1.2.1. Vai trò của tập quán trong việc phát triển các nguồn pháp luật
Tập qn có vai trị khơng thể phủ nhận trong việc phát triển nguồn
pháp luật. Khi nghiên cứu về luật tục ở Việt Nam, có ý kiến cho rằng: “Nhà nước lựa chọn, thừa nhận các quy phạm xã hội mang tính phơ biến, khái qt
của Luậttục, “đềlên thành luật” các quy phạmđó. Đâylà hình thứcqua con
đườnglập phápđêchuyêncácquy phạm xã hội thành quyphạm pháp luật".
Quy tăc của luật tục theo quan niệm trên được xem là quy tăc xã hội đon thuần, nhung có vai trị trong việc phát triển các quy tắc pháp luật bởi tính
khái qt và phổ biến của nó. Bên cạnh đó có quan niệm đầy đủ và sát hợp
hơn với mối quan hệ giữa luật tục và nguồn văn bản quy phạm pháp luật, như sau:
Luật tục mang hình thức trung gian, chuyển tiếp giữa luật và tục; hay nói cách khác, luật tục là hình thức phát triển cao của phong tục, tục lệ và là hình thức sơ khai, hình thức tiền luật pháp. Vì thế, hình thức luật tục phù họp với các xã hội tiền công nghiệp, phù họp với các cộng đồng nhỏ gắn với từng
nhóm tộc người, từng địa phương cụ thể. Đặc trưng này của luật tục không
chỉ cung cấp tư liệu thực tế, giúp cho các nhà nghiên cứu lịch sử pháp luật, mà còn là cơ sở thực tiễn cho việc kế thừa luật tục trong xây dựng pháp luật
và ngược lại “luật pháp hóa luật tục” như một số người quan niệm.
Có thể nói các nhận thức trên về luật tục trong mối quan hệ với pháp luật, đều xuất phát từ quan niệm pháp luật theo trường phái thực chứng pháp lý cực đoan, có nghĩa là chỉ thừa nhận một loại nguồn cùa pháp luật là văn
bàn quy phạm pháp luật do nhà nước ban hành, nhưng lại cho thấy một cách
nhìn nhận rất đáng lưu ý về vai trò lớn của tập quán hay luật tục trong việc phát triển nguồn văn bản quy phạm pháp luật. Bên cạnh đó, có quan điểm cho
rằng: “Luật phápthường là cácquy tắc xử sự được khái quát hóa từtập tục,
thói quen của những cộng đồng người", tuy nhiên lại phát triến tiếp cho rằng khi có sự• can thiệp• JL của Nhà nước thì tập tục mới biến thành • JL • “luật• tục”.•
Vì vậy việc phối hợp hài hịa các quy tắc tập quán và các quy tắc của luật thành văn là rất cần thiết. Nói cách khác cần xem xét tới các quy tắc tập
quán trong việc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật có liên quan đến đời sống của những dân tộc khác nhau.
Trong cơng trình nghiên cứu về tập quán pháp, PGS. TS Ngô Huy
Cương cho rằng: “Khi ápdụng tập quản có thê tạo ra tiền lệ, chẳng hạn phản
qut của tịấn trong vụ “Cây chà19 tiêng”có thê tạo ratiênlệ cho vânđê
đại• diện-• một• chế định• •được xem là trung tâmcủa luật• • tư mà nhà làmluật Việt Nam có khuynh hưởng kiểm sốt chặt chẽ bằng các quy định của văn bản
quy phạm pháp luật đếbảo vệ quyền của ngườiđược đại diện.Vì vậy khi áp dụng tập qn, thấm pháncần có tầm nhìnrộng ra cả cácchế định phápluật
khác.”[<v\ Tập qn hay luật tục cịn có tầm ảnh hưởng tới các học thuyết pháp
lý- một loại nguồn của pháp luật. Khi nghiên cứu luật tục nhiều học thuyết pháp lý được hình thành và có ảnh hưởng tới đời sống pháp lý. Chẳng hạn các học thuyết về dân chủ cơ sở, tổ hịa giải, quy ước nơng thơn mới...
Nhìn ở một khía cạnh khác, chúng ta thấy ràng tập quán còn tác động
tới nhận thức và lý giải về lẽ công bằng (Lẽ công bằng với tính cách là một nguồn của pháp luật,đượcáp dụng khi khơng tìmđược các giải pháp giải
quyếttranhchấp từcác loạinguồn khác). Đây được xem là nguồn pháp luật ở
tầng sâu nhất liên quan đến các nhận thức và quan điểm về pháp luật nói
chung. Và nhìn ở một góc độ nào đó các nhận thức và các quan điểm này bị
chi phối bởi các tập qn.
Nói tóm lại, tập qn khơng chỉ bù đắp các khiếm khuyết của luật thành
văn trong việc điều hòa các quan hệ xã hội tồn tại trong cộng đồng người dân tộc Ê đê, mà cịn có vai trò quan trọng trong việc phát triển các loại nguồn
pháp luật khác như văn bản quy phạm pháp luật, tiền lệ pháp, học thuyết pháp lý và lẽ công bằng, mặc dù đôi khi lẽ công bằng không được nhận thức một
cách đồng nhất ở mọi nơi trên thế giới. Vì vậy, khi nói đến lẽ cơng bằng, nhiều người đã cho rằng Lẽ công bằng sẽ được hình thành trên cơ sở một tâm
hồn dân tộc có nền tảng là cách ứng xử theo một loại tập quán nhất định.
1.2.2. Thứ tự ưu tiên áp dụng tập quán
Nguồn của pháp luật là nơi chứa đựng các quy tắc pháp luật hay các
giải pháp pháp lý để áp dụng cho các mối quan hệ, hoặc các trường hợp tranh chấp có thể xảy ra trong tương lai. Nguồn của pháp luật được xem là hình
thức biêu hiện bên ngồi của pháp luật. Một sơ nhà nghiên cứu pháp luật Việt Nam cho rằng hình thức pháp luật là cách thức mà giai cấp thống trị sử dụng
để thể hiện ý chí của giai cấp mình thành pháp luật, và nhận định: “Trong lịch sửđã có ba hình thức đượccác giai cấp thốngtrị sử dụng đê nâng ỷchí của giai cấp mình thành pháp luật là tập quán pháp, tiền lệ pháp và văn bản quy phạm pháp luật".
Khi nghiên cứu nguồn của pháp luật, người ta phải xem xét đến vai trò của từng loại nguồn trong việc tìm ra các giải pháp pháp lý áp dụng cho tranh chấp. Vai trị của từng nguồn pháp luật khơng hồn tồn nói về số lượng các
quy tắc pháp luật hay các giải pháp pháp lý được chứa đựng trong loại nguồn đó so với các loại nguồn khác, mà cịn nói về thứ tự ưu tiên áp dụng các loại
nguồn đó.
Các nghiên cứu phổ biến đã xác định thứ tự ưu tiên đối với từng loại
nguồn pháp luật phụ thuộc vào ngành luật hay sự phân loại pháp luật.
Trong lĩnh vực luật tư của quốc gia, có quan niệm rộng rãi hơn về
nguồn của pháp luật, nên khó khăn hơn trong việc xác định thứ tự ưu tiên áp
dụng. Các loại nguồn pháp luật này có thể bao gồm: Văn bản pháp luật: văn bản lập pháp và văn bản lập pháp ủy quyền; Tiền lệ pháp: báo cáo pháp luật
và án lệ; Tập quán pháp; Thói quen úng xử; Hợp đồng giữa các bên; Học thuyết pháp lý; Lẽ cơng bằng.
Các loại nguồn này có thế được gộp lại trong hai loại lớn hơn, đó là
nguồn pháp luật thành văn và nguồn pháp luật bất thành văn. Văn bản quy
phạm pháp luật hay các văn bản lập pháp và các vãn bản lập pháp ủy quyền
được xem là nguồn pháp luật thành văn. Các nguồn còn lại được xếp vào
nguồn pháp luật bất thành văn vi chúng không được ban hành bởi một cơ
quan nhà nước có thẩm quyền nào đó.
Thuật ngữ “thành văn” hay “bất thành văn” khiến người ta nghĩ ngay
tới việc các quy tắc pháp luật được thể hiện bằng văn bản, hoặc không được
thể hiện bằng văn bản. Nhưng xét theo nghĩa pháp lý, luật thành văn là một
tập hợp các quy tắc xử sự được ghi nhận hay quy định trong một hình thức
văn bản, do một cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhất định ban hành theo đúng trình tự và thẩm quyền tại một thời điểm xác định. Các quy tắc xuất hiện
thiếu một trong các đặc tính như vậy được xem là luật bất thành văn. Tập
quán pháp là một trong những loại nguồn pháp luật bất thành văn, được tập hợp và ghi chép lại dưới dạng văn bản, ví dụ: quyển luật tục Ê đê của Nhà xuất bản Văn hóa dân tộc, quyền Luật tục M’Nơng của Nhà xuất bản Chính
trị Quốc gia, hoặc những sách ghi chép các quy tắc tập quán của một số dân tộc khác do một hoặc một số nhà nghiên cứu, sưu tập và xuất bản, ...
Một cách phân loại khác dựa trên vai trò của các loại nguồn trong các
hệ thống pháp luật cụ thể, nguồn pháp luật có thể được phân loại thành nguồn chính thức và nguồn bổ sung. Nguồn chính thức có vai trị chủ yếu và thường xuyên trong việc cung cấp các quy tắc pháp luật hay các giải pháp cho hoạt động xét xử. Nguồn bổ sung chỉ cung cấp các giải pháp cho việc giải quyết
các tranh chấp khi khơng được tìm thấy tại các nguồn chính thức. Loại nguồn
này bị ràng buộc vào những điều kiện áp dụng chặt chẽ và thường không thể vượt qua được các nguyên tắc đã được đặt ra bởi các nguồn chính thức. Tuy nhiên việc sử dụng các loại nguồn dù chính thức hay bổ sung đều phải bảo
đảm sự cơng bằng. Do đó việc sử dụng các loại nguồn cần có sự uyển chuyển,
linh động.
Trong các truyền thống pháp luật và trong các hệ thống pháp luật cụ
thể, việc chấp nhận các loại nguồn pháp luật và thứ tự ưu tiên áp dụng các loại nguồn có thể khác nhau. Tuy nhiên, tập quán pháp được xem là một loại nguồn pháp luật ở hầu hết các hệ thống pháp luật, đồng thời tập qn pháp có thể được xem là loại nguồn chính thức trong hệ thống pháp luật này, nhưng có
thể là loại nguồn bố sung trong hệ thống pháp luật khác. Thực tế tập quán
pháp vẫn là loại nguồn quan trọng và phổ biến trong các nước có hệ thống pháp luật tập quán.
Các nước Châu Phi có đời sống pháp lý phụ thuộc vào luật tục của tổ tiên và tự nguyện tuân thủ nó bởi tư tưởng mồi người có nghĩa vụ sống như tổ tiên của người đó đã từng sống. Trong một hệ thống pháp luật tập quán như
vậy, bàn thân thủ tục giải quyết các quan hệ hoặc tranh chấp, cũng tuân thú
các quy tắc tập quán mà hầu hết là quy tắc liên quan tới việc giải quyết mang tính hịa hỗn giữa các bên.
Ớ các nước theo hệ thống Pháp luật Xã hội Chủ nghĩa, thường chỉ coi trọng văn bản quy phạm pháp luật, và coi đó là nguồn chủ yếu của pháp luật.
Vì vậy các nhà nghiên cứu pháp luật theo hệ thống pháp luật này thường có
sự phân biệt giữa pháp luật và tập quán. Cũng có quan điểm cho rằng trong
thời kỳ quá độ đi lên chủ nghĩa xã hội, có những tập quán tiến bộ, thể hiện
truyền thống và đạo đức dân tộc, được Nhà nước tôn trọng và tạo điều kiện
cho những tập quán ấy phát huy tác dụng. Vì vậy, các nhà nghiên cứu pháp
luật ở Việt Nam thường định nghĩa: “Pháp luật là hệ thống cácquy tắc xử sự
do nhà nước ban hành (hoặc thừa nhận) và bảo đảm thực hiện, thê hiện ỷ chí
của giai cấp thống trịtrong xã hội,làyếu tốđiềuchỉnhcác quan hệ xã hội nhằmtạo ratrật tự và ônđịnhtrong xã hội”.
Các quy tắc pháp luật tập quán chính là các quy tắc pháp luật được nhà nước thừa nhận để điều chỉnh các quan hệ xã hội. Như vậy các quy tắc tập
quán vẫn có thể được áp dụng như một loại nguồn pháp luật bổ sung tại Việt
Nam.