CHƯƠNG 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUY CHẾ PHÁP LÝ CỦA ĐẢO TRONG LUẬT BIỂN QUỐC TẾ
3.1 Thực tiễn giải thích, áp dụng quy định của Công ước luật biển năm 1982 về quy chế pháp lý của đảo
3.1.1 Thực tiễn về vai trò của đảo trong xác định đường cơ sở
Theo thống kê của UN, tính đến ngày 15/7/2011 có 92/153 quốc gia và vùng lãnh thổ có bờ biển (sau đây gọi là quốc gia ven biển) đã yêu sách đường cơ sở thẳng cho toàn bộ bờ biển hoặc các phần nhất định thuộc bờ biển của mình, trong đó bao gồm cả các quốc gia tuy đã ban hành luật pháp quy định khả năng hoạch định đường cơ sở thẳng nhưng chưa công bố bản đồ hoặc các tọa độ địa lý đính kèm [115]. Tuy nhiên, hầu hết các đường cơ sở thẳng đã được thiết lập đều bị các học giả [71, tr.72; 72, tr.47; 104] và quốc gia khác phản đối, chỉ trích là “yêu sách đường cơ sở quá đáng” [72, tr.64; 71, tr.99; 122; 69]. Nhìn chung, các đường cơ sở thẳng bị phản đối bởi vì: (1) được xác định ở những nơi mà bờ biển không bị khoét sâu, lồi lõm; (2) được xác định ở những nơi không phải là chuỗi đảo nằm sát ngay và chạy dọc bờ biển; (3) đi chệch ở một mức độ đáng kể so với xu hướng chung của bờ biển; (4) các vùng biển nằm ở phía trong đường cơ sở không gắn kết với bờ biển đủ để cấu thành vùng nước nội thủy; (5) được vẽ đến hoặc xuất phát từ các bãi cạn lúc nổi lúc chìm mà không có đèn biển hoặc thiết bị tương tự thường xuyên ở trên mặt nước; (6) làm cho lãnh hải của một quốc gia khác bị tách khỏi biển cả hoặc vùng đặc quyền kinh tế; (7) quốc gia ven biển không chỉ dẫn một cách rõ ràng về đường cơ sở trong các biểu đồ hàng hải; (8) các điểm cơ sở của đường cơ sở được thiết lập trên biển. Thực tiễn này được thống kê và đánh giá ở Phụ lục 1.
Thống kê ở Phụ lục 1 cho thấy, “có chuỗi đảo nằm sát ngay và chạy dọc bờ biển” là hoàn cảnh thường xuyên bị vi phạm. Đáng lưu ý là các vi phạm này không có xu hướng giảm bởi vì sau khi UNCLOS 1982 có hiệu lực, các quốc gia vẫn không rút lại yêu sách của mình mà ngược lại, còn củng cố thêm yêu sách “đường cơ sở quá đáng” và “tận dụng” hơn nữa việc sử dụng các đảo để làm điểm cơ sở [70, tr.57-146]. Các đảo này càng nằm rải rác, xa nhau và xa bờ biển thì đoạn đường cơ sở thẳng càng dài. Hệ quả là, theo thống kê ở Phụ lục 1, có nhiều đường cơ sở
thẳng không theo hình dáng chung của bờ biển và rất nhiều đoạn đường cơ sở thẳng dài hơn 50 hải lý. Theo Báo cáo (dự thảo) ngày 28/12/2015 của Ủy ban đường cơ sở thuộc Hiệp hội luật quốc tế Mỹ (ILA), trong số 80 quốc gia (bao gồm cả các lãnh thổ phụ thuộc) đã vẽ đường cơ sở thẳng có 39 quốc gia yêu sách tổng số 180 đoạn đường cơ sở thẳng dài trên 50 hải lý, mặc dù hầu hết các quốc gia này đều là thành viên của UNCLOS 1982 [66].
Thống kê ở Phụ lục 1 chỉ là những ví dụ dễ thấy về thực tiễn các quốc gia áp dụng tự do “quá đáng” quy định “chuỗi đảo nằm sát ngay và chạy dọc bờ biển”.
Theo báo cáo (dự thảo) ngày 2/1/2016 của Hiệp hội luật quốc tế Mỹ, 21 quốc gia và EU (trong đó chỉ có Mỹ và I-ran không là thành viên của UNCLOS 1982) đã phản đối các đường cơ sở thẳng kể trên [69]. Cụ thể, EU phản đối yêu sách đường cơ sở thẳng của Thái Lan đối với vùng 4; Anh phản đối hệ thống đường cơ sở thẳng của Mi-an-ma; Việt Nam đã phản đối đường cơ sở thẳng của Trung Quốc; Trung Quốc, Thái Lan, Pháp, Đức, Mỹ phản đối đường cơ sở thẳng của Việt Nam [69; 71, tr.99];
Mỹ phản đối tất cả các hệ thống đường cơ sở thẳng kể trên [112]...
Bên cạnh đó, một số quốc gia lục địa đã xác định đường cơ sở thẳng cho các nhóm đảo độc lập xa bờ với mục đích đạt được kết quả tương đương như đường cơ sở quần đảo (Phụ lục 2 và Hình 3.1). Những nghiên cứu gần đây cũng cho thấy, ngoài các quốc gia đã nêu ở phụ lục 2, các quốc gia khác như Eritrea, Pháp, Ấn Độ, Sudan, Anh…cũng xác định đường cơ sở thẳng quanh các nhóm đảo độc lập xa bờ, không cấu thành quốc gia quần đảo [60; 69; 71, tr.24; 105, tr.74-75]. Mỹ đã phản đối các đường cơ sở thẳng này, mặc dù một vài trong số chúng có thể đáp ứng tiêu chí địa lý về quần đảo [70, tr.112-122; 71, tr.108-112; 122]. Một số học giả cũng phân tích và cho rằng, ngoại trừ trường hợp đối với nhóm đảo Furneaux (ở Eo Bass, giữa Tasmania và phần còn lại của Ốt-x-trây-lia), đường cơ sở thẳng bao quanh các nhóm đảo ở Phụ lục 2 là “đáng nghi ngờ” và chúng đều vượt quá phạm vi của Điều 7 UNCLOS 1982 [60].
Hơn nữa, pháp luật của các quốc gia liên quan đến đường cơ sở áp dụng cho các nhóm đảo độc lập xa bờ không phải lúc nào cũng rõ ràng. Ví dụ, năm 1996, Trung Quốc đã vi phạm chủ quyền của Việt Nam khi ban hành luật để xác định đường cơ sở cho quần đảo Hoàng Sa của Việt Nam ở Biển Đông (mà Trung Quốc và Đài Loan đang chiếm đóng trái phép) [122] và cho Senkaku/Diayou ở biển Hoa Đông (mà Đài Loan và Nhật Bản cũng yêu sách chủ quyền). Tuy nhiên, Trung Quốc chưa làm rõ các đường này là đường cơ sở thẳng theo Điều 7 UNCLOS 1982 hay là đường cơ sở quần đảo theo Điều 47 UNCLOS 1982. Do đó, học giả K. Zou
cho rằng đường cơ sở mà Trung Quốc áp dụng đối với quần đảo Hoàng Sa của Việt Nam là đường cơ sở thẳng theo Điều 7 UNCLOS 1982 nhưng học giả D.J. Dzurek lại cho rằng đó là đường cơ sở quần đảo theo Điều 47 UNCLOS 1982 [60].
Cũng theo thống kê của UN, hiện nay có 22 đã yêu sách là quốc gia quần đảo và tất cả các quốc gia này đều là thành viên của UNCLOS 1982 [115], trong đó có 20 quốc gia đã thiết lập đường cơ sở quần đảo trên cơ sở Điều 47 UNCLOS 1982 [114; 79, tr.60-80] (Phụ lục 3). Theo phân tích và đánh giá ở Phụ lục 3, hầu hết các quốc gia quần đảo đã xác định đường cơ sở quần đảo phù hợp với Điều 47 UNCLOS 1982. Học giả Kevin Baumert và Brian Melchior dường như cũng tán thành với nhận định này khi nghiên cứu và kết luận rằng, hiện nay có 13/20 hệ thống đường cơ sở quần đảo đã được công bố phù hợp với Điều 47 UNCLOS 1982 [79, tr.5 ]. Phản đối của Mỹ và một vài quốc gia đối với các đường cơ sở quần đảo nêu ở Phụ lục 3 cũng không hoàn toàn bởi vì các đường cơ sở đó sử dụng các đảo/mỏm đá không phù hợp với Điều 47 UNCLOS 1982. Bên cạnh đó, để đáp lại phản đối của Mỹ cũng như để phù hợp hơn với UNCLOS 1982 và sự thay đổi về lãnh thổ, một vài quốc gia quần đảo đã điều chỉnh đường cơ sở quần đảo của mình.
Ví dụ, năm 1977, Cape Verde đã yêu sách đường cơ sở quần đảo mà tạo ra tỷ lệ nước/đất là 12.5/1. Tỷ lệ này vượt quá giới hạn quy định tại Điều 47(1) UNCLOS 1982 nên năm 1992, Cape Verde đã chỉnh lại đường cơ sở quần đảo cho phù hợp với Công ước [70, tr.209]. In-đô-nê-xi-a- một trong những quốc gia quần đảo lớn nhất trên thế giới- đã điều chỉnh đường cơ sở đầu tiên (năm 1960) bằng Luật số 6/1996 về nội thủy và Luật số 37/2008 (ngày 19/5/2008). Theo các điều chỉnh này, hình dạng đường cơ sở mới dịch nhẹ về phía bờ biển và đường cơ sở quần đảo của In-đô-nê-xi-a ở bờ biển phía nam của đảo Java đã được chia thành 3 đoạn nhằm phù hợp với tỷ lệ 3% theo Điều 47.2 UNCLOS 1982 [52, tr.61-62].
3.1.1.2 Thực tiễn tài phán quốc tế
Có thể thấy sự tán thành của ICJ với quan điểm giải thích chặt chẽ hoàn cảnh
“chuỗi đảo nằm sát ngay và chạy dọc bờ biển” qua phán quyết của Tòa trong vụ Qatar kiện Bahrain (2001). Trong vụ việc này, ICJ đã tuyên bố quan điểm rõ ràng là: “phương pháp đường cơ sở thẳng, một ngoại lệ của các quy tắc thông thường về xác định đường cơ sở, chỉ có thể được áp dụng nếu như một số điều kiện được đáp ứng. Phương pháp này phải được áp dụng một cách hạn chế” [141, đoạn 212-215].
Khả năng áp dụng chặt chẽ Điều 7 UNCLOS 1982 với các nhóm đảo độc lập xa bờ (không cấu thành quốc gia quần đảo) cũng được ICJ đề cập về mặt nguyên tắc trong vụ Qatar kiện Bahrain (2001). Trên cơ sở không đồng ý với lập luận của
Bahrain về việc xem như Bahrain là một quốc gia phức hợp các đảo (multiple- islands state) [141, đoạn 32-34], ICJ đã kiểm tra phạm vi mà Điều 7 UNCLOS 1982 có thể được áp dụng với bờ biển phía Đông của Bahrain. Tuy nhiên, Tòa thấy rằng các cấu trúc biển nằm ở phía ngoài bờ biển của các đảo chính thuộc chủ quyền của Bahrain không phải là chuỗi đảo. Các đảo này khá nhỏ và chúng chỉ là một bộ phận của “nhóm đảo” nếu như các đảo chính của Bahrain được gộp vào đường cơ sở thẳng. Cuối cùng, ICJ phán quyết rằng Bahrain không được phép áp dụng phương pháp đường cơ sở thẳng [141, đoạn 210-215] bởi vì một quốc gia phức hợp các đảo không được phép “đi chệch khỏi các quy tắc thông thường về xác định đường cơ sở, trừ khi các điều kiện có liên quan được đáp ứng” [141, đoạn 32-34]. 15 năm sau phán quyết của ICJ trong vụ Qatar kiện Bahrain (2001), Tòa trọng tài giải quyết vụ Phi-lip-pin kiện Trung Quốc (2016) cũng tán thành với quan điểm này khi cho rằng, việc áp dụng đường cơ sở thẳng đối với toàn bộ quần đảo Trường Sa như một tổng thể, tương tự như đường cơ sở quần đảo, là trái với UNCLOS 1982 [145, đoạn 575].
Cũng trong vụ Qatar kiện Bahrain (2001), ICJ còn kết luận rằng: theo các quy định của pháp luật hiện nay, các bãi cạn lúc nổi lúc chìm không thể có địa vị pháp lý ngang bằng với đảo [141, đoạn 206]. Kể cả trong trường hợp các bãi cạn lúc nổi lúc chìm được sử dụng làm điểm cơ sở theo quy định của Điều 13 (1) và Điều 7 (4) UNCLOS 1982 thì các quy định của luật biển cũng không cho phép nối hai bãi cạn lúc nổi lúc chìm liên tiếp làm điểm cơ sở, trong khi cách thức này lại vẫn được áp dụng với hai đảo [141, đoạn 207]. Trong trường hợp bãi cạn lúc nổi lúc chìm nằm trong vùng biển có yêu sách chồng lấn, không bên tranh chấp nào được sử dụng ngấn nước triều thấp nhất của bãi cạn lúc nổi lúc chìm để làm đường cơ sở [141, đoạn 204-206]. Trong trường hợp này, quyền của quốc gia ven biển với bãi cạn lúc nổi lúc chìm sẽ được quyết định trên cơ sở kết quả phân định biển. Như vậy, phán quyết của ICJ trong vụ Qatar kiện Bahrain (2001) còn làm rõ thêm quy chế pháp lý của bãi cạn lúc nổi lúc chìm và “khả năng mạnh” của đảo trong việc tạo ra các không gian biển. Đây cũng là quan điểm của trọng tài giải quyết tranh chấp giữa Eritrea và Yemen (1998/1999) - giai đoạn 2. Trong vụ việc này, trọng tài cho rằng Negileh Rock là một mỏm đá luôn luôn bị ngập nước nên theo Điều 6 và Điều 7(4) UNCLOS 1982, nó không thể được sử dụng làm điểm cơ sở của đường cơ sở thẳng [146].
3.1.1.3 Đánh giá thực tiễn vai trò của đảo trong xác định đường cơ sở
Nhìn chung, các quy định không rõ ràng trong UNCLOS 1982 về việc sử dụng đảo để xác định đường cơ sở quần đảo (Điều 47) được các quốc gia tuân thủ chặt
chẽ hơn so với việc sử dụng đảo để xác định đường cơ sở thẳng (Điều 7). Các phân tích ở trên một mặt cho thấy sự phong phú, đa dạng về thực tiễn quốc gia sử dụng đảo để xác định đường cơ sở, mặt khác cũng cho thấy nhiều đường cơ sở thẳng đã được xác định không trên cơ sở giải thích UNCLOS 1982 “với thiện chí” và trái với mục đích của phương pháp đường cơ sở thẳng. Tuy các phản đối không phải luôn luôn nhất quán [96, tr.149-150] nhưng chắc chắn rằng, giữa các quốc gia ven biển chưa hình thành “thỏa thuận sau này giữa các bên về việc giải thích” quy định
“chuỗi đảo nằm sát ngay và chạy dọc bờ biển” (Điều 31(3)(b) Công ước Viên năm 1969). Thực tiễn các quốc gia chưa đủ “nhất quán và rộng rãi”, đồng thời thiếu yếu tố opinio juris (thừa nhận là luật) nên có thể khẳng định rằng trong luật quốc tế cũng chưa hình thành một tập quán mới thay thế cho quy định “chuỗi đảo nằm sát ngay và chạy dọc bờ biển” (Điều 7 UNCLOS 1982). Vì vậy, các quốc gia vẫn có nghĩa vụ tuân thủ và giải thích quy định “chuỗi đảo nằm sát ngay và chạy dọc bờ biển” phù hợp với mục đích mà phương pháp đường cơ sở thẳng trong UNCLOS 1982 hướng đến.
Mặc dù UNCLOS 1982 không quy định rõ ràng về các nhóm đảo xa bờ nhưng trên thực tế, từ trước cũng như sau khi Công ước được ký kết, một số quốc gia lục địa đã nỗ lực xác định đường cơ sở thẳng cho các nhóm đảo xa bờ nhằm mục đích đạt được kết quả tương đương như đường cơ sở quần đảo (Phụ lục 2). Thông lệ không rõ ràng này vi phạm UNCLOS 1982, ít nhất là tinh thần của Công ước, bởi vì
“quy tắc đường cơ sở thẳng không thể được sử dụng đi ngược lại với các nguyên tắc khác của luật quốc tế” [126, tr.102]. Hơn nữa, các yêu sách này thường mập mờ nên không rõ là các đường cơ sở này được yêu sách theo Điều 7 hay Điều 47 UNCLOS 1982. Điều này gây khó khăn cho việc giải thích UNCLOS 1982 (mọi thực tiễn sau này) cũng như việc hình thành các quy phạm tập quán mới về việc xác định đường cơ sở của các nhóm đảo xa bờ không cấu thành quốc gia quần đảo. Mặt khác, trừ trường hợp Mỹ- một quốc gia đã tích cực phản đối các yêu sách biển quá đáng (và thường đi kèm với hành động thực tiễn), phản đối từ phía các quốc gia khác đối với đường cơ sở thẳng bao quanh các nhóm đảo độc lập xa bờ không nhiều và cũng không thường xuyên. Điều này có thể là do vị trí xa xôi của các cấu trúc và hàng hải quốc tế hạn chế qua các đảo đó nhưng cũng có thể là một “sự thông đồng” hoặc tránh sự chỉ trích lẫn nhau do một nhóm các quốc gia đáng kể đã vi phạm các điều kiện để vẽ đường cơ sở thẳng theo quy định của UNCLOS 1982. Tuy nhiên, sự im lặng và không phản đối thì không có nghĩa rằng đã hình thành tập quán pháp lý quốc tế, bởi lẽ, chỉ khi các phản đối đó dựa trên nhận thức của các quốc gia về việc
có trách nhiệm phản đối thì mới có thể nói đến một tập quán quốc tế. Do đó, sự nhất quán (consistency) - yếu tố cần thiết để khẳng định sự hình thành của một tập quán quốc tế- đã không tồn tại trong thực tiễn các quốc gia về áp dụng đường cơ sở thẳng
“mở rộng” xung quanh các nhóm đảo độc lập xa bờ. Từ các lập luận ở trên có thể kết luận rằng việc xác định đường cơ sở thẳng, thường nằm trong nỗ lực để cạnh tranh với quy chế quần đảo, xung quanh các nhóm đảo độc lập xa bờ là đi ngược với tinh thần cũng như văn bản UNCLOS 1982.
Ngược lại với thực tiễn quốc gia, cơ quan tài phán quốc tế thể hiện quan điểm giải thích và áp dụng chặt chẽ quy định của UNCLOS 1982 về sử dụng đảo để xác định đường cơ sở. Do đó, các đảo- đặc biệt là đảo nhỏ, nằm rải rác hoặc thậm chí là tạo thành nhóm đảo- cũng không có vai trò quá lớn trong xác định đường cơ sở thẳng để từ đó mở rộng phạm vi các vùng biển thuộc chủ quyền, quyền chủ quyền của quốc gia. Thậm chí, việc sử dụng đảo làm điểm cơ sở để yêu sách “đường cơ sở quá đáng” có thể thúc đẩy các yêu sách “tương ứng” từ phía các quốc gia láng giềng nhằm đạt được sự cân bằng. Điều này có nghĩa là các quốc gia ngày càng có xu hướng không công nhận đường cơ sở của nhau và nhiều “đường cơ sở thẳng quá đáng” chỉ có tính chất biểu tượng.
Tóm lại, luật quốc tế chưa hình thành một tập quán mới thay thế cho các quy định của UNCLOS 1982 về sử dụng đảo để xác định đường cơ sở thẳng. Thực tiễn giữa các quốc gia cũng chưa làm hình thành nên “thỏa thuận sau này giữa các bên”
về việc giải thích hoặc về việc thi hành các quy định trong UNCLOS 1982 về xác định đường cơ sở thẳng (Điều 31(2)(a) Công ước Viên năm 1969). Mặt khác, việc giải thích và áp dụng chặt chẽ các quy định của UNCLOS 1982 về đường cơ sở sẽ mang lại lợi ích thiết thực cho các bên trong việc thực thi các quyền trên biển và thúc đẩy đàm phán phân định biển. Vì vậy, các quốc gia vừa có nghĩa vụ vừa có lợi ích trong việc giải thích “với thiện chí” và áp dụng chặt chẽ các quy định của UNCLOS 1982 về sử dụng đảo để xác định đường cơ sở thẳng, phù hợp với đối tượng và mục đích của Công ước.