Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp mang tính chất phi nhà nước.
Cùng với sự phát triển của kinh tế và giao lƣu thƣơng mại đầu tƣ, hoạt động giải quyết tranh chấp bằng trọng tài ngày càng đƣợc thừa nhận và sử dụng rộng rãi, đƣợc coi là một trong những đảm bảo tốt nhất cho quyền tự do kinh doanh của các tổ chức, cá nhân trong xã hội. Khác với Toà án; là hệ thống cơ quan tƣ pháp thuộc Bộ máy nhà nƣớc đƣợc thiết lập, giao quyền thay mặt Nhà nƣớc đứng ra giải quyết các tranh chấp bất đồng giữa các tổ chức, cá nhân trong xã hội; trọng tài lại mang tính phi nhà nƣớc. Tính chất phi nhà nƣớc của phƣơng thức giải quyết tranh chấp này đƣợc thể hiện ở những điểm sau:
Thứ nhất, việc thành lập các trung tâm trọng tài theo sáng kiến của các trọng tài viên hoặc các tổ chức phi chính phủ và đƣợc Nhà nƣớc công nhận sự tồn tại hợp pháp của tổ chức này.
Thứ hai, việc giải quyết tranh chấp đƣợc tiến hành thông qua hoạt động của trọng tài viên hoặc hội đồng trọng tài, với tƣ cách là bên thứ ba trung lập bằng việc đƣa ra phán quyết có giá trị bắt buộc các bên phải thi hành.
Thứ ba, quyền lực của trọng tài đƣợc hình thành trên cơ sở ý chí của các bên tranh chấp. Trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp theo sự uỷ quyền của các bên đƣợc thể hiện trong thoả thuận trọng tài. Thoả thuận trọng tài là sự nhất trí của các bên về việc đƣa ra trọng tài giải quyết tất cả hoặc một số tranh chấp phát sinh. Thông qua thoả thuận trọng tài, trọng tài thƣơng mại đƣợc các bên tranh chấp tin tƣởng và giao cho quyền xem xét nội dung tranh chấp và đƣa ra phán quyết. Do đó, muốn đƣa tranh chấp ra trọng tài giải quyết thì trƣớc hoặc sau khi phát sinh tranh chấp các bên phải có thoả thuận trọng tài.
Theo quy định tại điều 3 Pháp lệnh trọng tài thƣơng mại Việt Nam năm 2003 thì “Tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài nếu trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên có thoả thuận trọng tài”. Luật trọng tài Trung Quốc năm 1994 cũng quy định: “Phương thức trọng tài được áp dụng để giải quyết tranh chấp phải dựa trên thoả thuận trọng tài được ký kết một cách tự nguyện giữa các bên. Nếu một bên đưa vụ kiện ra trọng tài mà không có thoả thuận trọng tài, Hội đồng trọng tài không thụ lý vụ kiện” (điều 4). Nhƣ vậy, sẽ không có trọng tài nếu không có thoả thuận trọng tài. Khác với Toà án, thẩm quyền xét xử đƣợc quy định trong pháp luật, trọng tài chỉ có thẩm quyền giải quyết tranh chấp khi các bên có thoả thuận chọn trọng tài.
Thứ tư, do trọng tài là phƣơng thức giải quyết tranh chấp mang tính phi nhà nƣớc nên thủ tục tố tụng trọng tài hoàn toàn khác so với toà án. Nếu nhƣ tố tụng Toà án hoàn toàn phải tuân theo đúng trình tự, thủ tục tố tụng pháp luật quy định thì đối với trọng tài các bên tranh chấp có thể tự mình đặt ra (đối với trọng tài ad-hoc), hoặc theo quy định có sẵn của các Trung tâm trọng tài (đối với trọng tài quy chế). Do đó, thủ tục tố tụng trọng tài mang tính mềm dẻo, linh hoạt hơn, thuận tiện hơn cho các bên.
Hoạt động giải quyết tranh chấp của trọng tài mang tính chất tài phán.
Điều này đƣợc xem xét dƣới góc độ, khi trọng tài đƣợc giao quyền giải quyết vụ tranh chấp thì trọng tài có quyền đƣa ra phán quyết và phán quyết này có giá trị thi hành đối với các bên. Theo quy định của Pháp lệnh trọng tài thƣơng mại của Việt Nam thì quyết định của trọng tài đƣợc thi hành theo quy định của pháp luật về thi hành án dân sự mà không cần qua thủ tục công nhận của Toà án. So với hình thức giải quyết tranh chấp bằng Thƣơng lƣợng hay Hoà giải thì phƣơng thức này mang rất nhiều ƣu thế. Bởi trong thƣơng lƣợng
hay hoà giải thì các bên tự bàn bạc, thoả thuận để thống nhất phƣơng án giải quyết tranh chấp và tự nguyện thực hiện phƣơng án đã đạt đƣợc, không có bất cứ một phán quyết nào đƣợc đƣa ra, kể cả trong trƣờng hợp hoà giải với sự tham gia của hoà giải viên. Vì vậy, việc thực hiện hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các bên, không có sự hỗ trợ từ phía Nhà nƣớc.
Với bản chất “là sự thoả thuận” và mang tính “tài phán”, trọng tài còn đƣợc nhiều ngƣời gọi là một “Toà án tƣ”. Tính “toà án” thể hiện ở chỗ trọng tài là cơ quan xét xử, có quyền đƣa ra quyết định cuối cùng có giá trị bắt buộc các bên phải thực hiện, hoạt động giải quyết của trọng tài mang tính chất tài phán. Còn tính “tƣ” thể hiện ở chỗ trọng tài không đại diện cho quyền lực nhà nƣớc, mà quyền lực của trọng tài có đƣợc là do các bên tranh chấp giao cho. 1.3 SỰ CẦN THIẾT CỦA PHƢƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI BẰNG TRỌNG TÀI TRONG ĐIỀU KIỆN HỘI NHẬP QUỐC TẾ
1.3.1Tổng quan về đầu tƣ nƣớc ngoài ở Việt Nam
Đầu tƣ nƣớc ngoài ở Việt Nam trong những năm qua đạt đƣợc rất nhiều thành tựu đáng ghi nhận, mang lại nhiều thay đổi cho nền kinh tế đất nƣớc. Nếu nhƣ năm 2006 bức tranh về đầu tƣ nƣớc ngoài ở nƣớc ta có “màu sắc phong phú hơn” do có sự xuất hiện của một số dự án mới có quy mô lớn từ các tập đoàn xuyên quốc gia của Nhật Bản, Hoa Kỳ, Hàn Quốc…nhƣ : dự án của công ty thép Posco có vốn đầu tƣ 1,126 tỷ USD, của tập đoàn Intel với tổng vốn đầu tƣ 1 tỷ USD, của tập đoàn Tycoons với tổng vốn đầu tƣ 556 triệu USD. Những dự án đƣợc cấp phép cũng tích cực triển khai thực hiện nhƣ Hoya Glass Dick, Canon, Honda…ƣớc tính vốn thực hiện trong năm 2006 đạt khoảng 4,1 tỷ USD; tăng 24,2% so với năm 2005 [57].
Đến năm 2007, hoạt động đầu tƣ nƣớc ngoài gia tăng mạnh mẽ, đƣợc coi là năm “khởi sắc” của nền kinh tế Việt Nam, với kỷ lục về thu hút vốn đầu tƣ FDI, sự đột phá về mức vốn đăng ký của các doanh nghiệp trong nƣớc cùng mức cam kết vốn ODA lớn nhất từ trƣớc đến nay đã làm nên bức tranh đầu tƣ đa sắc màu. Đây cũng là năm đầu tiên Việt Nam đƣợc đánh giá là quốc gia đứng thứ 6 thế giới về mức độ hấp dẫn đầu tƣ nƣớc ngoài sau Trung Quốc, Ấn Độ, Mỹ, Nga, Brazil [43, tr.25]. Trong năm 2007 có 1.445 dự án đƣợc cấp phép (tính đến ngày 22/12/2007), có tổng vốn đăng ký gần 18 tỷ USD, chƣa kể 2,5 tỷ USD đăng ký bổ sung của 379 lƣợt dự án đang hoạt động. Số dự án có quy mô đầu tƣ trên 40 triệu USD chiếm 72% tổng vốn đăng ký và đều thuộc những tập đoàn hàng đầu thế giới [54].
Bƣớc sang năm 2008, đây là năm Việt Nam có nhiều chuyển biến sâu sắc trong nền kinh tế và đạt nhiều thành tựu trong việc thu hút vốn đầu tƣ nƣớc ngoài. Tại diễn đàn doanh nghiệp Việt Nam giữa kỳ tổ chức tại Hà Nội tháng 6 vừa qua, đại diện của các nhà đầu tƣ Hoa Kỳ, Châu Âu, Nhật Bản đều phát biểu mặc dù nền kinh tế Việt Nam đang phải đối mặt với những thách thức lớn nhƣng các nhà đầu tƣ đều nhìn nhận Việt Nam vẫn có sức hút lớn đối với các nhà đầu tƣ trong thời gian tới. Theo Bộ kế hoạch và đầu tƣ, đến đầu tháng 7/2008, lƣợng vốn đầu tƣ trực tiếp nƣớc ngoài vào Việt Nam đạt 35 tỷ USD, bằng mức dự kiến cho cả năm 2008; dự tính lƣợng thu hút vốn đầu tƣ nƣớc ngoài năm nay đạt trên 40 tỷ USD [55].
Cùng với sự gia tăng về mức độ đầu tƣ; các hình thức đầu tƣ kinh doanh ngày càng đa dạng hơn, diễn ra trên nhiều lĩnh vực, phản ánh sự phát triển của nền kinh tế thị trƣờng. Có nhiều hình thức đầu tƣ mới nhƣ mua bán, sáp nhập doanh nghiệp (Merger and Acquisation – viết tắt theo tiếng Anh là M&A), nhƣợng quyền thƣơng mại, dịch vụ logistics.... đòi hỏi các quy định của pháp luật đầu tƣ phải theo kịp tốc độ phát triển và biến đổi của nền kinh
tế. Hoạt động giải quyết tranh chấp thƣơng mại và đầu tƣ cũng phải đảm bảo quyền tự do kinh doanh và quyền bình đẳng của các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài. Nếu nhƣ năm 2005 có 18 vụ M&A với tổng giá trị là 61 triệu USD, thì năm 2006 có 32 vụ M&A với tổng giá trị 245 triệu USD và chỉ trong vòng nửa năm đầu 2007 đã có 46 vụ giao dịch mua bán, sáp nhập doanh nghiệp với tổng giá trị lên tới 626 triệu USD, trong đó có tới 30 vụ có yếu tố nƣớc ngoài. Điển hình nhƣ vụ tập đoàn Daiichi (Nhật Bản) mua toàn bộ Công ty liên doanh Bảo Minh – CMG; tập đoàn Sojit (Nhật Bản) mua 20% cổ phần của công ty Interfour Việt Nam – công ty bột mì lớn thứ hai Việt Nam (100% vốn nƣớc ngoài); tập đoàn Indochina Capital mua 20% cổ phần công ty địa ốc Hoàng Quân với giá trị 20 triệu USD [40, tr.3]…
Sự tác động của đầu tƣ nƣớc ngoài đến sự thay đổi của một đất nƣớc, đến cuộc sống của ngƣời dân là điều không cần phải nhắc lại. Vấn đề quan trọng trong lúc này đó là chúng ta đã làm gì để không chỉ giữ đƣợc nguồn vốn đầu tƣ hiện nay mà còn phải gia tăng hơn nữa mức vốn đầu tƣ đó. Để làm đƣợc việc này không đơn giản là việc mở rộng nhiều biện pháp khuyến khích đầu tƣ, chúng ta cần phải tạo ra một môi trƣờng đầu tƣ trƣớc hết là phải ổn định và sau đó mới tính đến yếu tố hấp dẫn. Sự ổn định của một môi trƣờng đầu tƣ nói chung sẽ bao gồm hệ thống các quy định của pháp luật về bảo đảm đầu tƣ và các phƣơng thức giải quyết tranh chấp đầu tƣ. Việc không giới hạn quyền lựa chọn phƣơng thức giải quyết tranh chấp là một yếu tố không thể thiếu để thúc đẩy đầu tƣ bởi nó tạo nên sự tin tƣởng và yên tâm của nhà đầu tƣ đối với nƣớc nhận đầu tƣ.
1.3.2 Ƣu thế của trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp đầu tƣ nƣớc ngoài
Đối với việc giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực đầu tƣ nƣớc ngoài thì trọng tài có ƣu thế hơn hẳn so với Toà án. Bởi vì Toà án là cơ quan xét xử của nhà nƣớc, nhân danh nhà nƣớc Việt Nam để đƣa vụ tranh chấp ra xét xử theo trình tự tố tụng đƣợc quy định tại Bộ luật tố tụng dân sự. Quá trình tố tụng nhƣ vậy, đƣơng nhiên là phải chặt chẽ, với nhiều thủ tục, thời gian kéo dài, xét xử công khai, quyết định giải quyết đƣợc tuyên không phụ thuộc vào ý chí của các bên mà là kết quả nghị án của Hội đồng xét xử. Trong khi đó, trọng tài là một tổ chức phi Chính phủ, quá trình giải quyết đƣợc thực hiện theo nguyên tắc “phân xử trọng tài” phù hợp với quy định trọng Pháp lệnh trọng tài thƣơng mại 2003 và quy chế của tổ chức trọng tài mà các bên đã lựa chọn, do đó, thủ tục giải quyết bằng trọng tài có nhiều điểm khác so với Toà án, thể hiện sự linh hoạt và tính chất “tài phán tƣ của mình”.
Ngoài ra, trong tâm lý của các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài thƣờng ngờ vực các thể chế trong nƣớc có thể thiên vị nƣớc chủ nhà vì đó là những thể chế chịu sự điều chỉnh của quốc gia đó; hoặc các thể chế này ở các nƣớc đang phát triển có thể chƣa đủ khả năng giải quyết sự phức tạp của các tranh chấp đầu tƣ quốc tế. Thông thƣờng các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài muốn có cơ chế giải quyết tranh chấp công minh, chất lƣợng cao khi họ phải kiện nƣớc chủ nhà. Sự có mặt của cơ chế nhƣ vậy chính là một nhân tố mang tính chất giảm thiểu rủi ro cho họ, hay nói cách khác, là một biểu hiện gia tăng bảo vệ đầu tƣ vì nhà đầu tƣ nƣớc ngoài sẽ có thêm cơ chế xét xử mà họ thƣờng xem là đáng tin cậy để lựa chọn khi đƣa đơn kiện. Nhƣ vậy, với những lý do trên ta có thể thấy rằng ƣu điểm của trọng tài thể hiện rõ nhất ở những điểm sau:
Thứ nhất, pháp luật trọng tài đề cao ý chí tự do thoả thuận của các bên tranh chấp, tạo ra sự dân chủ, khách quan trong quá trình tố tụng.
Điều này đƣợc thể hiện trƣớc hết ở sự tự do thoả thuận lựa chọn và trao thẩm quyền cho trọng tài, quyền đƣợc lựa chọn trọng tài viên (trong hoặc ngoài danh sách trọng tài viên của trung tâm trọng tài đối với loại hình trọng tài thƣờng trực; hoặc một trọng tài ad-hoc). Bên cạnh đó, các chủ thể đƣợc quyền thoả thuận lựa chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp, có thể tự mình xây dựng quy tắc tố tụng trọng tài (trong trƣờng hợp lựa chọn trọng tài ad-hoc), đƣợc lựa chọn ngôn ngữ và địa điểm giải quyết tranh chấp. Nếu không có sự đồng ý của các bên chủ thể thì Hội đồng trọng tài không đƣợc cho ngƣời ngoài đƣợc phép tham dự phiên họp giải quyết tranh chấp. Sự tôn trọng quyền tự do ý chí sẽ không tạo ra cho các bên tâm trạng nặng nề nhƣ việc xét xử của Toà án, mà tạo ra không khí để các bên có thiện chí giải quyết tranh chấp. Vì tố tụng trọng tài tôn trọng tự do ý chí của các bên nên tạo ra sự dân chủ, khách quan trong quá trình tố tụng của trọng tài.
Thứ hai, do trọng tài không đại diện cho quyền lực tư pháp của nhà nước nên nó thích hợp để giải quyết những tranh chấp mà các bên có quốc tịch khác nhau, nhất là trong trường hợp một bên mang quốc tịch của nước nhận đầu tư.
Chính sự vô tƣ, khách quan của trọng tài mang lại niềm tin cho các nhà đầu tƣ khi có tranh chấp xảy ra, nó không tạo ra tâm lý e ngại “sân nhà” nhƣ là việc lựa chọn Toà án. Trong tâm lý chung của các nhà đầu tƣ nƣớc ngoài thì không một ai muốn đƣa vụ tranh chấp ra giải quyết tại Toà án quốc gia phía bên kia. Điều này xuất phát từ nhiều nguyên nhân khác nhau, nhƣng quan trọng nhất vẫn là sự thiếu khách quan, công bằng. Bởi toà án là một cơ quan tƣ pháp, đại diện cho quyền lực nhà nƣớc, các Thẩm phán mặc dù pháp luật quy định “khi xét xử phải độc lập và chỉ tuân theo pháp luật”, nhƣng do ảnh hƣởng của cơ chế cũ nên có thể có việc Thẩm phán “xin ý kiến chỉ đạo của cấp trên”. Liệu có nhà đầu tƣ nƣớc ngoài nào dám kiện một Cơ quan về
quản lý đầu tƣ của một nƣớc ra chính một cơ quan khác của nhà nƣớc đó mà không hề có sự nghi ngờ.
Trong khi đó, xuất phát từ bản chất quyền lực của trọng tài là quyền lực đại diện, quyền lực đƣợc các bên uỷ nhiệm, nên khi giải quyết tranh chấp giữa các bên trọng tài viên chỉ dựa vào pháp luật, các tình tiết thực tế của vụ tranh chấp và kiến thức, kinh nghiệm của bản thân để ra phán quyết mà không bị chi phối bởi quyền lực nhà nƣớc hay của bất cứ cơ quan nào. Thậm chí, khi trong tranh chấp mà các bên có quốc tịch khác nhau thì họ có thể chọn trọng tài viên của nƣớc thứ ba, lựa chọn ngôn ngữ và thủ tục thích hợp.
Thứ ba, trọng tài viên - người chủ trì phân xử tranh chấp, có chuyên môn sâu và kinh nghiệm giải quyết đối với lĩnh vực của vụ tranh chấp, vì vậy việc giải quyết của trọng tài mang tính chính xác cao.
Điều này không thể có đối với việc giải quyết tại Toà án, bởi việc chỉ định Thẩm phán là do Chánh án toà án thực hiện và mặc dù các Thẩm phán gần nhƣ là những ngƣời có kiến thức về pháp luật nhƣng kiến thức về chuyên