Theo quy định tại chương XIV của Bộ luật lao động, để tiến hành một cuộc đình công hợp pháp thì cần phải bảo đảm các yếu tố cơ bản, đó là: phải phát sinh từ tranh chấp lao động tập thể; phải do những người lao độngcùng làm việc trong một doanh nghiệp hoặc bộ phận doanh nghiệp tiến hành; chỉ xảy ra khi vụ tranh chấp lao động tập thể đã được cơ quan, tổ chức có thẩm quyền giải quyết theo quy định song tập thể người lao động không chấp nhận kết quả giải quyết đó; trước khi tiến hành đình công, phải lấy ý kiến người lao độngvề đình công theo luật định; việc tổ chức và lãnh đạo đình công phải do Ban chấp hành công đoàn cơ sở hoặc Ban chấp hành công đoàn lâm thời tổ
chức và lãnh đạo (hoặc đại diện tập thể lao động đối với doanh nghiệp chưa có Ban chấp hành công đoàn cơ sở) và không vi phạm các quy định về cấm, hoãn, ngừng đình công.
Tuy nhiên theo số liệu thống kê của Bộ lao động thương binh và xã hội từ năm 1995 đến 2010 thì tất cả có 3.075 cuộc đình công, kể cả 2.280 cuộc đình công trong doanh nghiệp FDI đều thực hiện không đúng quy định của luật, trong đó có 3 nhóm đặc điểm chủ yếu sau đây:
- Các cuộc đình công đều diễn ra bất ngờ, không có báo trước, người lao động luôn coi đó như là một giải pháp đầu tiên và tốt nhất để đấu tranh.
- Việc tiến hành đình công được thực hiện trước khi tiến hành giải quyết tranh chấp tập thể theo trình tự (chưa yêu cầu hội đồng hòa giải lao động cơ sở hoặc hòa giải viên lao động tiến hành hòa giải; chưa được giải quyết tại hội đồng trọng tài lao động cấp tỉnh….)
- Không có người lãnh đạo đình công chính thức (không do ban chấp hành công đoàn hoặc đại diện tập thể lao động khởi xướng, tổ chức và lãnh đạo) mà chủ yếu do một số thủ lĩnh giấu mặt lãnh đạo; chưa lấy ý kiến của tập thể lao động trước khi tổ chức đình công; không báo trước cho các cơ quan quản lý và người sử dụng lao động; trong một số cuộc đình công, đặc biệt là ở Thành phố Hồ Chí Minh không hoàn toàn do người lao động trong doanh nghiệp tiến hành mà có sự tham gia của một số người bên ngoài vào tập thể lao động, thực hiện những hành động kích động, lôi kéo, đe dọa những người lao động không tham gia đình công, cản trở người lao động trở lại làm việc…. Đây chính là yếu tố đáng lo ngại cho sự biến thể của đình công sang những vấn đề ngoài quan hệ lao động, có thể gây ra những tác động xấu cho tình hình an ninh, chính trị, trật tự xã hội.
Quan hệ lao động trong doanh nghiệp Nhà nước hiện nay khá tốt, do chủ thể lao động là Nhà nước và tổ chức công đoàn tương đối mạnh, ít mâu
thuẫn về lợi ích giữa các bên. Các chế độ quyền lợi của người lao động được Nhà nước quy định trên cơ sở phát huy quyền làm chủ tập thể của người lao động trong sản xuất kinh doanh, nâng cao năng suất lao động, từng bước nâng cao đời sống vật chất tinh thần của người lao động. Các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội trong doanh nghiệp Nhà nước được thành lập và phối hợp hoạt động khá nhịp nhàng như tổ chức Đảng, công đoàn, đoàn thanh niên tích cực tham gia giám sát, quản lý doanh nghiệp Nhà nước tốt hơn so với các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác, kể cả về thu nhập và các điều kiện làm việc, phúc lợi xã hội. Mặt khác, lực lượng lao động trong khu vực Nhà nước đã có truyền thống gắn bó lâu dài từ nhiều năm nay, do vậy họ ý thức được trách nhiệm của mình trong việc lao động và phát triển doanh nghiệp. Có thể nói người lao động, đại diện người lao động và người sử dụng lao động trong các doanh nghiệp Nhà nước đều có quyền và lợi ích ngang nhau nên hợp tác chặt chẽ với nhau, hình thành nên quan hệ lao động lành mạnh, ổn định và tiến bộ hơn trong doanh nghiệp. Các tranh chấp lao động xảy ra rất ít, chủ yếu là tranh chấp lao động cá nhân là chính do một số các nhân có biểu hiện thiếu ý thức tổ chức kỷ luật, vi phạm nội quy, kỷ luật lao động của công ty; tranh chấp lao động tập thể chỉ xảy ra lẻ tẻ một vài nơi.
Quan hệ lao động trong doanh nghiệp ngoài Nhà nước đang đặt ra nhiều thách thức, tình trạng vi phạm pháp luật lao động của người sử dụng lao động xảy ra khá phổ biến ở nhiều doanh nghiệp; lợi ích của người lao động chưa được giải quyết một cách thỏa đáng, các chủ thể trong quan hệ lao động ở cấp ngành và doanh nghiệp hầu như chưa đầy đủ, thiếu năng lực hoạt động dẫn đến cơ chế đối thoại, thương lượng chưa được thiết lập; tinh thần hợp tác với người sử dụng lao động, ý thức chấp hành pháp luật, nội quy kỷ luật lao động, vai trò trách nhiệm của người lao động chưa cao. Từ tình hình trên dẫn
đến tranh chấp lao động và đình công xảy ra ngày càng nhiều, năm sau cao hơn năm trước.
Các cuộc đình công xảy ra phần lớn ở các tỉnh thuộc vùng kinh tế trọng điểm phía Nam, là nơi có quan hệ cung – cầu lao động luôn luôn mất cân đối, nhu cầu sử dụng lao động rất lớn nhưng nguồn cung tại chỗ không đáp ứng được, các doanh nghiệp luôn luôn trong tình trạng thiếu lao động, không chỉ là lao động kỹ thuật mà còn khó tuyển cả lao động phổ thông. Do vậy, vị thế của người lao động đã có sự thay đổi từ chỗ trước đây luôn luôn có tâm lý sợ mất việc làm thì nay không làm việc ở doanh nghiệp này thì đến doanh nghiệp khác nên họ sẵn sàng đình công.
Các cuộc đình công về cơ bản không theo đúng trình tự và thủ tục, quy trình của Pháp luật quy định. Phần lớn các cuộc đình công đều được hòa giải một cách tự phát. Các cuộc đình công xảy ra đều không qua hòa giải cơ sở, hòa giải viên lao động cấp huyện và hội đồng trọng tài lao động cấp tỉnh, không có vai trò lãnh đạo của tổ chức công đoàn cơ sở để dẫn dắt người lao động và đại diện cho người lao động để thương lượng, thỏa thuận bảo đảm quyền và lợi ích chính đáng của họ. Đến khi đình công xảy ra rồi hai bên mới ngồi để thương lượng nhằm giải quyết tranh chấp mâu thuẫn nên kết quả rất hạn chế.
2.2 Thực trạng quy định của pháp luật lao động về bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người sử dụng lao động trong đình công.