Điều 2 Nghị định 75/CP quy định: Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác, cũng như thực hiện các việc khác theo quy định của pháp luật.
Chứng thực là việc Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực hiện các giao dịch của họ theo quy định của pháp luật.
Công chứng, chứng thực hợp đồng là thủ tục pháp lý theo đó các bên giao kết hợp đồng phải đến các cơ quan nhà nước có thẩm quyền để xác nhận, chứng thực về nội dung của hợp đồng đã giao kết. Các bên chủ thể phải trực tiếp có mặt trước Công chứng viên hoặc người có thẩm quyền chứng thực của Ủy ban nhân dân, nếu không thì phải có văn bản ủy quyền hợp lệ cho người khác đại diện. Công chứng viên có thể giúp các bên lập hợp đồng hoặc các bên cũng có thể soạn thảo sẵn từ trước và Công chứng viên sẽ kiểm tra tính hợp pháp của hợp đồng. Như vậy, thủ tục công chứng yêu cầu sự kiểm chứng của một cơ quan độc lập và các bên phải nộp một khoản lệ phí theo quy định của pháp luật. Quy định này có can thiệp đến quyền tự nguyện, tự định đoạt của các bên khi giao kết hợp đồng không? Có những trường hợp sự can thiệp của Nhà nước là cần thiết vì nhằm đảm bảo không những lợi ích của Nhà nước mà còn vì lợi ích của chính các bên tham gia giao dịch.
Việc công chứng hoặc chứng thực hợp đồng mang lại một số lợi ích sau đây cho các bên trong hợp đồng, cụ thể:
Thứ nhất, Công chứng, chứng thực được coi như một trong các thủ tục
pháp lý cần thiết để làm cho hợp đồng có hiệu lực;
Thứ hai, hợp đồng được công chứng, chứng thực sẽ có giá trị là chứng
cứ cao nhất nếu có tranh chấp xảy ra.
Thứ ba, hợp đồng được công chứng, chứng thực có giá trị thi hành đối
với các bên giao kết. Quyền lợi của các chủ thể trong hợp đồng có công chứng, chứng thực luôn được pháp luật bảo vệ. Trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ của mình, bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết theo quy định của pháp luật. Nếu hợp đồng được công chứng sai (không đúng thẩm quyền hay không đúng quy định của pháp luật về công chứng, chứng thực) thì phòng công chứng sẽ phải có trách nhiệm bồi thường toàn bộ những thiệt hại xảy ra cho các chủ thể trong hợp đồng.
Như chúng ta đã biết, ngày 29 tháng 11 năm 2006 Quốc hội đã thông qua Luật Công chứng (Luật này có hiệu lực từ ngày 01/7/2007). Theo quy định của Luật Công chứng thì từ ngày 01/7/2007 các Phòng Công chứng nhà nước hoặc Văn phòng công chứng tư là cơ quan có thẩm quyền thực hiện công chứng các hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định bắt buộc phải công chứng hoặc theo yêu cầu của các tổ chức, cá nhân, trong các loại giao dịch đó có các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản như hợp đồng mua bán, cho thuê, tặng cho, văn bản thừa kế nhà đất… Sau khi có Luật Công chứng, ngày 18/5/2007 Chính phủ đã ban hành tiếp Nghị định số 79/2007/NĐ-CP về chứng thực bản sao và chữ ký, theo đó việc chứng thực bản sao hoặc chứng thực chữ ký sẽ do các Phòng tư pháp quận, huyện và Ủy ban nhân dân cấp xã thực hiện.
Như vậy, sau khi có hai văn nêu trên, Ủy ban nhân dân cấp huyện hoặc Ủy ban nhân dân cấp xã đã không có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch mà chỉ có thẩm quyền chứng thực bản sao hoặc chứng thực chữ ký. Có thể nói, quy định này là phù hợp với chủ trương "xã hội hóa" một số công việc của Nhà nước trong quá trình cải cách thủ tục hành chính của Nhà nước ta, chuyển dần việc Nhà nước trực tiếp thực hiện xác nhận, công nhận các giao dịch, hợp đồng sang cho các tổ chức không thuộc Nhà nước có năng lực thực hiện.
Thực tế, sau một thời gian triển khai thực hiện các quy định nêu trên, đã xuất hiện những vấn đề cần nghiên cứu để không chỉ bảo đảm tính thống nhất trong các quy định của pháp luật mà còn phù hợp với thực tiễn của đất nước ta trong giai đoàn hiện nay. Như chúng ta đã biết, trước khi có Luật Công chứng thì pháp luật về đất đai và nhà ở đã có các quy định cụ thể về thủ tục công chứng các hợp đồng, giao dịch liên quan đến bất động sản, nhìn chung trong cả nước thì các quy định này là phù hợp với thực tế, bảo đảm Nhà nước thực hiện quản lý có hiệu quả các giao dịch này. Theo pháp luật đất đai thì các hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất nếu do các tổ chức hoặc
người nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài ký kết thì phải có chứng nhận của công chứng Nhà nước; nếu do các hộ gia đình, cá nhân trong nước ký kết thì thực hiện công chứng tại Ủy ban nhân dân cấp xã; đối với các giao dịch về quyền sử dụng đất tại các khu công nghiệp, khu chế xuất…thì phải có xác nhận của Ban quản lý dự án khu công nghiệp. Luật Nhà ở năm 2005 đã quy định các hợp đồng, giao dịch về nhà ở nếu tại đô thị thì phải có chứng nhận của cơ quan công chứng hoặc Ủy ban nhân dân cấp huyện, nếu tại nông thôn thì phải có chứng nhận của Ủy ban nhân dân cấp xã, trừ một số trường hợp như hợp đồng thuê mua nhà ở, hợp đồng thuê nhà của cá nhân có thời hạn dưới 6 tháng… Như vậy, pháp luật về nhà ở đã phân khu vực khi quy định về thủ tục công chứng các hợp đồng về nhà ở, việc phân vùng này là phù hợp với thực tế của hầu hết các tỉnh, thành, vì sẽ giảm bớt sự đi lại, tránh mất thời gian và đỡ tốn kém cho các bên ký kết hợp đồng, mặt khác tại khu vực nông thôn thì việc giao cho Ủy ban nhân dân cấp xã chứng nhận hợp đồng về nhà ở cũng sẽ giúp các xã quản lý có hiệu quả các giao dịch này.
Sau khi có Luật Công chứng và Nghị định số 79/2007/NĐ-CP thì Ủy ban nhân dân cấp huyện hoặc Ủy ban nhân dân cấp xã đã không thực hiện việc chứng nhận các hợp đồng về bất động sản theo quy định của pháp luật về đất đai và pháp luật về nhà ở. Thực tế cho thấy, tại khu vực đô thị thì việc áp dụng các quy định của Luật Công chứng là phù hợp vì sẽ thuận tiện cho các bên ký kết hợp đồng, tuy nhiên trong giai đoạn trước mắt hiện nay rất nhiều tỉnh chỉ có một hoặc hai Phòng Công chứng và chưa có Văn Phòng công chứng tư nào được thành lập theo Luật Công chứng, nếu yêu cầu phải công chứng hợp đồng về bất động sản tại Phòng công chứng thì sẽ rất khó khăn cho các bên tham gia ký kết hợp đồng và thực tế rất nhiều trường hợp đã không thực hiện thủ tục công chứng này và họ đồng ý với việc mua bán trao tay "giao dịch chui", đặc biệt là tại các vùng nông thôn, vùng sâu, vùng xa. Mặt khác, hiện nay các địa phương cũng đang lúng túng trong việc thực hiện Luật, bởi lẽ theo quy định của Luật Nhà ở thì trong trường hợp các Luật khác có
quy định khác với Luật Nhà ở thì thực hiện theo Luật Nhà ở, nhưng lĩnh vực công chứng là Luật chuyên ngành thì phải thực hiện theo Luật Công chứng. Sự quy định khác nhau này đã dẫn đến hai vấn đề, đó là các khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện của các địa phương và đặc biệt là hậu quả pháp lý của việc chứng nhận hợp đồng khi có tranh chấp xảy ra, Tòa án sẽ áp dụng luật nào để tuyên xử hợp đồng đó là có hiệu lực hoặc bị vô hiệu do vi phạm thủ tục chứng nhận?
Qua thực tế cho thấy, trong giai đoạn hiện nay cần thiết nên tiếp tục cho phép Ủy ban nhân dân cấp xã tại khu vực nông thôn được chứng nhận các hợp đồng về bất động sản. Sau một thời gian từ 3 -5 năm áp dụng, khi chúng ta đã có một mạng lưới các Văn Phòng công chứng tư thì sẽ chuyển các việc này sang Văn phòng công chứng, như vậy sẽ tránh được những vướng mắc và phù hợp với thực tế hiện nay ở nước ta.
Đây là vấn đề quan trọng trong hoạt động quản lý của Nhà nước về lĩnh vực bất động sản, nếu chúng ta có những quy định thuận tiện, dễ dàng cho người dân thực hiện thì không những sẽ quản lý được một cách có hiệu quả các giao dịch mà còn tạo điều kiện để Nhà nước thu được một khoản tiền cho ngân sách Nhà nước.
Mới đây, Bộ Xây dựng đã đề xuất bỏ thủ tục công chứng đối với 7 loại hợp đồng về nhà ở nhằm đơn giản hóa thủ tục hành chính liên quan. Tuy nhiên, có nhiều ý kiến của nhiều chuyên gia cho rằng nếu bỏ hình thức công chứng sẽ nảy sinh nhiều bất cập trong giao dịch mua bán bất động sản. Có 7 loại hợp đồng mà Bộ Xây dựng dự kiến sửa đổi theo hướng không bắt buộc phải công chứng, chứng thực đó là: hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng đổi nhà ở, hợp đồng tặng cho nhà ở, hợp đồng thế chấp nhà ở, hợp đồng thuê mua nhà ở, hợp đồng thuê nhà của tổ chức có chức năng kinh doanh bất động sản và hợp đồng thuê nhà của cá nhân và hộ gia đình có thời hạn cho thuê dưới 6 tháng.
Tuy nhiên, việc đề xuất như trên của Bộ Xây Dựng theo ý kiến của Tiến sĩ Đỗ Văn Đại trong bài viết "Về kiến nghị của Bộ Xây dựng liên quan đến giao dịch nhà ở" thì việc bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với một số giao dịch về nhà ở nêu trên là phù hợp với xu hướng của pháp luật Việt Nam. Trong Bộ luật Dân sự năm 2005 đã có quy định không buộc hợp đồng thuê nhà với thời hạn dưới sáu tháng phải công chứng (Điều 492). Do đó , kiến nghị theo hướng đối với hơ ̣p đồng cho thuê nhà của cá nhân , hộ gia đình có thời ha ̣n cho thuê dưới sáu tháng người dân không phải làm t hủ tục công chứng, chứng thực như hiện nay không có gì mới.
So với Bộ luật Dân sự (có hiệu lực từ ngày 01/01/2006), Luật Nhà ở (có hiệu lực từ ngày 1/7/2006) bổ sung một số trường hợp khác không phải công chứng. Đó là trường hợp khi "bên bán, bên cho thuê nhà ở là tổ chức có chức năng kinh doanh nhà ở", "thuê mua nhà ở xã hội" và "bên tặng cho nhà ở là tổ chức" (khoản 3 Điều 93). Do vậy, kiến nghị của Bộ Xây dựng theo hướng bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với hợp đồng mua bán, tặng cho, thuê mua, thuê nhà ở của các tổ chức có chức năng kinh doanh bất động sản cũng không có gì mới lạ.
Sau đó, chúng ta có Luật Kinh doanh bất động sản có hiệu lực ngày 1/1/2007 và Luật này đã mở rộng trường hợp giao dịch không cần phải công chứng. Đó là: a) Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng; b) Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất; c) Hợp đồng thuê bất động sản; d) Hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng trong hoạt động kinh doanh bất động sản tại Việt Nam (Điều 67). Các quy định theo hướng bỏ thủ tục công chứng này đã thể hiện hiệu quả trong thực tế, được Tòa án sử dụng để công nhận hợp đồng không có công chứng cho dù một bên yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu vì hợp đồng không có công chứng. Điều này cũng cho thấy kiến nghị của Bộ Xây dựng chỉ bổ sung thêm một số trường hợp không cần thủ tục công chứng bắt buộc; đây chỉ là hướng kế thừa những ưu điểm của việc bỏ thủ tục công chứng bắt buộc đối với một số giao dịch đã được kiểm chứng trong thực tiễn.
Nhìn từ góc độ thực tiễn xét xử, phần trên đã cho thấy càng ngày văn bản liên quan đến nhà ở càng mở rộng trường hợp hợp đồng không cần công chứng. Trong thực tiễn xét xử, cũng có nhiều Quyết định của Tòa án theo hướng công nhận hợp đồng về bất động sản không qua thủ tục công chứng.
Ví dụ, năm 1987, cha của ông Công là cụ Trừ cho ông Công một miếng đất để vợ chồng ông Công cất nhà ở. Khi tặng cho bất động sản, các bên không làm giấy tờ mà chỉ nói miệng. Khi ông Công ly hôn với vợ, theo Tòa dân sự Tòa án nhân dân tối cao, mặc dù nguồn gốc thửa đất 128,96 m2
, trên đó có căn nhà cấp 4 và căn nhà tạm của vợ chồng ông Công là của ông Trừ, nhưng ông Trừ đã cho vợ chồng ông Công từ năm 1987 diện tích là 200m2 cùng với 3.500m2 đất ruộng để vợ chồng ông Công canh tác; việc cho đất trên được thực hiện trong thời kỳ hôn nhân giữa ông Công với bà Hận tồn tại hợp pháp. Sau đó, ông Công đã đăng ký kê khai quyền sử dụng đất và cất nhà để vợ chồng cùng ở, ông Trừ không có ý kiến gì; đặc biệt là ông Công đã kê khai và được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đứng tên hộ gia đình ông Công, khi ấy ông Trừ cũng không có ý kiến gì. Do đó, có cơ sở xác định diện tích đất trên và các căn nhà trên đất đó là tài sản chung vợ chồng ông Công, bà Hận.
Trong vụ việc trên, Tòa án đã xác định diện tích đất có tranh chấp trước năm 1987 là của cụ Trừ nhưng hiện nay lại là tài sản của vợ chồng ông Công, bà Hận. Điều đó cũng có nghĩa là bất động sản có tranh chấp đã được chuyển một cách hợp pháp từ cụ Trừ sang ông Công, bà Hận mà không cần qua thủ tục công chứng. Đây cũng là hướng giải quyết (công nhận hợp đồng tặng cho không có công chứng hay chứng thực) của tòa án địa phương đối với việc cha mẹ chia đất cho các con nhưng không qua thủ tục công chứng.
Việc bỏ thủ tục công chứng, chứng thực sẽ giảm những bất tiện của việc yêu cầu hợp đồng phải công chứng hay nói cách khác là giảm bất tiện cho người dân. Việc yêu cầu giao dịch phải công chứng (hay chứng thực)
cũng đồng nghĩa với việc chúng ta buộc người dân phải qua thủ tục này nếu họ muốn giao dịch của họ không bị tuyên bố vô hiệu sau này.
Việc yêu cầu công chứng (hay chứng thực) như vừa nêu làm cho các giao dịch thêm "rườm rà", các bên tham gia giao dịch bị mất nhiều thời gian. Hơn nữa, việc công chứng không miễn phí nên người dân còn phải chịu thêm các khoản phí. Theo tính toán sơ bộ của Tổ Công tác chuyên trách cải cách thủ tục hành chính của Thủ tướng Chính phủ, nếu bãi bỏ quy định bắt buộc phải công chứng, sẽ giảm được 2.700 tỷ đồng/năm.
Do đó, kiến nghị của Bộ Xây dựng sẽ làm giảm những bất tiện mà chính yêu cầu công chứng (hay chứng thực) gây ra cho các bên tham gia giao dịch.
Tiếp theo, đề xuất của Bộ Xây dựng cũng góp phần giảm giao dịch vô hiệu khi bỏ thủ tục công chứng bắt buộc. Sau khi Bộ Xây dựng đưa ra các kiến nghị trên, có ý kiến cho rằng Tòa án sẽ "ôm không xuể" các tranh chấp từ việc bỏ thủ tục công chứng bắt buộc. Tuy nhiên, cũng phải thừa nhận rằng, chính việc yêu cầu nhiều giao dịch phải công chứng, chứng thực nên hiện nay, Tòa án đã "bội thực" về các tranh chấp liên quan đến hình thức của hợp đồng.
Cụ thể, theo khoản 2 Điều 124 Bộ luật Dân sự, "trong trường hợp