Hòa giải là một cơ chế linh hoạt, mềm dẻo cho các bên tranh chấp, việc giải quyết tranh chấp theo điều kiện, thủ tục nào trong tiến trình hòa giải hoàn toàn do các bên quyết định và họ có thể kiểm soát tình hình, kết quả nhiều hơn so với thủ tục tại tòa án và trọng tài. Phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại bằng hòa giải đƣợc hình thành và phát triển mạnh mẽ ở các quốc gia nhƣ Anh, Mỹ, Pháp,…. Nhận thấy trong tƣơng lai hòa giải sẽ là một phƣơng thức giải quyết tranh chấp thƣơng mại hiệu quả, linh hoạt, nhanh chóng, thuận lợi mà vẫn đảm bảo đƣợc bí mật và giữ đƣợc mối quan hệ đối tác. Việt Nam đang xây dựng thể chế pháp luật phù hợp để phát triển phƣơng thức giải quyết tranh chấp thay thế này.
Hiện nay tại Việt Nam hệ thống pháp luật về hòa giải chủ yếu điều chỉnh hoạt động hòa giải trong tố tụng tòa án, tố tụng trọng tài và hòa giải các tranh chấp, bất đồng dân sự ở cơ sở, đời sống cộng đồng. Đối với hòa giải ngoài tố tụng pháp luật Việt Nam không có văn bản nào quy định cụ thể về trình tự thủ tục hòa giải, bắt đầu nhƣ thế nào?, thủ tục tiến hành ra sao, kết thúc hòa giải nhƣ thế nào?… Mặc dù không có quy định cụ thể nhƣng pháp luật Việt Nam vẫn khuyến khích hoạt động hòa giải giải quyết tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. Điều này thể hiện tại điều 12 BLDS 2005 “Trong quan hệ dân sự, việc hoà giải giữa các bên phù hợp với quy định của pháp luật được khuyến khích. Không ai được dùng vũ lực hoặc đe dọa
60
khoản 1 điều 11 LTM 2005 “Các bên có quyền tự do thoả thuận không trái với các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã hội để xác lập các quyền
và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại…”.
Hoạt động hòa giải đang diễn ra nhộn nhịp với việc các tổ chức trọng tài trên thế giới đều có quy tắc hòa giải và tổ chức việc hòa giải hiệu quả khi có yêu cầu nhƣ ICC, AAA, WIPO,… còn tại khu vực có sự xuất hiện ngày càng nhiều các trung tâm hòa giải nhƣ trung tâm hòa giải của CIETAC (Trung Quốc), trung tâm hòa giải DELHI (Ấn Độ), trung tâm hòa giải Hồng Kông, trung tâm hòa giải Malaysia, trung tâm hòa giải Singapore. Tại Việt Nam có hai trung tâm cung cấp dịch vụ hòa giải đó là VIAC và Trung tâm Trọng tài Thái Bình Dƣơng. Ngoài ra có rất nhiều luật sƣ cũng cung cấp dịch vụ hòa giải.
VIAC bên cạnh Phòng Thƣơng mại và Công nghiệp Việt Nam đã xây dựng và ban hành quy tắc hòa giải, thực hiện dịch vụ hòa giải và tranh chấp kinh doanh thƣơng mại. Đây là một nỗ lực lớn của VIAC để định hƣớng cho các bên lựa chọn hòa giải viên và khuyến nghị trình tự, thủ tục cho các bên lựa chọn làm căn cứ cho quá trình hòa giải.
Quy tắc hòa giải của VIAC gồm 20 điều, có hiệu lực từ ngày 10/9/2007. Quy tắc hòa giải này áp dụng cho việc hòa giải tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến quan hệ pháp lý trong hoạt động thƣơng mại khi các bên quyết định tiến hành hòa giải tranh chấp thông qua VIAC. Những điểm nổi bật của hòa giải theo quy tắc này là: các bên đƣợc quyền tự do lựa chọn hòa giải viên theo danh sách do VIAC giới thiệu hoặc ngƣời ngoài danh sách đó; các hòa giải viên phải tuân thủ nguyên tắc độc lập, vô tƣ, khách quan và phải tôn trọng thỏa thuận của các bên cũng nhƣ tính tới tập quán thƣơng mại, thực tiễn kinh doanh của các bên, các bối cảnh liên quan đến tranh chấp để tiến hành hòa giải; tính công khai thông tin giữa hòa giải viên với các bên, nghĩa vụ giữ bí mật của hòa giải viên và các bên đối với những tổ chức, cá nhân không liên quan; các bên và hòa giải viên đƣợc chủ động đề xuất phƣơng án giải quyết tranh chấp, các bên cam kết không tiến hành bất cứ tố tụng trọng tài hoặc tòa án nào đối với tranh chấp đang là đối tƣợng của quá trình hòa
61
giải; khi hòa giải thành các bên kết thúc tranh chấp và bị ràng buộc bởi thỏa thuận hòa giải đã ký theo các quy định của pháp luật dân sự. [29].
Thực tế các bên tranh chấp đồng ý chọn bộ quy tắc hòa giải của VIAC thì quy trình hòa giải tranh chấp kinh doanh thƣơng mại bắt đầu từ việc một bên gửi đơn đề nghị hòa giải với hòa giải viên hoặc một tổ chức hòa giải hoặc chuyên gia trong lĩnh vực đang tranh chấp hoặc một cá nhân. Nếu chỉ có một bên đề nghị bên thứ ba đứng ra hòa giải thì bên thứ 3 có nghĩa vụ liên hệ với bên còn lại để thuyết phục bên kia tham gia hòa giải. Việc hòa giải chỉ đƣợc thực hiện khi có sự đồng ý của cả hai bên tranh chấp. Trong quá trình hòa giải, hòa giải viên sẽ áp dụng các kỹ năng cần thiết nhƣ thuyết phục, viện dẫn, đƣa ra các phƣơng thức giải quyết để hai bên cùng có lợi thỏa thuận với nhau giải quyết tranh chấp. Trong trƣờng hợp hai bên đạt đƣợc thỏa thuận hòa giải viên sẽ giúp các bên soạn thảo thỏa thuận hòa giải, các bên sẽ ký vào thỏa thuận đó và tranh chấp đã đƣợc giải quyết. Trƣờng hợp các bên không thỏa thuận đƣợc thì hòa giải viên sẽ lập văn bản không thỏa thuận đƣợc giữa các bên tranh chấp để làm căn cứ chấm dứt việc hòa giải. Hoặc nếu các bên thấy việc tiếp tục hòa giải cũng không mang lại kết quả thì cũng có thể đề nghị kết thúc hòa giải. Thỏa thuận hòa giải thành có giá trị pháp lý nhƣ một hợp đồng và việc thực hiện thỏa thuận này dựa trên sự thiện chí, hợp tác giữa các bên. Trƣờng hợp một trong hai bên không thực hiện thỏa thuận thì xem nhƣ đã phá vỡ hợp đồng và bên còn lại có quyền khởi kiện ra tòa án hoặc trọng tài để giải quyết. Tuy nhiên bộ quy tắc này chỉ áp dụng đối với các danh nghiệp có đề nghị VIAC làm trung gian hòa giải. Trƣờng hợp các bên không chọn trung tâm trọng tài hòa giải nào để hòa giải mà yêu cầu hòa giải bởi một tổ chức, cá nhân khác thì có thể chọn bộ quy tắc của một trung tâm trọng tài để làm cơ sở hòa giải.
Trƣờng hợp nếu các bên tranh chấp nhờ một bên hòa giải nhƣng không chọn dùng một bộ quy tắc có sẵn nào để thực hiện hòa giải mà lại tự soạn một bộ quy tắc hòa giải khác để dùng thì bộ quy tắc hòa giải này sẽ đƣợc soạn thảo nhƣ thế nào có dựa trên căn cứ pháp luật nào không. Tuy nhiên trên thực tế để tránh rắc rối, phức tạp các bên sẽ chọn một bộ quy tắc hòa giải của một trung tâm nào đó để làm căn cứ
62
hòa giải nhƣng chuyện gì xảy ra nếu một bên đề nghị xây dựng một bộ quy tắc hòa giải riêng và bộ quy tắc hòa giải này đƣợc xây dựng nhƣ thế nào là hợp lý, cần có một khung pháp lý quy định về bộ quy tắc hòa giải do các bên tự xây dựng.
Một vấn đề khác cần phải quan tâm là điều khoản hòa giải. Có nhất thiết phải thể hiện trong hợp đồng về việc đƣa vụ tranh chấp sẽ hoặc đã phát sinh ra giải quyết bằng phƣơng thức hòa giải. Thực tiễn pháp luật nƣớc ta dù có điều khoản hòa giải trong hợp đồng hay không thì pháp luật vẫn khuyến khích các bên tranh chấp hòa giải để tranh chấp đƣợc giải quyết đƣợc hòa bình mà vẫn giữ đƣợc mối quan hệ làm ăn lâu dài. Nhà nƣớc ta tiến hành phát triển phƣơng thức hòa giải là một phƣơng thức giải quyết tranh chấp thay thế thì việc ghi nhận điều khoản hòa giải trong hợp đồng là một vấn đề cần thiết, khi các bên có thỏa thuận điều khoản hòa giải trong hợp đồng thì tòa án và trọng tài sẽ phải từ chối thụ lý, ƣu tiên cho việc giải quyết tranh chấp bằng hòa giải, nhƣng pháp luật hiện hành thì việc thỏa thuận hòa giải không phải là căn cứ để tòa án từ chối thụ lý vụ án. Nhƣ trong bộ quy tắc hòa giải của VIAC tại điều 16 thể hiện rằng “Trong quá trình hòa giải, các bên cam kết không tiến hành bất cứ tố tụng trọng tài hoặc tòa án nào đối với tranh chấp đanh là đối tượng của quá trình hòa giải. Trong quá trình hòa giải, nếu một bên hoặc các bên đưa vụ tranh chấp đang là đối tượng của quá trình hòa giải ra kiện tại trọng tài
thì việc hòa giải mặc nhiên bị coi là chấm dứt”. Nhƣng trong trƣờng hợp các bên
không quy định thỏa thuận hòa giải trong hợp đồng và khởi kiện vụ tranh chấp ra tòa án hoặc trọng tài, sau đó mới thống nhất hòa giải thì tòa án, trọng tài có đình chỉ giải quyết vụ tranh chấp hay không. Nếu về cơ bản bộ quy tắc hòa giải phải thể hiện rõ quy trình hòa giải, trách nhiệm của hòa giải viên, thỏa thuận hòa giải, việc tố tụng tại tòa án và trọng tài. Tòa án và trọng tài đình chỉ giải quyết vụ án thì đi ngƣợc với quy tắc tôn trọng sự thỏa thuận của các bên trong quá trình giải quyết tranh chấp và không hỗ trợ cho sự phát triển của phƣơng thức hòa giải.
Hòa giải ngoài tố tụng các bên tranh chấp tham gia thì một thành phần không thể thiếu đó là bên thứ 3 làm trung gian hòa giải. Bên thứ 3 có thể là hòa giải viên hoặc tổ chức cá nhân có trình độ chuyên môn đƣợc các bên lựa chọn. Vai trò của
63
hòa giải viên trong việc hòa giải rất quan trọng quyết định buổi hòa giải có thành công hay không. Pháp luật Việt Nam không có quy định về quyền, nghĩa vụ, vai trò của hòa giải viên và chỉ quy định với hòa giải viên trong luật hòa giải cơ sở. Dù pháp luật không quy định nhƣng về cơ bản hòa giải viên phải hành động một cách vô tƣ và khách quan, phải căn cứ vào thỏa thuận của các bên, thực tiễn kinh doanh, tập quán thƣơng mại, các bối cảnh liên quan đến tranh chấp để làm cơ sở cho việc hòa giải. Hòa giải viên có thể đề xuất phƣơng án để giải quyết tranh chấp nhƣng không có tính phán quyết nhƣ tố tụng tòa án và tố tụng trọng tài.
Hòa giải viên có thể gặp trực tiếp từng bên hoặc các bên và cũng có thể trao đổi với họ dƣới bất kì hình thức nào, quy định tại điều 9 bộ quy tắc hòa giải VIAC. Hòa giải viên phải biết dung hòa lợi ích giữa các bên. Hòa giải viên công khai mọi thông tin, văn bản mà hòa giải viên nhận đƣợc từ một bên, trừ trƣờng hợp một bên yêu cầu giữ bí mật về thông tin đã đƣa ra. Hòa giải viên không có quyền ra phán quyết và không có quyền xét xử, kết quả giải quyết vụ tranh chấp phụ thuộc vào sự thỏa thuận của các bên, trên cơ sở các phƣơng án mà hòa giải viên đề xuất. Để hòa giải viên thực hiên tốt vai trò nghĩa vụ của mình thì trong quá trình xây dựng bộ quy tắc hòa giải các bên cần phải quy định cụ thể, rõ ràng hòa giải viên nên đƣợc làm gì và không đƣợc làm những gì, hòa giải viên phải chịu chế tài nếu vi phạm cam kết.
Trong trƣờng hợp hòa giải không thành hoặc hòa giải thành nhƣng một bên không thực hiện những vấn đề đã hòa giải, bên kia có quyền khởi kiện vụ án ra tòa án hoặc trọng tài thì hòa giải viên có đƣợc tham gia tố tụng hay không. Điều 19 bộ quy tắc VIAC thể hiện “Trừ trường hợp các bên chấp thuận bằng văn bản, hoà giải viên sẽ không được làm trọng tài viên, hoặc làm người đại diện, nhân chứng hoặc luật sư của bất cứ bên nào trong vụ kiện tại trọng tài hoặc toà án mà nội dung vụ
kiện là đối tượng của quá trình hoà giải mà mình đã tham gia”. Nhƣng trƣờng hợp
hòa giải viên bị một bên mua chuộc ra tòa làm chứng hoặc làm ngƣời đại diện thì tòa án có bác bỏ hay không. Trong LTTTM 2010 và BLTTDS 2005 không có quy định nào cấm hòa giải viên tham gia vào tố tụng trọng tài với tƣ cách là trọng tài viên hoặc tham gia tố tụng toà án với tƣ cách là ngƣời đại diện, nhân chứng hoặc
64
luật sƣ. Ngoài ra luật không quy định cấm hòa giải viên tham gia tố tụng với tƣ cách là nhân chứng nên trọng tài và tòa án mặc nhiên chấp nhận hòa giải viên tham gia tố tụng và gây bất lợi cho bên còn lại. Do vậy cần phải quy định rõ trách nhiệm của hòa giải viên và các chế tài cụ thể nếu xảy ra việc hòa giải viên vi phạm trách nhiệm tham gia tố tụng mà không có sự đồng ý của cả hai bên.
Khi các bên đã đạt đƣợc một thỏa thuận hòa giải thì việc thi hành thỏa thuận này sẽ nhƣ thế nào?. Nhìn chung pháp luật của các quốc gia trên thế giới cũng nhƣ pháp luật Việt Nam không coi thỏa thuận hòa giải nhƣ một phán quyết trọng tài hay quyết định công nhận sự thỏa thuận của đƣơng sự, có giá trị chung thẩm và đƣợc thi hành ngay, mà chỉ coi thỏa thuận hòa giải là một hợp đồng đƣợc các bên thực hiện. Khi một trong hai bên không thực hiện theo thỏa thuận hòa giải thì bên còn lại có quyền khởi kiện ra tòa án hoặc trọng tài và thỏa thuận hòa giải trờ thành một nguồn chứng cứ quan trọng. Đây là vấn đề tất yếu bởi ngay từ đầu việc hòa giải là do các bên tự nguyện nên khi các bên đạt đƣợc thỏa thuận hòa giải thì việc thực thi cũng phải dựa trên sự tự nguyện của các bên và việc khởi kiện ra tòa án chỉ nhằm đảm bảo thỏa thuận sẽ đƣợc thực hiện.
Nhìn chung, hòa giải ngoài tố tụng đƣợc thực hiện dựa trên ý chí của các bên và một khi các bên chọn phƣơng thức này để giải quyết tranh chấp thì đều biết rủi ro họ có thể gặp trong quá trình hòa giải. Tuy nhiên doanh nghiệp không thể phủ nhận rằng hòa giải ngoài tố tụng vẫn đang đƣợc ƣa chuộng ở các nƣớc trên thế giới do vậy để hòa giải ngoài tố tụng trở thành phƣơng thức giải quyết tranh chấp thay thế và ngày càng chuyên nghiệp hóa thì cần xây dựng một quy trình pháp lý chung để điều chỉnh phƣơng thức này.
2.2.2. Ưu điểm và hạn chế của hòa giải ngoài tố tụng.
Về ưu điểm:
Thứ nhất, thủ tục hòa giải linh hoạt, bởi không phụ thuộc vào sự điều chỉnh
của pháp luật. Các bên tranh chấp có quyền lựa chọn hòa giải viên, thời gian, địa điểm hòa giải, quy trình hòa giải….các bên tranh chấp đƣợc trình bày quan điểm xem quá trình nào thì phù hợp quy trình hòa giải sẽ đƣợc thực hiện nhƣ thế nào, cho
65
phép các bên điều chỉnh quy trình khi bản chất của tranh chấp và các bên đòi hỏi nhƣ vậy, tránh việc có những yêu cầu về thủ tục kỹ thuật quá phức tạp, trong khi đó tòa án có cách thức thực hiện cứng nhắc hơn tuân theo quy trình nhất định có trật tự buộc các bên phải thực hiện trong một khoản thời gian nhất định. Hòa giải ngoài tố tụng còn linh hoạt về mặt thời gian, địa điểm sao cho hai bên đều thuận tiện, điều này đôi khi khiến quá trình hòa giải kéo dài do các bên có thể viện lý do để kéo dài thời gian hòa giải. Do vậy các hòa giải viên cần phải hƣớng dẫn các bên có sự thống nhất với nhau trong các giai đoạn khác nhau. Hòa giải viên cần xây dựng quá trình hòa giải một cách có hệ thống để khai thác đƣợc điểm mạnh của từng giai đoạn,