Do các điều kiện về địa lý, chính trị, kinh tế... Việt Nam là một quốc gia có sự thay đổi hình mẫu pháp luật nhiều hon so với các quốc gia khác trên
thế giới. Khi người Pháp xâm lược Việt Nam đã chia Việt Nam thành ba kỳ là
Bắc kỳ, Trung kỳ, Nam kỳ để thuận lợi cho việc cai trị và áp đặt pháp luật của Pháp vào Việt Nam. Trong giai đoạn này, tập quán pháp hay còn gọi là tục lệ được xem là một loại nguồn bổ sung của pháp luật để bù đắp cho những thiếu
hụt trong pháp luật thực định do người Pháp mang đến. Tục lệ chỉ được áp
dụng khi khơng có điều khoản nào của pháp luật liên quan và những tục lệ này không được trái với các điều khoản của pháp luật. Tục lệ được nhận biết qua hai yếu tố: (i) Yếu tố thực thể hay yếu tố tập quán, có nghĩa là biện pháp
ứng xử được nhiều người làm theo trong một khoảng thời gian nhất định,
miễn là không gây ảnh hưởng đến quyền lợi của người khác; (ii) Yeu tố tinh
thần hay ý thức của cộng đồng về sự cần thiết của tập quán đó
Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931 có quy định: “Khỉ nào khơngcó điềuluật thi hành được, thì quan Thấm-phán xử theo tập quán,phong tục,và nếu khơng có phong tục,thìxửtheo lẽ phải và sự cơng-bằng, cùnglà châm chước tục riêng, thói quen và tình ỷ của ngườiđương sự”. Quy định trên đây cho thấy tập quán có vai trị quan trọng chỉ đứng sau luật thành văn. Dù các loại
nguồn của pháp luật được chọn lựa, sắp xếp, nhưng Thẩm phán đã được trao quyền rất lớn trong việc xác định và lựa chọn nguồn cùa pháp luật khi xét xử,
kế cả việc xác định thứ tự ưu tiên áp dụng các loại nguồn ngoài luật thành văn. Tất nhiên các việc xác định và lựa chọn này phải dựa trên cơ sở luật học
và án lê.
Bộ luật Dân sự Trung Kỳ 1936 đuợc xây dựng trên nên tảng sửa đôi lại một số điều khoản của Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ 1931. Do đó nội dung Điều 4 của Bộ luật Dân sự Trung Kỳ hoàn toàn giống Điều 4 của Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ như trên vừa dẫn. Tuy nhiên trong “Lời trình” Bộ luật Dân sự Trung Kỳ quy định: “Tình ỷ về việc toản tu này là cốt đêsửa sang bộ luật ở xứ Trung-
Kỳchođượcrõ ràng vàthích hiệp,điều nào có thểtheo y luật hộ hiệnthi
hànhởBẳc-Kỳthời đều theocả nhưng trước hết cũng theoỷkiến của nhân
dân trong nước đã trả lờicác cãu hỏivề phong tục và ỷ ngun củadân. Có một• vài điềukhoản lại phải •1dựa• theo thê lệ••hiệnhành mà biên tập• JL vào luật• này. Nhiềuchỗ lối văn này có hơi dài là coỷ làm chođượcrõ ràng đê cho quan tỏavàngười đương sự dề hiểuvàtiện hành dung". Quy định như trên
đã xác định rằng Bộ luật Dân sự Trung Kỳ rất chú ý tới tập quán pháp và việc
đơn giản hóa cách diễn đạt các quy tắc pháp lý. Việc chú ý tới phong tục tập
quán giúp lưu giữ lại được truyền thống dân tộc.
Bên cạnh các Điều luật nói về việc thừa nhận tập quán pháp như một
loại nguồn bồ sung quan trọng cho luật thành văn, các Bộ luật Dân sự ở dưới các chế độ cũ ở Việt Nam cịn theo mơ hình Bộ luật Dân sự Pháp 1804, có
nguyên tắc cấm thấm phán từ chối xét xử với lý do khơng có quy định của
luật hay luật tối nghĩa, thiếu sót (Điều thứ 5 của Bộ luật Dân sự Bắc Kỳ; Điều thứ 5 của Bộ luật Dân sự Trung Kỳ; và Điều thứ 8, Bộ luật Dân sự 1972 của Chính quyền Sài Gịn cũ). Vì vậy trong trường hợp luật thành văn có những
thiếu sót như trên, các thẩm phán vẫn phải tìm giải pháp để giải quyết các
tranh chấp. Cách tốt nhất để có được giải pháp dễ chấp nhận nhất là tìm tới các quy tắc của tập quán hay phong tục, lý do đơn giản là các quy tắc đó gần
gũi với người dân, với các cộng đồng nơi xảy ra các tranh chấp đó.
Đối với các vùng cư trú của các dân tộc như Ê đê ổ Đắk Lắk, M’Nông
ở Đắk Nơng, S’Tieng ở Bình Phước, J’rai ở Gia Lai, Sê đăng, Ba Na ở Kon
Turn... chính qun Sài Gịn cũ đã tơ chức các Tịa án phong tục tại các địa phương này, và đã tồn tại cho đến ngày giải phóng tồn Miền Nam.
2.2. Căn cứ về áp dụng luật tục để giải quyết các quan hệ về Hônnhân và gia đình trong cộng đồng ngưịi dân tộc Ê đê