BÌNH LUẬN về dự THẢO báo cáo NGHIÊN cứu về VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP đầu tư QUỐC tế của tòa án, TRỌNG tài VIỆT NAM commentary on research on international investment dispute settlement by court and arbitration in

BÌNH LUẬN VỀ DỰ THẢO BÁO CÁO NGHIÊN CỨU VỀ VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƯ QUỐC TẾ CỦA TÒA ÁN, TRỌNG TÀI VIỆT NAM LS Nguyễn Mạnh Dũng1 I Nhận xét chung Song song với phát triển mạnh mẽ hoạt động đầu tư nước Việt Nam2 nguy tiềm ẩn tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư quốc tế thực tế số lượng tranh chấp đầu tư có chiều hướng gia tăng Do đó, Báo cáo đáp ứng cầu thực tiễn giúp thu hút quan tâm nhà đầu tư, tòa án, quan phủ chủ thể khác liên quan đến hoạt động đầu tư Đồng thời Báo cáo tạo tiền đề để tiếp tục nghiên cứu đưa kiến nghị nhằm tăng cường hiệu thiết chế giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam Báo cáo đưa đánh giá khách quan, nhận định toàn diện dựa phân tích quy định pháp luật, hiệp định, điều ước mà Việt Nam ký kết thực tiễn thi hành Việt Nam sở so sánh với pháp luật thực tiễn quốc tế Đặc biệt, phần đánh giá chung bất cập, hạn chế giải tranh chấp đầu tư quốc tế Tòa án, trọng tài Việt Nam đầy đủ phán ảnh thực trạng Chúng đánh giá cao giải pháp nhằm nâng cao hiệu thiết chế giải tranh chấp đầu tư Việt Nam mà Báo cáo đề xuất Cụ thể, Báo cáo nêu rõ đối tượng nhiệm vụ giải pháp, tác động giải pháp đến hiệu giải tranh chấp hai thiết chế quan trọng trọng tài tịa án II Một số góp ý nhằm hồn thiện Báo cáo Khái niệm “đầu tư”, “tranh chấp đầu tư quốc tế” “nhà đầu tư” Theo ghi trang Báo cáo, phạm vi “tranh chấp đầu tư quốc tế” bao gồm hai loại là: (i) tranh chấp nhà đầu tư với nhà nước, quan nhà nước, cá nhân có thẩm quyền quốc gia tiếp nhận đầu tư; Tác giả Luật sư với 23 năm kinh nghiệm thực tiễn, thành viên Viện trọng tài London (CIArb) Ủy ban Trong tài Hiệp hội luật sư quốc tế (IBA), chuyên gia Việt Nam nhóm Ngân Hàng giới, Thạc sĩ chuyên ngành Giải tranh chấp quốc tế trường Luật Queen Mary, Đại học Tổng hợp Ln Đơn (Anh) Bình luận thực với hỗ trợ luật sư Công ty Luật TNHH Tư Vấn Độc Lập bao gồm Luật sư Nguyễn Ngọc Minh, thạc sĩ chuyên ngành Luật thương mại quốc tế Đại học Monash (Úc), Nguyễn Thị Thu Trang, thạc sĩ chuyên ngành Luật trọng tài quốc tế Đại học tổng hợp Erasmus Rotterdam (Hà Lan); Nguyễn Lê Quỳnh Chi, thạc sĩ chuyên ngành Luật Tranh tụng quốc tế Đặng Vũ Minh Hà, thạc sĩ chuyên ngành Luật Hòa giải quốc tế Đại học Leicester (Anh Quốc) Chi tiết liên hệ www.dzungsrt.com Tham khảo thêm tại: http://fia.mpi.gov.vn/tinbai/3735/Tinh-hinh-dau-tu-nuoc-ngoai-9-thang-nam-2015 (ii) tranh chấp nhà đầu tư nước với cá nhân, tổ chức tư nhân quốc gia tiếp nhận đầu tư liên quan đến khoản đầu tư nhà đầu tư nước ngồi Tuy nhiên, khó khăn giải vụ tranh chấp đầu tư việc xác định khái niệm pháp lý “đầu tư” “nhà đầu tư” theo nghĩa rộng hiệp định đầu tư song phương (BITs) thường phức tạp khái niệm theo nghĩa hẹp sử dụng pháp luật đầu tư quốc gia Do đó, “đầu tư” bao gồm loại tài sản động sản, bất động sản, cổ phiếu, trái phiếu, quyền địi tiền hay quyền theo hợp đồng có giá trị kinh tế, quyền sở hữu trí tuệ, nhượng quyền kinh doanh theo pháp luật theo hợp đồng Như vậy, Báo cáo cần làm rõ khái niệm đầu tư dựa sở luật đầu tư Việt Nam mà phải sở hiệp định bảo hộ đầu tư song phương đa phương mà Việt Nam ký kết Các chế (thiết chế) để giải tranh chấp đầu tư Nội dung Báo cáo đề cập đến hai phương thức giải tranh chấp chủ yếu tịa án trọng tài Trong đó, tranh chấp đầu tư thường trước hết giải qua biện pháp ngoại giao bao gồm đàm phán, thương lượng, hịa giải (ví dụ Điều 10- BIT Việt NamẤn Độ năm 19974) tham vấn (ví dụ Điều 27 BITs Việt Nam Cu Ba năm 20075) Điều phù hợp với xu quốc tế thực tiễn thương lượng hòa giải phương thức đặc biệt hiệu việc giải tranh chấp đầu tư quốc tế Cụ thể UNCITRAL có đề xuất xây dựng Công ước quốc tế Công nhận thi hành Thỏa thuận hòa giải thành tương tự Công ước New York 1958 Tại Việt Nam, nội dung quan trọng phương hướng nhiệm vụ cải cách tư pháp đến năm 2020 Bộ trị đề Nghị 49/TW chiến lược cải cách tư pháp “Khuyến khích việc giải số tranh chấp thông qua thương lượng, hòa giải, trọng tài; tòa án hỗ trợ định cơng nhận việc giải đó” Điều 14.1 Luật đầu tư Việt Nam quy định theo hướng giải thơng qua thương lượng, hịa giải bước bắt buộc tranh chấp đầu tư Hơn nữa, Bộ Tư pháp tiến hành soạn thảo Nghị định Hòa giải thương mại, dự định trình Chính phủ thơng qua vào cuối năm Trên thực tế, nhiều vụ kiện đầu tư, điển vụ kiện TVB kiện Nhà nước Việt Nam theo BIT Việt Nam- Hà Lan cuối giải việc đạt thỏa thuận Một số khía cạnh pháp lý hiệp định đầu tư Việt Nam, Đề tài nghiên cứu khoa học cấp Bộ Ngoại giao Việt Nam- Vụ luật pháp điều ước quốc tế, Đồng chủ nhiệm đề tài: Lê Đức Hạnh Nguyễn Đăng Thắng, trang 81 Điều 10- BIT Việt Nam- Ấn Độ năm 1997: Tranh chấp bên ký kết liên quan đến việc giải thích áp dụng hiệp định này, chừng mực có thế, giải thông qua thương lượng [ ] Điều 27 BITs Việt Nam Cu Ba năm 2007: Mỗi bên ký kết có thể, theo đề nghị Bên ký kết kia, tổ chức tham vấn để rà soát việc thực thi Hiệp định nghiên cứu vấn đề phát sinh từ hiệp định Việc tham vấn tổ chức quan có thẩm quyền bên ký kết theo thời gian địa điểm bên ký kết thỏa thuận thông qua kênh phù hợp http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/V14/035/93/PDF/V1403593.pdf?OpenElement thương lượng Vì vậy, Dự thảo báo cáo bổ sung thêm phần nội dung liên quan đến quy định pháp luật thực tiễn áp dụng chế giải tranh chấp đầu tư quốc tế thương lượng hịa giải Từ đó, đề xuất giải pháp nâng cao tính hiệu giải tranh chấp đầu tư quốc tế thương lượng, hịa giải có sách khuyến khích giải tranh chấp đầu tư hòa giải, ủng hộ khả thi hành thỏa thuận hòa giải thành, kết hợp phương thức giải tranh chấp (trọng tài – hòa giải – trọng tài) Luật đầu tư, BLTTDS sửa đổi Dự thảo Nghị định hòa giải thương mại Thước đo tính hiệu chế giải tranh chấp đầu tư Một nội dung quan trọng Báo cáo Đánh giá bất cập, hạn chế quy định pháp luật thực tiễn giải tranh chấp Việt Nam Tuy nhiên, cần rõ thước đo để đánh giá tính hiệu chế giải tranh chấp đầu tư Theo chúng tơi, đánh giá Báo cáo theo tiêu chí Nghiên cứu Nhóm Ngân hàng giới môi trường kinh doanh 189 kinh tế, đó, Việt Nam xếp thứ 78.7 Ngồi ra, tính hiệu chế giải tranh chấp đầu tư thể qua số liệu thống kê, khảo sát thực tiễn giải tranh chấp đầu tư Việt Nam Mặc dù chưa có thống kê thức số liệu vụ việc đầu tư nước ngồi giải Tịa án Việt Nam, Tòa án nhân dân tối cao yêu cầu tòa án nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương tổ chức thống kê và xây dựng Báo cáo kết xét xử, giải vụ việc đầu tư có yếu tố nước ngồi theo Cơng văn số 236/TANDTC-HTQT ngày 16/09/2015 Ngồi ra, Chính phủ Việt Nam bên tranh chấp vụ kiện đầu tư quốc tế điều đáng lưu ý nhiều vụ kiện hậu việc nhà đầu tư không thỏa mãn với trình giải tranh chấp đầu tư Tòa án Trọng tài Việt nam Liên quan đến thực tiễn giải tranh chấp đầu tư quốc tế trọng tài Việt Nam, Báo cáo nhận định số lượng hạn chế.9 Tuy nhiên, Báo cáo nên đưa số liệu xác có tranh chấp đầu tư có yếu tố nước ngồi giải VIAC để tăng tính thuyết phục Phân tích góc độ so sánh đối chiếu khác biệt thủ tục giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam Như Báo cáo nhận định trang 18 trang 41, tranh chấp liên quan đến lĩnh vực đầu tư Việt Nam giải Tòa án hay Trọng tài nước phải tuân theo thủ tục chung áp dụng cho vụ việc thương mại hành thông thường khác Trong Tham khảo thông tin nghiên cứu “Đảm bảo thực thi hợp đồng” Nhóm Ngân hàng giới http://www.doingbusiness.org/methodology/enforcing-contracts Tham luận Góp ý dự thảo BLTTDS để cải thiện môi trường kinh doanh theo Nghị Quyết 19 Chính Phủ - Viện Nghiên cứu quản lý kinh tế Trung ương vào tháng 9/2015 vụ kiện là: Đại lộ Đơng Tây (tp HCM)- Nhà thầu Obayashi (Nhật Bản); PC2 (UBND TP HN- nhà thầu Nhật Bản); 3.MTPLT (Hoa Kỳ) (vụ SML); 4.SK E&C (Hàn Quốc); 5.South Fork (Hoa Kỳ); 6.DialAsie (Pháp); 7.Trịnh Vĩnh Bình (Hà Lan) Tham khảo: http://viac.vn/thong-ke/cac-ben-lien-quan-a167.html đó, tranh chấp đầu tư quốc tế có số đặc trưng riêng cần phải lưu ý giải Tuy nhiên, Báo cáo chưa thực cho thấy khác biệt thủ tục giải tranh chấp đầu tư quốc tế quy phạm pháp luật thực tiễn áp dụng, Tòa án Việt Nam Cụ thể, Mục II.1 Báo cáo đề cập thủ tục, trình tự giải tranh chấp đầu tư quốc tế Tòa án Việt Nam Tuy nhiên, thực chất nội dung phần dừng lại việc trình bày thủ tục giải tranh chấp nói chung Bộ luật tố tụng dân chưa cho thấy đặc trưng thủ tục giải tranh chấp đầu tư quốc tế Tương tự, Mục I, Phần thứ hai Báo cáo liên quan đến thực tiễn giải tranh chấp đầu tư quốc tế tòa án, trọng tài nhận định chung chung chưa cho thấy thống kê hay phân tích cụ thể số liệu, kết giải tranh chấp, v v Hay so sánh đối chiếu khác biệt tranh tụng Việt nam so với tranh tụng quốc tế dẫn đến vụ việc không giải dứt điểm mà dẫn đến kiện Chính phủ Việt Nam Báo cáo đề cập Chúng cho Báo cáo nên bổ sung số liệu phân tích so sánh đối chiếu để có tính thuyết phục tạo tiền đề để đưa ý kiến đóng góp dựa thực tế Môi trường pháp lý cho lĩnh vực giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt nam: Một nội dung mà cho Báo cáo nên bổ sung đề xuất cải thiện khuôn khổ pháp lý cho lĩnh vực giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam Cụ thể: a Liên quan đến pháp luật tố tụng Trong trường hợp vụ tranh chấp đầu tư quốc tế giải Tịa án Việt Nam áp dụng Bộ Luật Tố Tụng Dân Sự, đặc biệt phần thứ thủ tục giải vụ việc dân có yếu tố nước ngồi Tuy nhiên, đề cập phần nói trên, thủ tục giải vụ tranh chấp đầu tư quốc tế có nhiều điểm khác biệt, cần lưu ý Một số việc áp dụng pháp luật nước trường hợp luật áp dụng pháp luật nước Tuy nhiên, BLTTDS hành chưa có quy định vấn đề nên thực tế thẩm phán thường tự diễn giải pháp luật nước áp dụng tương tự pháp luật Việt Nam Dự thảo BLTTDS bổ sung điều 466 10 Xác định cung cấp nội dung pháp luật 10 Điều 466- Dự thảo BLTTDS ngày 15/09/2015- Xác định cung cấp nội dung pháp luật nước ngồi để Tịa án áp dụng việc giải vụ việc dân dân có yếu tố nước ngồi (mới) Trong trường hợp Tòa án Việt Nam áp dụng pháp luật nước ngồi để giải vụ việc dân có yếu tố nước theo quy định pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên trách nhiệm xác định cung cấp nội dung pháp luật nước thực sau: Trường hợp đương quyền lựa chọn pháp luật áp dụng pháp luật nước lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngồi có nghĩa vụ cung cấp pháp luật nước ngồi cho Tịa án giải vụ việc dân Các bên đương chịu trách nhiệm tính xác hợp pháp pháp luật nước ngồi cung cấp Trường hợp bên khơng thống với pháp luật nước trường hợp cần thiết, Tòa án yêu cầu Bộ Tư pháp, Bộ ngoại giao quan đại diện ngoại giao nước Việt Nam cung cấp pháp luật nước Trường hợp pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà Việt Nam thành viên quy định phải áp dụng pháp luật nước ngồi đương có quyền cung cấp pháp luật nước ngồi cho Tịa án Tịa án yêu cầu Bộ Tư pháp, Bộ Ngoại giao cung cấp pháp luật nước ngồi nước ngồi để Tịa án áp dụng việc giải vụ việc dân dân có yếu tố nước ngồi Đây đổi đáng hoan nghênh dự thảo BLTTDS sửa đổi Đối với tố tụng trọng tài, pháp luật trọng tài thương mại quy tắc trung tâm trọng tài chưa có điều khoản cụ thể liên quan đến việc đánh giá thu thập chứng cứ, hay quy tắc hành nghề trọng tài viên, luật sư tố tụng trọng tài Theo biết, có Trung tâm trọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) nghiên cứu để công bố quy tắc đạo đức hành nghề trọng tài viên phù hợp với Hướng dẫn mâu thuẫn lợi ích Hiệp hội luật sư quốc tế (IBA) Ngoài ra, có VIAC có số vụ việc mà trọng tài viên áp dụng Quy tắc thu thập đánh giá chứng IBA Vì vậy, hy vọng trung tâm trọng tài thương mại khác Việt nam mạnh dạn việc áp dụng tiêu chuẩn quốc tế để nâng cao chất lượng giải tranh chấp nói chung tranh chấp đầu tư quốc tế nói riêng Việt nam chưa phải thành viên Công ước Washington 1965 (ICSID) nên vụ kiện trọng tài đầu tư quốc tế Việt nam thường tiến hành theo Quy tắc trọng tài UNCITRAL lại Quy tắc trọng tài dành cho vụ việc (ad-hoc), lý thuyết ghi nhận Luật trọng tài thương mại Việt nam năm 2010 thực tế lại áp dụng Do nghiên cứu Trong tài theo quy tắc UNCITRAL Việt nam hạn chế b Luật áp dụng giải tranh chấp đầu tư quốc tế Trong phạm vi Báo cáo, khó xem xét hết vấn đề liên quan tới nội dung tranh chấp đầu tư quốc tế mà đa dạng phụ thuộc vào vụ việc cụ thể khác Tuy nhiên, chúng tơi nhận thấy Báo cáo đưa số nhận định việc áp dụng pháp luật giải tranh chấp đầu tư quốc tế So sánh với Luật đầu tư 2005 trước đây, Khoản 4, Điều 4, Luật đầu tư 2014 mở rộng quyền thỏa thuận áp dụng pháp luật nước tập quán đầu tư quốc tế hợp đồng đầu tư định Tuy nhiên, quyền lựa chọn bên trường hợp bị ràng buộc bới hạn chế việc thỏa thuận phải không trái với quy định pháp luật Việt Nam Chúng tơi cho cách quy định gây nhiều khó khăn xác định hiệu lực thỏa thuận chọn luật áp dụng Cụ thể, đảm bảo pháp luật nước thực tiễn đầu tư quốc tế tương thích hồn tồn với pháp luật Việt Nam Như vậy, khơng có hướng dẫn hay diễn giải chi tiết, khác biệt hệ thống pháp luật bị xem cách máy móc trái với quy định pháp luật Việt Nam Mặt khác, điểu 692, 693, 695 Dự thảo Bộ luật dân lấy ý kiến nhân dân có quy định rõ ràng cho phép áp dụng pháp luật nước tập quán quốc tế bên thỏa thuận hay dẫn chiếu đến (trừ vi phạm trật tự công), cách áp dụng luật nước ngịai Do đó, Báo cáo đưa khuyến nghị để giúp bảo đảm tối đa hiệu lực thỏa thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, công ước quốc tế tập quán đầu tư quốc tế mà bên lựa chọn áp dụng Yếu tố nhân lực, quản trị: Báo cáo đưa đánh giá xác liên quan đến vấn đề tổ chức, nhân lực trang 59 60 giải pháp liên quan đến đào tạo bồi dưỡng nhân lực cho giải tranh chấp đầu tư quốc tế Việt Nam Tuy nhiên, ngồi việc cải thiện chương trình đào tạo Luật bậc đại học chương trình đào tạo kỹ nghề Báo cáo đề xuất, cho để nâng cao hiểu biểt kinh nghiệm xét xử, Bộ tư pháp cơng khai số thông tin liên quan đến vụ kiện đầu tư quốc tế mà Việt Nam bên tham gia Tương tự việc công bố định trọng tài (sau bỏ thông tin bên tranh chấp) nên tiến hành Điều giúp tăng cường minh bạch cho tư pháp tạo điều kiện cho việc nghiên cứu, học tập Thứ hai, đề cập trên, trình giải tranh chấp đầu tư quốc tế, pháp luật nước pháp luật quốc tế thường sử dụng lựa chọn bên tranh chấp Trong đó, luật sư Việt Nam thường có kiến thức hạn chế pháp luật nước để tham gia tranh tụng luật nước ngồi áp dụng Việc cho phép luật sư quốc tế tham gia tranh tụng Việt nam lĩnh vực trọng tài, tạo điều kiện cho việc học tập trao đổi kỹ hành nghề kiến thức pháp luật quốc tế Đối với trung tâm trọng tài, để đảm bảo tố tụng trọng tài minh bạch hiệu quả, cần có chế quản lý tố tụng trọng tài sách phát triển kinh doanh rõ ràng nâng cao sở vật chất cho trung tâm trọng tài thương mại Việt nam Biện pháp phòng ngừa tranh chấp đầu tư quốc tế Mặc dù Báo cáo tập trung nghiên cứu “việc giải tranh chấp đầu tư quốc tế Tòa án, trọng tài Việt Nam”, nhiên chúng tơi cho Báo cáo bổ sung phần nội dung quan trọng liên quan đến “những biện pháp phòng ngừa” phát sinh tranh chấp đầu tư quốc tế Thực tế, vụ kiện phủ theo hiệp định bảo hộ đầu tư thường viện dẫn cam kết quốc gia theo hiệp định như: đối xử quốc gia, đối xử tối huệ quốc, đối xử công (và thỏa đáng) bảo vệ an toàn an ninh đầy đủ bảo đảm quyền sở hữu Theo đó, Báo cáo đưa đề xuất, kiến nghị phù hợp trình ký kết thực hiệp định đầu tư Việt Nam Cụ thể, đàm phán, ký kết hiệp định đầu tư, cần cân nhắc đối tác ký kết, cân nhắc lợi ích rủi ro cam kết hiệp định, điều khoản giải thích hiệp định, điều khoản giải tranh chấp, điều khoản ngoại lệ Trong trình áp dụng thực hiệp định đầu tư, cần ban hành áp dụng sách đầu tư minh bạch công bằng; công bố, công khai lý biện minh trước ban hành biện pháp bảo hộ hay sách Đặc biệt, cần tránh phân biệt đối xử nhà đầu tư nước với nhà đầu tư nước ngoài, xu hướng bảo hộ công dân doanh nghiệp nước gây vi phạm cam kết bảo hộ quyền sở hữu nhà đầu tư nước ngoài, mà quyền sở hữu hồn tồn phát sinh từ quyền lợi theo hợp đồng hay quyền đòi tiền/ tài sản đáng hưởng theo phán trọng tài hay án tịa án nước ngồi./  ... q trình giải tranh chấp đầu tư Tòa án Trọng tài Việt nam Liên quan đến thực tiễn giải tranh chấp đầu tư quốc tế trọng tài Việt Nam, Báo cáo nhận định số lượng hạn chế.9 Tuy nhiên, Báo cáo nên... cứu ? ?việc giải tranh chấp đầu tư quốc tế Tòa án, trọng tài Việt Nam? ??, nhiên cho Báo cáo bổ sung phần nội dung quan trọng liên quan đến “những biện pháp phòng ngừa” phát sinh tranh chấp đầu tư quốc. .. quốc tế để nâng cao chất lượng giải tranh chấp nói chung tranh chấp đầu tư quốc tế nói riêng Việt nam chưa phải thành viên Công ước Washington 1965 (ICSID) nên vụ kiện trọng tài đầu tư quốc tế