bản hƣớng dẫn thi hành về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
So với sự phát triển của luật cạnh tranh châu Âu thì luật cạnh tranh của Việt Nam còn vô cùng non trẻ. Trước khi Luật cạnh tranh năm 2005 ra đời, các quy phạm pháp luật điều chỉnh về vấn đề cạnh tranh được quy định rải rác tại nhiều văn bản của nhiều lĩnh vực khác nhau, ví dụ như trong lĩnh vực quảng cáo hay đấu thầu. Sau đó, từ sự phát triển của nền kinh tế kéo theo nhu cầu quản lý tốt hơn nữa hoạt động của các doanh nghiệp trên thị trường, Luật cạnh tranh đã được Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 6 thông qua ngày 3 tháng 12 năm 2004 và có hiệu lực thi hành từ ngày 1 tháng 7 năm 2005. Luật cạnh tranh có 6 chương, 123 điều đã tạo nền tảng pháp lý đầu tiên và quan trọng góp phần vào việc quản lý kinh tế và đảm bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh cho các thành phần kinh tế. Sau khi Luật Cạnh tranh ra đời, các văn bản
hướng dẫn thi hành cũng được ban hành để đưa Luật Cạnh tranh đi sâu hơn vào thực tế, cụ thể như Nghị định 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh được sửa đổi bởi Nghị định 119/2011/NĐ-CP của Chính phủ, Nghị định 120/2005/NĐ-CP của Chính phủ quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh…Đối với việc điều chỉnh các vấn đề về cạnh tranh trong hợp đồng có liên quan đến quyền SHTT, có thể nói, hiện tại, Việt Nam chưa có văn bản riêng biệt nào điều chỉnh, quy định cụ thể về vấn đề này. Các quy định điều chỉnh, hạn chế các hành vi HCCT hay cạnh tranh không lành mạnh trong các hợp đồng có liên quan đến quyền SHTT vừa có thể tìm thấy trong luật cạnh tranh, vừa có thể tìm thấy trong luật sở hữu trí tuệ. Tuy nhiên, các quy định riêng biệt và đặc thù điều chỉnh sâu và sát vấn đề này hiện nay chúng ta vẫn chưa có. Vì vậy, việc nghiên cứu và so sánh luật có thể coi là nền tảng cho việc xây dựng các quy phạm như vậy trong tương lai.
2.2 So sánh về phạm vi, đối tƣợng điều chỉnh
2.2.1 Phạm vi, đối tƣợng điều chỉnh theo pháp luật EU:
Điều 2, Nghị định 772/2004 quy định: “Căn cứ Điều 81(3) của Hiệp định và phụ thuộc vào quy định của Quyết định này, Điều 81(1) của Hiệp định sẽ không áp dụng với các hợp đồng chuyển giao công nghệ giữa hai chủ thể được phép sản xuất các sản phẩm theo hợp đồng chuyển giao đó”. Điều khá đặc biệt đối với đối tượng áp dụng của Quyết định này là quy định Quyết định 772/2004 chỉ áp dụng đối với hợp đồng, thỏa thuận của hai bên. Như vậy, các hợp đồng thỏa thuận ba hay nhiều hơn ba bên hoàn toàn không được hưởng các miễn trừ theo Nghị định này. Từ khía cạnh pháp luật, quy định này bắt nguồn từ việc Quy chế 19/65 không cho phép Ủy ban – (EC Commission) được ra các quy định miễn trừ cho loại hợp đồng này. Từ khía cạnh thực tế, có thể thấy việc đánh giá hợp lý tính cạnh tranh và HCCT của các hợp đồng
nhiều bên trong lĩnh vực SHTT chưa thực sự sâu sát nên chưa thể cho ra một quy chế để áp dụng rộng rãi.
Về phạm vi áp dụng, theo định nghĩa tại Nghị định 772/2004 thì khái niệm “quyền sở hữu trí tuệ” sẽ bao gồm quyền sở hữu công nghiệp, bí quyết công nghệ, quyền tác giả và quyền liên quan.
2.2.2 Theo pháp luật Việt Nam
Thực tế hiện nay là pháp luật Việt Nam chưa có quy định riêng biệt về miễn trừ trong việc áp dụng các quy định của luật cạnh tranh đối với các hợp đồng có liên quan đến quyền SHTT. Vì vậy, việc so sánh về phạm vi áp dụng trong khuôn khổ luận văn khá khó khăn.
Theo quy định tại điều 2, Luật cạnh tranh áp dụng đối với:
1. Tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp) bao gồm cả doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam;
2. Hiệp hội ngành nghề hoạt động ở Việt Nam.
Do ở Việt Nam, Luật cạnh tranh là văn bản áp dụng chung đối với nhiều đối tượng, lĩnh vực liên quan đến cạnh tranh nên đối tượng của Luật cạnh tranh Việt Nam rộng hơn so với quy chế của EU. Đây thực ra là một điều dễ hiểu. Tuy nhiên, đặt giả sử Việt Nam sẽ ban hành một nghị định quy định về việc miễn trừ một số quy định của luật cạnh tranh đối với các hợp đồng có liên quan đến quyền SHTT thì Việt Nam có nên quy định về đối tượng áp dụng giống với quy định của EU hay không, tức là các quy định miễn trừ chỉ áp dụng đối với hợp đồng, thỏa thuận của hai doanh nghiệp.
Về nguyên tắc, các quy định của pháp luật phải được đưa ra trên cơ sở thực tế đời sống kinh tế. Vì thế, để trả lời cho câu hỏi trên, trước hết, luận văn sẽ phân tích sơ bộ tính khuyến khích cạnh tranh và HCCT mà các hợp đồng
nhiều bên có liên quan đến quyền SHTT có thể tác động tới nền kinh tế nói chung và tính cạnh tranh của thị trường nói riêng. Cụ thể, về mặt khuyến khích cạnh tranh, các hợp đồng nhiều bên có thể giúp các bên tham gia bổ trợ, hỗ trợ cho nhau, giảm chi phí giao dịch. Trong trường hợp cụ thể như sáng chế đóng góp vào hợp đồng nhiều bên là cơ sở để thực hiện hay phát triển công nghệ mới thì rõ ràng hợp đồng nhiều bên như đã nêu thực sự có khả năng thúc đẩy cạnh tranh và phát triển công nghệ. Bên cạnh đó, hợp đồng nhiều bên còn có khả năng gây HCCT, nhất là trong trường hợp có điều khoản yêu cầu các thành viên phải chuyển giao quyền sử dụng một đối tượng quyền SHTT nào đó cho nhau trong tương lai với mức phí thấp nhất, thỏa thuận này có thể làm các bên cắt giảm việc nghiên cứu và phát triển, từ đó, hạn chế khả năng và nhu cầu sáng tạo của các bên liên quan.
Tại thị trường EU, nơi có nền kinh tế phát triển và hiện đại với các tập đoàn, công ty lớn thì khả năng HCCT của các hợp đồng nhiều bên lại càng lớn hơn. Vì vậy, có thể thấy pháp luật EU khá cẩn trọng khi điều chỉnh những hợp đồng nhiều bên. Tuy nhiên, ở Việt Nam hiện nay, nền kinh tế đang phát triển với phần đông là doanh nghiệp vừa và nhỏ. Vì vậy, khả năng HCCT của các hợp đồng nhiều bên sẽ giảm bớt. Hơn nữa, các doanh nghiệp vừa và nhỏ cần phải hợp tác, hỗ trợ nhau để cùng phát triển và cạnh tranh với các doanh nghiệp lớn khác từ nước ngoài. Do đó, theo ý kiến chủ quan của tác giả, khi Việt Nam xây dựng quy định về điều tiết cạnh tranh với các hợp đồng có liên quan đến quyền SHTT thì không nhất thiết chỉ áp dụng quy định đó với hợp đồng giữa hai bên mà có thể áp dụng rộng với các hợp đồng giữa hai hay nhiều bên để phù hợp với tình hình và điều kiện thực tế của nền kinh tế, đồng thời nó cũng phù hợp với tinh thần của Điều 10- Luật cạnh tranh:
Thoả thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 2 Điều 9 của Luật này được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau đây nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dung:
…
đ) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa;
e) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế.”
2.3 So sánh các công cụ nhận dạng hành vi hạn chế cạnh tranh
2.3.1 Khái niệm đối thủ cạnh tranh (competitor), Không phải đối thủ cạnh tranh (non-competitor) cạnh tranh (non-competitor)
Việc tiếp cận pháp luật cần được bắt đầu từ việc tiếp cận những khái niệm, các hệ thống pháp luật khác nhau thường có những quan niệm, quan điểm khác nhau. Vì vậy, việc so sánh một số khái niệm có liên quan của pháp luật cạnh tranh EU và Việt Nam là cần thiết để có thể nghiên cứu cũng như lý giải các vấn đề tiếp theo.
Luật EU khi nói về cạnh tranh phân định rất rõ hai khái niệm: đối thủ cạnh tranh và không phải đối thủ cạnh tranh, tương ứng với hai khái niệm này, pháp luật EU cũng có những quy định cụ thể về thỏa thuận theo chiều ngang và thỏa thuận theo chiều dọc.
Theo pháp luật EU, cụ thể là theo Nghị định 772/2004, “doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh” có nghĩa là các doanh nghiệp cạnh tranh trong thị trường công nghệ và/hoặc thị trường sản phẩm liên quan, cụ thể:
- doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh trong thị trường công nghệ liên quan, là các doanh nghiệp chuyển giao quyền sử dụng các công nghệ cạnh tranh mà không vi phạm quyền SHTT của doanh nghiệp khác (đối thủ cạnh tranh thực sự trên thị trường công nghệ);
- doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh trong thị trường sản phẩm liên quan là doanh nghiệp dù không có hợp đồng chuyển giao công nghệ, đều hoạt động trong thị trường sản phẩm và (các) thị trường địa lý liên quan trong đó sản phẩm theo hợp đồng được bán mà không vi phạm quyền SHTT của đối thủ (đối thủ cạnh tranh thực sự trên thị trường công nghệ) hoặc có thể thực hiện các khoản đầu tư cần thiết hay chi phí khác để có thể gia nhập kịp thời (các) thị trường sản phẩm và địa lý liên quan mà không vi phạm quyền SHTT của người khác để đối phó với việc tăng giá (đối thủ cạnh tranh tiềm năng trong thị trường sản phẩm)
Bắt nguồn từ khái niệm đối thủ cạnh tranh và không phải đối thủ cạnh tranh, các thỏa thuận HCCT được phân chia thành thỏa thuận theo chiều ngang và thỏa thuận theo chiều dọc. Thỏa thuận theo chiều ngang được hiểu tóm tắt là thỏa thuận giữa các đối thủ cạnh tranh với nhau, thỏa thuận theo chiều dọc là thỏa thuận giữa những chủ thể không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau, thường liên quan đến việc bán lại những sản phẩm từ nhà sản xuất hay nhà cung cấp do đó nó diễn ra giữa các doanh nghiệp ở các công đoạn khác nhau trong quá trình sản xuất, phân phối sản phẩm. Vì vậy, tác động của thỏa thuận theo chiều ngang tới tính cạnh tranh của nền kinh tế bao giờ cũng lớn hơn tác động của thỏa thuận theo chiều dọc. Pháp luật cạnh tranh khi điều chỉnh hai loại thỏa thuận này đều có những nguyên tắc và quy định riêng để phù hợp với tính chất và mức độ của mỗi loại thỏa thuận.
Luật cạnh tranh của Việt Nam hiện nay lại không điều chỉnh riêng biệt hai loại thỏa thuận HCCT. Điều này sẽ dẫn đến những khó khăn nhất định trong việc thi hành các quy định của Luật cạnh tranh, ví dụ như cách tính thị phần. Sẽ rất khó khăn cho các cơ quan thi hành pháp luật cạnh tranh nếu như phải tính thị phần kết hợp của những chủ thể không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau trong một thỏa thuận theo chiều dọc bởi họ không cùng hoạt động
trong một thị trường sản phẩm liên quan nhất định mà hoạt động trong một chuỗi phân phối sản phẩm. Ví dụ như sẽ khá khó khăn khi tính thị phần kết hợp của một nhà sản xuất game trực tuyến và một nhà phát triển trình duyệt web khi game trực tuyến đó chỉ có thể chơi được khi mở thông qua trình duyệt web của một nhà phát triển nhất định. Vì thế, luật cạnh tranh của Việt Nam nên được sửa đổi theo hướng phân chia các quy định dành cho thỏa thuận theo chiều ngang và thỏa thuận theo chiều dọc.
2.3.2 Về thị trƣờng liên quan:
Thị trường liên quan là một trong những khái niệm cốt lõi của pháp luật cạnh tranh. Đây là môi trường để xác định các đối thủ cạnh tranh, cũng như không phải đối thủ cạnh tranh, đồng thời cũng là cơ sở để đánh giá xem một thỏa thuận HCCT có đủ sức làm ảnh hưởng đến thị trường liên quan này hay không. Nếu thỏa thuận HCCT đó đủ sức ảnh hưởng thì nó sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh.
Quan điểm ban đầu của pháp luật cạnh tranh về thị trường liên quan là phân chia thị trường liên quan thành hai loại: thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Cũng áp dụng quan điểm này, cả pháp luật EU và pháp luật Việt Nam đều có những quy định của mình về thị trường sản phẩm liên quan và thị trường địa lý liên quan. Cụ thể, pháp luật Việt Nam quy định: “Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả.” và “Thị trường địa lý liên quan là một khu vực địa lý cụ thể trong đó có những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận.”. Pháp luật EU quy định:
Thị trường sản phẩm liên quan bao gồm tất cả các sản phẩm và/hoặc dịch vụ được người tiêu dung coi là có thể hoán đổi hay thay thế cho nhau trên cơ sở các đặc tính sản phẩm, giá thành và mục đích sử dụng” và “thị
trường địa lý liên quan bao gồm khu vực trong đó các doanh nghiệp liên quan tham gia vào cung cầu của sản phẩm hay dịch vụ, trong đó có điều kiện cạnh tranh tương tự và có thể được phân biệt với vùng lân cận bởi điều kiện cạnh tranh khác nhau rõ rệt ở những khu vực này.”
Như vậy, thông qua các quy định nêu trên, có thể thấy pháp luật Việt Nam và pháp luật EU khá đồng nhất trong việc định nghĩa khái niệm thị trường sản phẩm và thị trường địa lý liên quan.
Liên quan đến việc điều chỉnh các thỏa thuận HCCT trong các hợp đồng có liên quan đến quyền SHTT, pháp luật cạnh tranh EU còn đưa ra một khái niệm nữa là khái niệm “thị trường công nghệ liên quan”. Đây là khái niệm đặc thù trong việc áp dụng pháp luật cạnh tranh đối với các hoạt động chuyển giao công nghệ, do chưa có văn bản riêng biệt về vấn đề này, nên pháp luật Việt Nam hiện nay chưa tồn tại và ghi nhận khái niệm này. Theo pháp luật cạnh tranh EU, khái niệm “thị trường công nghệ liên quan” được hiểu là thị trường bao gồm các công nghệ mà bên nhận chuyển giao cho rằng có thể hoán đổi hoặc thay thế cho công nghệ được chuyển giao trên cơ sở các đặc điểm của công nghệ, phí chuyển giao và mục đích sử dụng. Cách thức được sử dụng để định nghĩa khái niệm “thị trường công nghệ liên quan” cũng tương tự như cách thức được sử dụng để định nghĩa khái niệm “thị trường sản phẩm liên quan”. Trong các hợp đồng chuyển giao công nghệ, đối tượng của hợp đồng là công nghệ, chứ không phải là một sản phẩm cụ thể, nhưng từ công nghệ đó có khả năng sản xuất ra các sản phẩm. Vì điều đó, việc xác định thêm khái niệm “thị trường công nghệ liên quan” trong các quy định pháp luật liên quan đến việc áp dụng luật cạnh tranh đối với các hợp đồng chuyển giao công nghệ là cần thiết để xác định tính chi phối thị trường và tác động HCCT của các điều khoản trong hợp đồng. Bởi nếu chỉ căn cứ vào thị trường sản
phẩm liên quan thì có thể sẽ không đánh giá được toàn diện tính HCCT của các hợp đồng chuyển giao công nghệ này.
2.3.3 Về thị phần và cách tính thị phần:
Bên cạnh khái niệm thị trường liên quan thì khái niệm “thị phần” cũng là một trong những khái niệm cốt lõi trong việc điều chỉnh và áp dụng luật cạnh tranh. Thị phần chính là thước đo để đánh giá thỏa thuận HCCT của các bên có thực sự tác động xấu tới nền kinh tế nói chung hay không. Vì vậy, việc