự án Việt Nam, nhà đầu tư chưa quan tâm tới bảo hộ theo IIA Chỉ tới phát sinh mâu thuẫn với Chính phủ Việt Nam, nhà đầu tư thấy khoản đầu tư khơng có bảo hộ pháp lý cần thiết Khi đó, nhà đầu tư Brazil chuyển nhượng khoản đầu tư Việt Nam cho nhà đầu tư khác Hà Lan để khoản đầu tư bảo hộ theo IIA Việt Nam Hà Lan Việc chuyển nhượng vốn đầu tư diễn ngày phổ biến Đặc biệt nay, với hình thành tập đồn đa quốc gia có mạng lưới cơng ty rộng lớn, việc thay đổi quốc tịch thông qua chuyển nhượng vốn công ty đơn giản không làm thay đổi quyền kiểm soát cuối khoản đầu tư Kỹ thuật treaty shopping không thực nhà đầu tư nước thứ ba (khơng phải thành viên IIA) mà cịn sử dụng nhà đầu tư nước Ví dụ, nhà đầu tư Việt Nam thành lập doanh nghiệp Singapore sau dùng doanh nghiệp để đầu tư trở lại vào Việt Nam Nếu phát sinh tranh chấp, IIA Singapore Việt Nam, nhà đầu tư (thơng qua doanh nghiệp Singapore) khởi kiện Chính phủ Việt Nam trọng tài quốc tế - quyền mà nhà đầu tư nước có 2.2 Tác động treaty shopping giải tranh chấp đầu tư quốc tế Về nguyên tắc, việc lựa chọn thành lập doanh nghiệp quốc gia có mơi trường pháp lý thuận lợi cung cấp bảo hộ tốt quyền lợi hợp pháp nhà đầu tư (Utku Topcan, 2014) Tuy nhiên, tượng treaty shopping phát sinh tranh chấp đầu tư quốc tế lại gây vấn đề nghiêm trọng Một điểm khác biệt quan trọng hiệp định đầu tư hiệp định thông thường tồn điều khoản GQTC nhà đầu tư nước Nhà nước tiếp nhận đầu tư số IIA Điều khoản cho phép nhà đầu tư, bên tham gia ký kết IIA, có quyền trực tiếp khởi kiện Nhà nước trọng tài quốc tế có hành vi vi phạm IIA Đây coi “đặc quyền” mà bên ký kết dành cho nhà đầu tư bên ký kết khác IIA Tuy nhiên, kỹ thuật treaty shopping, nhà đầu tư quốc gia thứ ba thành viên IIA tiếp cận “đặc quyền” Điều có nghĩa là, Chính phủ bên ký kết phải đối mặt với vụ tranh chấp nằm dự định quốc gia tham gia IIA Sự gia tăng nhanh chóng treaty shopping không gây bất lợi cho quốc gia tiếp nhận đầu tư mà đặt thách thức lớn chế GQTC đầu tư quốc tế Việt Nam Hà Lan ký kết BIT ngày 10/03/1994 Đối với nước tiếp nhận đầu tư, bất lợi treaty shopping thể số khía cạnh sau Thứ nhất, hậu treaty shopping mở rộng phạm vi cam kết nhà nước IIA theo hướng khơng dự đốn trước vượt phạm vi dự định ban đầu Dưới tác động treaty shopping, tính tự chủ việc ban hành sách quốc gia bị thu hẹp nguy bị khiếu kiện không đến từ nhà đầu tư nước ký kết IIA mà cịn tới từ nhà đầu tư nước khác (Utku Topcan, 2014) Thứ hai, treaty shopping vi phạm nguyên tắc có có lại – nguyên tắc đàm phán ký kết IIA Do tượng treaty shopping, nước tiếp nhận đầu tư phải thực cam kết bảo hộ nhà đầu tư quốc gia thứ ba quốc gia nhà đầu tư khơng có nghĩa vụ theo IIA (Utku Topcan, 2014) Thứ ba, treaty shopping khiến Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư phải đối mặt với khiếu kiện từ nhà đầu tư mà ban đầu khơng có quyền khởi kiện theo IIA Điều đặc biệt bất lợi Chính phủ nhà đầu tư nước thơng qua cơng ty “ảo” thành lập nước ngồi để khởi kiện nhà nước Trong chi phí để tham gia vụ tranh chấp đầu tư quốc tế (bao gồm chi phí pháp lý, phí luật sư, ) lên tới hàng triệu USD,3 quốc gia bị khởi kiện, dù thắng hay thua kiện, phải chịu gánh nặng chi phí nặng nề Ngoài ra, tượng treaty shopping gây tác động tiêu cực phát triển chế GQTC đầu tư quốc tế Một chế GQTC hiệu phải đảm bảo cân lợi ích chủ thể tính dự đốn Tuy nhiên, treaty shopping gây cân lợi ích nhà đầu tư Nhà nước thông qua việc cung cấp cho nhà đầu tư công cụ để lạm dụng chế GQTC gây bất lợi cho Nhà nước (Julien Chaisse, 2015) Trên thực tế, quyền khởi kiện mà nhà đầu tư có thơng qua việc thay đổi quốc tịch dùng để tạo áp lực Chính phủ ban hành biện pháp gây bất lợi cho nhà đầu tư Ngồi ra, tượng đe dọa tính dự đoán trước pháp luật đầu tư quốc tế quốc gia tiếp nhận đầu tư với tư cách chủ thể quan hệ pháp luật đầu tư trước (i) nghĩa vụ mà họ cam kết IIA mở rộng tới đâu (ii) họ bị khởi kiện đối tượng vi phạm nghĩa vụ Như vậy, việc thay đổi quốc tịch để đạt bảo hộ pháp lý tốt quyền lợi hợp pháp nhà đầu tư, điều bị lạm dụng gây tác động không mong muốn, ngược lại với mục đích ban đầu bên ký kết IIA Vấn đề đặt để xác định ranh giới hành vi treaty shopping hợp pháp hành vi lạm dụng tranh chấp cụ thể Câu hỏi nghiên cứu phần viết Vấn đề treaty shopping tranh chấp Philip Morris Chính phủ Úc4 3.1 Tóm tắt vụ tranh chấp Ngày 21/11/2011, cơng ty Philip Morris Asia Limited thành lập Hồng Kông (sau gọi tắt PM Hồng Kông) thông báo đơn khởi kiện phủ Úc trọng tài quốc tế theo Hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Hồng Kông Úc năm 1993 (BIT Hồng Kông – Úc) Biện pháp gây tranh chấp Luật thuốc đơn giản (Tobacco Plain Packaging Act – gọi tắt Luật TPP) phủ Úc ban hành năm 2011, theo quy định bao bì thuốc phải sản xuất theo tiêu chuẩn thiết kế chung Trên bao bì thuốc khơng in logo, nhãn hiệu Trung bình, chi phí mà bên phải chịu vụ tranh chấp đầu tư giải trọng tài quốc tế bao gồm chi phí pháp lý (chiếm khoảng 82% tổng chi phí) chi phí trọng tài triệu USD (UNCTAD 2014, tr 28) Philip Morris Asia Limited v the Commonwealth of Australia, PCA Case No 2012-12, Award on Jurisdiction and Admissibility 17 December 2015 (https://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/italaw7303_0.pdf) truy cập ngày 20/06/2017 công ty thuốc mà in tên nhà sản xuất tên sản phẩm theo chuẩn phông chữ chung với hình ảnh cảnh báo tác hại hút thuốc với sức khỏe Nguyên đơn cho Luật TPP ngăn cản việc sử dụng quyền sở hữu trí tuệ sản phẩm bao bì thuốc nguyên đơn, biến nguyên đơn từ nhà sản xuất sản phẩm có thương hiệu trở thành nhà sản xuất hàng hóa đại trà gây thiệt hại nghiệm trọng tới giá trị khoản đầu tư nguyên đơn Úc Do đó, với việc ban hành Luật TPP, Chính phủ Úc vi phạm nghĩa vụ theo BIT Hồng Kông – Úc, cụ thể vi phạm (a) nghĩa vụ bồi thường tước đoạt quyền sở hữu (Điều 6); (b) nghĩa vụ đối xử công bằng, thỏa đáng bảo vệ đầy đủ nhà đầu tư (Điều 2(2)) Trong vụ Philip Morris Asia Limited v the Commonwealth of Australia (sau gọi tắt vụ Philip Morris), nguyên đơn có dấu hiệu sử dụng kỹ thuật treaty shopping để tiếp cận bảo hộ theo BIT Hồng Kông – Úc Cụ thể, Philip Morris (PM) tập đoàn sản xuất thuốc đa quốc gia có cơng ty mẹ Philip Morris International Inc đóng trụ sở Mỹ Tại Úc, Philip Morris thành lập hai công ty Philip Morris Australia Ltd (PM Australia) Philip Morris Limited (PML), PM Australia sở hữu 100% vốn PML Trước năm 2011, PM Australia thuộc sở hữu 100% Philip Morris Brands Sàrl – công ty thành lập Thụy Sỹ (sau gọi tắt PM Thụy Sỹ) Năm 2011, toàn vốn PM Australia chuyển nhượng từ PM Thụy Sỹ cho PM Hồng Kơng ngun đơn vụ tranh chấp Như vậy, tình tiết cho thấy PM thực tái cấu vốn đầu tư công ty tập đồn để khởi kiện phủ Úc theo BIT Hồng Kơng – Úc Vấn đề đặt PM lại lựa chọn khởi kiện thơng qua PM Hồng Kơng thay PM Thụy Sỹ công ty mẹ Mỹ Thứ nhất, Thụy Sỹ Úc chưa ký kết IIA, PM Thụy Sỹ khơng thể khởi kiện Chính phủ Úc trọng tài quốc tế Thứ hai, Úc Mỹ ký kết Hiệp định thương mại tự năm 2004 (AUSFTA) có chương bảo hộ đầu tư, quy định AUSFTA có nhiều điểm bất lợi PM Một AUSFTA khơng có chế cho phép nhà đầu tư trực tiếp khởi kiện Nhà nước tiếp nhận đầu tư trọng tài quốc tế Hai AUSFTA đưa số ngoại lệ nghĩa vụ bồi thường nhà nước có hành vi tước đoạt quyền sở hữu nhà đầu tư, có ngoại lệ quyền sở hữu trí tuệ (Điều 11.7 Khoản 5) Như vậy, bảo hộ theo AUSFTA lựa chọn hấp dẫn trường hợp PM Trong đó, BIT Hồng Kơng – Úc IIA hệ cũ với quy định chặt chẽ hơn, giúp nguyên đơn có lợi tranh chấp Ví dụ, Điều BIT Hồng Kông – Úc đảm bảo nhà đầu tư Bên ký kết có quyền khởi kiện Bên ký kết khác trọng tài quốc tế Bên cạnh đó, Điều quy định nghĩa vụ Nhà nước thực tước đoạt quyền sở hữu tài sản của nhà đầu tư không loại trừ quyền sở hữu trí tuệ Những phân tích phần giải thích shopping hiệp định, PM lại lựa chọn khởi kiện theo BIT Hồng Kông – Úc Đối mặt với thông báo khởi kiện PM, Chính phủ Úc phản đối thẩm quyền trọng tài giai đoạn xét xử Các lập luận mà bị đơn đưa xoay quanh vấn đề treaty shopping bao gồm: (a) Phản đối thẩm quyền thời gian Bị đơn cho khiếu kiện nguyên đơn không thuộc phạm vi áp dụng BIT Hồng Kơng – Úc khiếu kiện liên quan tới tranh chấp phát sinh trước nguyên đơn nhận chuyển nhượng vốn PM Australia Thực tế, bên có mâu thuẫn bất đồng liên quan tới quy định Luật TPP từ Úc bắt đầu công bố dự thảo đạo luật vào năm 2010, tức trước có thay đổi cấu vốn tập đồn PM Vì BIT Hồng Kơng – Úc khơng có quy định áp dụng hồi tố, nguyên đơn viện dẫn BIT để khởi kiện tranh chấp phát sinh trước (b) Phản đối thẩm quyền nguyên đơn có hành vi lạm dụng quyền Bị đơn phản đối quyền khởi kiện nguyên đơn cho hành vi lạm dụng quyền Học thuyết hành vi lạm dụng quyền vận dụng phổ biến thực tiễn xét xử tòa án quốc gia quan GQTC quốc tế tịa án cơng lý quốc tế, quan GQTC WTO hội đồng trọng tài đầu tư Học thuyết cho rằng: (i) bên có quyền theo quy định pháp luật bên có nghĩa vụ thực thi quyền cách hợp lý, thiện chí, khơng trái với mục đích ban đầu việc trao quyền (ii) việc thực thi quyền trái với nguyên tắc hành vi lạm dụng quyền trái pháp luật Vận dụng học thuyết này, bị đơn cho nguyên đơn lạm dụng quyền khởi kiện nhà đầu tư theo BIT nguyên đơn nhận chuyển nhượng vốn đầu tư khơng mục đích thương mại mà nhằm khởi kiện bị đơn trọng tài quốc tế Hành vi nguyên đơn vi phạm nguyên tắc thiện chí trái với mục đích ban đầu BIT khuyến khích bảo hộ hoạt động đầu tư thực chất (Philip Morris Asia Limited v the Commonwealth of Australia [2015], tr.118-119) 3.2 Phán trọng tài vấn đề treaty shopping 3.2.1 Nguyên đơn có đáp ứng thẩm quyền thời gian? Theo hội đồng trọng tài, để khởi kiện theo IIA, nguyên đơn phải thực hoạt động đầu tư trước xảy hành vi vi phạm IIA Khi xem xét thẩm quyền thời gian, có hai thời điểm quan trọng cần xác định thời điểm phát sinh hành vi gây tranh chấp thời điểm nguyên đơn thực đầu tư (thông qua việc nhận chuyển nhượng vốn) Về thời điểm phát sinh hành vi gây tranh chấp, trọng tài cho bên có bất đồng thời gian dài, bất đồng thực trở thành tranh chấp Chính phủ thực biện pháp gây ảnh hưởng tới quyền lợi nhà đầu tư Do đó, thời điểm phát sinh hành vi gây tranh chấp vụ thời điểm Luật TPP thức ban hành – ngày 21/11/2011 Về thời điểm thay đổi cấu vốn, việc chuyển nhượng vốn định nội tập đoàn PM vào ngày 3/9/2010 hoàn thành thủ tục đăng ký với quan có thẩm quyền Úc vào ngày 23/2/2011 Cả hai thời điểm trước ban hành Luật TPP Do đó, hội đồng trọng tài kết luận điều kiện thẩm quyền thời gian thỏa mãn (Philip Morris Asia Limited v the Commonwealth of Australia [2015], tr.165-166) 3.2.2 Hành vi nguyên đơn có tạo thành hành vi lạm dụng quyền? Theo hội đồng trọng tài, học thuyết hành vi lạm dụng quyền chấp nhận rộng rãi trọng tài đầu tư cần xem xét độc lập với vấn đề thẩm quyền thời gian Do đó, nguyên đơn nhận chuyển nhượng vốn trước có tranh chấp có hành vi lạm dụng quyền (i) thời điểm nhận chuyển nhượng vốn, nguyên đơn nhìn thấy tranh chấp cụ thể với Nhà nước phát sinh (ii) nguyên đơn nhận chuyển nhượng vốn nhằm mục đích khởi kiện phát sinh tranh chấp Câu hỏi đặt với hội đồng trọng tài nguyên đơn thấy trước khả phát sinh tranh chấp với bị đơn Luật TPP hay không Để đáp ứng điều kiện này, khả xảy tranh chấp phải phải cao, là nguy Các việc dẫn tới tranh chấp tóm tắt theo Bảng Hộp Tóm tắt kiện vụ Philip Morris - Tháng 8/2009: Chính phủ Úc đưa dự thảo Luật biện pháp quản lý bao bì thuốc - Tháng 10/2009: PM gửi văn tới Bộ trưởng Bộ Y tế Úc phản đối dự thảo Luật Tháng 4/2010: Chính phủ Úc công bố kế hoạch ban hành Luật quản lý bao bì thuốc Tháng 9/2010: PM thơng qua kế hoạch chuyển nhượng vốn Tháng 11-12/2010: Chính phủ Úc lấy ý kiến doanh nghiệp thuốc quy định Luật TPP Tháng 2/2011: PM hoàn thành thủ tục chuyển nhượng vốn Ngày 21/11/2011: Quốc hội Úc thông qua Luật TPP Trong ngày hơm đó, PM thơng báo khởi kiện Chính phủ Úc trọng tài quốc tế Nguồn: tác giả tự tổng hợp dựa phán trọng tài Căn tình tiết vụ án, trọng tài cho thời điểm tháng 4/2010, Chính phủ Úc công bố kế hoạch ban hành Luật TPP, nguyên đơn gần chắn đạo luật TPP ban hành, vấn đề chưa rõ đạo luật thông qua quy định chi tiết Thông thường, thủ tục để ban hành đạo luật hàng năm, nhiên điều không ảnh hưởng tới khả dự đoán trước đời luật Thực tế, nguyên đơn nhiều lần gửi thư cho quan Chính phủ Úc để phản đối Luật TPP đề cập tới khả khởi kiện Luật Do đó, trọng tài kết luận thời điểm định thay đổi cấu vốn, nguyên đơn thấy trước tranh chấp với Chính phủ Úc liên quan tới Luật TPP phát sinh (Philip Morris Asia Limited v the Commonwealth of Australia [2015], tr.176) Tiếp theo, trọng tài cần xem xét liệu nguyên đơn thực thay đổi cấu vốn có nhằm mục đích khởi kiện Chính phủ Úc tranh chấp phát sinh không Trọng tài khẳng định rằng: (i) việc thay đổi cấu thực với nhiều mục đích (ii) việc nhà đầu tư có quyền khởi kiện theo BIT sau thay đổi cấu chưa đủ để tạo thành hành vi lạm dụng việc thay đổi cấu thúc đẩy mục đích khác, khơng phải mục đích khởi kiện Tuy nhiên, tài liệu bên cung cấp có số email nội nguyên đơn cho thấy dấu hiệu việc tìm kiếm tư vấn pháp lý khả khởi kiện Úc theo BIT Hong Kông – Úc trình thay đổi cấu Nguyên đơn khơng phủ nhận việc tìm kiếm bảo hộ theo BIT lý để thực thay đổi cấu, khơng phải lý Mặc dù vậy, nguyên đơn không đưa chứng thuyết phục trọng tài lý kinh tế khác lý thuế, hợp lý hóa quản trị doanh nghiệp, tối ưu hóa dịng tiền, Ngược lại, bị đơn đưa báo cáo phân tích chuyên gia kinh tế dựa báo cáo tài tập đồn PM để chứng minh việc thay đổi cấu vốn khơng mang lại lợi ích kinh tế tập đoàn (Philip Morris Asia Limited v the Commonwealth of Australia [2015], tr.184) Căn phân tích trên, trọng tài kết luận lý chính, lý nhất, nguyên đơn thực thay đổi cấu để khởi kiện theo BIT Vì hai tiêu chí tạo thành hành vi lạm dụng quyền thỏa mãn, trọng tài từ chối thẩm quyền xem xét đơn kiện nguyên đơn (Philip Morris Asia Limited v the Commonwealth of Australia [2015], tr.184-185) 3.3 Một số bình luận vụ tranh chấp Thứ nhất, cách tiếp cận treaty shopping hội đồng trọng tài vụ “hạn chế” nhiều so với vụ việc trước Trước vụ Philip Morris, vấn đề treaty shopping đưa nhiều tranh chấp đầu tư quốc tế,5 chủ yếu giai đoạn xem xét thẩm Tranh chấp liên quan tới treaty shopping bắt đầu phát sinh từ năm 2000 tăng nhanh giai đoạn 20102012 (Eunjung Lee, 2015, tr.12) quyền trọng tài Tuy nhiên, quan điểm hội đồng trọng tài treaty shopping có nhiều điểm khơng thống nhất, chia thành hai luồng quan điểm sau Luồng quan điểm thứ theo hướng cho phép treaty shopping (Eunjung Lee, 2015) Ví dụ, vụ Tokios Tokeles v Ukraine, [2004] nhà đầu tư Lithunia phủ Urkaine, bị đơn cho ngun đơn khơng có quyền khởi kiện theo IIA Lithunia Urkaine ngun đơn cơng ty thành lập Lithuania 99% vốn sở hữu thuộc công dân Urkraine Tuy nhiên, hội đồng trọng tài từ chối “vén màn” công ty để xem xét chủ sở hữu thực nguyên đơn theo quy định IIA, địa điểm thành lập điều kiện để nhà đầu tư bảo hộ Hội đồng trọng tài có nghĩa vụ diễn giải quy định IIA theo ngôn ngữ IIA đặt thêm tiêu chuẩn để giới hạn khái niệm “nhà đầu tư” IIA nhằm loại trừ công ty danh nghĩa nguyên đơn Cách tiếp cận tương tự áp dụng trọng tài vụ Yukos Universal Limited v The Russian Federation [2009] (trên sở Hiệp ước Hiến chương Năng lượng - ECT) Điểm khác biệt vụ Điều 17 ECT có quy định quyền từ chối lợi ích, theo Bên ký kết bảo lưu quyền từ chối trao lợi ích Hiệp ước cho nhà đầu tư Bên ký kết khác nhà đầu tư bị sở hữu kiểm sốt cơng dân nước thứ ba cơng dân Bên ký kết Chính phủ Nga viện dẫn điều khoản để phản đối quyền khởi kiện nguyên đơn Tuy nhiên, hội đồng trọng tài diễn giải Điều 17 không tự động áp dụng để loại trừ nhà đầu tư thực treaty shopping, muốn loại trừ nhà đầu tư này, quốc gia thành viên phải thực quyền bảo lưu cách rõ ràng, công khai trước nhà đầu tư khởi kiện trọng tài Vì bị đơn thực quyền từ chối lợi ích sau vụ kiện đưa trọng tài, trọng tài chấp nhận thẩm quyền vụ tranh chấp Luồng quan điểm thứ hai theo hướng hạn chế treaty shopping (Eunjung Lee, 2015) Điển hình nhóm phán trọng tài vụ Phoenix Action Ltd v Czech Republic [2009] (vụ Phoenix), vụ tranh chấp công ty đăng ký thành lập Israel sở hữu 100% công dân Czech phủ Czech sở IIA Czech Israel Mặc dù ngôn ngữ IIA Czech Israel đưa tiêu chí nơi thành lập để xác định phạm vi bảo hộ nhà đầu tư, trọng tài cho việc diễn giải IIA phải phù hợp với mục đích IIA Khi bên tiến hành hoạt động đầu tư khơng phải mục đích thương mại mà nhằm tiếp cận trọng tài quốc tế khơng phải hoạt động đầu tư “thực chất thiện chí” mà IIA hướng tới bảo hộ, sở đó, trọng tài từ chối thẩm quyền GQTC Trong số tranh chấp sau này, hội đồng trọng tài viện dẫn lập luận trọng tài vụ Phoenix, có xu hướng chia treaty shopping thành hai nhóm treaty shopping tiền tranh chấp (thay đổi cấu đầu tư trước phát sinh tranh chấp) treaty shopping hậu tranh chấp (thay đổi cấu đầu tư sau phát sinh tranh chấp) Trong treaty shopping hậu tranh chấp bị coi trái pháp luật, trường hợp treaty shopping tiền tranh chấp thường chấp nhận thẩm quyền.6 Tuy nhiên, khác với tranh chấp trước đây, vụ Philip Morris, trọng tài từ chối thẩm quyền trường hợp treaty shopping tiền tranh chấp Trọng tài đưa tiêu chí để xác định hành vi treaty shopping tiền tranh chấp trở thành hành vi lạm dụng quyền Cách tiếp cận hợp lý có nguy quyền lợi bị đe dọa, nhà đầu tư thực treaty shopping trước tranh chấp thực phát sinh Trong trường hợp Xem thêm vụ Mobil Cerro Negro Holding, Ltd (U.S.), Mobil Cerro Negro, Ltd (Bahamian), Mobil Corporation (U.S.), Mobil Venezolana de Petróleos Holdings, Inc (U.S.), Mobil Venezolana de Petróleos, Inc (Bahamian), Venezuela Holdings, B.V (Dutch) v Republic of Venezuela ICSID Case No ARB/07/27, Decision on Jurisdiction dated 10/06/2010 (https://icsid.worldbank.org/en/Pages/cases/casedetail.aspx?CaseNo=ARB/07/27) truy cập ngày 18/06/2017, vụ Pac Rim Cayman LLC v Republic of El Salvador, ICSID Case No ARB/09/12, Decision on Jurisdiction dated 02/08/2010 (https://www.italaw.com/cases/783) truy cập ngày 20/06/2017 vụ Philip Morris, khả phát sinh tranh chấp cao điều hoàn toàn nằm tầm nhìn nhà đầu tư Ngồi ra, trọng tài giải thích, hành vi treaty shopping xảy sau phát sinh tranh chấp khơng đáp ứng điều kiện thẩm quyền theo thời gian, khơng cần xem xét vấn đề lạm dụng quyền Vấn đề lạm dụng quyền đó, cần xem xét độc lập với vấn đề thẩm quyền theo thời gian Do đó, vụ việc đánh dấu điểm khác biệt quan trọng, coi phát triển việc áp dụng học thuyết lạm dụng quyền để giải vấn đề treaty shopping thực tiễn xét xử Thứ hai, trọng tài vụ Philip Morris đưa hai điều kiện (cần đủ) để tạo thành hành vi lạm dụng quyền nhà đầu tư Điều kiện cần khả nhà đầu tư nhìn thấy tranh chấp cụ thể phát sinh thời điểm thay đổi cấu trúc Vấn đề trọng tài phân tích chi tiết thuyết phục Tuy nhiên, điều kiện đủ mục đích thay đổi cấu lại mơ hồ bỏ ngỏ nhiều điểm chưa rõ Trước hết, mục đích phạm trù thuộc ý chí chủ quan, để chứng minh yếu tố này? Một định kinh doanh đưa thời điểm khác nhà đầu tư khác mục đích khác Một định có lợi mặt kinh tế với nhà đầu tư lại bất lợi mắt nhà đầu tư khác Rất tiếc trọng tài chưa làm rõ điều kiện mục đích nên xem xét dựa vào ý chí chủ quan (xem xét mục đích thực nhà đầu tư vụ tranh chấp subjective test) hay dựa vào tiêu chí khách quan (xem xét mục đích nhà đầu tư thông thường điều kiện tương tự - objective test) Người viết ủng hộ cách đánh giá thứ hai khó để trọng tài xác định xác mục đích tái cấu thực nguyên đơn, hầu hết tài liệu liên quan tới trình thay đổi cấu lại nguyên đơn cung cấp Bên cạnh đó, nghĩa vụ bên việc chứng minh mục đích tái cấu chưa phân định rõ ràng Bị đơn đề cập tới vấn đề này, viện dẫn khó khăn bị đơn việc chứng minh hành vi lạm dụng quyền nguyên đơn phần lớn tài liệu, chứng liên quan tới việc tái cấu đầu tư nguyên đơn nắm giữ Tuy nhiên, hội đồng trọng tài chưa làm rõ nghĩa vụ chứng minh hành vi lạm dụng quyền chuyển từ bị đơn sang nguyên đơn Theo quan điểm người viết, bị đơn – bên yêu cầu xem xét hành vi lạm dụng quyền có nghĩa vụ chứng minh thời điểm nguyên đơn thực tái cấu, nguyên đơn nhìn thấy trước khả phát sinh tranh chấp Nếu tiêu chí thứ thỏa mãn, nguyên đơn nên bị suy đoán thực hành vi tái cấu nhằm mục đích khởi kiện có nghĩa vụ phải chứng minh điều ngược lại Ngun tắc suy đốn đảm bảo cơng cho bên phần lớn chứng trình tái cấu đầu tư thuộc kiểm soát nguyên đơn Tóm lại, vụ Philip Morris đánh dấu thay đổi quan điểm hội đồng trọng tài vấn đề treaty shopping, phán có ý nghĩa quan trọng bối cảnh treaty shopping phát sinh ngày tăng phức tạp Tuy nhiên, phán số điểm chưa rõ gây tranh cãi, đó, bên gặp khó khăn vận dụng để xây dựng lập luận dự đoán trước khả thắng kiện tranh chấp tương lai Liên hệ với Việt Nam 4.1 Hiện tượng treaty shopping thách thức Việt Nam Trong năm gần đây, treaty shopping sử dụng phổ biến gây rủi ro lớn quốc gia, đặc biệt nước phát triển Theo Eunjung Lee (2015), số lượng tranh chấp đầu tư liên quan tới treaty shopping tăng nhanh chóng giai đoạn 20002012, tính riêng năm 2012 có tới 11 đơn kiện mà nhà đầu tư có dấu hiệu treaty shopping Các đơn kiện chủ yếu nhắm vào nước phát triển (80% tranh chấp có bị đơn quốc gia phát triển) Tranh chấp với NĐTNN trở thành vấn đề đau đầu Chính phủ Việt Nam Trong giai đoạn 2010-2013, Việt Nam phát đối mặt với 16 vụ kiện đầu tư quốc tế Do đó, bên cạnh việc GQTC phịng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế coi yêu cầu cấp bách Chính phủ (Nguyễn Thị Hải Chi, 2014) Mặc dù tới nay, số tranh chấp biết đến, Việt Nam chưa gặp phải vấn đề treaty shopping nguy lớn giai đoạn đầu thực mở cửa kinh tế, Việt Nam ký kết nhiều IIA lực đàm phán chưa cao, dẫn tới nguy bị NĐTNN lợi dụng Chính thế, việc nghiên cứu ngăn chặn đối phó treaty shopping cần thiết trước Việt Nam trở thành mục tiêu nhà đầu tư 4.2 Một số kinh nghiệm phịng ngừa đối phó với treaty shopping 4.2.1 Kinh nghiệm đối phó với treaty shopping phát sinh tranh chấp Thứ nhất, phải đối mặt với tranh chấp mà nhà đầu tư có dấu hiệu sử dụng treaty shopping, Chính phủ trước hết nên xem xét phương án phản đối thẩm quyền trọng tài trước vào tranh luận nội dung tranh chấp Thực tiễn xét xử cho thấy vụ việc liên quan tới treaty shoppping, quyền phản đối thẩm quyền trọng tài thường bị đơn vận dụng từ giai đoạn đầu trình xét xử nhằm tiết kiệm chi phí thời gian GQTC Ngay trọng tài không chấp nhận yêu cầu bị đơn bị đơn tranh thủ thêm thời gian để chuẩn bị thêm hồ sơ, chứng cho nội dung tranh chấp Khoảng thời gian quý giá Chính phủ - với vai trị bên bị kiện thường vào bị động so với nhà đầu tư việc chuẩn bị chứng lập luận Thứ hai, để phản đối thẩm quyền trọng tài vụ việc có dấu hiệu treaty shopping, bị đơn thường dựa số lập luận sau Một phản đối thẩm quyền chủ thể Khi thực treaty shopping, nguyên đơn pháp nhân thành lập quốc gia ký kết IIA bị sở hữu kiểm soát nhà đầu tư nước thứ ba nước quốc gia bị đơn Phạm vi bảo hộ IIA khơng áp dụng với nhà đầu tư nguyên đơn.7 Hai phản đối thẩm quyền đối tượng tranh chấp Thông thường, theo IIA, hội đồng trọng tài có thẩm quyền giải tranh chấp phát sinh liên quan tới hoạt động đầu tư cụ thể Khi nguyên đơn thực treaty shopping khơng có hoạt động đầu tư thực tiến hành quốc gia mà nguyên đơn mang quốc tịch, khơng đáp ứng điều kiện bảo hộ theo IIA.8 Ba phản đối thẩm quyền thời gian Nhà đầu tư thường thực treaty shopping sau phát sinh mâu thuẫn định với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư Trong trường hợp này, việc thay đổi quốc tịch xảy sau phát sinh hành vi gây tranh chấp Đây để bác bỏ quyền khởi kiện nhà đầu tư.9 Ngoài ra, học thuyết lạm dụng quyền thường xuyên sử dụng lập luận bị đơn Mặc dù nhiều điểm chưa thống quan điểm trọng tài, học thuyết trở thành cơng cụ hiệu để đối phó treaty shopping, đặc biệt với phát triển học thuyết trọng tài vụ Philip Morris Thứ ba, để thành công việc phản đối thẩm quyền trọng tài, khó khăn bị đơn nghĩa vụ chứng minh nguyên đơn thực hành vi treaty shopping khơng phép Như phân tích phần 3, nghĩa vụ chứng minh bị đơn thách thức Xem lập luận bị đơn vụ Tokios Tokeles v Ukraine, [2004] Xem lập luận bị đơn vụ Phoenix Action Ltd v Czech Republic, [2009] Xem lập luận bị đơn vụ Philip Morris Asia Limited v the Commonwealth of Australia, [2015] 10 lớn phần lớn chứng liên quan tới q trình mục đích thực treaty shopping thuộc quyền kiểm soát nguyên đơn Trong vụ Philip Morris, Chính phủ Úc thắng kiện nhờ cung cấp văn trao đổi quan có thẩm quyền với nhà đầu tư từ giai đoạn đầu trình đưa dự thảo Luật TPP (hơn năm trước phát sinh tranh chấp) Từ đó, Chính phủ Úc thuyết phục hội đồng trọng tài việc PM dự đoán trước chuẩn bị cho tranh chấp phát sinh với Chính phủ Úc Ngoài ra, tài liệu việc chuyển nhượng vốn chủ yếu tài liệu nội nguyên đơn mà bị đơn khó tiếp cận, bị đơn sử dụng nguồn chứng đa dạng khác, bao gồm báo cáo phân tích chun gia báo cáo tài cơng bố cơng khai nguyên đơn Từ kinh nghiệm Úc cho thấy để Chính phủ khơng rơi vào bị động tranh chấp cần phối hợp quan nhà nước có liên quan, khơng giai đoạn giải tranh chấp mà từ giai đoạn lưu trữ hồ sơ thu thập chứng Đối với Việt Nam, theo Quy chế phối hợp giải tranh chấp đầu tư quốc tế, Bộ Tư pháp giao quan chủ trì giải tranh chấp đầu tư quốc tế nhà đầu tư khởi kiện Chính phủ theo IIA (Điều 5, Khoản 2), vậy, quan cần phát huy đóng vai trò đầu mối việc thu thập chứng Các quan có liên quan (bao gồm quan bị kiện quan tiếp nhận ý kiến, khiếu nại trao đổi với nhà đầu tư) cần lưu trữ đầy đủ công văn, thư từ, trao đổi với nhà đầu tư cung cấp cho Bộ Tư pháp cần thiết Những trao đổi bên từ mâu thuẫn chưa thức phát sinh thành tranh chấp quan trọng để chứng minh yếu tố mà trọng tài thường xem xét liên quan tới treaty shopping bao gồm (i) thời điểm phát sinh tranh chấp, (ii) khả nhìn thấy trước tranh chấp nhà đầu tư, (iii) mục đích nhà đầu tư thực treaty shopping Thứ tư, để giành lợi tranh chấp, việc nghiên cứu án lệ đặc biệt tranh chấp điển hình treaty shopping vụ Philip Morris cần thiết Mặc dù trọng tài không bị ràng buộc phán trọng tài trước đó, để đảm bảo tính quán thống diễn giải pháp luật, án lệ coi nguồn quan trọng GQTC đầu tư quốc tế Đối với Chính phủ, việc nghiên cứu án lệ khơng sở để xây dựng lựa chọn phương án tranh tụng khả thi mà cịn giúp Chính phủ xem xét lựa chọn trọng tài viên phù hợp, đặc biệt với vấn đề nhiều tranh cãi treaty shopping 4.2.2 Kinh nghiệm rà soát, đàm phán IIA Khi tranh chấp phát sinh, dù Nhà nước thành công việc phản đối thẩm quyền trọng tài thiệt hại chi phí phải bỏ lớn Trong vụ Philip Morris, việc xem xét thẩm quyền trọng tài kéo dài năm gây khoản chi phí khổng lồ Chính phủ Úc thời điểm này, trọng tài chưa đưa phán vấn đề chi phí Vì vậy, bên cạnh kinh nghiệm đối phó với tranh chấp phát sinh treaty shopping, giải pháp để ngăn ngừa tranh chấp loại vô cần thiết để tránh chi phí khơng đáng có Trong thực tiễn xét xử treaty shopping cho thấy quan điểm trọng tài nhiều điểm chưa thống nhất, giải pháp cho quốc gia đưa vào IIA quy định rõ ràng để ngăn ngừa tượng Các quy định thấy nhiều IIA hệ mới, bao gồm (i) nhóm quy định gián tiếp ngăn ngừa treaty shopping thông qua bổ sung tiêu chí để xác định nhà đầu tư bảo hộ (ii) nhóm quy định trực tiếp ngăn ngừa treaty shopping - Các tiêu chí bổ sung để xác định “nhà đầu tư” Trước hết, số IIA bổ sung thêm tiêu chí để giới hạn phạm vi “nhà đầu tư” bảo hộ Các IIA hệ cũ thường xác định phạm vi bảo hộ nhà đầu tư pháp nhân dựa vào nơi thành lập Như phân tích, dựa vào nơi thành lập, nhà đầu tư không gặp nhiều khó khăn để tiếp cận bảo hộ IIA Vì vậy, số IIA quy định thêm số tiêu chí khác để thu hẹp phạm vi nhà đầu tư bảo hộ, ví dụ quy định nhà đầu tư bên ký 11 kết phải có trụ sở kinh doanh có hoạt động kinh doanh đáng kể bên ký kết Xu hướng IIA thường quy định kết hợp hai ba tiêu chí để xác định nhà đầu tư bảo hộ theo IIA Ví dụ, theo quy định Hiệp định thương mại tự Việt Nam – EU (EVFTA),10 pháp nhân Bên ký kết pháp nhân thành lập theo quy định pháp luật Bên ký kết tham gia vào hoạt động kinh doanh đáng kể (substantive business operation) Bên ký kết đó.11 Ngồi ra, EVFTA giải thích “hoạt động kinh doanh đáng kể” hiểu có mối liên hệ kinh tế liên tục hiệu pháp nhân quốc gia nơi pháp nhân thành lập - Điều khoản từ chối lợi ích (denial of benefits) Các tiêu chí bổ sung loại bỏ pháp nhân danh nghĩa thành lập nhằm mục đích đạt quốc tịch mong muốn (treaty shopping theo cách 1), nhiên không loại trừ trường hợp treaty shopping thông qua chuyển nhượng vốn đầu tư Ví dụ, vụ Philip Morris, PM Hồng Kơng đáp ứng đầy đủ tiêu chí cần thiết nhà đầu tư: thành lập Hồng Kông, có trụ sở kinh doanh có hoạt động kinh doanh thực Hồng Kông thời gian dài trước nhận chuyển nhượng vốn PM Australia Do đó, phương pháp phịng ngừa hai cách thực treaty shopping sử dụng “Điều khoản từ chối lợi ích” IIA Thơng qua điều khoản này, Bên ký kết bảo lưu quyền từ chối trao lợi ích IIA cho nhà đầu tư Bên ký kết khác bị sở hữu kiểm sốt cơng dân nước thứ ba công dân Bên từ chối lợi ích Điều khoản xuất nhiều IIA, đặc biệt IIA có tham gia Hoa Kỳ.12 Ví dụ, Khoản 1, Điều 9.15, Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) quy định: “1 Bên tham gia Hiệp định từ chối lợi ích nêu Chương [Chương đầu tư] nhà đầu tư doanh nghiệp Bên dự án đầu tư nhà đầu tư thực doanh nghiệp này: (a) sở hữu kiểm sốt người thuộc Bên khơng tham gia Hiệp định Bên khước từ lợi ích này; (b) khơng có hoạt động kinh doanh đáng kể lãnh thổ Bên khác với Bên khước từ lợi ích đó.” Một số quan điểm cho phương pháp tiếp cận tốt để ngăn ngừa treaty shopping (Ksenia Polonskaya, 2014) Tuy nhiên, việc áp dụng điều khoản từ chối lợi ích thực tiễn có số hạn chế Theo số hội đồng trọng tài, điều khoản không tự động áp dụng để bảo vệ Bên ký kết (Yukos Universal Limited v the Russian Federation, [2009]) Khi Bên ký kết muốn viện dẫn điều khoản từ chối lợi ích nhà đầu tư Bên phải thông báo tới nhà đầu tư cách rõ ràng trước tranh chấp đưa ra trọng tài Sau nhà đầu tư khởi kiện trọng tài, việc Nhà nước từ chối trao lợi ích cho nhà đầu tư thường không chấp nhận Ngồi ra, việc đàm phán điều khoản khơng phải dễ dàng quốc gia Việt Nam, đặc biệt với đối tác (i) quốc gia theo đuổi sách đầu tư thơng thống (các nước theo đuổi sách mở cửa với nhiều ưu đãi để trở thành “thiên đường” cho việc thành lập doanh nghiệp) (ii) nước xuất vốn mong muốn đảm bảo bảo hộ tốt nhà đầu tư họ - Điều khoản chống lạm dụng quyền chống lách luật Việt Nam EU hoàn tất đàm phán nội dung EVFTA, nhiên chưa tiến hành ký kết Chương 1, Phần – Thương mại điện tử, đầu tư thương mại điện tử 12 Điều khoản từ chối lợi ích đưa vào Điều 17, mẫu Hiệp định đầu tư song phương (BIT) Hoa Kỳ năm 2012 12 10 11 Một cách tiếp cận khác IIA hệ quy định điều khoản chống lạm dụng quyền chống lách luật Hành vi lạm dụng quyền xuất phát từ học thuyết pháp lý tồn lại từ lâu gần vận dụng số hội đồng trọng tài vụ việc treaty shopping Tuy nhiên, thẩm quyền trọng tài việc vận dụng học thuyết để từ chối quyền khởi kiện nhà đầu tư vấn đề nhiều tranh cãi (Hervé Ascensio, 2014) Vì vậy, để tránh bất đồng phát sinh tranh chấp, số quốc gia đưa học thuyết thành quy định IIA Ví dụ, Điều 1, Phần GQTC đầu tư EVFTA khẳng định nhà đầu tư quyền khởi kiện theo hiệp định khoản đầu tư thực tạo thành hành vi lạm dụng quyền tố tụng (abuse of process) Cụ thể hơn, Điều 17, Phần 3, EVFTA trao cho hội đồng tài phán quyền từ chối giải tranh chấp “đã phát sinh, dự báo sở nhận thấy khả phát sinh tranh chấp cao vào thời điểm bên nguyên đơn nhận quyền sở hữu quyền kiểm soát dự án đầu tư thuộc diện tranh chấp và, dựa chứng vụ việc, hội đồng tài phán xác định bên nguyên đơn nhận quyền sở hữu kiểm soát dự án đầu tư nhằm phục vụ cho mục đích khiếu kiện địi bồi thường theo quy định Mục ” Quy định có nhiều điểm tương đồng với cách diễn giải trọng tài vụ Philip Morris (không ngăn ngừa treaty shopping hậu tranh chấp mà treaty shopping tiền tranh chấp thỏa mãn hai yếu tố: (i) khả phát sinh tranh chấp cao (ii) mục đích thay đổi quyền sở hữu dự án đầu tư để khởi kiện) Không xem xét đưa quy định ngăn ngừa treaty shopping vào IIA mà Việt Nam cần rà soát bổ sung quy định IIA hệ cũ IIA cũ mục tiêu nhà đầu tư muốn thực treaty shopping Việc sửa đổi IIA cũ gặp nhiều khó khăn hơn, đòi hỏi nguồn lực lớn hợp tác quốc gia đối tác Vì vậy, phương pháp hiệu tích cực tham gia IIA khu vực đa phương để thay IIA hệ cũ trước chủ yếu ký kết sở đàm phán song phương Tóm lại, chất, hành vi treaty shopping không vi phạm pháp luật, kỹ thuật có xu hướng bị lạm dụng nhà đầu tư, gây nhiều bất lợi Nhà nước tiếp nhận đầu tư Vấn đề nêu lên ngày nhiều tranh chấp đầu tư quốc tế, đặt thách thức lớn hội đồng trọng tài việc diễn giải áp dụng pháp luật để đảm bảo tính hiệu chế GQTC trọng tài đảm bảo quyền lợi ích hợp pháp bên liên quan Trong vụ Philip Morris – vụ việc điển hình treaty shopping, hội đồng trọng tài sở vận dụng nguyên tắc pháp luật đầu tư quốc tế đưa hướng giải thuyết phục xác định ranh giới tương đối hành vi treaty shopping phép hành vi lạm dụng quyền bị cấm Liên hệ với Việt Nam, với 84 IIA ký kết (trong có 65 IIA có hiệu lực),13 rủi ro bị nhà đầu tư lợi dụng thơng qua kỹ thuật treaty shopping lớn Chính vậy, nghiên cứu treaty shopping án lệ liên quan cần thiết để rút kinh nghiệm quý báu giải tranh chấp đầu tư Ngồi ra, q trình đàm phán ký kết IIA Việt Nam, quy định ngăn ngừa treaty shopping nên xem xét bổ sung để IIA không trở thành công cụ thu hút đầu tư hiệu mà “lá chắn” phòng ngừa hạn chế rủi ro./ 13 UNCTAD, 2017 13 Danh mục tài liệu tham khảo Quy chế phối hợp giải tranh chấp đầu tư quốc tế, ban hành kèm theo Quyết định số 04/2014/QĐ-Ttg ngày 14 tháng 01 năm 2014 Thủ tướng Chính phủ Eunjung Lee (2015), “Treaty shopping in international investment arbitration: how often has it occurred and how has it been perceived by tribunals?”, Working paper series 2015, London School of Economics and Political Science, số 15-167 Hervé Ascensio (2014), “Abuse of Process in International Investment Arbitration”, Chinese Journal of International Law, số 13 (2014), tr.763-785 Julien Chaisse (2015), “The treaty shopping practice: Corporate structuring and restructing to gain access to investment treaties and arbitration”, Hasstings Business Law Journal, số 11:2, tr.225 – 305 Pac Rim Cayman LLC v Republic of El Salvador, ICSID Case No ARB/09/12, Decision on Jurisdiction dated 02/08/2010 từ https://www.italaw.com/cases/783, truy cập ngày 20/06/2017 Philip Morris Asia Limited v the Commonwealth of Australia (2015), UNCITRAL, PCA Case No.2012-12 từ https://www.italaw.com/cases/851, truy cập ngày 01/05/2017 Phoenix Action Ltd v Czech Republic (2009), ICSID Case No ARB/06/05 từ https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0668.pdf, truy cập ngày 04/05/2017 Tokios Tokeles v Ukraine (2004), ICSID Case No ARB/02/18, Decision on Jurisdiction dated 29/04/2004 từ https://www.italaw.com/cases/documents/1101, truy cập ngày 04/05/2017 UNCTAD (2014), Investor – State Dispute Settlement: UNCTAD series on issues in international investment agreements II, United Nations, New York and Geneva 10 Utku Topcan (2014), “Abuse of the right to access ICSID arbitration”, ICSID Review, số 29, (2014), tr.627-647 11 Yukos Universal Limited v The Russian Federation (2009), UNCITRAL, PCA Case No AA 227 từ https://www.italaw.com/cases/1175, truy cập ngày 04/05/2017 14 ... liên quan tới treaty shopping, đặc biệt sâu phân tích vụ tranh chấp Philip Morris Chính phủ Úc – tranh chấp điển hình vấn đề Hiện tư? ??ng treaty shopping giải tranh chấp đầu tư quốc tế 2.1 Khái niệm... trước khả thắng kiện tranh chấp tư? ?ng lai Liên hệ với Việt Nam 4.1 Hiện tư? ??ng treaty shopping thách thức Việt Nam Trong năm gần đây, treaty shopping sử dụng phổ biến gây rủi ro lớn quốc gia, đặc... đầu tư trở lại vào Việt Nam Nếu phát sinh tranh chấp, IIA Singapore Việt Nam, nhà đầu tư (thông qua doanh nghiệp Singapore) khởi kiện Chính phủ Việt Nam trọng tài quốc tế - quyền mà nhà đầu tư