cạnh tranh (non-competitor)
Việc tiếp cận pháp luật cần được bắt đầu từ việc tiếp cận những khái niệm, các hệ thống pháp luật khác nhau thường có những quan niệm, quan điểm khác nhau. Vì vậy, việc so sánh một số khái niệm có liên quan của pháp luật cạnh tranh EU và Việt Nam là cần thiết để có thể nghiên cứu cũng như lý giải các vấn đề tiếp theo.
Luật EU khi nói về cạnh tranh phân định rất rõ hai khái niệm: đối thủ cạnh tranh và không phải đối thủ cạnh tranh, tương ứng với hai khái niệm này, pháp luật EU cũng có những quy định cụ thể về thỏa thuận theo chiều ngang và thỏa thuận theo chiều dọc.
Theo pháp luật EU, cụ thể là theo Nghị định 772/2004, “doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh” có nghĩa là các doanh nghiệp cạnh tranh trong thị trường công nghệ và/hoặc thị trường sản phẩm liên quan, cụ thể:
- doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh trong thị trường công nghệ liên quan, là các doanh nghiệp chuyển giao quyền sử dụng các công nghệ cạnh tranh mà không vi phạm quyền SHTT của doanh nghiệp khác (đối thủ cạnh tranh thực sự trên thị trường công nghệ);
- doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh trong thị trường sản phẩm liên quan là doanh nghiệp dù không có hợp đồng chuyển giao công nghệ, đều hoạt động trong thị trường sản phẩm và (các) thị trường địa lý liên quan trong đó sản phẩm theo hợp đồng được bán mà không vi phạm quyền SHTT của đối thủ (đối thủ cạnh tranh thực sự trên thị trường công nghệ) hoặc có thể thực hiện các khoản đầu tư cần thiết hay chi phí khác để có thể gia nhập kịp thời (các) thị trường sản phẩm và địa lý liên quan mà không vi phạm quyền SHTT của người khác để đối phó với việc tăng giá (đối thủ cạnh tranh tiềm năng trong thị trường sản phẩm)
Bắt nguồn từ khái niệm đối thủ cạnh tranh và không phải đối thủ cạnh tranh, các thỏa thuận HCCT được phân chia thành thỏa thuận theo chiều ngang và thỏa thuận theo chiều dọc. Thỏa thuận theo chiều ngang được hiểu tóm tắt là thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh với nhau, thỏa thuận theo chiều dọc là thỏa thuận giữa những chủ thể không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau, thường liên quan đến việc bán lại những sản phẩm từ nhà sản xuất hay nhà cung cấp do đó nó diễn ra giữa các doanh nghiệp ở các công đoạn khác nhau trong quá trình sản xuất, phân phối sản phẩm. Vì vậy, tác động của thỏa thuận theo chiều ngang tới tính cạnh tranh của nền kinh tế bao giờ cũng lớn hơn tác động của thỏa thuận theo chiều dọc. Pháp luật cạnh tranh khi điều chỉnh hai loại thỏa thuận này đều có những nguyên tắc và quy định riêng để phù hợp với tính chất và mức độ của mỗi loại thỏa thuận.
Luật cạnh tranh của Việt Nam hiện nay lại không điều chỉnh riêng biệt hai loại thỏa thuận HCCT. Điều này sẽ dẫn đến những khó khăn nhất định trong việc thi hành các quy định của Luật cạnh tranh, ví dụ như cách tính thị phần. Sẽ rất khó khăn cho các cơ quan thi hành pháp luật cạnh tranh nếu như phải tính thị phần kết hợp của những chủ thể không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau trong một thỏa thuận theo chiều dọc bởi họ không cùng hoạt động
trong một thị trường sản phẩm liên quan nhất định mà hoạt động trong một chuỗi phân phối sản phẩm. Ví dụ như sẽ khá khó khăn khi tính thị phần kết hợp của một nhà sản xuất game trực tuyến và một nhà phát triển trình duyệt web khi game trực tuyến đó chỉ có thể chơi được khi mở thông qua trình duyệt web của một nhà phát triển nhất định. Vì thế, luật cạnh tranh của Việt Nam nên được sửa đổi theo hướng phân chia các quy định dành cho thỏa thuận theo chiều ngang và thỏa thuận theo chiều dọc.
2.3.2 Về thị trƣờng liên quan:
Thị trường liên quan là một trong những khái niệm cốt lõi của pháp luật cạnh tranh. Đây là môi trường để xác định các đối thủ cạnh tranh, cũng như không phải đối thủ cạnh tranh, đồng thời cũng là cơ sở để đánh giá xem một thỏa thuận HCCT có đủ sức làm ảnh hưởng đến thị trường liên quan này hay không. Nếu thỏa thuận HCCT đó đủ sức ảnh hưởng thì nó sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh.
Quan điểm ban đầu của pháp luật cạnh tranh về thị trường liên quan là phân chia thị trường liên quan thành hai loại: thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Cũng áp dụng quan điểm này, cả pháp luật EU và pháp luật Việt Nam đều có những quy định của mình về thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Cụ thể, pháp luật Việt Nam quy định: “Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả.” và “Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận.”. Pháp luật EU quy định:
Thị trường sản phẩm liên quan bao gồm tất cả các sản phẩm và/hoặc dịch vụ được người tiêu dung coi là có thể hoán đổi hay thay thế cho nhau trên cơ sở các đặc tính sản phẩm, giá thành và mục đích sử dụng” và “thị
trường địa lý liên quan bao gồm khu vực trong đó các doanh nghiệp liên quan tham gia vào cung cầu của sản phẩm hay dịch vụ, trong đó có điều kiện cạnh tranh tương tự và có thể được phân biệt với vùng lân cận bởi điều kiện cạnh tranh khác nhau rõ rệt ở những khu vực này.”
Như vậy, thông qua các quy định nêu trên, có thể thấy pháp luật Việt Nam và pháp luật EU khá đồng nhất trong việc định nghĩa khái niệm thị trường sản phẩm và thị trường địa lý liên quan.
Liên quan đến việc điều chỉnh các thỏa thuận HCCT trong các hợp đồng có liên quan đến quyền SHTT, pháp luật cạnh tranh EU còn đưa ra một khái niệm nữa là khái niệm “thị trường công nghệ liên quan”. Đây là khái niệm đặc thù trong việc áp dụng pháp luật cạnh tranh đối với các hoạt động chuyển giao công nghệ, do chưa có văn bản riêng biệt về vấn đề này, nên pháp luật Việt Nam hiện nay chưa tồn tại và ghi nhận khái niệm này. Theo pháp luật cạnh tranh EU, khái niệm “thị trường công nghệ liên quan” được hiểu là thị trường bao gồm các công nghệ mà bên nhận chuyển giao cho rằng có thể hoán đổi hoặc thay thế cho công nghệ được chuyển giao trên cơ sở các đặc điểm của công nghệ, phí chuyển giao và mục đích sử dụng. Cách thức được sử dụng để định nghĩa khái niệm “thị trường công nghệ liên quan” cũng tương tự như cách thức được sử dụng để định nghĩa khái niệm “thị trường sản phẩm liên quan”. Trong các hợp đồng chuyển giao công nghệ, đối tượng của hợp đồng là công nghệ, chứ không phải là một sản phẩm cụ thể, nhưng từ công nghệ đó có khả năng sản xuất ra các sản phẩm. Vì điều đó, việc xác định thêm khái niệm “thị trường công nghệ liên quan” trong các quy định pháp luật liên quan đến việc áp dụng luật cạnh tranh đối với các hợp đồng chuyển giao công nghệ là cần thiết để xác định tính chi phối thị trường và tác động HCCT của các điều khoản trong hợp đồng. Bởi nếu chỉ căn cứ vào thị trường sản
phẩm liên quan thì có thể sẽ không đánh giá được toàn diện tính HCCT của các hợp đồng chuyển giao công nghệ này.
2.3.3 Về thị phần và cách tính thị phần:
Bên cạnh khái niệm thị trường liên quan thì khái niệm “thị phần” cũng là một trong những khái niệm cốt lõi trong việc điều chỉnh và áp dụng luật cạnh tranh. Thị phần chính là thước đo để đánh giá thỏa thuận HCCT của các bên có thực sự tác động xấu tới nền kinh tế nói chung hay không. Vì vậy, việc xác định cách tính toán thị phần rất quan trọng và cần được luật hóa trên cơ sở các tính toán của kinh tế học. Theo pháp luật Việt Nam thị phần của doanh nghiệp đối với một loại hàng hoá, dịch vụ nhất định là tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường liên quan hoặc tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số mua vào của tất cả các doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hoá, dịch vụ đó trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm và được tính toán dựa trên các quy định liên quan đến các chuẩn mực kế toán Việt Nam. Ngoài ra, đối với một số lĩnh vực đặc thù, pháp luật Việt Nam còn quy định cách tính thị phần cụ thể hơn để áp dụng, như tính thị phần của doanh nghiệp bảo hiểm, tổ chức tín dụng và nhóm doanh nghiệp liên kết trực tiếp về tổ chức và tài chính. Còn theo pháp luật EU, cụ thể theo Nghị định 772/2004, thị phần sẽ được tính toán dựa trên cơ sở số liệu giá trị doanh số bán ra của thị trường, nếu giá trị bán không có, thị phần sẽ được ước tính dựa trên các thông tin thị trường có giá trị, bao gồm cả số lượng bán ra của thị trường. Thị phần sẽ được tính toán dựa trên cơ sở số liệu của năm dương lịch trước đó. Điểm đặc biệt là thị phần của bên giao sẽ được tính trên cơ sở kết hợp thị phần trên thị trường sản phẩm liên quan của bên giao và các bên nhận của bên giao đó. Cách tính thị phần này của pháp luật EU thật sự phù hợp với tính chất chuyển giao công
nghệ khi một bên có thể chuyển giao cùng một công nghệ để sản xuất ra cùng một loại sản phẩm cho nhiều bên nhận khác nhau. Vì vậy, thị phần của bên giao trong một hợp đồng cụ thể phải được tính trên cơ sở thị phần của bên giao và các bên nhận khác của bên giao đó trong thị trường sản phẩm liên quan. Cách tính này mới đánh giá chính xác sức mạnh thị trường cũng như khả năng ảnh hưởng đến HCCT của các bên trong một hợp đồng chuyển giao công nghệ nhất định. Đối với việc tính thị phần trên thị trường công nghệ liên quan, Ủy ban châu Âu đưa ra hướng dẫn như sau. Đối với thị trường công nghệ, cách tính toán thị phần sẽ dựa trên phần của mỗi công nghệ trong tổng số thu nhập từ phí chuyển giao. Tuy nhiên, biện pháp này được cho là chỉ mang tính lý thuyết mà không có tính thực tế cao do thường thiếu thông tin về phí chuyển giao. Do đó, một lựa chọn khác được nêu tại Điều 3(3) của Nghị định 772/2004 là tính thị phần trên thị trường công nghệ trên cơ sở doanh số bán ra của sản phẩm được sản xuất từ công nghệ được chuyển giao. Có thể thấy, các quy định về cách tính thị phần của pháp luật cạnh tranh Việt Nam cũng có nét tương đồng với cách tính của pháp luật cạnh tranh EU. Rõ ràng là khi xây dựng những quy phạm điều chỉnh các thỏa thuận HCCT trong các hợp đồng có liên quan đến quyền SHTT, Việt Nam nên học tập các quy định của EU trong việc xác định thị phần của bên giao trong các hợp đồng này.
2.4 So sánh về một số quy định cụ thể. 2.4.1 Các trƣờng hợp đƣợc miễn trừ 2.4.1 Các trƣờng hợp đƣợc miễn trừ
Như đã nêu, việc quy định các trường hợp được miễn trừ trong việc áp dụng luật cạnh tranh đối với các hợp đồng có liên quan đến quyền SHTT là biện pháp tốt để cân bằng mối quan hệ giữa luật cạnh tranh và luật SHTT. Theo pháp luật EU, các hợp đồng chuyển giao công nghệ giữa hai doanh nghiệp có thể được miễn trừ nếu thỏa mãn các điều kiện nhất định. Việc quy định các điều kiện để được miễn trừ cũng được quy định để áp dụng cho từng
đối tượng là đối thủ cạnh tranh hay không phải đối thủ cạnh tranh. Cụ thể, để được áp dụng quy chế về miễn trừ, hợp đồng được ký kết giữa hai đối thủ cạnh tranh phải thỏa mãn điều kiện sau:
- Có chứa các thỏa thuận HCCT theo quy định tại điều 81(1) của Hiệp định nhưng không có điều khoản được liệt kê tại Điều 4, Nghị định 72/2004, tức các thỏa thuận HCCT nghiêm trọng áp dụng cho hợp đồng giữa các đối thủ cạnh tranh;
- Thị phần kết hợp của hai bên không quá 20% trên thị trường công nghệ và sản phẩm liên quan.
Đối với hợp đồng ký kết giữa hai doanh nghiệp không phải đối thủ cạnh tranh của nhau thì các điều kiện sau đây phải được thỏa mãn để được hưởng miễn trừ:
- Có chứa các thỏa thuận HCCT theo quy định tại điều 81(1) của Hiệp định nhưng không có điều khoản được liệt kê tại Điều 4, Nghị định 72/2004, tức các thỏa thuận HCCT nghiêm trọng áp dụng cho hợp đồng giữa các bên không phải là đối thủ cạnh tranh;
- Thị phần của mỗi bên không quá 30% trên thị trường công nghệ và sản phẩm liên quan.
Đối với cả hai trường hợp trên, thị phần của bên giao sẽ được tính trên cơ sở thị phần kết hợp trên thị trường sản phẩm liên quan của sản phẩm được sản xuất bởi bên giao và các bên nhận của bên giao đó theo hợp đồng.
Như đã nêu tại phần trên, do pháp luật cạnh tranh Việt Nam chưa có sự phân biệt và điều chỉnh riêng biệt giữa các thỏa thuận của các đối thủ cạnh tranh và không phải đối thủ cạnh tranh nên việc quy định miễn trừ đương nhiên cũng được quy định theo hướng áp dụng chung mà không theo hướng phân chia rõ ràng như pháp luật EU. Cụ thể, Luật cạnh tranh Việt Nam quy định các thỏa thuận HCCT sau:
1. Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
2. Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ;
3. Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ;
4. Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; 5. Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;
Nếu thị phần kết hợp của các bên tham gia thỏa thuận trên thị trường liên quan từ 30% trở lên vẫn có thể được miễn rừ nếu thỏa mãn một trong các điều kiện sau đây nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng:
a) Hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh;
b) Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ;
c) Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm;
d) Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá;
đ) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa;
e) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế.
Để được hưởng miễn trừ theo pháp luật Việt Nam, các bên liên quan phải thực hiện và hoàn thành các quy định tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Ngược lại, việc hưởng miễn trừ theo Nghị định 772/2004 của pháp
luật EU là hoàn toàn tự động áp dụng. Điều này có thể được lý giải bởi các trường hợp được miễn trừ theo pháp luật Việt Nam rộng hơn khá nhiều so với các trường hợp được miễn trừ theo pháp luật EU. Với nhiều trường hợp được miễn trừ như vậy, pháp luật Việt Nam cần có sự quản lý chặt chẽ hơn khi