GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP về đầu tư QUỐC tế PHÁN QUYẾT ICSID số ARB0316

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI KHOA LUẬT Đề tài: GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP VỀ ĐẦU TƯ QUỐC TẾ PHÁN QUYẾT ICSID SỐ ARB/03/16 Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện: Mã sinh viên: Lớp: Hà Nội, Tháng 02/2022 Mục lục KHÁI QUÁT TRANH CHẤP 1.1 Đương - Nguyên đơn: ADC Affiliate Ltd ADC & ADMC Management Ltd; - Bị đơn: Nhà nước Cộng hòa Hungary (Sau đây, bên gọi riêng “Nguyên đơn”/“Bị đơn” “Mỗi Bên” gọi chung “Các Bên” “Hai Bên”) 1.2 Tình tiết vụ việc ADC công ty cổ phần mang quốc tịch Canada Năm 1994, ADC trúng thầu dự án nâng cấp Nhà ga số 2/A, xây dựng Nhà ga số 2/B Sân bay Quốc tế BudapestFerihegy, thủ đô Budapest Hungary (sau đây, gọi tắt “Sân bay”)và vận hành hai Nhà ga (sau đây, gọi tắt “Dự án”) Trên sở đó, năm 1995, ADC ký kết hợp đồng với Cơ quan quản lý hàng không sân bay (Air Traffic and Airport Administration, sau đây, gọi tắt “ATAA”), trực thuộc Bộ Giao thông Vận tải Hungary Theo đó, ADC phải thành lập cơng ty mang quốc tịch Hungary để đứng thực Dự án, xác định theo thỏa thuận “Công ty Dự án” (Project Company).1 Nhằm tận dụng ưu đãi thuế bảo hộ đầu tư Cộng hịa Hungary Cộng hịa Síp, ngày 25 tháng năm 1997, ADC thành lập ADC Affiliate Ltd ADC & ADMC Management Ltd Theo đó, việc góp vốn thành lập Công ty Dự án ADC gián tiếp thực thông qua ADC Affiliate Ltd, khi, việc quản lý Dự án thực thông qua ADC & ADMC Management Ltd.2 Bên cạnh đó, ADC phải đảm bảo tỷ lệ vốn biểu ATAA Công ty Dự án phải từ 49% đến 66%.3 Trong tháng năm 1997, bên, gồm có ADC, DATA, Công ty Dự án tiến hành đàm phán ký kết mười thỏa thuận liên quan đến việc thực dự án4 thỏa thuận phân chia cổ tức5 (sau đây, gọi tắt “các Thỏa thuận liên quan”) Đến cuối năm 1998, Công ty Dự án hoàn thành xây dựng cải tạo thành công nhà ga vận hành chúng cuối năm 2001.6 Tuy nhiên, vào tháng 12 năm 2001, Bộ trưởng Bộ Giao thông vận tải Hungary ban hành Nghị định số 45/2001 (XII.20) KöViM (sau đây, gọi tắt “Nghị định 45”), trực tiếp dẫn đến việc tiếp quản tất hoạt động liên quan đến hoạt động sân bay từ Công ty Dự án, ADC Affiliate Ltd ADC & ADMC Management Ltd, cụ thể sau: Chính phủ Hungary phát triển chiến lược hàng không quốc gia, bao gồm tồn lĩnh vực hàng khơng, phần chương trình tuân thủ thực luật Liên minh Châu Âu (European Union, sau đây, gọi tắt “EU”) lĩnh vực hàng không để chuẩn bị gia nhập liên minh Điều đặt chương trình chín điểm nhằm thực chiến lược hàng khơng quốc gia hài hịa lĩnh vực hàng không với luật pháp EU Kế hoạch bao gồm việc chuyển đổi ATAA Bộ trưởng Bộ Giao thông vận tải phụ trách Từ mùa thu năm 2001, việc chuyển đổi ATAA vào giai đoạn chuẩn bị, thông qua việc thay đổi nhân sự, cụ thể: Ơng Somogyi-Tóth Quyền Giám đốc phụ trách hoạt động hàng ngày; Ông Gansperger trở thành người chịu trách nhiệm thành lập công ty với tên gọi Budapest Airport Rt (sau gọi tắt “BA Rt”) bắt đầu hoạt động nó; Ơng Istvan Mudra - ngun Phó Cục trưởng Cục Kiểm sốt khơng lưu Hungary - trở thành người chịu trách nhiệm khởi động Dịch vụ Không lưu Hungary HungaroControl (HungaroControl Hungarian Air Traffic Service, sau đây, gọi tắt “HungaroControl”) Ngày 20 tháng năm 2001, BA Rt thành lập Vào ngày 25 tháng 10 năm 2001, BA Rt hoàn tất việc đăng ký Hội đồng Trọng tài Đăng ký Budapest (Court of Registration in Budapest) Nghị định số 45 ban hành vào ngày 20 tháng 12 năm 2001, Bộ trưởng Bộ Giao thông vận tải sở Đạo luật Không lưu Hungary 1995, sửa đổi 2001 (Act No XCVII of 1995 on Air Traffic, following amendments made to the Air Traffic Act by Act No.CIX of 2001 on the Amendment of Various Traffic-Related Laws, sau đây, gọi tắt “Đạo luật Không lưu sửa đổi, bổ sung”) Điều 19 Dự thảo Sửa đổi, bổ sung Đạo luật Không lưu 1995 đề xuất ghi nhận Điều 45 Đạo luật cũ nội dung: Cấm ATAA (hoặc tổ chức kế thừa nó) chuyển giao hoạt động thuộc loại vốn thực Công ty Dự án Người quản lý Nhà ga cho bên thứ ba nào, bao gồm Nguyên đơn (nguyên văn: “prohibition against the transfer by ATAA (or its successor) of the activities of the type previously performed by the Project Company and the Terminal Manager to any third party, e.g., the Claimants”) Nội dung chấp thuận thức ghi nhận Điều 45(5) Đạo luật Không lưu sửa đổi, bổ sung Điều 1(5) Nghị định 45 Ngày 21 tháng 12 năm 2001, Công ty Dự án thông báo Nghị định 45 Ngày 22 tháng 12 năm 2001, Công ty Dự án nhận thư từ ông Gansperger ông Gábor Somogyi-Tóth, với tư cách đại diện Cơng ty Cổ phần Quản lý Sân bay Quốc tế Budapest Ferihegy (Budapest Ferihegy International Airport Management JointStock Co., sau đây, gọi tắt “Công ty Cổ phần Quản lý sân bay”) thay cho Công ty Trách nhiệm hữu hạn Quản lý Sân bay Quốc tế Budapest Ferihegy (Budapest Ferihegy International Airport Management Ltd.) tổ chức kế thừa theo luật định ATAA, với Ơng Somogyi-Tóth, với tư cách đại diện ATAA Nội dung thư ghi nhận: Quyết định số 149 năm 2001 Bộ trưởng Bộ Vận tải Nước ( Minister of Transport and Water Management) công bố Nghị định 45 định Công ty Cổ phần Quản lý Sân bay HungaroControl người kế thừa hợp pháp Ban Giám đốc Sân bay Không lưu tất hoạt động điều hành quản lý Cũng theo Đoạn Điều Nghị định 45, Công ty Cổ phần Quản lý Sân bay HungaroControl không quyền ủy thác chuyển nhượng (cede or transfer) cho bên thứ ba khác việc vận hành công việc Budapest Ferihegy International Airport Management Ltd đảm nhận Do đó, theo Đoạn Điều 312 Bộ luật Dân Hungary, việc tiếp tục thực thêm Thỏa thuận liên quan thực Vì vậy, Thỏa thuận: Thỏa thuận cho thuê nhà ga, Thỏa thuận quản lý nhà ga, Thỏa thuận dịch vụ Quản lý Không lưu Thỏa thuận khác, kể tất Phụ lục chúng, chấm dứt hiệu lực kể từ ngày tháng năm 2002 Các hoạt động đối tượng Thỏa thuận tiếp tục hoàn toàn kể từ tháng 11 năm 2002 Công ty Cổ phần Quản lý Sân bay với đầy đủ lực Trong ngày, ADC & ADMC Management Ltd nhận thư từ Công ty Cổ phần Quản lý Sân bay, với nội dung: theo nội dung Nghị định 45 nêu, Thỏa thuận Quản lý nhà ga ATA, Công ty Dự án ADC & ADMC Management Ltd bị vô hiệu Công ty Cổ phần Quản lý Sân bay tiếp quản hoạt động ADC & ADMC Management Ltd ngày tháng năm 2002 Do xuất Đạo luật Không lưu sửa đổi, Nghị định 45 hành động thực dựa đó, Cơng ty Dự án khơng cịn vận hành Các nhà ga thu khoản doanh thu liên quan Do đó, ADC Affiliate không nhận cổ tức khoản toán (bao gồm cổ tức từ lợi nhuận năm 2001 Công ty) ADC & ADMC Management Ltd khơng nhận khoản phí quản lý thỏa thuận từ Công ty Dự án (bao gồm phí quản lý đến hạn Quý hai năm 2001) Năm 2003, ADC Affiliate ADC & ADMC Management Ltd bắt đầu trình tố tụng chống lại Hungary theo Thỏa thuận Chính phủ Cộng hịa Nhân dân Hungary Chính phủ Cộng hịa Síp Khuyến khích lẫn Bảo vệ Đầu tư 1989 (sau đây, gọi tắt “BIT”) tuyên bố khoản đầu tư họ bị truất hữu yêu cầu bồi thường thiệt hại số tiền từ 68 triệu đến 99,7 triệu đô la Mỹ 1.3 Cơ quan giải tranh chấp Trung tâm Quốc tế Giải Tranh chấp Đầu tư (International Centre for Settlement of Investment Dispute, sau đây, gọi tắt “ICSID”) 1.4 Quá trình đàm phán tố tụng Ngày tháng năm 2003, Nguyên đơn đệ trình Đơn khởi kiện (Request for Arbitration) chống lại bị đơn Ngày 17 tháng năm 2003, Quyền Tổng thư ký ICSID đương nhiệm đăng ký Yêu cầu Trọng tài theo Điều 36(3) Công ước ICSID Điều (6)(1)(a) Quy tắc Tổ chức ICSID Qua trình đàm phán: Ông Charles N Brower, quốc tịch Hoa Kỳ, Trọng tài viên Nguyên đơn định; ông Albert Jan van den Berg, quốc tịch Hà Lan, Trọng tài viên Bị đơn định; Hai Bên thống định ông Allan Philip, quốc tịch Đan Mạch, Chủ tịch Hội đồng Trọng tài Ngày 26 tháng năm 2004, Quyền Tổng thư ký ICSID thông báo cho Các Bên Trọng tài viên định Hội đồng Trọng tài thành lập thủ tục tố tụng coi bắt đầu Ngày tháng năm 2004, lý sức khỏe, ơng Allan Philip - Chủ tịch Hội đồng Trọng tài xin từ chức Ngày 28 tháng năm 2004, Hội đồng Trọng tài tái lập, Các Bên định ông Neil T Kaplan CBE, QC, quốc tịch Anh chủ tịch thay trình tố tụng tiếp tục Ngày tháng năm 2004, Hội đồng Trọng tài tổ chức phiên họp Thành phố Lahay, Hà Lan Tại phiên họp này, Hội đồng xem xét loạt vấn đề thủ tục với số vấn đề phi thủ tục khác, gồm có: Quy tắc tố tụng; Phân bổ chi phí khoản tạm ứng cho Trung tâm; Số thành viên dự họp tối thiểu (Quorum); Quyết định Hội đồng Trọng tài; Địa điểm, ngôn ngữ tiến hành tố tụng; Yêu cầu khởi kiện; Chứng cứ, nhân chúng quan điểm chuyên gia Ngày 11 tháng năm 2004, Biên Kỳ họp thứ qua sửa đổi (amended Minutes of the First Session) gửi tới Các Bên Ngày 30 tháng năm 2004, Nguyên đơn thực việc cung cấp Bản luận cứ, chứng báo cáo chuyên gia cần thiết đến ICSID Ngày 17 tháng năm 2005, Bị đơn thực việc cung cấp Bản luận cứ, chứng báo cáo chuyên gia cần thiết đến ICSID Ngày tháng năm 2005, Mỗi Bên gửi Yêu cầu Cung cấp Tài liệu (Requests for Production of Documents) cho bên lại Ngày 14 tháng năm 2005, họp qua điện thoại tổ chức Các Bên Hội đồng Trọng tài để đánh giá tình trạng thủ tục tố tụng Tại họp qua điện thoại này, Bị đơn đệ trình lên Hội đồng Trọng tài Đơn xin tách phần Thẩm quyền khỏi phần nội dung vụ việc (Application for Bifurcation of Jurisdiction from the Merits) Nhưng sau đó, Hội đồng Trọng tài từ chối Đơn Ngày 22 tháng năm 2005, Mỗi Bên đệ trình lên Hội đồng Trọng tài phản đối Yêu cầu Cung cấp Tài liệu bên lại Ngày 10 tháng năm 2005, Hội đồng Trọng tài tổ chức phiên điều trần Luân Đôn, Anh nhằm giải Yêu cầu Cung cấp Tài liệu Tại phiên điều trần này, Hội đồng Trọng tài chấp thuận số yêu cầu Nguyên đơn, cho phép Bị đơn nộp Yêu cầu Cung cấp Tài liệu sửa đổi trước ngày 21 tháng năm 2005 Ngày 22 tháng năm 2005, Bị đơn nộp Yêu cầu sửa đổi việc Cung cấp Tài liệu Ngày tháng năm 2005, theo thỏa thuận Các Bên, Nguyên đơn trả lời Yêu cầu sửa đổi Bị đơn Theo đó, Nguyên đơn đồng ý cung cấp phần tổng số tài liệu theo yêu cầu Bị đơn Phản đối phần không cung cấp Nguyên đơn chủ yếu dựa lập luận Yêu cầu vi phạm hướng dẫn quan sát cụ thể (specific instructions and observations) Hội đồng Trọng tài đưa phiên điều trần ngày 10 tháng năm 2005 Ngày 15 tháng năm 2005, sau xem xét Yêu cầu sửa đổi Bị đơn phản hồi Nguyên đơn, Hội đồng Trọng tài, ghi nhận Quyết định vào ngày, chấp thuận phần Yêu cầu Tại họp thứ hai tổ chức Luân Đôn vào ngày 19 tháng 12 năm 2005, Bị đơn thông báo vắng mặt ông Matthew, tác giả Báo cáo NERA Bị đơn cung cấp cấp với chứng trước đó, nhân chứng chuyên gia chủ chốt (key expert witness) Bị đơn, thay vào đó, Bị đơn yêu cầu định hai nhân chứng chuyên gia khác cho phiên kiểm tra chéo Nguyên đơn từ chối yêu cầu đề nghị ông Matthew phải có mặt phiên kiểm tra chéo (cross-examination); đồng thời, yêu cầu Bị đơn xuất trình tài liệu giao dịch Cơ quan Quản lý Sân bay Anh (British Airports Authority, sau đây, gọi tắt “BAA”) nhập vào tuần trước mua lại phần lớn cổ phần công ty sở hữu Sân bay Budapest Ngày 31 tháng 12 năm 2005, Đại diện Bị đơn đệ trình Báo cáo bác bỏ CRAI (CRAI Rebuttal Report) nhân chứng chuyên gia bên này, Tiến sĩ Alister L Hunt phát hành ký Theo đó, Tiến sĩ Hunt tun bố ơng “đọc, hiểu, phân tích” “đồng ý với Báo cáo NERA”, trừ ngoại lệ đề cập sau Cụ thể, đoạn 10 Báo cáo này, Tiến sĩ Hunt đưa điểm quan trọng, kết luận định nghĩa đóng góp tài Cơng ty Cổ phần Phát triển Sân bay (Airport Development Corporation, sau đây, gọi tắt “ADC”) cho mục đích tính tốn bồi thường 16,765 triệu đô la Mỹ Tỷ lệ hoàn vốn nội (Internal Rate of Return, sau đây, gọi tắt “IRR”7) để tích hợp với việc đầu tư tiền mặt ban đầu (incorporate this initial cash infusion) Điểm sai lệch so với Báo cáo NERA Tiến sĩ Hunt lưu ý, “sự sai lệch có lợi cho phía người u cầu bồi thường” Phiên họp giải tranh chấp diễn Trung tâm Giải Tranh chấp Quốc tế Phố Fleet, Luân Đôn, bắt đầu vào thứ ba ngày 17 tháng năm 2006 kết thúc vào thứ tư ngày 25 tháng năm 2006 1.5 Vấn đề pháp lý đặt 1.5.1 Pháp luật áp dụng 1.5.2 Thẩm quyền xét xử Hội đồng Trọng tài có thẩm quyền xét xử vụ việc khơng? Nếu có, Hội đồng Trọng tài có nên giới hạn thẩm quyền số yêu cầu định Ngun đơn khơng? Và có u cầu nào? 1.5.3 Vi phạm Thỏa thuận Chính phủ Cộng hịa Nhân dân Hungary Chính phủ Cộng hịa Síp Khuyến khích lẫn Bảo vệ Đầu tư 1989 Bị đơn có vi phạm điều khoản Thỏa thuận Chính phủ Cộng hịa Nhân dân Hungary Chính phủ Cộng hịa Síp Khuyến khích lẫn Bảo vệ Đầu tư 1989 (sau đây, gọi tắt “BIT”) cách tước bỏ khoản đầu tư Ngun đơn khơng? Nếu có, hậu gì? 1.5.4 Khoản bồi thường Nếu việc Bị đơn truất hữu tài sản Nguyên đơn vi phạm BIT, khoản bồi thường mà Nguyên đơn có quyền nhận từ Bị đơn? Để tính tốn mức bồi thường thích hợp Ngun đơn, Hội đồng Trọng tài nên sử dụng tiêu chuẩn bồi thường nào? Đó có phải vấn đề quy định BIT vấn đề xử lý theo luật quốc tế? Khi định lượng bồi thường, phương pháp đánh giá thích hợp nên gì? Phương pháp tiếp cận Dịng tiền chiết khấu (DCF) có phải phương pháp thích hợp khơng? Nếu khơng, cách tiếp cận khác phù hợp? Bên cạnh đó, Hội đồng Trọng tài bác bỏ yêu cầu bồi thường thiệt hại Nguyên đơn tính theo Phương pháp Làm giàu khơng đáng thiếu chứng sở pháp lý 5.1.2.2 Phương pháp Dòng tiền chiết khấu Phương pháp Cân toán Vấn đề pháp lý: Phương pháp Dòng tiền chiết khấu (Discounted Cash Flow, sau đây, gọi tắt “DCF”) 49 hay Phương pháp Cân toán (Balancing Payment Method, sau đây, gọi tắt “BCM”) 50 thích hợp để tính toán giá trị thị trường hợp lý khoản đầu tư bị truất hữu Nguyên đơn? Dựa báo cáo chuyên môn – Báo cáo LEGG Nguyên đơn cho phương pháp DCF (Discounted Cash Flow) phù hợp trường hợp Bị đơn cho rằng, dựa báo cáo NERA báo cáo Hunt sau này, cần tuân theo phương thức BPM Giống nhiều Hội đồng Trọng tài khác trường hợp tại, Hội đồng Trọng tài ưu tiên áp dụng phương thức DCF, lưu ý đến luận Bị đơn rằng: “Các Hội đồng Trọng tài quốc tế thận trọng việc sử dụng phương pháp DCF vốn mang tính chất đầu cơ” 51 Phương thức BPM Bị đơn: “là tổng số tiền cần thiết để cung cấp cho Nguyên đơn khoản lợi nhuận theo Tỷ lệ hoàn vốn nội Công ty Dự án 17,5% vào ngày chấm dứt hợp đồng, sau tính đến khoản toán thực hiện”52 Theo quan điểm Hội đồng Trọng tài, Phương thức BPM có nhiều điểm không phù hợp với văn Các Bên ký kết trước thành lập Cơng ty Dự án, cụ thể là: (1) Số dư theo phương thức BPM khơng tính đến, khơng đủ, thời hạn lại khoản đầu tư Điều 4.1 Khung quy định giao kết thành lập Công ty Dự án (Regulatory Framework):“Tỷ lệ chiết khấu tương đương với giá trị chiết khấu dòng tiền chi phí đầu tư tạo dịng tiền, tính tồn thời gian đầu tư.” (2) Phương thức BPM ngụ ý nhà đầu tư tham gia vào thỏa thuận bị loại trừ vào ngày sau ký kết (almost the morning after signing) Điều “Phương pháp Cân đối Thanh toán nghĩa toán phần chênh lệch Số tiền lãi suất cố định Số tiền lãi suất thả Người trả lãi suất cố định, Số tiền lãi suất cố định lớn Số tiền lãi suất thả Người trả lãi suất thả Số tiền lãi suất thả lớn Số tiền Tỷ lệ Cố định” 4.5 Thỏa thuận hạn ngạch cổ phần chủ sở hữu thành lập Công ty Dự án (Quotaholders’ Agreement) dường không hỗ trợ đề xuất Bị đơn quy định ATAA “…cam kết thời hạn định, không bỏ phiếu hạn ngạch để ủng hộ việc trục xuất khỏi cơng ty dự án bên ADC Chủ hạn ngạch cơng ty dự án” Ngồi ra, Ngun đơn chứng minh với Hội đồng Trọng tài việc Công ty Dự án không đủ tiền khơng thể nhận khoản tiền từ bên ngồi mà khơng có đồng ý ADC Affiliate để thực phương thức BPM Do đó, ATAA đơn phương tăng tốc phân phối để đưa Tỷ lệ hoàn vốn nội ADC Affiliate lên 17,5% vào ngày 31/12/2001 Kết luận: Lập luận Bị đơn cho phương thức BPM sử dụng thay cho phương thức DCF bị từ chối 5.1.2.3 Các phản hồi khác Bị đơn Các Báo cáo LECG 53 Vấn đề pháp lý: Các phản biện Bị đơn Báo cáo LECG có hợp lý không? Bị đơn cho việc Nguyên đơn dựa vào Kế hoạch kinh doanh năm 2002, mà không xem xét Kế hoạch năm 2004, 2005 Cơng ty Dự án làm sở cho tính tốn DCF khơng đầy đủ Bởi không cung cấp sở đáng tin cậy để làm sở cho dự báo hoạt động tương lai cơng ty dự án nhằm mục đích đánh giá thiệt hại Hội đồng Trọng tài phản bác lập luận phía Bị đơn hai lý do: (1) Kế hoạch kinh doanh năm 2002 Công ty Dự án DATA phê chuẩn vài ngày trước Nghị định 45 ban hành, dẫn đến hành vi truất hữu tài sản Do đó, đủ cấu thành chứng đầy đủ (2) Bên cạnh đó, Bị đơn khơng thể chứng minh tính thiếu đầy đủ hay thiếu thuyết phục nguồn chứng Một phản biện khác Bị đơn liên quan đến Tỷ lệ hoàn vốn nội mà LECG sử dụng Theo Dự toán C (Schedule C) Thỏa thuận Dự án, dự kiến IRR đạt mục tiêu 15,4% với giới hạn 17,5% Theo quan điểm Hội đồng Trọng tài, LECG có lý sử dụng giới hạn Bởi lẽ, chứng minh Nguyên đơn, sau truất hữu, Sân bay Budapest thực sân bay phát triển nhanh giới Sự gia tăng lưu lượng chắn khiến IRR vượt trội so với giới hạn hợp đồng 17,5% Hơn nữa, thực tế Kế hoạch Kinh doanh năm 2002 dự báo cổ tức dự kiến tăng đáng kể năm 2010 2011 Khoản vay Dự án (Project Loan) lên kế hoạch hoàn trả vào đầu năm 2009, làm giảm chi phí Cơng ty Dự án tăng doanh thu có sẵn để chia cổ tức năm 2010 2011 Theo LECG, chi phí vốn chủ sở hữu với tỷ suất sinh lợi chứng khoán phi rủi ro, cộng với rủi ro hệ thống khoản đầu tư (Beta), nhân với phần bù rủi ro thị trường Đối với số lượng quốc gia, điều chỉnh rủi ro quốc gia thực Bị đơn cho việc LECG sử dụng Beta khơng có sở, có sở cho thấy LECG sử dụng Beta không mà nhiều sân bay đại diện khác Bị đơn khẳng định phần bù rủi ro thị trường LECG sử dụng “có thể khơng thận trọng” khơng có chứng Việc sử dụng ước tính giá trị trung bình hình học thay giá trị trung bình số học đáng chun mơn Cuối cùng, Bị đơn phản đối rủi ro quốc gia “có thể bị đánh giá thấp” nằm danh mục Bị đơn cho LECG nên chiết khấu giá trị phân phối vi tính khoản khơng có quyền kiểm sốt quyền lợi ADC Affiliate Lập luận bị Hội đồng Trọng tài bác bỏ Bởi lẽ, cách xác Tiến sĩ Spiller LECG, chiết khấu khoản thường liên quan đến cơng ty tư nhân có dịng tiền thất thường biến động Các đơn vị quản lý, chẳng hạn Công ty Dự án, thường khơng thu hút chiết khấu có tính khoản dịng tiền tương đối ổn định liên quan đến chúng Điều thể qua việc BAA mua lại Budapest Airport Rt vào ngày 22 tháng 12 năm 2005 mà không liên quan đến chiết khấu tính khoản Đối với chiết khấu thiểu số bị cáo buộc, không cần áp dụng chiết khấu ADC Affiliate có biện pháp bảo vệ cổ đông đầy đủ Thỏa thuận Dự án Đối với Chi phí Quản lý, Bị đơn khẳng định ước tính bồi thường LECG cực đoan gần với chi phí cận biên không Tuy nhiên, chứng trước Hội đồng trọng tài cho thấy chi phí dịch vụ liên tục cung cấp để đổi lấy phí quản lý xấp xỉ 2-3% tổng phí Kết là, LECG có lý đưa khoản khấu trừ tương ứng tính tốn thiệt hại 5.1.2.4 Kết luận - Hội đồng Trọng tài đến kết luận rằng: + Tiêu chuẩn bồi thường thiết lập vụ kiện Nhà máy Chorzów tiêu chuẩn thích hợp áp dụng cho trường hợp này; + Tuân theo cách tiếp cận bồi thường mà Nguyên đơn yêu cầu; + Việc LECG áp dụng phương pháp DCF hồn tồn đáng; + Các tính tốn LECG thực phù hợp với tiêu chuẩn, cách tiếp cận phương pháp hợp lý đáng tin cậy Hội đồng Trọng tài xác nhận việc tính tốn số tiền thiệt hại - Đối với khiếu nại Nguyên đơn liên quan đến hội phát triển tương lai bị (bãi đậu xe, công suất bổ sung nhà ga), Hội đồng Trọng tài cho chúng khơng thể trao Ngun đơn khơng có quyền hợp đồng chắn Dự án - Theo quan điểm Hội đồng Trọng tài, báo cáo LECG ví dụ cách thức tính tốn thiệt hại nên trình bày trọng tài quốc tế, chúng phản ánh mức độ chuyên nghiệp cao, rõ ràng, trực độc lập chuyên gia tài 5.1.2.5 Số tiền Nguyên đơn bồi thường - Yêu cầu bồi thường thiệt hại theo cách tiếp cận gồm hai phần; + Giá trị ước tính cổ phần Nguyên đơn cơng ty dự án tính đến ngày phán quyết; + Tất khoản cổ tức phí quản lý chưa toán kể từ ngày bị tước quyền sở hữu ngày trao phán trọng tài - Lấy ngày 30/6/2006 làm ngày phán quyết, Hội đồng Trọng tài lưu ý báo cáo bổ sung LECG đưa tổng số tiền bồi thường thiệt hại mà Bị đơn phải trả cho Nguyên đơn 76,2 triệu đô la Mỹ (ADC Affiliates: 55.426.973Đô la Mỹ ADMC: 20.773.027Đô la Mỹ) với lãi suất 6% năm phần lại hàng tháng tốn 5.2 Chi phí tố tụng 5.2.1 Yêu cầu Nguyên đơn 56 - Nguyên đơn dự kiến tốn 7.623.693 la Mỹ cho phí Trọng tài chi phí tố tụng khác mình, bao gồm 350.000 la Mỹ tạm ứng án phí 5.2.2 Yêu cầu Bị đơn 57 - Bị đơn dự kiến tốn 4.380.335 la Mỹ lcho phí Trọng tài chi phí tố tụng khác mình, bao gồm 350.000 la Mỹ tạm ứng án phí - Bị đơn cho số lượng chi phí chi phí Nguyên đơn mức cần giảm bớt Bị đơn cho chi phí Nguyên đơn vượt chi phí Bị đơn khoảng 74% - Bị đơn yêu cầu Hội đồng Trọng tài giảm số tiền thu hồi chi phí Nguyên đơn đến mức độ hợp lý có tính đến chi phí Bị đơn 5.2.3 Quan điểm Cơ quan giải tranh chấp 5.2.3.1 Nguyên tắc xác định Cơ sở pháp lý: - Theo Điều 61 (2) Công ước ICSID Quy tắc 28 Quy tắc Trọng tài ICSID, Hội đồng Trọng tài có tồn quyền định liên quan đến chi phí: + Điều 61 (2): “Trong trường hợp tố tụng trọng tài, Hội đồng Trọng tài sẽ, ngoại trừ bên có thỏa thuận khác, đánh giá chi phí mà bên phải chịu liên quan đến thủ tục tố tụng, định cách thức đối tượng chi trả, lệ phí chi phí thành viên Hội đồng Trọng tài phí sử dụng sở vật chất Trung tâm toán Quyết định phần phán ”; + Quy tắc 28: “(1) Không ảnh hưởng đến định cuối việc tốn chi phí tố tụng, Hội đồng Trọng tài có thể, trừ bên có thỏa thuận khác, định: (b) Ở giai đoạn trình tố tụng, phần mà bên phải tốn, theo Quy định Hành Tài 14, phí chi phí Hội đồng Trọng tài phí sử dụng sở Trung tâm; (c) Đối với thành phần thủ tục tố tụng, chi phí liên quan (do Tổng thư ký xác định) bên chịu toàn theo phần cụ thể (2) Ngay sau kết thúc thủ tục tố tụng, bên đệ trình lên Hội đồng Trọng tài tuyên bố chi phí phát sinh phải gánh chịu cách hợp lý trình tố tụng Tổng thư ký đệ trình lên Hội đồng Trọng tài tài khoản tất số tiền mà bên phải trả cho Trung tâm chi phí Trung tâm phải chịu trình tố tụng Trước phán đưa ra, Hội đồng Trọng tài yêu cầu bên Tổng thư ký cung cấp thêm thông tin liên quan đến chi phí thủ tục tố tụng” - Theo Phán Hội đồng Trọng tài tranh chấp CSOB v Slovakia, nội dung chi phí tố tụng theo thiên hướng có lợi cho bên thắng kiến, chí lớn hơn; - Theo quan điểm học giả M Weiniger & M báo Treaty Arbitration and Investment Dispute: Adding up the Costs, “Gần đây, số Hội đồng Trọng tài đầu tư, áp dụng cách tiếp cận mạnh mẽ hơn, khơng có lý để rời khỏi hình thành nguyên tắc mà bên thắng kiện phải bên thua kiện toán chi phí mình, thơng qua trọng tài thương mại.” Kết luận: Trong trường hợp này, Hội đồng Trọng tài khơng thể tìm thấy sở phép bên thắng kiện nhận khoản hoàn trả từ bên thua kiện Hội đồng Trọng tài đồng tình với tổng chi phí mà Ngun đơn đề xuất Bởi lẽ, thành viên Hội đồng Trọng tài có kinh nghiệm đáng kể trường hợp ICSID quan trọng trường hợp thương mại số tiền chi chắn nằm phạm vi dự kiến Nếu Nguyên đơn không hồn trả chi phí họ biện minh cho họ bị cáo buộc có hành vi nghiêm trọng Hungary khơng thể nói họ thực toàn 5.2.3.2 Ước tính chi phí tố tụng Hội đồng Trọng tài từ chối việc đệ trình tính hợp lý lượng yêu cầu bồi thường chi phí Nguyên đơn phải đánh giá số tiền mà Bị đơn chi Khơng có lạ Ngun đơn chi nhiều chi phí Bị đơn đưa số thứ khác, nghĩa vụ chứng minh Mặc dù từ đầu hai bên đại diện công ty luật quốc tế đẳng cấp hàng đầu, Bị đơn thay đổi luật sư trước phiên điều trần tham gia vào đội ngũ pháp lý trẻ động có lực, Bị đơn tham gia với Tiến sĩ Hunt vào phút cuối thay cho công ty tư vấn NERA trước họ Tất yếu tố giải thích cho chênh lệch chi phí chi phí hai bên Bên cạnh đó, Hội đồng Trọng tài xem xét thêm yếu tố sau: (1) Hungary không cố gắng thực nghĩa vụ theo BIT Hungary hành động xuyên suốt với việc coi thường quyền tài hợp đồng Nguyên đơn; (2) Bị đơn xem xét điểm hình dung đưa Ngun đơn vào chứng chặt chẽ khía cạnh vụ việc họ Một số điểm đưa phủ nhận, nhiên, chúng làm tăng thêm thời gian chi phí cho việc phân xử này; (3) Bị đơn đưa yêu cầu tài liệu nặng nề mà Hội đồng Trọng tài yêu cầu phải thực lại hoàn toàn; (4) Không Bị đơn thay đổi luật sư tư vấn trọng tài mà thay đổi chuyên gia vào phút cuối gây thêm số chi phí; (5) Hội đồng Trọng tài khơng thể tìm thấy chứng nỗ lực trùng lặp đồng cố vấn Nguyên đơn tham gia Ngược lại, thực tế, phân công lao động phiên điều trần thích hợp có lợi cho phiên điều trần sn sẻ (6) Hội đồng Trọng tài bổ sung khơng có lập luận đưa để phản biện việc tiến hành phiên điều trần thực tế với khả năng, rõ ràng, nhanh chóng tinh thần thiện chí Kết luận: Theo điều nêu trên, Hội đồng Trọng tài kết luận việc lệnh cho Bị đơn hoàn trả cho Nguyên đơn số tiền 7.623.693 Đô la Mỹ mà Nguyên đơn đề PHÁN QUYẾT TRỌNG TÀI, ĐÁNH GIÁ & BÀI HỌC KINH NGHIỆM 6.1 Phán Trọng tài Trong vòng 30 ngày kể từ ngày Phán quyết, Bị đơn toán cho ADC Affiliate Ltd tổng số tiền US Đô la Mỹ 55.426.973 với lãi suất tính kể từ ngày thứ 30 sau ngày Phán với lãi suất 6% hàng năm cộng với phần lại hàng tháng tốn; - Trong vịng 30 ngày kể từ ngày Phán quyết, Bị đơn toán cho ADC & ADMC Management Ltd số tiền 20.773.027 đô la Mỹ với tiền lãi tính từ ngày thứ 30 sau ngày Phán với tỷ lệ 6% năm cộng với phần lại hàng tháng tốn; - Trong vịng 30 ngày kể từ ngày Phán quyết, Bị đơn toán cho đồng Nguyên đơn số tiền 7.623.693 đô la Mỹ đáp ứng đầy đủ hai yêu cầu Nguyên đơn khoản toán chi phí trọng tài với lãi suất tính kể từ ngày thứ 30 sau ngày Phán với lãi suất 6% hàng năm cộng với phần cịn lại hàng tháng tốn; - Ngay sau nhận tất khoản tiền đề cập đoạn trên, ADC Affiliate Ltd chuyển giao quyền sở hữu không bị cản trở tất cổ phần Công ty Dự án cho Bị đơn 6.2 Đánh giá Các vấn đề pháp lý đặc trưng tranh chấp ADC Affiliate ADC & ADMC Management với Nhà nước Cộng hịa Hungary phân tích đánh giá gồm có: Thứ nhất, chất, tranh chấp phát sinh từ hành vi vi phạm nguyên tắc đối xử công thỏa đáng pháp luật đầu tư quốc tế Do đó, tinh thần thiện chí thương lượng hịa giải, việc Hội đồng Trọng tài yêu cầu “một chế pháp lý bản, thông báo trước hợp lý, phiên điều trần công bằng, xét xử không thiên vị vô tư nhà đầu tư nước ngoài”61 thể tinh thần phương thức giải Tòa án pháp luật đầu tư Thứ hai, việc Phán áp dụng nguyên tắc đưa dựa vào Phán quyết/Bản án trước khơng phải pháp luật quốc tế nói chung đầu tư quốc tế nói riêng Tuy nhiên, việc Hội đồng Trọng tài trực tiếp áp dụng tiêu chuẩn đặt Án lệ vào việc xác định bồi thường thiệt hại thay cho BIT trường hợp lại gặp Cụ thể, Ole Kristian Fauchald, viết The Legal Reasoning of ICSID Tribunals – An Empirical Analysis, cho rằng: “Luật quốc tế không ủng hộ việc khẳng định Phán Hội đồng Trọng tài trọng tài có hiệu lực pháp lý trực tiếp ngồi trường hợp đề cập Điều 59 Quy chế ICJ Một số định ICSID có tuyên bố chung việc sử dụng án lệ làm lý lẽ diễn giải Một ví dụ tiêu biểu tìm thấy ADC kiện Hungary: Các Bên vụ kiện tranh luận phù hợp án lệ quốc tế liên quan đến việc trưng thu Đúng phán trọng tài không tạo thành tiền lệ ràng buộc Cũng số trường hợp dựa thực tế phát trường hợp chuyển đổi sang trường hợp khác Đúng số trường hợp dựa hiệp ước khác với BIT số khía cạnh định Tuy nhiên, việc thận trọng dựa vào nguyên tắc định phát triển số trường hợp, với tư cách thẩm quyền thuyết phục, thúc đẩy quan pháp luật, phục vụ khả dự đốn lợi ích nhà đầu tư Quốc gia sở tại.”62 Thứ ba, xem xét lại nguồn gốc tranh chấp, thấy, tình trạng nhà đầu tư doanh nghiệp tạo lập công ty nhằm phục vụ tận dụng lợi thuế cho dự án có khả cao dẫn đến Thỏa thuận Đầu tư vô hiệu sau điều khoản hạn chế chuyển giao Do đó, hoạt động đấu thầu cơng trình quốc gia, quốc tịch mối quan hệ hai quốc gia nên yếu tố quan trọng cần xem xét Thứ tư, chi phí trọng tài Mặc dù, Phán có lợi cho bên thắng kiện trở thành xu hướng trọng tài nói chung trọng tài đầu tư quốc tế nói riêng, Tuy nhiên, cần xem xét lại vấn đề Bởi lẽ, tổn thất tài điều đương nhiên mà bên thua kiện phải chịu trường hợp, bên thắng kiện bên phải đổ nhiều chi phí để theo đuổi vụ kiện Thứ năm, điều kiện để hành vi truất hữu tài sản coi hợp pháp Lập luận Các Bên Phán ICSID ghi nhận ba điều kiện để hành vi truất hữu coi hợp pháp, gồm có: (1) Vì lợi ích cơng cộng, (2) Ban hành thủ tục (3) Đảm bảo bồi thường thiệt hại Đây ba điều kiện ghi nhận thức số nguồn Pháp luật Đầu tư Quốc tế.63 Trong yêu cầu số (3) thấy biểu mặt tài sản, yêu cầu số (1) (2) lại vấn đề cần lưu tâm để diễn giải Trong tranh chấp nghiên cứu, khơng có cố ý ngụy tạo mục đích “vì lợi ích cộng đồng”, hành vi truất hữu coi bất hợp pháp Như Bản luận Nguyên đơn rõ rằng, mặc dù, khả mình, Bị đơn chứng minh việc đồng pháp luật tạo điều kiện gia nhập Liên minh Châu Ậu nhằm phục vụ Lợi ích cộng đồng, nhiên, mục đích lại khơng trực tiếp đặt yêu cầu truất hữu Dự án Bên cạnh đó, việc khơng tiến hành thủ tục “khoảng thời gian hợp lý” (within a reasonable time) chứng cho hành vi truất hữu bất hợp pháp vi phạm điều kiện thủ tục 6.3 Bài học kinh nghiệm 6.3.1 Đối với Nhà đầu tư - Tham khảo BIT trước thực dự án đầu tư, đặc biệt chế giải tranh chấp; Trước định đầu tư vào quốc gia đó, nhà đầu tư nên tìm hiểu có hiệp định bảo hộ đầu tư nước nơi nhà đầu tư muốn đầu tư quốc gia nơi nhà đầu tư có quốc tịch hay khơng Nếu có, nhà đầu tư cần tham khảo quy định chế giải tranh chấp hiệp định đó, để đảm bảo phát sinh tranh chấp, quyền lợi ích hợp pháp nhà đầu tư bảo vệ cách thích đáng chế giải tranh chấp - Thực biện pháp để bảo đảm quyền lợi bị xâm phạm, ví dụ khởi kiện Khi nhận thấy quyền lợi ích hợp pháp bị nước tiếp nhận đầu tư xâm phạm, nhà đầu tư xem xét chế quy định pháp luật nước tiếp nhận đầu tư BIT (thương lượng, hòa giải, khởi kiện tòa án, khởi kiện trọng tài…) để bảo vệ quyền lợi đáng - Tìm kiếm quan cung cấp chứng chuyên nghiệp Một yếu tố dẫn đến thành công Nguyên đơn vụ kiện khả tính tốn cách xác, khách quan đầy đủ LEGC Do đó, thấy việc đảm bảo nguồn cung cấp chứng đầy đủ chuyên nghiệp vô quan trọng 6.3.2 Đối với Cơ quan nhà nước có thẩm quyền - Hoàn thiện hệ thống pháp luật để hạn chế tranh chấp với nhà đầu tư Khi hoạt động đầu tư quốc tế ngày trở nên phổ biến, số lượng tranh chấp nhà đầu tư nước tiếp nhận đầu tư gia tăng nhanh chóng Do đó, quốc gia tiếp nhận đầu tư cần hồn thiện pháp luật mình, đặc biệt pháp luật đầu tư, pháp luật hành chính… để hạn chế tối đa tranh chấp phát sinh với nhà đầu tư - Sử dụng đội ngũ cố vấn pháp lý có lực giải tranh chấp đầu tư Các tranh chấp đầu tư thường kéo dài liên quan tới nhiều vấn đề pháp lý phức tạp Do đó, quốc gia tiếp nhận đầu tư cần trang bị cho đội ngũ cố vấn pháp lý có lực, có kinh nghiệm để đảm bảo quyền lợi bảo vệ cách tối đa trọng tài đầu tư - Cần có thương lượng thiện chí giải trình cách rõ ràng với nhà đầu tư trước ban hành xác, văn liên quan trực tiếp tới nhà đầu tư Điều khơng giúp giảm thiểu tranh chấp mà giúp đảm bảo quan hệ quốc tế, vị quốc gia, hạn chế xung đột kinh tế xa xung đột ngoại giao; tăng cường uy tín quốc gia, thu hút ngày nhiều vốn đầu tư nước DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO I Điều ước Quốc tế Công ước giải tranh chấp đầu tư quốc gia công dân quốc gia khác (Công ước ICSID); Thỏa thuận Chính phủ Cộng hịa Nhân dân Hungary Chính phủ Cộng hịa Síp Khuyến khích lẫn Bảo vệ Đầu tư 1989 (BIT) II Pháp luật quốc gia Hiến pháp Hungary 1949 III Phán Trọng tài/Bản án ICSID, ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v The Republic of Hungary, ICSID Case No ARB/03/16, Award of the Tribunal, 10/02/2006 IV Bản án P.C.I.J., Factory at Chorzow (German v Poland.), 1928 (ser A) No 17 (Sept 13) V Cơng trình nghiên cứu khoa học Nguyễn Xuân Mỹ Hiền, Sự phát triển tiêu chuẩn Đối xử công thỏa đáng Hiệp định thương mại tự hệ mới, Tạp chí Khoa học pháp lý Việt Nam số 06(127)/2019 – 2019; Ole Kristian Fauchald, The Legal Reasoning of ICSID Tribunals – An Empirical Analysis, European Journal of International Law, Volume 19, Issue 2, April 2008; Ursula Kriebaum, August Reinisch, Property, Right to, International Protection, Oxford Public International Law, Oxford University Press, 04 December 2015 VI Website Wikipedia, English unjust enrichment law, https://en.wikipedia.org/wiki/English_unjust_enrichment_law Truy cập lần cuối ngày 24/05/2020; Wikipedia, Lex Specialis, https://en.wikipedia.org/wiki/Lex_specialis Truy cập lần cuối ngày 24/05/2020; Wikipedia, Restitutio ad integrum https://en.wikipedia.org/wiki/Restitutio_ad_integrum Truy cập lần cuối ngày 24/05/2020; CRM Viet, Dòng tiền chiết khấu gì? https://crmviet.vn/dong-tien-chiet-khau-discounted-cash-flow-dcf-la-gi/ Truy cập lần cuối ngày 24/05/2020; Law Insider, Balance Payment definition https://www.lawinsider.com/dictionary/balancing-payment Truy cập lần cuối ngày 24/05/2020 ... chế tranh chấp với nhà đầu tư Khi hoạt động đầu tư quốc tế ngày trở nên phổ biến, số lượng tranh chấp nhà đầu tư nước tiếp nhận đầu tư gia tăng nhanh chóng Do đó, quốc gia tiếp nhận đầu tư cần... Nhà đầu tư - Tham khảo BIT trước thực dự án đầu tư, đặc biệt chế giải tranh chấp; Trước định đầu tư vào quốc gia đó, nhà đầu tư nên tìm hiểu có hiệp định bảo hộ đầu tư nước nơi nhà đầu tư muốn đầu. .. biệt pháp luật đầu tư, pháp luật hành chính… để hạn chế tối đa tranh chấp phát sinh với nhà đầu tư - Sử dụng đội ngũ cố vấn pháp lý có lực giải tranh chấp đầu tư Các tranh chấp đầu tư thường kéo