CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM
2.1. Thực trạng pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt Nam
2.1.1. Chủ thể môi giới bất động sản
Đối với các nước có một thị trường bất động sản phát triển thì việc đề ra các quy định về chủ thể, điều kiện kinh doanh bất động sản, quyền và nghĩa vụ của các tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản trong một đạo luật riêng như LKDBĐS là rất cần thiết.
Hầu hết các nước trên thế giới, tổ chức, cá nhân muốn hoạt động môi giới bất động sản thì phải đáp ứng những điều kiện nhất định do Nhà nước đặt ra và được quy định rõ ràng trong pháp luật. Những điều kiện đó là cơ sở để bảo đảm sự tin cậy cho bên được môi giới và nó sẽ mang lại sự an toàn cho thị trường và đối với khách hàng. “ Ở Mỹ, để thực hiện môi giới bất động sản yêu cầu cá nhân phải có một giấy phép hoạt động do chính quyền bang cấp” [40].. Cá nhân muốn được cấp giấy phép hành nghề này phải tham gia các khóa học đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới bất động sản do những cơ sở giáo dục được chính quyền bang cho phép tổ chức. Sau đó, họ phải tham dự kỳ thi lấy chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản ( theo
hình thức thi viết). Nội dung chủ yếu xoay quanh những vấn đề về kỹ năng, nghiệp vụ tư vấn, môi giới bất động sản.
“ Ở Đức, để được hoạt động môi giới bất động sản, cá nhân phải có giấy hành nghề” [10]. Ở Việt Nam, mặc dù thị trường bất động sản đã được hình thành và những tổ chức cá nhân đã tham gia vào hoạt động môi giới bất động sản rất sôi động trên thị trường. Nhưng đến năm 2006, LKDBĐS mới được ban hành có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2007 để điều chỉnh trực tiếp về hoạt động kinh doanh bất động sản nói chung và môi giới bất động sản nói riêng, nghĩa là trong lĩnh vực hoạt động môi giới bất động sản hiện nay đã chính thức được LKDBĐS bảo hộ. Vì vậy, việc xác định các điều kiện của các chủ thể tham gia vào hoạt động môi giới trên thị trường bất động sản ở Việt nam phải tuân theo quy định của LKDBĐS.
Tại khoản 2 Điều 8 LKDBĐS quy định điều kiện đối với chủ thể là tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ bất động sản nói chung và môi giới bất động sản nói riêng như sau “ tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, đăng ký kinh doanh dịch vụ bất động sản theo quy định của pháp luật. Tổ chức, cá nhân khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản”.
Khoản 3 Điều 8 quy định “ Cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và có chứng chỉ môi giới bất động sản”.
Như vậy, theo quy định của khoản 2 và khoản 3 Điều 8 LKDBĐS thì kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản là ngành nghề kinh doanh có điều kiện, tổ chức, cá nhân khi tham gia kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải đáp ứng những điều kiện nhất định nghĩa là đối với cá nhân nếu
doanh dịch vụ môi giới bất động sản tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền và phải có chứng chỉ hành nghề môi giới. Còn đối với doanh nghiệp nếu kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản thì phải có ít nhất một người có chứng chỉ môi giới bất động sản và cũng phải đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.
So với trước đây khi chưa có LKDBĐS, việc xác định các điều kiện của chủ thể tham gia vào hoạt động môi giới trên thị trường bất động sản ở Việt Nam phải dựa vào các luật như Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, Luật Hợp tác xã, Luật Thương mại…Tình trạng này cho thấy pháp luật điều chỉnh đối với chủ thể hoạt động môi giới bất động sản mang tính tản mạn, nhiều khi không xác định được tổ chức, cá nhân nào đó có phải là người môi giới bất động sản hay không, từ đó quyền và nghĩa vụ của họ cũng không được xác định một cách rõ ràng.
Bên cạnh đó, tại Điều 8 LKDBĐS quy định tổ chức cá nhân được tham gia kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản không phân biệt tổ chức cá nhân trong nước hay tổ chức cá nhân nước ngoài nếu đáp ứng đủ điều kiện trên thì được tham gia kinh doanh lĩnh vực này. Điểm C Khoản 1 Điều 10 LKDBĐS quy định cụ thể hơn “ Chủ thể tham gia kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản bao gồm: tổ chức cá nhân trong nước và tổ chức cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài”. So với trước đây thì chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản được mở rộng người nước ngoài vẫn được tham gia hoạt động trong lĩnh vực này nếu có đủ điều kiện LKDBĐS quy định, cá nhân được hoạt động một cách độc lập nếu có chứng chỉ môi giới bất động sản và có đăng ký kinh doanh.
Có thể hiểu khi kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản có thể “ thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã hoặc có thể không thành lập” vì cá nhân vẫn được kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản độc lập.
Từ quy định của pháp luật nêu trên cho thấy không phải mọi tổ chức, cá nhân đều trở thành chủ thể kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản mà chỉ những tổ chức, cá nhân nào đáp ứng đủ điều kiện về chứng chỉ hành nghề, có đăng ký kinh doanh, đối với tổ chức phải đáp ứng đủ điều kiện về số lượng người có chứng chỉ hành nghề mới trở thành chủ thể kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản, được gọi là tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản ( khoản 1 Điều 44 LKDBĐS).
Như vậy kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản bắt buộc phải có chứng chỉ môi giới bất động sản vì đây là ngành nghề kinh doanh có điều kiện nên theo quy định tại Khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “ Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định của pháp luật”.
Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác.
Tại Điều 8 Nghị định 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp 2005 thì ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh áp dụng theo các quy định của các Luật, Pháp lệnh, Nghị định chuyên ngành hoặc quyết định có liên quan của Thủ tướng Chính phủ ( sau đây gọi chung là pháp luật chuyên ngành). Điều kiện kinh doanh được thể hiện dưới các hình thức sau đây:
Giấy phép kinh doanh; giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh; chứng chỉ hành nghề; chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp; xác nhận vốn pháp định; chấp thuận khác của cơ quan nhà nước có thẩm quyền; các yêu cầu khác mà doanh nghiệp phải thực hiện hoặc phải có mới được quyền kinh doanh ngành nghề đó mà không cần xác nhận, chấp thuận dưới bất kỳ hình thức nào của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Như vậy một ngành nghề được coi là ngành nghề kinh doanh có điều kiện thì chủ thể phải đáp ứng những điều kiện nhất định về vốn, giấy phép, điều kiện về chứng chỉ hành nghề hoặc tất cả các điều kiện ấy.
Chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam hoặc Hiệp Hội nghề nghiệp được nhà nước ủy quyền cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một ngành nghề nhất định; ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề và điều kiện cấp chứng chỉ hành nghề tương ứng áp dụng theo quy định của pháp luật chuyên ngành có liên quan. ( Khoản 1 và khoàn 2 Điều 6 Luật Doanh nghiệp 2005).
Do đó từ những quy định của Luật Doanh nghiệp 2006 đối với ngành, nghề kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản cần phải tuân theo quy định của Luật chuyên ngành kinh doanh bất động sản. Nghĩa là các tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động lĩnh vực này phải đáp ứng điều kiện do Nhà nước đặt ra đó là chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản.
Điều 23 Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 quy định UBND cấp Tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương chỉ đạo và tổ chức việc cấp thu hồi chứng chỉ môi giới bất động sản, Quyết định ngày 29/2007/QĐ- BXD ngày 21/12/2007 ban hành chương trình khung đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới, định giá bất động sản và quản lý, điều hành sàn giao dịch bất động sản tại phần 1 điểm 5 quy định cơ quan cấp chứng chỉ môi
giới bất động sản là Sở Xây dựng hoặc Sở Tài nguyên – Môi trường và nhà đất theo sự phân công của UBND cấp Tỉnh. Theo Thông tư 13/TT-BXD ngày 21/05/2008 tại phần V Điều 1 hướng dẫn việc cấp chứng chỉ môi giới, định giá bất động sản và quản lý hoạt động môi giới, định giá bất động sản quy định: Người xin cấp mới, cấp lại chứng chỉ môi giới bất động sản nộp đơn theo mẫu quy định tại Sở Xây dựng nơi đặt cơ sở đào tạo hoặc nơi người nộp đơn sinh sống ( thường trú hoặc tạm trú dài hạn); khoản 1.4 Thông tư quy định: Giám đốc Sở Xây dựng quyết định danh sách những người được cấp chứng chỉ và ký quyết định cấp chứng chỉ cho từng cá nhân.
Như vậy, cơ quan có thẩm quyền cấp chứng chỉ môi giới bất động sản đó là Sở Xây dựng. Chứng chỉ môi giới bất động sản có giá trị trong phạm vi cả nước ( Khoản 4 Điều 16 Nghị định 153). Một trong những điều kiện quan trọng để được cấp chứng chỉ môi giới là phải có giấy chứng nhận đã hoàn thành khóa đào tạo, bồi dưỡng kiến thức về môi giới (Điều 14 Nghị định 153/NĐ-CP). Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam vẫn thừa nhận chứng chỉ môi giới được cấp ở nước ngoài, nếu cá nhân có chứng chỉ môi giới ở nước ngoài còn giá trị thì được công nhận tại Việt Nam. Chứng chỉ đó phải được dịch ra tiếng Việt có công chứng hoặc chứng thực và gửi cho cơ quan quản lý hoạt động kinh doanh bất động sản tại địa phương ( Khoản 2 Điều 19 Nghị định 153/ NĐ-CP). Cơ quan quản lý hoạt động môi giới bất động sản tại địa phương đó là Sở Xây dựng ( Điều 2 Khoản 2.1 phần V Thông tư 13/TT- BXD ngày 21/5/2008).
Ngoài điều kiện phải có giấy chứng nhận để hoàn thành khóa đào tạo, bồi dưỡng về kiến thức môi giới thì cá nhân được cấp chứng chỉ môi giới phải có thêm những điều kiện không phải là cán bộ công chức, có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, không bị cấm hành nghề theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền, không đang trong tình trạng bị truy cứu trách nhiệm hình sự,
( Điều 14 Nghị định 153/NĐ-CP). Tuy nhiên, người được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản có thể bị thu hồi chứng chỉ trong trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự, kê khai trong hồ sơ xin cấp chứng chỉ không trung thực, chứng chỉ bị tẩy xóa, sửa chữa; cho người khác mượn thuê chứng chỉ để hành nghề, vi phạm nguyên tắc hành nghề như không đăng ký kinh doanh, không công khai, trung thực trong hoạt động môi giới bất động sản, vi phạm đến mức bị thu hồi chứng chỉ theo quy định của pháp luật ( khoản 1 Điều 20 Nghị định 153/NĐ-CP). Người bị thu hồi chứng chỉ không được cấp lại chứng chỉ trong thời hạn 5 năm, kể từ ngày có quyết định thu hồi chứng chỉ ( khoản 2 Điều 20 Nghị định 153/ NĐ-CP).
Tại điểm a, khoản 1 Điều 14 Nghị định 153 quy định cán bộ công chức không được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản. Việc pháp luật quy định hạn chế đối với cá nhân là cán bộ, công chức nhà nước không được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản đồng nghĩa với việc pháp luật không cho họ tham gia vào lĩnh vực hoạt động môi giới bất động sản điều này cũng tránh tình trạng cán bộ, công chức quản lý trong lĩnh vực bất động sản nắm bắt được những thông tin để trục lợi cho mình hoặc bảo vệ quyền lợi của hoạt động dịch vụ mà mình đang làm.
Tóm lại, LKDBĐS ra đời đã mở rộng chủ thể tham gia kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản thể hiện nhu cầu tự do kinh doanh của công dân, đặc biệt là không hạn chế về đối tượng kinh doanh dưới hình thức cá nhân hành nghề độc lập. Với quy định môi giới bất động sản là ngành nghề kinh doanh có điều kiện đã chính thức đưa môi giới bất động sản hướng tới chuyên nghiệp, nâng cao trình độ đối với hoạt động này, quy định như vậy cũng sẽ hạn chế được những rủi ro, bảo đảm an toàn cho người được môi giới, và sẽ tạo điều kiện cho sự ra đời của các tổ chức, cá nhân môi giới uy tín, chất lượng góp phần lành mạnh hóa thị trường bất động sản.
Trước đây pháp luật không có quy định cũng đồng nghĩa với việc đương nhiên thừa nhận môi giới bất động sản là một nghề kinh doanh không cần phải có điều kiện. Nghĩa là tổ chức, cá nhân tham gia hoạt động trong lĩnh vực này không cần phải có chứng chỉ môi giới. Vì vậy, trước đây hoạt động môi giới bất động sản ở nước ta được các tổ chức, cá nhân hoạt động một cách tự do. Có thể nói đối tượng được tham gia hoạt động môi giới bất động sản rất đa dạng và rộng rãi.
LKDBĐS đang từng bước triển khai thực hiện và tạo điều kiện cho những doanh nghiệp thành lập trước đây và những doanh nghiệp thành lập trước ngày 31/12/2008 vẫn được phép thành lập nhưng đến hết ngày 31/12/2008 phải bổ sung điều kiện về chứng chỉ môi giới. Do đó Nghị định 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 hướng dẫn thi hành LKDBĐS quy định kể từ ngày Nghị định 153 có hiệu lực đến hết ngày 31/12/2008 tổ chức, cá nhân đăng ký ngành nghề kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản nhưng chưa có đủ người có chứng chỉ thì vẫn được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh với điều kiện chậm nhất ngày 31/12/2008 phải bổ sung chứng chỉ hoặc giấy chứng nhận theo đúng quy định. Kể từ ngày 1/1/2009, tất cả cá nhân, tổ chức môi giới bất động sản phải có chứng chỉ đào tạo. Quy định này sẽ bắt buộc các tổ chức, cá nhân môi giới kể từ ngày 1/1/2009 phải hoạt động đúng theo LKDBĐS mở đường cho nghề môi giới chuyên nghiệp ở Việt Nam phát triển.
Ngày 31/12/2007, Bộ Xây dựng đã ban hành Quyết định số 29/2007/QĐ-BXD về chương trình đào tạo cấp chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản, định giá bất động sản và quản lý sàn giao dịch bất động sản. Đây được coi là cơ sở quan trọng để hình thành lực lượng môi giới chuyên nghiệp, góp phần làm cho thị trường bất động sản minh bạch, phát triển bền vững.
Tuy nhiên, khi tổ chức, cá nhân đáp ứng đủ điều kiện như có chứng chỉ môi giới, có đăng ký kinh doanh thì được phép tham gia vào lĩnh vực kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản nhưng không phải tự do kinh doanh theo ý thích của mình muốn làm gì thì làm mà phải tuân theo nguyên tắc hoạt động môi giới bất động sản. Nguyên tắc là những quy định mang tính chủ đạo, xuyên suốt quá trình hoạt động của một dịch vụ môi giới cụ thể. Việc thực hiện các nguyên tắc môi giới bất động sản sẽ giúp nhà môi giới hoạt động đúng pháp luật, đồng thời hạn chế được các tranh chấp phát sinh với khách hàng. Do hoạt động môi giới bất động sản là một dạng của hoạt động môi giới thương mại, nên nhà môi giới bất động sản không chỉ tuân thủ các nguyên tắc của hoạt động môi giới thương mại nói chung mà còn phải chấp hành các nguyên tắc trong môi giới bất động sản nói riêng . Các nguyên tắc riêng của hoạt động môi giới bất động sản được quy định tại Điều 44 LKDBĐS như sau:
Thứ nhất, nguyên tắc về chủ thể môi giới bất động sản. Nguyên tắc này được quy định tại Khoản 1 Điều 44 : “Tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, có chứng chỉ môi giới bất động sản và đăng ký kinh doanh dịch vụ bất động sản. Đối với cá nhân kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản phải độc lập phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật và có chứng chỉ môi giới bất động sản thì được làm trung gian trong việc đàm phán, ký hợp đồng kinh doanh bất động sản và được hưởng thù lao, hoa hồng theo hợp đồng môi giới bất động sản”;
Như vậy theo nguyên tắc này, không phải bất cứ tổ chức, cá nhân nào cũng được pháp luật cho phép kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản mà chỉ tổ chức, cá nhân có đủ điều kiện do Luật kinh doanh bất động sản năm 2006 quy định mới được phép hoạt động môi giới bất động sản. Điều kiện để