CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VÀ THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG MÔI GIỚI BẤT ĐỘNG SẢN Ở VIỆT NAM
2.1. Thực trạng pháp luật về môi giới bất động sản ở Việt Nam
2.1.3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ môi giới bất động sản
Theo quy định tại Điều 48 LKDBĐS thì quyền của tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản được quy định như sau:
Tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản theo quy định của LKDBĐS năm 2006. LKDBĐS lần đầu tiên ra đời năm 2006 đã thừa nhận tư cách pháp lý cho các tổ chức, cá nhân hoạt động môi giới bất động sản. Nghề môi giới đã trở thành một nghề bình đẳng như bao nghề khác. Thực chất quy định này vừa là quyền vừa là trách nhiệm của những nhà kinh doanh dịch vụ môi giới. Theo đó, chỉ những tổ chức, cá nhân đủ điều kiện hoạt động môi giới theo quy định của pháp luật hoạt động trên cơ sở nguyên tắc luật định và hoạt động môi giới theo nội dung và phạm vi môi giới đã được pháp luật ghi nhận thì được Nhà nước đảm bảo đầy đủ các quyền và lợi ích hợp pháp trong quá trình hoạt động.
Để thực hiện việc môi giới, Khoản 2 Điều 48 LKDBĐS quy định bên môi giới được quyền yêu cầu khách hàng cung cấp hồ sơ, thông tin, tài liệu liên quan đến bất động sản. Việc nhà môi giới có quyền yêu cầu khách hàng cung cấp thông tin, hồ sơ tài liệu về bất động sản sẽ giúp cho hoạt động của nhà môi giới thêm hiệu quả hơn bởi chính những khách hàng có bất động sản khi tham gia giao dịch trên thị trường ngay từ ban đầu họ đã phải có những hồ sơ, tài liệu cơ bản hay cụ thể hơn lý lịch, nguồn gốc của bất động sản. Nhà môi giới bằng khả năng của mình sẽ thu thập thêm những thông tin khác để hoàn chỉnh thông tin về bất động sản. Từ những thông tin này giúp nhà môi giới nhanh chóng tìm được đối tác cho khách hàng của mình.
Khoản 3 Điều 28 LKDBĐS quy định tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản được hưởng hoa hồng, thù lao môi giới theo thỏa thuận trong hợp
Theo Từ điển tiếng việt thông dụng: “Thù lao: Trả công bằng tiền, của để đền bù lại công sức cho người đã làm việc gì cho mình”[39]. Như vậy, thù lao môi giới bất động sản được hiểu là khoản tiền mà khách hàng trả cho nhà môi giới bất động sản để đền bù lại công sức cho việc thực hiện một công việc theo yêu cầu của khách hàng. Điều 46 Luật Kinh doanh BĐS năm 2006 quy định: “1. Tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản được hưởng một khoản tiền thù lao môi giới từ khách hàng không phụ thuộc vào kết quả giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản giữa khách hàng và người thứ ba;
2. Mức thù lao môi giới bất động sản do các bên thỏa thuận trong hợp đồng không phụ thuộc vào giá của giao dịch được môi giới”;
Như vậy, xét về bản chất thù lao môi giới là một khoản tiền công mà khách hàng trả cho nhà môi giới bất động sản khi họ thực hiện một công việc theo yêu cầu của khách hàng. Mức tiền công này do khách hàng và nhà môi giới bất động sản tự thỏa thuận được ghi trong hợp đồng môi giới bất động sản. Mức thù lao môi giới cao hay thấp không phụ thuộc vào giá giao dịch mà còn căn cứ vào tính chất đơn giản hay phức tạp của công việc mà khách hàng yêu cầu, tiến độ nhanh hay chậm, chi phí bỏ ra để thực hiện tốt việc môi giới...
Nếu như thù lao được nhận ngay sau khi hoàn thành dịch vụ môi giới thì tiền hoa hồng chỉ được trả khi bên được môi giới thực sự đã ký được hợp đồng cho bất động sản môi giới. Bên được môi giới không ký được hợp đồng thì bên môi giới sẽ không được hưởng khoản tiền này
Theo Từ điển Luật học: “ Hoa hồng: Số tiền thù lao mà người ủy thác trả cho người trung gian (làm đại lý hay môi giới) về những dịch vụ đã làm tùy thuộc tính chất và khối lượng công việc. Thuật ngữ “hoa hồng” hay “tiền hoa hồng” được sử dụng nhiều trong đời sống dân sự, khi một người thực
hiện môi giới hay trung gian giữa một bên mua và một bên bán tài sản,đồ vật… Thuật ngữ “hoa hồng” cũng đã được pháp luật quy định trong các văn bản pháp luật về kinh tế, thương mại. Tại khoản 1 Điều 116 Luật thương mại Việt Nam năm 1997 có quy định về “đại lý hoa hồng”. Đây là hình thức đại lý mà bên đại lý thực hiện việc mua, bán hàng theo giá mua, giá bán do bên giao đại lý ấn định để được hưởng hoa hồng. Mức hoa hồng được tính theo tỷ lệ phần trăm do các bên thỏa thuận trên cơ sở giá mua và giá bán hàng hóa. Như vậy, hoa hồng được hiểu là khoản tiền mà bên đại lý sẽ được hưởng tính theo phần trăm giá mua hoặc bán hàng hóa mà bên giao đại lý đã ấn định trước, khi họ đã hoàn thành việc mua (hoặc bán) hàng hóa cho bên giao đại lý…. “Hoa hồng môi giới là khoản tiền trả cho người môi giới đã thực hiện môi giới các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp. Mức chi hoa hồng môi giới phải căn cứ vào hiệu quả kinh tế của từng hoạt động môi giới mang lại”[37]. Môi giới bất động sản là một loại hình dịch vụ. Nhà môi giới bất động sản được khách hàng ủy quyền thực hiện một số công việc. Ngoài khoản tiền thù lao môi giới bất động sản, tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản còn được hưởng một khoản tiền hoa hồng môi giới bất động sản khi giúp đỡ khách hàng thực hiện thành công giao dịch mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản. Mức hoa hồng môi giới bất động sản do các bên thỏa thuận theo tỷ lệ phần trăm của giá trị hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản hoặc tỷ lệ phần trăm giá trị chênh lệch giữa giá bán bất động sản và giá của người được môi giới đưa ra hoặc một số tiền cụ thể do các bên thỏa thuận trong hợp đồng môi giới bất động sản.
Tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản còn có quyền thuê tổ chức, cá nhân môi giới khác thực hiện công việc môi giới bất động sản trong phạm vi hợp đồng môi giới bất động sản với khách hàng nhưng phải chịu trách nhiệm trước khách hàng về kết quả môi giới.
Cho phép tổ chức, cá nhân môi giới được thuê tổ chức, cá nhân môi
trên quy định tại Điều 81Luật Thương mại 2005. Hợp tác giữa các bên cung ứng dịch vụ
“Trường hợp theo thỏa thuận hoặc dựa vào tình hình cụ thể, một dịch vụ do nhiều bên cung ứng dịch vụ cùng tiến hành hoặc phối hợp với bên cung ứng dịch vụ khác thì mỗi bên cung ứng dịch vụ có các nghĩa vụ sau đây:
1. Trao đổi, thông tin cho nhau về tiến độ công việc và yêu cầu của mình có liên quan đến việc cung ứng dịch vụ, đồng thời phải cung ứng dịch vụ vào thời gian và theo phương thức phù hợp để không gây cản trở đến hoạt động của bên cung ứng dịch vụ đó;
2. Tiến hành bất kỳ hoạt động hợp tác cần thiết nào với các bên cung ứng dịch vụ khác.”
Quy định này cho phép nhà môi giới chủ động và linh hoạt hơn, phát huy và nâng cao khả năng liên kết và làm việc nhóm. Việc thuê các tổ chức, cá nhân môi giới khác thực hiện dịch vụ môi giới không hề làm ảnh hưởng đến chất lượng cung ứng sản phẩm dịch vụ mà mình đã ký kết, hợp đồng vẫn được thực hiện bình thường, không hề gây cản trở cho khách hàng. Như vậy, việc thuê tổ chức, cá nhân môi giới khác sẽ chỉ chuyển giao được việc thực hiện dịch vụ mà không cho phép chuyển giao nghĩa vụ cho bên được thuê. Pháp luật đã quy định rất rõ ràng tổ chức, cá nhân môi giới ban đầu vẫn phải chịu trách nhiêm trước khách hàng. Liên quan đến vấn đề này “ Luật bất động sản Mỹ cho phép có sự liên kết hỗ trợ giữa các bang trong một mục tiêu xác định để thực hiện môi giới bất động sản”[40].
Một trong những hoạt động mà chủ yếu là hỗ trợ cho các bên được môi giới trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản. Để một người đồng ý tham gia vào giao dịch bất động sản dự định bên môi giới phải giới thiệu một cách khéo léo có tính thuyết phục và thỏa mãn được tất cả các thắc mắc của người đó về vấn đề có
liên quan đến giao dịch. Điều cơ bản đầu tiên một người môi giới là phải nắm chắc pháp luật kinh doanh bất động sản. Có những hiểu biết cơ bản về thị trường, quy trình làm việc trong nghề môi giới, hay các kiến thức về tiếp thị bất động sản. Phải nắm chắc được các quy định trong Bộ luật dân sự ( các quy định mang tính chung nhất, cơ sở cho các ngành luật khác), các chính sách về đất đai, quy hoạch, nhà ở, xây dựng, chính sách về tài chính, bảo hiểm…và các xu hướng sửa đổi, bổ sung của chính sách pháp luật về bất động sản trong tương lai để tư vấn, trợ giúp cho các bên kinh doanh có được sự phân tích, đánh giá và nhìn nhận thấu đáo, toàn diện về bất động sản.
Trong hoạt động môi giới, quan hệ môi giới dựa trên cơ sở hợp đồng nên quy định bên môi giới có quyền đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng môi giới bất động sản khi khách hàng vi phạm điều kiện đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng do hai bên thỏa thuận trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật. Tuy nhiên, LKDBĐS không quy định cụ thể việc đơn phương chấm dứt hợp đồng môi giới bất động sản nên việc đơn phương chấm dứt hợp đồng cần căn cứ vào Điều 426 Bộ luật dân sự 2005 để giải quyết.
Khi khách hàng vi phạm điều kiện đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng mà hai bên thỏa thuận trong hợp đồng thì nhà môi giới có quyền đơn phương chấm dứt hoặc hủy bỏ hợp đồng môi giới, quy định này để bảo vệ quyền và lợi ích của nhà môi giới, thể hiện sự tôn trọng của pháp luật đối với quyền tự do thỏa thuận của hai bên. Bên cạnh đó, hợp đồng môi giới cũng có thể bị chấm dứt bởi quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhằm đảm bảo thực thi một quyết định khác của Nhà nước hoặc thỏa thuận của các chủ thể trong hợp đồng môi giới vi phạm các quy định mà pháp luật cấm.
LKDBĐS và Thông tư 13 của Bộ Xây dựng quy định việc mua bán bất động sản phải thực hiện thông qua sàn giao dịch trừ các dự án nhà ở xã
hội theo Luật Nhà ở. Do đó việc lựa chọn tham gia sàn giao dịch bất động sản là quyền của bên môi giới được quy định tại Khoản 7 Điều 48 LKDBĐS. Như vậy, theo quy định này bên môi giới có quyền lựa chọn sàn giao dịch bất động sản mà họ muốn tham gia giao dịch nếu sàn giao dịch nào có lợi cho họ.
Ngoài ra, LKDBĐS còn quy định bên môi giới bất động sản có quyền khiếu nại, tố cáo hành vi vi phạm pháp luật trong hoạt động môi giới. Trước khi có LKDBĐS ra đời, hệ thống pháp luật về bất động sản nói chung và kinh doanh bất động sản nói riêng tuy đã có nhưng còn tản mạn, chưa đầy đủ và không thống nhất, thiếu đồng bộ, chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tế, làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước đối với thị trường bất động sản. Có một số quy định liên quan đến bất động sản nhưng còn rải rác ở nhiều văn bản pháp luật khác nhau như: Luật đất đai, Bộ luật dân sự, Luật xây dựng, Luật nhà ở, Luật thương mại... Các văn bản này mới chỉ quy định về bất động sản, quản lý bất động sản mà chưa có quy định điều chỉnh hoạt động kinh doanh bất động sản. Nên các văn phòng, các địa điểm môi giới hình thành một cách tự phát, không được quản lý, kiểm soát và cũng không có bất kỳ cơ quan, tổ chức nào đứng ra để bảo vệ quyền lợi cho nhà môi giới bất động sản trong quá trình hoạt động. Kể từ ngày LKDBĐS có hiệu lực, hoạt động môi giới bất động sản đã đi vào nề nếp, được Nhà nước thừa nhận và hoạt động theo khuôn khổ của pháp luật. Những nhà môi giới bất chấp pháp luật, cạnh tranh không lành mạnh, vi phạm đạo đức nghề nghiệp để xâm hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của các nhà môi giới khác sẽ bị xử lý theo quy định của pháp luật, bị thanh lọc ra khỏi thị trường. Bên cạnh các quyền mà pháp luật quy định cho bên môi giới thì họ cũng phải thực hiện những nghĩa vụ tương ứng.
Khoản 1 Điều 49 LKDBĐS quy định tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản thực hiện đúng hợp đồng môi giới bất động sản đã ký kết. Hợp đồng môi giới được giao kết giữa bên môi giới và bên được môi giới sau khi các bên đã giao kết hợp đồng bằng văn bản theo quy định tại Khoản 3 Điều 67 LKDBĐS và tuân theo các quy định của pháp luật thì hợp đồng đó có hiệu lực pháp luật. Trong hợp đồng môi giới sẽ thể hiện tất cả những điều khoản cơ bản về phạm vi của dịch vụ môi giới, thù lao và hoa hồng nhà môi giới được hưởng, quyền và nghĩa vụ cụ thể của các bên, trách nhiệm của các bên khi có vi phạm xảy ra…Chỉ khi thực hiện đúng những điều khoản trong hợp đồng này nhà môi giới mới được hưởng thù lao và hoa hồng môi giới.
Mặt khác, tại Khoản 2 Điều 49 LKDBĐS quy định bên môi giới cung cấp thông tin về bất động sản được đưa vào kinh doanh và chịu trách nhiệm về thông tin do mình cung cấp. Khách hàng thu thập thông tin từ nhiều nguồn khác nhau, tuy nhiên nhà môi giới chỉ phải chịu trách nhiệm về những thông tin mà mình cung cấp. Quy định này nhằm ràng buộc trách nhiệm của nhà môi giới cung cấp thông tin cho khách hàng phải chính xác, trung thực đề phòng tránh rủi ro cho khách hàng.
Cũng nội dung tương tự Luật Hợp đồng Trung hoa cũng có quy định như sau. Điều 425 “ Bên môi giới có nghĩa vụ cung cấp thông tin chính xác liên quan đến các vấn đề cần thiết cho việc giao kết hợp đồng dự định”[52].
Theo Luật Hợp đồng Trung Hoa sự chính xác của thông tin mà bên môi giới đưa ra thể hiện ở chỗ họ phải cung cấp một cách đầy đủ những tài liệu do mình nhận được từ bên môi giới.
Bên môi giới còn có nghĩa vụ hỗ trợ cho các bên trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng. Nhà môi giới giúp các bên trong việc soạn thảo hợp đồng, thương lượng, đàm phán ký kết hợp đồng…một cách nhanh chóng,
công đồng nghĩa với việc nhà môi giới cũng thành công trong việc cung ứng dịch vụ của mình.
Bên môi giới phải thực hiện chế độ báo cáo theo quy định của pháp luật và chịu sự kiểm tra của cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Kinh doanh bất động sản là loại hình kinh doanh có điều kiện. Hoạt động của nhà môi giới không chỉ liên quan đến quyền lợi của khách hàng mà còn tác động đến sự minh bạch, công khai và lành mạnh của thị trường bất động sản. Vì vậy, nhà môi giới phải chịu sự kiểm tra, thanh tra của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và thực hiện chế độ báo cáo theo quy định của pháp luật về những hoạt động của mình.
Khoản 5 Điều 49 KLDBĐS quy định bên môi giới có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do lỗi của mình gây ra.
Do quan hệ môi giới dựa trên cơ sở hợp đồng nên quy định bên môi giới có nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do mình gây ra cho các bên được môi giới theo hợp đồng là phù hợp. Tuy nhiên, LKDBĐS và Nghị định 153/2007/NĐ-CP không quy định cụ thể vì vậy trách nhiệm bồi thường của nhân viên môi giới được thực hiệc theo nguyên tắc chung của Bộ luật Dân sự. Khi có tranh chấp xảy ra các bên có thể căn cứ vào Bộ luật Dân sự để giải quyết cụ thể “ Người nào do lỗi cố ý hoặc lỗi vô ý xâm phạm tài sản của cá nhân hoặc chủ thể khác mà gây thiệt hại phải bồi thường”. Đối với thiệt hại do người trực tiếp thực hiện việc môi giới cho tổ chức môi giới mà gây thiệt hại cho bên được môi giới thì căn cứ vào Điều 618 Bộ luật Dân sự 2005 việc bồi thường thiệt hại do người của tổ chức môi giới gây ra được thực hiện như sau: “ Tổ chức phải bồi thường thiệt hại do người của mình gây ra trong khi thực hiện nhiệm vụ được tổ chức giao, nếu tổ chức đã bồi thường thiệt hại, thì có quyền yêu cầu người có lỗi trong việc gây thiệt hại phải hoàn