sót, chưa thống nhất giữa các điều luật liên quan
Vấn đề hình thức hợp đồng được qui định tại các điều 122, 124, 401 Bộ luật Dân sự năm 2005. Các qui định có những điểm bất cập cần phải được làm rõ.
Thứ nhất: qui định tại khoản 2 Điều 122 Bộ luật Dân sự năm 2005 là
chưa đầy đủ. Khoản 2 Điều 122 Bộ luật Dân sự năm 2005 qui định: "Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định" [27]. Trong qui định này, nhà làm luật chỉ đề cập đến ‘trường hợp pháp luật có qui định’, mà không dự liệu khả năng khi các bên có thỏa thuận lựa chọn hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng.
Việc qui định như vậy là chưa đầy đủ. Bởi vì, pháp luật không cấm các bên thỏa thuận xác lập hợp đồng theo một hình thức nhất định. Trong luật
thực định, đối với nhiều loại hợp đồng, pháp luật cũng cho phép các bên được tự do lựa chọn hình thức thích hợp để giao kết hợp đồng. Ví dụ: "Hình thức ủy quyền do các bên thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật quy định việc ủy quyền phải được lập thành văn bản" [27, khoản 2 Điều 142]. Trên thực tế, đối với các loại hợp đồng pháp luật không qui định hình thức bắt buộc, thì các bên cũng có quyền thỏa thuận hình thức là một điều kiện có hiệu lực của hợp đồng. Ví dụ: các bên có thể thỏa thuận hợp đồng đặt cọc mua bán nhà, hoặc hợp đồng mua bán kim cương… phải được lập bằng văn bản theo thủ tục công chứng thì mới có hiệu lực, mặc dù pháp luật không qui định bắt buộc các hợp đồng kể trên phải được lập bằng văn bản có công chứng. Mặt khác, việc điều luật nói trên bỏ qua quyền lựa chọn hình thức làm điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, là chưa phù hợp với yêu cầu của nguyên tắc tự do hợp đồng. Vì bản chất của quan hệ pháp luật hợp đồng là một loại quan hệ pháp luật thuộc lĩnh vực luật tư, nên quyền tự do của chủ thể tham gia quan hệ pháp luật này được pháp luật đề cao (Điều 4). Tự do lựa chọn hình thức hợp đồng là một trong những nội dung quan trọng của nguyên tắc tự do hợp đồng. Trên tinh thần đó, quyền tự do của các bên trong việc thỏa thuận chọn hình thức là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, là một nội dung cần phải được tôn trọng và được thừa nhận trong luật.
Tóm lại, hình thức của hợp đồng có thể là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong trường hợp các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có qui định. Bởi vậy, cần bổ sung vào qui định tại Điều 401 về khả năng hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng nếu các bên có thỏa thuận.
Thứ hai: Qui định tại khoản 1 Điều 401 còn dài dòng, và chưa linh hoạt.
Khoản 1 Điều 401 qui định: "Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định" [27]. Tinh thần của điều khoản này là qui định hình thức hợp đồng trong trường
hợp pháp luật không có qui định bắt buộc về hình thức. Tuy nhiên, cách diễn đạt của điều luật như vậy là dài dòng.
Bởi lẽ, trên cơ sở nguyên tắc tự do hợp đồng, các bên có thể lựa chọn xác lập hợp đồng bằng bất kỳ hình thức nào. Một khi đã công nhận sự tự do trong việc lựa chọn hình thức hợp đồng, thì cách thể hiện nội dung điều luật phải theo hướng mở, chứ không nên "gò bó" các bên phải theo một ‘khuôn dạng định hình’ nào cả. Hơn nữa, xét về vai trò và chức năng, thì qui định tại khoản 1 Điều 401 là qui định cơ bản về hình thức hợp đồng, nên cũng được ngầm hiểu đây là qui định về hình thức hợp đồng trong hoàn cảnh pháp luật không qui định hợp đồng phải được lập theo bất kỳ hình thức nào. Trong trường hợp này, sự hiện diện của cụm từ "khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định" là không cần thiết vì làm cho điều luật trở nên dài dòng. Bởi vậy, cụm từ nói trên cần được bỏ đi. Mặt khác, phương pháp liệt kê một danh sách đóng các loại hình thức hợp đồng xác định đã làm cho điều luật trở lên cứng nhắc. Bởi vì, thông thường, khi giao kết hợp đồng, các bên không bị ràng buộc phải xác lập hợp đồng theo hình thức nào, trừ những hợp đồng pháp luật bắt buộc phải xác lập theo một hình thức xác định. Theo đó, về nguyên tắc, các bên có thể lập hợp đồng bằng bất kỳ hình thức nào, kể cả bằng sự kết hợp của tất cả các hình thức đó. Thậm chí, sự "im lặng" cũng được xem như là một ‘hình thức’ trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng, trong trường hợp pháp luật có qui định (Điều 404 khoản 2). Hơn thế nữa, các bên không chỉ xác lập hợp đồng bằng một hình thức duy nhất là văn bản, lời nói hay hành vi cụ thể mà có thể kết hợp sử dụng đồng thời nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp đồng. Hiện tượng này cũng được tìm thấy khá phổ biến trong thực tiễn xét xử. Ví dụ: trong vụ tranh chấp về "hợp đồng bảo hiểm" tại Bản án số 195/2007/KDTM-PT ngày 09/10/2007 của Tòa Phúc thẩm - Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội, giữa nguyên đơn là Công ty Vật tư vận tải và xây dựng công trình giao thông với bị đơn là Công ty cổ phần bảo hiểm Viễn Đông. Ngày 20/12/2004, nguyên
đơn có ký hợp đồng với bị đơn để mua bảo hiểm tài sản cho 72 chiếc xe máy hiệu STAR (có giá trị là 916.363.656 đồng) mà nguyên đơn đang vận chuyển từ Đồng Nai đi Hà Tây. Việc ký kết hợp đồng được thực hiện bằng cả hai cách: các bên vừa gọi điện thoại trao đổi để ký hợp đồng, đồng thời cũng vừa giao kết hợp đồng bằng văn bản. Vì các bên sử dụng đồng thời nhiều hình thức và phương thức khác nhau để giao kết hợp đồng, nên tòa án các cấp đã khá lúng túng trong việc xác thời điểm có hiệu lực của hợp đồng.
Nguyên đơn dựa vào thời điểm gọi điện thoại để cho rằng hợp đồng ký trước 11h00 ngày 20/12/2004. Bị đơn dựa vào thời điểm bên bảo hiểm ký vào đơn bảo hiểm để cho rằng hợp đồng ký sau 11h00 ngày 20/12/2004. Trong trường hợp này, các bên đã giao kết hợp đồng bằng nhiều hình thức khác nhau. Như vậy, việc các bên sử dụng bất kỳ hình thức nào, hoặc sử dụng đồng thời nhiều hình thức khác nhau để giao kết hợp đồng là một thực tế khá phổ biến. Đây là khả năng mà khoản 1 Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa dự liệu. Cách trình bày bằng việc liệt kê một danh sách đóng các hình thức hợp đồng sẽ làm cho điều khoản này trở nên kém linh hoạt. Bởi vậy, khoản 1 Điều 401 cần được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp thực tiễn hiện nay.
Thứ ba: quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng tại khoản 2 Điều 401 còn thiếu sót và chưa nhất quá.
Theo qui định tại đoạn 1 khoản 2 Điều 401: "Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó". Trong khi đó, khoản 2 Điều 124 Bộ luật Dân sự năm 2005 lại qui định: "Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó" [27]. Đối chiếu hai điều luật này, ta thấy chúng bộc lộ những thiếu sót sau đây:
Thứ nhất, cách diễn đạt của cả hai điều luật này theo phương pháp liệt
kê, nên nội dung của điều luật vẫn còn thiếu sót, vì chưa liệt kê cả các hình thức bắt buộc khác của hợp đồng, ví dụ hình thức hợp đồng có thể là một hành vi cụ thể. Trong luật thực định, có những loại hợp đồng mà hình thức thể hiện phải bằng hành vi cụ thể thì hợp đồng mới có hiệu lực. Ví dụ: theo Bộ luật Dân sự năm 2005, hợp đồng cầm cố tài sản có hiệu lực từ thời điểm tài sản cầm cố được chuyển giao cho bên nhận cầm cố (Điều 328); "Hợp đồng tặng cho động sản có hiệu lực khi bên được tặng cho nhận tài sản" (Điều 466); hoặc "…nếu bất động sản không phải đăng ký quyền sở hữu thì hợp đồng tặng cho có hiệu lực kể từ thời điểm chuyển giao tài sản" (khoản 2 Điều 467). Trong lý luận, các luật gia cũng đã thừa nhận các hợp đồng thực tế chỉ có hiệu lực từ thời điểm "khi các bên đã chuyển giao cho nhau đối tượng của hợp đồng". Sự liệt kê thường là không đầy đủ, vì sẽ làm cho nội dung của điều luật trở nên dài dòng và không bao quát hết các trường hợp cần thiết. Trong trường hợp này, điều luật chưa liệt kê hình thức bắt buộc của hợp đồng là một hành vi cụ thể. Do đó, khoản 2 Điều 401 cần được sửa đổi, bổ sung để bảo đảm tính khái quát hơn.
Thứ hai, so với khoản 2 Điều 124 Bộ luật Dân sự năm 2005, qui định
qui định tại đoạn 1 khoản 2 Điều 401 dường như có sự thiếu sót và chưa nhất quán, vì không qui định hình thức bắt buộc của hợp đồng là văn bản (thường). Bởi vì, theo qui định tại khoản 2 Điều 124, các hình thức giao dịch dân sự bắt buộc được liệt kê bao gồm cả hình thức văn bản thường, nhưng khoản 2 Điều 401 chỉ liệt kê các hình thức hợp đồng bắt buộc bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép, mà không bao gồm hình thức văn bản thường. Do đó, khi pháp luật qui định loại hợp đồng nào đó phải được lập bằng văn bản, mà các bên không tuân thủ, thì sẽ rất khó giải quyết, vì thiếu căn cứ pháp lý cần thiết. Trong luật thực định, có nhiều hợp đồng dân sự chuyên biệt hoặc các hợp đồng thương mại được pháp luật qui định bắt buộc phải được lập bằng văn bản, như đã được trình bày trong mục 2.5. của
Chương 2. Ví dụ: theo Điều 492 Bộ luật Dân sự năm 2005, hợp đồng thuê nhà ở dưới 6 tháng thì bắt buộc phải được lập bằng văn bản. Giả sử trên thực tế các bên đã lập hợp đồng thuê nhà bằng lời nói, thì giải quyết thế nào (?). Có thể thấy, qui định tại Điều 492 Bộ luật Dân sự năm 2005 là qui phạm mệnh lệnh: "hợp đồng thuê nhà phải được lập thành văn bản". Nếu hình thức của hợp đồng không tuân theo qui định này thì hợp đồng bị coi là không hợp pháp, vì khoản 2 Điều 124 Bộ luật Dân sự năm 2005 qui định: "Trong trường hợp pháp luật có qui định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các qui định đó" [27]. Nhưng theo qui định tại khoản 2 Điều 401, thì hợp đồng thuê nhà nói trên không bị coi là trái luật, vì theo qui định tại khoản 2 Điều 401, văn bản không phải là hình thức bắt buộc. Mặt khác xét về thứ tự ưu tiên áp dụng, thì qui định tại khoản 2 Điều 124 Bộ luật Dân sự năm 2005 là qui định chung về hình thức giao dịch, còn qui định tại khoản 2 Điều 401 là qui định riêng về hình thức hợp đồng - một loại giao dịch dân sự chuyên biệt. Vì thế, để giải quyết tranh chấp về hình thức hợp đồng, thì khoản 2 Điều 401 phải được áp dụng ưu tiên hơn, so với khoản 2 Điều 124. Theo lôgíc đó, pháp luật có qui định các hợp đồng chuyên biệt bắt buộc phải lập bằng văn bản, thì theo khoản 2 Điều 401, các bên cũng không bắt buộc phải tuân theo, vì qui định tại khoản 2 Điều 401 chỉ buộc phải tuân theo khi hợp đồng được lập bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc phải xin phép, chứ không bắt buộc hợp đồng phải được lập bằng văn bản như qui định của khoản 2 Điều 124 Bộ luật Dân sự năm 2005. Phân tích trên cho thấy, khoản 2 Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2005 lặp lại qui định tại khoản 2 Điều 124 Bộ luật Dân sự năm 2005, nhưng nội dung lặp lại không đầy đủ (không đề cập hình thức hợp đồng bằng văn bản thường). Tuy hai điều luật cùng điều chỉnh về một vấn đề, nhưng nội dung không nhất quán. Để có cách hiểu thống nhất và tạo điều kiện thuận lợi, dễ dàng hơn trong việc nhận thức và áp dụng pháp luật, vấn đề này cần phải được làm rõ theo hướng: sửa đổi lại nội dung các
Điều 124 (khoản 2) và Điều 401 (khoản 2) nhằm bảo đảm tính khái quát, đầy đủ trong nội dung từng điều luật và bảo đảm tính nhất quán giữa các điều luật này.