Công trình “ So sánh luật tục Êđề và luật tục M ’nông với một số vấn đề trong pháp luật hiện hành" của Trần Đình Long [15] vàcông trình “Luật tục và việc phát triển nông thôn hiện nay ở
Cơ SỞ LÝ LUẬN VỀ TẬP QUÁN VÀ ÁP DỤNG TẬP • • • • QUÁN TRONG QUAN HỆ HÔN NHÂN VÀ GIA ĐÌNH
Quan niệm về tập quán và áp dụng tập quán
1.1.1 Tập quán và moi quan hệ với luật tục Tập quán
Tập quán hình thành từ mổi quan hệ giữa con người với con người, là nhũng quy định về các giải pháp ứng xử giữa con người với con người trọng một cộng đồng nhất định, giữa con người với cộng đồng, giữa con người với môi trường sống chung quanh, và những quy định về ứng xử này phải xuất hiện khi nguy cơ tranh chấp về lợi ích của con người xuất hiện, đòi hởi phải được giải quyết thỏa đáng theo một biện pháp được chọn lựa, để gìn giữ tính ổn định đối với các quan hệ xã hội trong cộng đồng đó Như vậy có thể nói, dù quan sát tập quán ở góc độ nào, thì nhiệm vụ cơ bản nhất cùa tập quán là
“điều chinh hành vi” cùa từng cá nhân trong cộng đồng, bản chất của tập quán là những hiểu biết và những quy tắc thực tiễn ứng xử của tất cả các thành viên trong một cộng đồng, hướng tới sự ổn định cần thiết của cộng đồng.
Trong lĩnh vực Luật học, các nhà nghiên cứu thường quan tâm đến các quy tắc xử sự hiện diện trong các nội dung của tập quán, chứa đựng các giải pháp để giải quyết tranh chấp giữa các bên liên quan, cần lưu ý ràng, các biện pháp xử sự giữa con người trong một cộng đồng nhất định, thường mang dấu ấn riêng biệt của văn hóa, truyền thống, lịch sử và môi trường xã hội của cộng đồng đó Vì vậy, nếu pháp luật có chức năng gìn giữ sự ốn định xã hội, trong đó, bảo đảm sự ổn định của một cộng đồng, thì không thể không quan tâm đến những bản sắc riêng biệt về văn hóa, truyền thống lịch sừ và môi trường lịch sử và xã hội của cộng đồng đó.
Một quy tăc tập quán bao gôm hai yêu tô: (i) Yêu tô vật chât hay còn gọi là yếu tố thực tại: là sự tồn tại một thực tiễn áp dụng phổ biến, nghĩa là sự lặp đi lặp lại trong một thời gian dài những hành động, sự việc, tuyên bố, hay những hành vi tích cực hoặc tiêu cực của các chủ thế pháp luật; (ii) Yếu tố tinh thần hay còn gọi là yếu tố ý thức hay yếu tố tâm lý: là sự tin chắc của chủ thể pháp luật về việc bắt buộc phải xử sự như vậy vì cộng đồng có quy định như vậy
Chúng ta đều biết rằng: thói quen hay tập quán phải có tính tống quát và tồn tại lâu dài, có nghĩa là cộng đồng đã cùng nhìn nhận, sử dụng tập quán đó như qui tắc ứng xử và những quy tắc này được sử dụng để giải quyết các quan hệ, các tranh chấp phát sinh, và nó đã được hình thành trong thời gian dài, có tính cách lặp đi lặp lại; và mọi người trong cộng đồng ý thức về sự cần thiết không thể thiếu được của tập quán đó.
Yeu tố vật chất thường bao gồm các thành tố như: sự tồn tại theo thời gian, tính ổn định, tính lặp đi lặp lại và tính phổ biến của quy tắc tập quán xác định. yếu tố tinh thần nói đến sự nhận thức của mọi thành viên trong cộng đồng về sự cần thiết ứng xử theo quy tắc đó.
Tập quán là sản phấm của thời gian, được lặp đi lặp lại nhiều lần, còn thói quen ứng xử có thể được áp dụng khi chứng minh được trong cùng một hoàn cảnh trước đó các bên ứng xử theo cùng một giải pháp, tùy thuộc vào điều kiện, môi trường sống, sự hiểu biết Tóm lại: “Tập quản là quy tắc ứng xử hình thành trong một cộng đồng xác định, trong một khoảng thời gian dài và có thê được áp dụng đê giải quyết các mối quan hệ, các tranh chấp phát sinh giữa các bên liên quan khi đã làm rõ được yếu tổ vật chất và yếu tổ tinh thần của nó.”
Môi quan hệ giữa tập quán và luật tục
Theo quan điểm của nhũng nhà nghiên cửu văn hóa, dân tộc học: “luật tục là một kho tàng kiến thức bản địa về ứng xử của từng cả nhân và hoạt động quản lý cộng đồng, ngoài ra, Luật tục còn chứa đựng những giá trị khác về tư duy, ngôn ngữ, chữ viết, về bản sắc văn hóa, văn học và tín ngưỡng, tôn
Tập quán là một trong các loại nguồn của pháp luật, còn được gọi là
“luật tục” hay ‘7ục lệ” Đe phân biệt với các loại nguồn pháp luật khác, trong ngôn ngừ pháp lý hiện đại, người ta thường sử dụng thuật ngữ “tập quán pháp” để chỉ một tập hợp các quy tắc của phong tục, tập quán của một cộng đồng dân tộc nhất định. về phương diện pháp lý, thuật ngữ “rập quản” không cùng ý nghĩa với thuật ngữ “luật tục” Tập quán bao hàm ý tưởng về “thói quen ứng xử”, trong đó có quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan, và “thói quen ứng xử” này chỉ trở thành “luật tục” nếu được cộng đồng sử dụng trong thời gian dài, X có sự bắt • buộc • nào đó về mặt • tinh thần.
Tác giả cho rằng, thuật ngữ “tập quán pháp” là khá đầy đủ và tương đồng với thuật ngữ “luật tục” cả về mặt pháp lý và ngôn ngữ Vì vậy để phù hợp với cách thức sử dụng thuật ngừ hiện nay ở Việt Nam, Luận văn này sử dụng thuật ngữ “tập quán pháp” được hiếu là đồng nghĩa với thuật ngữ “luật tục”.
1.1.2 Áp dụng tập quán Áp dụng tập quán thực chất là việc áp dụng các quy tắc xử sự hình thành từ tập quán, và là một phần của áp dụng pháp luật Do đó nhận thức chung về áp dụng pháp luật có ý nghĩa quan trọng trong việc tiếp cận nghiên cứu vấn đề áp dụng tập quán để giải quyết các quan hệ, các mâu thuẫn có thể dẫn đến các tranh chấp.
Theo một chuyên khảo vê Nhà nước và Pháp luật, Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật đã định nghĩa: “Áp dụng pháp luật là toàn bộ những việc làm, những hoạt động, những phương thức nhằm thực hiện những yêu cầu đặt ra của pháp luật trong việc điều chỉnh các quan hệ xã hội".\_3'l} Việc áp dụng pháp luật được thể hiện thông qua các hình thức (phương pháp) như: Tuân thủ pháp luật; Thi hành pháp luật (chấp hành pháp luật); Vận dụng pháp luật (sử dụng pháp luật).
Một quan niệm khác trong “Gỉứo trình Lý luận chung về nhà nước và pháp luật" của Khoa Luật- Đại học Quốc gia Hà Nội cho rằng: "Áp dụng pháp luật là hoạt động thực hiện pháp luật của các cơ quan nhà nước Nó vừa là một hình thức thực hiện pháp luật, vừa là cách thức nhà nước tố chức cho các chủ thê thực hiện pháp ỉuật”.[12] Khác với quan niệm của Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội xác định “áp dụng pháp luật” là khái niệm giong, trong mối quan hệ với “thực hiện pháp luật” là khái niệm loài Thực hiện pháp luật, theo quan niệm này, được thể hiện ra các hình thức như: Tuân thù pháp luật; Thi hành pháp luật;
Sử dụng pháp luật; Áp dụng pháp luật Theo quan niệm này, việc áp dụng pháp luật khác với các hình thức thực hiện pháp luật khác, ở chỗ: chủ thế áp dụng pháp luật là chủ thể đặc biệt (Nhà nước); còn mọi chủ thế của pháp luật đều là chủ thế của các hình thức thực hiện pháp luật khác ngoài áp dụng pháp luật.
Xem xét từ góc độ luật tư, các chủ thể của luật tư hoàn toàn tự do thỏa thuận và tự định đoạt Điều đó có nghĩa là họ có thể thỏa thuận với nhau, và sự thỏa thuận này có thể không hoàn toàn tuân thủ các quy định cụ thể của pháp luật, hoặc trong trường hợp pháp luật không quy định, miễn là các thởa thuận không chống lại các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, và họ có quyền định đoạt tất cả mọi thứ thuộc về mình, khi thỏa thuận không trái với điều
21 cấm của pháp luật, không trái với đạo đức xã hội và không gây thiệt hại cho người thứ ba
Quan hệ giữa tập quán với các loại nguồn khác của pháp luật
1.2.1 Vai trò của tập quán trong việc phát triển các nguồn pháp luật
Tập quán có vai trò không thể phủ nhận trong việc phát triển nguồn pháp luật Khi nghiên cứu về luật tục ở Việt Nam, có ý kiến cho rằng: “Nhà nước lựa chọn, thừa nhận các quy phạm xã hội mang tính phô biến, khái quát của Luật tục, “đề lên thành luật ” các quy phạm đó Đây là hình thức qua con đường lập pháp đê chuyên các quy phạm xã hội thành quy phạm pháp luật".
Quy tăc của luật tục theo quan niệm trên được xem là quy tăc xã hội đon thuần, nhung có vai trò trong việc phát triển các quy tắc pháp luật bởi tính khái quát và phổ biến của nó Bên cạnh đó có quan niệm đầy đủ và sát hợp hơn với mối quan hệ giữa luật tục và nguồn văn bản quy phạm pháp luật, như sau:
Luật tục mang hình thức trung gian, chuyển tiếp giữa luật và tục; hay nói cách khác, luật tục là hình thức phát triển cao của phong tục, tục lệ và là hình thức sơ khai, hình thức tiền luật pháp Vì thế, hình thức luật tục phù họp với các xã hội tiền công nghiệp, phù họp với các cộng đồng nhỏ gắn với từng nhóm tộc người, từng địa phương cụ thể Đặc trưng này của luật tục không chỉ cung cấp tư liệu thực tế, giúp cho các nhà nghiên cứu lịch sử pháp luật, mà còn là cơ sở thực tiễn cho việc kế thừa luật tục trong xây dựng pháp luật và ngược lại “luật pháp hóa luật tục” như một số người quan niệm.
Có thể nói các nhận thức trên về luật tục trong mối quan hệ với pháp luật, đều xuất phát từ quan niệm pháp luật theo trường phái thực chứng pháp lý cực đoan, có nghĩa là chỉ thừa nhận một loại nguồn cùa pháp luật là văn bàn quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành, nhưng lại cho thấy một cách nhìn nhận rất đáng lưu ý về vai trò lớn của tập quán hay luật tục trong việc phát triển nguồn văn bản quy phạm pháp luật Bên cạnh đó, có quan điểm cho rằng: “Luật pháp thường là các quy tắc xử sự được khái quát hóa từ tập tục, thói quen của những cộng đồng người", tuy nhiên lại phát triến tiếp cho rằng khi có sự • can thiệp • JL của Nhà nước thì tập tục mới biến thành • JL • “luật • tục” •
Vì vậy việc phối hợp hài hòa các quy tắc tập quán và các quy tắc của luật thành văn là rất cần thiết Nói cách khác cần xem xét tới các quy tắc tập quán trong việc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đến đời sống của những dân tộc khác nhau.
Trong công trình nghiên cứu về tập quán pháp, PGS TS Ngô Huy Cương cho rằng: “Khi áp dụng tập quản có thê tạo ra tiền lệ, chẳng hạn phản
24 quyêt của tòa án trong vụ “Cây chà 19 tiêng” có thê tạo ra tiên lệ cho vân đê đại• diện-• một• chế định• •được xem là trung tâm của luật• • tư mà nhà làm luật Việt Nam có khuynh hưởng kiểm soát chặt chẽ bằng các quy định của văn bản quy phạm pháp luật đế bảo vệ quyền của người được đại diện Vì vậy khi áp dụng tập quán, thấm phán cần có tầm nhìn rộng ra cả các chế định pháp luật khác.”[