Cũng như pháp luật hợp đồng các nước, Bộ luật Dân sự năm 2005 thừa nhận nguyên tắc tự do hình thức hợp đồng. Tuy nhiên, khoản 2 điều 401 lại quy định các trường hợp ngoại lệ. Chúng tôi cho rằng quy định này còn hạn chế vì nó chưa rõ ràng và nhất quán trong việc thừa nhận nguyên tắc tự do hợp đồng. Trong quá trình áp dụng cần làm rõ một số nội dung sau:
Một là, trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện
bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó là các trường hợp nào?
Có thể hiểu rằng đó là các trường hợp Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định đối với các loại hợp đồng thông dụng và các trường hợp quy định trong pháp luật chuyên ngành như: Luật Thương mại, Luật kinh doanh bảo hiểm... Quy định này có hạn chế sau:
Việc quy định không cụ thể trong Bộ luật Dân sự sẽ dẫn đến việc các văn bản pháp luật chuyên ngành quy định các trường hợp hợp đồng phải được giao kết theo một hình thức nhất định một cách tuỳ tiện làm ảnh hưởng đến quyền tự do hợp đồng của các chủ thể. Luật thương mại năm 2005 và các văn bản pháp luật chuyên ngành khi quy định những loại hợp đồng cụ thể trong hoạt động thương mại đã quy định quá rộng các trường hợp hợp đồng phải giao kết theo hình thức văn bản như: Hợp đồng dịch vụ khuyến mại, hợp đồng dịch vụ quảng cáo, hợp đồng dịch vụ trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ; hợp đồng đại lý… Ví dụ hai doanh nghiệp đã từng là bạn hàng quen biết lâu năm của nhau từng ký với nhau rất nhiều hợp đồng gia công quần áo may mặc. Trường hợp này họ chỉ cần một cuộc điện thoại là có thể ký kết được hợp đồng theo thói quen thương mại mà họ đã thiết lập với nhau. Đồng thời, khoản Điều 401 cũng chưa quy định rõ điều kiện hình thức hợp đồng có ảnh hưởng gì đến giá trị pháp lý của hợp đồng, trong trường hợp điều kiện về hình thức hợp đồng không phải là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng nhưng các bên lại vi phạm điều kiện về hình thức hợp đồng?
Vấn đề chưa rõ ràng là nếu không tuân thủ các điều kiện này thì hợp đồng vô hiệu hoàn toàn hay chỉ có giá trị đối kháng với người thứ ba? Hợp đồng đó vô hiệu tuyệt đối hay vô hiệu tương đối? Để áp dụng quy định này thống nhất thì việc Tòa án nhân dân tối cao cần ban hành văn bản hướng dẫn là thực sự cần thiết.
Hai là, khoản 2 Điều 401 quy định hợp đồng vô hiệu trong trường hợp
có vi phạm về hình thức trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Chúng tôi cho rằng cần bỏ quy định trừ trường hợp pháp luật có quy định khác vì: Việc quy định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng là trái với nguyên tắc tự do, tự nguyện thỏa thuận. Theo nguyên tắc tự do hợp đồng, hợp đồng là sự thống nhất ý chí của các bên, là phương tiện thể hiện ý chí của các bên ra bên ngoài. Do đó về nguyên tắc mọi phương tiện có khả năng thể hiện ý chí đích thực của các bên trong giao kết hợp đồng đều có thể xem xét là hình thức của hợp đồng. Nguyên tắc này đòi hỏi pháp luật không nên căn cứ vào những vi phạm điều kiện hình thức hợp đồng mà tuyên bố hợp đồng vô hiệu trong khi các bên có sự thống nhất ý chí đích thực về việc xác định quyền và nghĩa vụ đích thực của hợp đồng. Trường hợp này pháp luật cẩn bảo vệ sự thỏa thuận của các bên chứ không phải trừng phạt họ bằng chế tài tuyên bố hợp đồng vô hiệu.
Ngoài ra Điều 134 là quy định không khả thi trên thực tế vì: Khi đã xảy ra tranh chấp và yêu cầu Tòa án giải quyết thì các bên thường không còn thiện chí để sửa chữa các sai sót về hình thức trong giao kết hợp đồng nhất là khi một bên muốn tuyên bố hợp đồng vô hiệu để có lợi hơn. Quy định này còn có thể tạo thêm sự phức tạp trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng và không bảo vệ lợi ích của các bên theo thỏa thuận hợp đồng. Trường hợp này lợi ích của các bên từ việc ký kết hợp đồng không đạt được do pháp luật không thừa nhận thỏa thuận của các bên.
Những yêu cầu trên đặt ra đòi hỏi phải hoàn thiện pháp luật theo hướng đảm bảo sự phù hợp với thông lệ quốc tế và bảo đảm tôn trọng tối đa quyền tự do thỏa thuận hợp đồng.
Trong quy định của pháp luật hợp đồng của các quốc gia, pháp luật quốc tế và các Bộ nguyên tắc hợp đồng có liên quan, ở một mức độ nhất định, đều có đề cập tới vấn đề hình thức hợp đồng.
Như vậy, Bộ luật Dân sự năm 2005 vẫn coi hình thức là một trong các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Trong quá trình soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2005, đã có lúc điều kiện này bị hủy bỏ với lý do: quy định về hình thức đối với hợp đồng chỉ có ý nghĩa công khai giao dịch đó và đối kháng với người thứ ba trong trường hợp có tranh chấp; điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực chỉ phụ thuộc vào một số yếu tố liên quan đến nội dung như ý chí tự nguyện của các bên tham gia, đối tượng, nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội. Tuy nhiên, khác với Bộ luật Dân sự 1995 quy định về vấn này trong Bộ luật Dân sự năm 2005 đã được giới hạn đi một phần. Khoản 2 Điều 122 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: "Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định" [27]. Đây là một sửa đổi quan trọng so với quy định của Bộ luật Dân sự 1995, vì trước đây theo quy định tại khoản 4 Điều 131 Bộ luật Dân sự 1995, khi có sự vi phạm về hình thức thì giao dịch dân sự sẽ không có hiệu lực. Quy định này của Bộ luật Dân sự năm 2005 sẽ hạn chế khả năng hợp đồng bị tuyên là vô hiệu chỉ vì có vi phạm về hình thức hợp đồng trong mọi trường hợp. Nói cách khác, với quy định này, Bộ luật Dân sự năm 2005 sẽ góp phần hạn chế việc tuyên bố vô hiệu đối với những hợp đồng có nội dung, mục đích phù hợp với quy định của pháp luật, phù hợp với ý chí đích thực của các bên, không trái đạo đức xã hội, nhưng có vi phạm về hình thức; đồng thời cũng hạn chế những người không có thiện chí viện dẫn sự vi phạm về hình thức hợp đồng mà yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2005 một lần nữa khẳng định: "Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác" [27].
Tự do thỏa thuận là một trong những nguyên tắc quan trọng trong giao kết hợp đồng. Điều này có nghĩa là các bên được phép lựa chọn hình thức thích hợp khi giao kết hợp đồng. Tuy nhiên, để bảo đảm an toàn pháp lý trong các giao dịch hợp đồng giữa các bên cũng như để bảo vệ trật tự pháp luật và lợi ích công cộng, đối với một số loại hợp đồng pháp luật đòi hỏi chủ thể giao kết hợp đồng phải tuân theo những hình thức và thủ tục nhất định. Đây là xu hướng chung của pháp luật hợp đồng nhiều nước trên thế giới.
Bộ luật Dân sự năm 2005 thừa nhận việc tự do lựa chọn hình thức giao kết hợp đồng của các chủ thể: bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi cụ thể hay bằng thông điệp dữ liệu. Mặc dù vậy, quyền tự do này sẽ bị hạn chế khi pháp luật có quy định đối với một số loại hợp đồng cụ thể phải được giao kết bằng một hình thức nhất định hoặc một hình thức hợp đồng nhất định không được áp dụng đối với những loại giao dịch nào. Chẳng hạn, pháp luật quy định hợp đồng mua bán nhà phải lập thành văn bản và phải được công chứng hoặc chứng thực (Điều 450 Bộ luật Dân sự năm 2005), thì các bên phải tuân theo quy định này khi giao kết hợp đồng. Còn hình thức hợp đồng bằng thông điệp dữ liệu (hợp đồng điện tử) sẽ không được áp dụng (loại trừ) đối với các giao dịch liên quan đến bất động sản, hối phiếu và các giấy tờ có giá khác… Nhiều luật gia cho rằng, việc đưa ra hình thức bắt buộc hoặc loại trừ đối với một số giao dịch như vậy là nhằm mục đích tạo bằng chứng về hợp đồng đã được giao kết, tạo thói quen thận trọng khi giao kết hợp đồng và tạo ra chuẩn mực cho hợp đồng.
Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của hợp đồng trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì hợp đồng vô hiệu (khoản 1 Điều 410 dẫn chiếu Điều 134 Bộ luật Dân sự năm 2005).
Như đã phân tích, nguyên tắc "tự do hợp đồng" là nguyên tắc xuyên suốt toàn bộ của một thỏa thuận hợp đồng. Sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng phải dựa trên sự tự do ý chí và đồng thuận của các bên. Chỉ khi nào sự tự do ý chí và sự đồng thuận được thể hiện dưới một hình thức nhất định mới tồn tại hợp đồng. Hợp đồng không bao giờ có trong ý tưởng hay suy nghĩ của con người mà nó phải được thể hiện dưới một dạng thức nhất định. Khoa học pháp lý đã bước đầu có sự tiếp cận và có những lý giải về hình thức của hợp đồng dựa trên những cơ sở như vậy.
Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa đưa ra khái niệm về hình thức của hợp đồng mà chỉ thừa nhận hợp đồng tồn tại dưới 3 dạng thức: lời nói, văn bản hay bằng hành vi cụ thể. Không phải mọi sự thống nhất ý chí nào cũng là hợp đồng mà chỉ có sự thống nhất ý chí làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mới chịu sự điều chỉnh của pháp luật hợp đồng. Thực chất sự thống nhất ý chí của chủ thể có thể được chúng ta nhận biết ra sao hay nó được thể hiện như thế nào thì mỗi cá nhân lại có một cách thức riêng để biểu đạt suy nghĩ của mình. Sự thống nhất ý chí của ít nhất hai chủ thể trong quan hệ hợp đồng phải được thể hiện dưới những hình thức nhất định, đảm bảo khả năng nhận biết khách quan. Khi đó pháp luật mới bảo vệ cho quyền, lợi ích hợp pháp của các bên khi chúng ta vi phạm.
Hợp đồng không thể là những ý tưởng riêng rẽ của một cá nhân nào đó mà đó chính là sự đồng thuận của các chủ thể có ý chí độc lập, tồn tại dưới một dạng ghi nhận thông tin nào đó. Dạng thức ghi nhận thỏa thuận hợp đồng không chỉ có ý nghĩa trong việc xác định đã tồn tại hợp đồng hay không, hợp đồng đã xác lập bao gồm những nội dung gì mà còn nhằm đối kháng với bên thứ ba. Một hợp đồng đã được giao kết tức là các bên phải có nghĩa vụ thực hiện đúng thỏa thuận. Bất kỳ sự thay đổi hoặc không thực hiện đúng thỏa thuận mà không được sự đồng ý của bên kia cũng là nguyên nhân để bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi.
Các nước theo hệ thống pháp luật Continental law như Pháp là đại diện cho rằng: hợp đồng quan trọng nhất là sự thỏa thuận ý chí cho nên nếu đủ yếu tốt này hợp đồng coi như đã được thiết lập dù dưới bất kỳ một hình thức nào. Còn các nước theo hệ thống Common law như Anh lại cho rằng: hợp đồng có giá trị như luật đối với các bên nên khi phát sinh tranh chấp, Tòa án coi chúng là những căn cứ cơ bản, quan trọng nhất. Việc soạn thảo và thành lập hợp đồng được chú ý, hợp đồng có giá trị cao bắt buộc phải lập thành văn bản. Yếu tố cơ bản của hình thức hợp đồng là vai trò tạo lập chứng cứ khi phát sinh tranh chấp được thừa nhận tương đối thống nhất. Quan điểm của các nhà lập pháp Việt Nam cũng tiếp cận theo phương hướng này. Đối với một số loại hợp đồng cụ thể, pháp luật Việt Nam quy định phải tuân theo những yêu cầu hình thức bằng văn bản cùng một số thủ tục như hợp đồng phải có công chứng, chứng thực, phải được đăng kỳ... là yêu cầu bắt buộc.
Đoạn 2, khoản 2, Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: "Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức trừ trường hợp pháp luật có quy định khác" [27]. Đó là trường hợp hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Sự thống nhất ý chí của các bên chưa đủ để hợp đồng có hiệu lực pháp luật mà hợp đồng phải tuân thủ theo một hình thức nhất định theo quy định của pháp luật. Nếu các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn nhất định, quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu (Điều 134 Bộ luật Dân sự năm 2005). Như vậy, trong trường hợp hợp đồng vi phạm hình thức, Tòa án sẽ không mặc nhiên tuyên bố ngay hợp đồng vô hiệu, mà theo yêu cầu của một hoặc các bên Tòa án sẽ định cho các bên một thời hạn hợp lý (theo Nghị quyết 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/4/2003 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình thì thời hạn này là một tháng, kể từ ngày Tòa án ra quyết định). Trong
thời hạn đó nếu các yêu cầu về hình thức được thực hiện đầy đủ, hợp đồng giao kết sẽ có hiệu lực pháp luật. Quá thời hạn trên mà các bên không đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thực hiện các yêu cầu về hình thức thì Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu kể từ thời điểm xác lập. Điều này dẫn đến một thực tế đó là: Điều 134 không xác định rõ bên nào là bên có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức mà chỉ quy định một cách chung chung là "theo yêu cầu của một hoặc các bên". Từ quy định này có thể hiểu là bên có lỗi làm cho hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện về hình thức cũng có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu. Lẽ ra bên có lỗi phải hoàn tất thủ tục về hình thức thì lại có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do lỗi của chính bản thân mình. Trong khi đó, theo nguyên tắc chung, đối với các hợp đồng vô hiệu tương đối, chỉ bên bị vi phạm mới có quyền yêu cầu Tòa án tuyên bố hợp đồng vô hiệu mà thôi. Điểm mâu thuẫn này sẽ dẫn đến hệ quả là bên có lỗi làm cho hợp đồng vô hiệu do vi phạm điều kiện về hình thức nếu thấy có lợi thì thực hiện hợp đồng nếu thấy bất lợi thì đưa ra lý do hợp đồng không tuân thủ hình thức để trốn tránh nghĩa vụ thực hiện hợp đồng.
Chương 3