Thứ nhất, năng lực quản lý đầu tƣ của các cơ quan nhà nƣớc có thẩm quyền của Việt Nam chƣa cao.
Năng lực quản lý của một cơ quan Nhà nƣớc phụ thuộc vào nhiều yếu tố nhƣ con ngƣời, hệ thống các quy định của pháp luật... Ta không thể chỉ đổ lỗi sự yếu kém của cả một hệ thống cơ quan hành chính chỉ vì một yếu tố nào đó, nhƣng bất kể vì lý do gì thì trách nhiệm của các cơ quan quản lý cần phải đặt lên hàng đầu. Do sự yếu kém về năng lực nên các cơ quan này đã cấp giấp phép đầu tƣ (hiện nay đƣợc gọi là giấy chứng nhận đầu tƣ) cho những dự án không đủ điều kiện, gây tổn hại cho nhà nƣớc và những ngƣời dân có liên quan. Điều này thể hiện rõ trong trƣờng hợp của Dự án nàng tiên cá Rusalka
[33, tr.192].
Nguyễn Đức Chi đã khiến cho nhiều công ty tại Việt Nam chi nhiều triệu USD cho ông ta "vẽ " nhiều dự án rồi „„ẵm‟‟ 165 tỷ đồng. Cho đến nay mọi ngƣời mới ngã ngũ rằng ông chủ dự án Rusalka chẳng có một xu để thực hiện dự án mang tầm vóc quốc tế ấy. Thực chất, đây chỉ là „„bệ‟‟ để Chi đi lừa đảo khắp nơi. Dự án này là của Công ty Đầu tƣ và phát triển du lịch Rus- invest- Tur. Công ty Rus-invest –Tur có 100% vốn nƣớc ngoài, với vốn đầu tƣ là 15.000.000 USD, vốn pháp định là 4.500.000 USD, do 3 nhà đầu tƣ Nga góp vốn là: Công ty cổ phần Elaitrox, công ty TNHH Luzhniky DHL, công ty TNHH DHL Cargo. Các công ty này uỷ quyền cho Chi làm chủ tịch Hội đồng quản trị và điều hành toàn bộ dự án ở Việt Nam. Cả 3 công ty này có tiền hay không thì chƣa rõ, nhƣng trên thực tế chƣa chuyển một đồng nào vào Việt Nam, ngƣời ta mới chỉ nhìn thấy mỗi công ty có một tờ giấy góp vốn, nghĩa
là giấy cho biết họ sẽ góp vốn nhƣ trên. Tuy nhiên đây chỉ là thủ đoạn để hợp lý hoá vốn pháp định mà thôi.
Thật khó hiểu về cơ chế kiểm tra, giám sát thẩm định của các cơ quan quản lý về đầu tƣ cũng nhƣ ngân hàng đứng ra bảo lãnh đã giúp cho Nguyễn Đức Chi có thể dễ dàng đi huy động vốn của các nhà đầu tƣ khác. Không có một đồng trong tay mà dự án Nàng tiên cá Rusalka lại có thể đƣợc cấp tới 45 ha đất để xây dựng khu du lịch, có thể huy động đƣợc hàng trăm tỷ đồng. Vậy trách nhiệm này trƣớc hết phải thuộc về cơ quan quản lý đầu tƣ bởi chính họ đã gián tiếp gây thiệt hại cho các nhà đầu tƣ có liên quan. Điều này xuất phát từ nguyên nhân sau: những nhà đầu tƣ có liên quan đã bị nhầm tƣởng về các giấy tờ pháp lý mà cơ quan nhà nƣớc đã cấp cho Chi, cho rằng việc cơ quan nhà nƣớc đã cấp phép thì đồng nghĩa với việc đã thẩm định tính chính xác của dự án. Ngoài ra, vì Chi cũng nhận đƣợc sự bảo lãnh của một ngân hàng cho nên các nhà đầu tƣ khác càng có cơ sở vững chắc yên tâm vào tính khả thi của dự án.
Nhƣ vậy, một dự án trên giấy nhƣng đƣợc cấp Giấy phép đầu tƣ, mặc dù chƣa đền bù giải phóng hết mặt bằng nhƣng vẫn đƣợc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, lại đƣợc một ngân hàng đứng ra bảo lãnh... Tất cả các thiệt hại của dự án gây ra cho các nhà thầu, nhà đầu tƣ khác, cũng nhƣ những ngƣời dân có đất thuộc dự án bắt nguồn từ nguyên nhân yếu kém trong quản lý và hoạt động của cơ quan nhà nƣớc.
Thứ hai, việc thiếu kinh nghiệm của các nhà đầu tƣ, không tìm hiểu kỹ các quy định của pháp luật dẫn đến những sai sót trong quá trình đầu tƣ. Việc chƣa tìm hiểu kỹ pháp luật khi ký kết hợp đồng khiến cho các bên đã đơn giản khi soạn thảo nội dung của hợp đồng, không lƣờng trƣớc đƣợc khó khăn
và hậu quả của nó có thể xảy ra. Vì thế khi thực hiện dễ dẫn đến vƣớng mắc và thiệt hại cho nhau làm phát sinh tranh chấp [46, tr.36].
Một ví dụ khá điển hình cho việc không tìm hiểu kỹ các quy định của pháp luật và lựa chọn không đúng hình thức đầu tƣ đó là trƣờng hợp về
Trường đua ngựa Thiên Mã [33, tr.189].
Tháng 6/2003, công ty Thiên Mã của ông Nguyễn Ngọc Mỹ, một doanh nhân Việt Kiều, ký hợp đồng hợp tác với Câu lạc bộ Phú Thọ để khai thác trƣờng đua ngựa. Theo thoả thuận đầu tƣ, Câu lạc bộ Phú Thọ góp vốn bằng mặt bằng trƣờng đua, còn Thiên Mã đầu tƣ 1,55 triệu USD để nâng cấp cơ sở hạ tầng trƣờng đua. Dự án đƣợc thực hiện dƣới hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh có thời hạn 7 năm. Do hợp đồng hợp tác kinh doanh không hình thành pháp nhân mới nên hai bên buộc phải thoả thuận sử dụng pháp nhân, con dấu của Câu lạc bộ Phú Thọ, trực thuộc Sở thể dục thể thao Thành phố Hồ Chí Minh, để hoạt động. Việc làm này không trái luật nhƣng chính từ đây bắt đầu nảy sinh những rắc rối cho cả hai bên. Vì Câu lạc bộ Phú Thọ chỉ là một đơn vị sự nghiệp có thu, nên không thể hoạch toán nhƣ một đơn vị kinh doanh thuần tuý. Trong khi đó, dự án hoàn toàn mang tính chất kinh doanh và lại đƣợc thực hiện dƣới danh nghĩa pháp nhân của Câu lạc bộ Phú Thọ. Do đó, dẫn đến việc không thể chia đƣợc lợi nhuận do vƣớng mắc về cơ chế hoạch toán. Đây là trƣờng hợp gần nhƣ chƣa có tiền lệ và chƣa có một văn bản pháp luật nào quy định.
Việc „„mƣợn‟‟ tƣ cách pháp nhân còn kéo theo rất nhiều những rắc rối khác. Công ty Thiên Mã, ngƣời trực tiếp bỏ tiền ra, thì cảm thấy bị trói buộc, không chủ động vì mọi việc đều phải thông qua con dấu của đối tác. Ngƣợc lại, Câu lạc bộ Phú Thọ lại mang lỗi lo của ngƣời trực tiếp đóng con dấu. Mặt khác, đơn vị này còn có đặc thù hoạt động theo cơ chế „„chủ quản‟‟, cấp dƣới
phải thƣờng xuyên báo cáo, xin phép cấp trên. Vì vậy, đối với một doanh nghiệp 100% vốn tƣ nhân nhƣ Thiên Mã thì điều này thật khó chấp nhận.
Nhƣ vậy, đối với dự án đầu tƣ trên thì có quá nhiều rủi ro pháp lý tiềm ẩn, mà nguyên nhân chính đó là việc các bên đối tác đã lựa chọn sai hình thức đầu tƣ. Giả sử do bất đồng mà một bên không cho sử dụng con dấu nhƣ đã thoả thuận thì đƣơng nhiên dự án phải dừng lại và tranh chấp sẽ nảy sinh. Ngoài ra, trong quan hệ ba bên này cũng rất khó có thể xác định một cách chính xác trách nhiệm pháp lý của mỗi bên.
Việc pháp luật quy định hình thức Hợp đồng hợp tác kinh doanh, là một kênh đầu tƣ, đôi khi là duy nhất để tiệm cận một số loại thị trƣờng trong nƣớc nhƣ viễn thông, dịch vụ truyền hình cáp, thăm dò dầu khí và một số ngành đặc thù khác đã tạo ra nhiều khó khăn trong quá trình thực hiện dự án đầu tƣ. Việt Nam thƣờng áp đặt mô hình đối với lĩnh vực doanh nghiệp trong nƣớc còn giữ độc quyền kinh doanh, nhằm mục đích tạo cơ hội cho bên Việt Nam tham gia điều hành, quản lý dự án với tỷ lệ góp vốn không cao. Song pháp luật quy định về loại hợp đồng này sơ sài, vì thế các bên hợp doanh tuỳ từng điều kiện của mỗi dự án mà xây dựng cách thức góp vốn, điều phối hoạt động quản trị và phân chia lỗ lãi. Do đó nó tiềm ẩn rất lớn nguy cơ rủi ro và tranh chấp xảy ra.
Thứ ba, đó là hệ thống pháp luật của Việt Nam còn chƣa đƣợc hoàn thiện. Các quy định của pháp luật chƣa rõ ràng, thống nhất, vẫn còn có sự phân biệt giữa đầu tƣ trong nƣớc và đầu tƣ nƣớc ngoài. Chẳng hạn cácquy định về việc bổ sung thành viên của nhà đầu tƣ nƣớc ngoài bất lợi hơn so với nhà đầu tƣ trong nƣớc. Nếu theo quy định của Nghị định 88/2006/NĐ-CP hƣớng dẫn thủ tục đăng ký kinh doanh năm 2006 mà thành viên bổ sung là cá nhân trong nƣớc thì không có gì đáng bàn, điều đáng nói ở đây là việc bổ
sung thành viên là cá nhân, tổ chức nƣớc ngoài. Mặc dù Nghị định 88/2006/NĐ-CP và văn bản hƣớng dẫn thi hành không yêu cầu khi bổ sung thành viên phải nộp Hồ sơ dự án đƣợc duyệt, nhƣng thực tế, cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn yêu cầu nộp hồ sơ dự án đƣợc duyệt. Điều này cơ quan đăng ký kinh doanh lý giải là việc nhà đầu tƣ nƣớc ngoài góp vốn và trở thành thành viên của một pháp nhân tại Việt Nam, là một hình thức đầu tƣ vào Việt Nam. Do đó, ngoài việc dùng Luật Doanh nghiệp để điều chỉnh thì phải áp dụng cả Luật Đầu tƣ. Theo quy định của Luật đầu tƣ thì nhà đầu tƣ nƣớc ngoài lần đầu tiên đầu tƣ vào Việt Nam thì phải có dự án.
Cách giải thích trên có vẻ hợp lý nhƣng không ổn. Bởi nếu hiểu một cách máy móc, chỉ dựa vào câu chữ nhƣ vậy thì kể cả nhà đầu tƣ nƣớc ngoài lần đầu tiên vào mua cổ phiếu trên thị trƣờng chứng khoán Việt Nam cũng phải nộp dự án đầu tƣ. Vì Điều 50 Luật Doanh nghiệp năm 2005 không quy định là đầu tƣ trực tiếp hay đầu tƣ gián tiếp. Đứng dƣới góc độ nhà đầu tƣ nƣớc ngoài thì đây là sự phân biệt đối xử, vì nhà đầu tƣ trong nƣớc không buộc phải có dự án đầu tƣ khi góp vốn. Nhƣ vậy, đối với các nhà đầu tƣ thuộc quốc gia mà Việt Nam có ký kết Hiệp định về đầu tƣ thì họ hoàn toàn có quyền kiện cơ quan nƣớc sở tại vi phạm các quy định của Hiệp định.
Ngoài ra, mặc dù Luật đầu tƣ có quy định về mua bán doanh nghiệp cũng là một hình thức đầu tƣ theo quy định tại khoản 6 điều 21 nhƣng Luật Doanh nghiệp năm 2005 lại không đƣa ra khái niệm về mua bán doanh nghiệp và cũng không có quy định về việc mua bán các công ty theo hình thức mua bán toàn bộ công ty [40, tr.4]. Bên cạnh đó, các quy định về nhà đầu tƣ đƣợc quyền mua lại doanh nghiệp trong các văn bản pháp luật có sự khác nhau. Luật cạnh tranh năm 2004 chỉ đề cập chủ thể là „„doanh nghiệp mua lại doanh nghiệp‟‟; Nghị định số 80/2005/NĐ-CP ngày 22/6/2005 về
giao, bán, khoán kinh doanh, cho thuê công ty nhà nƣớc lại cho phép tất cả các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, các cá nhân đƣợc mua lại công ty nhà nƣớc trừ một số đối tƣợng không đƣợc thành lập và quản lý theo quy định của Luật doanh nghiệp. Trong khi đó các quy định về mua bán doanh nghiệp tƣ nhân theo Luật doanh nghiệp 2005 chỉ quy định chung chung là chủ doanh nghiệp tƣ nhân có quyền bán doanh nghiệp của mình cho ngƣời khác.
Sự quy định thiếu đồng bộ và thống nhất đã làm cho nhiều quy định của pháp luật về đầu tƣ trở nên khó thực hiện, đồng thời gây khó khăn cho nhà đầu tƣ nƣớc ngoài khi muốn lựa chọn hình thức đầu tƣ này. Trên thực tế thì hình thức mua bán, sáp nhập doanh nghiệp đang diễn ra rất sôi động trong các lĩnh vực bất động sản, phân phối bán lẻ, y tế, chứng khoán... Đây là một kênh đầu tƣ đem lại hiệu quả kinh tế cao, đòi hỏi cần phải có sự điều chỉnh để đảm bảo sự thống nhất của hệ thống pháp luật.
Bên cạnh những nguyên nhân trên, cũng phải thấy rằng tranh chấp nhiều khi xuất phát từ đặc điểm văn hoá của mỗi nƣớc, do ngôn ngữ bất đồng, đặc biệt là sự không rõ ràng của các quy định pháp luật và cơ chế điều chỉnh.
Vấn đề giải quyết tranh chấp đầu tƣ có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, không chỉ đối với việc thu hút đầu tƣ phát triển kinh tế đất nƣớc mà còn trong quan hệ ngoại giao giữa các Chính phủ. Vì thế việc hoàn thiện các thiết chế trong lĩnh vực này là thiết thực cấp bách.