CHƯƠNG 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUY CHẾ PHÁP LÝ CỦA ĐẢO TRONG LUẬT BIỂN QUỐC TẾ
3.1 Thực tiễn giải thích, áp dụng quy định của Công ước luật biển năm 1982 về quy chế pháp lý của đảo
3.1.2 Thực tiễn về vai trò của đảo trong tạo ra các vùng biển riêng
Năm 1986, Mê-xi-cô ban hành đạo luật liên bang về biển trong đó Điều 51 đã nhắc lại từ ngữ của Điều 121 (3) UNCLOS 1982. Căn cứ vào Luật này và các bản đồ chính thức về ranh giới vùng đặc quyền kinh tế của Mê-xi-cô thì tất cả các đảo của Mê-xi-cô đều là điểm cơ sở để xác định vùng đặc quyền kinh tế 200 hải lý, trừ một trường hợp duy nhất là đảo Roca Alijos- một nhóm đảo núi lửa nhỏ bé (rộng
0,012 km2), dốc và khô cằn, nằm ở Thái Bình Dương và cách Baja California khoảng 162 hải lý (300km) về phía tây trên bờ biển đất liền của Mê- xi-cô [49, tr.94-95].
Mặc dù không có tranh chấp về chủ quyền đối với Rockall nhưng việc Vương quốc Anh thiết lập vùng thềm lục địa (1974) và vùng đánh cá (1977) quanh Rockall đã gặp phải sự phản đối của Ai- len (tên quốc tế là Ireland), Đan Mạch và Ai-xơ-len (tên quốc tế làIceland). Sự phản đối này là bởi vì Rockall chỉ là một vát đá granit nhọn, cao khoảng 30m, rộng 784,3m2, nằm biệt lập, cách bờ biển tây bắc của Scotland khoảng 163 hải lý, cách Ai- len khoảng 200 hải lý [50, tr.51]. Rockall chỉ có một số loài chim biển và không thích hợp cho con người sinh sống. Năm 1997, khi phê chuẩn UNCLOS 1982, Anh đã rút lại yêu sách bằng việc tuyên bố rằng Rockall thực tế là một đảo đá theo Điều 121 (3) UNCLOS 1982 nên nó không phải là một điểm cơ sở để xác định vùng đánh cá. Tuyên bố của Anh dường như cũng phù hợp với thực tế là tại Hội nghị luật biển lần III và trong các công trình nghiên cứu của nhiều học giả [96, tr.83] cũng như biện luận của Ukraina trong vụ Black Sea (2009) sau này [142], Rockall luôn được viện dẫn như là một ví dụ kinh điển về một “đảo đá” mà không thích hợp cho con người đến ở hoặc cho một đời sống kinh tế riêng. Tuy nhiên, Rockall và Roca Alijos vẫn là thực tiễn hiếm hoi về việc một quốc gia ban hành luật, trong đó xác định một cấu trúc tự nhiên trên biển chỉ là một đảo đá không có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của chính nó.
Trên thực tế, rất nhiều quốc gia đã đưa ra các yêu sách không phù hợp với nội dung và mục đích của Điều 121 (3) UNCLOS 1982. Ví dụ như, Vê-nê-zu-ê-la yêu sách đầy đủ các vùng biển của đảo Aves- một đảo dài 585m và điểm hẹp nhất rộng 30m, nằm ở giữa vùng phía đông của biển Caribbea, cách điểm gần nhất trên lãnh thổ đất liền của Vê-nê-zu-ê-la 435 km; Mỹ yêu sách vùng đặc quyền kinh tế cho dãy đảo rất nhỏ nằm ở phía tây bắc Hawaii, mặc dù tất cả các đảo này hiện nay con người không thể cư trú. Để bảo vệ các lợi ích về nghề cá và tài nguyên khoáng sản, Fiji cũng yêu sách đầy đủ các vùng biển của Ceva-I-Ra- một đảo cát thấp và nhỏ (6,5 hecta) nằm cách điểm gần nhất trên lãnh thổ đất liền của Fiji khoảng 300 hải lý.
Các bản đồ của New Zealand cũng cho thấy quốc gia này yêu sách đảo L’Esperance có vùng biển rộng 200 hải lý, mặc dù L’Esperance không có người ở (chỉ có 10 nhân viên của trạm khí tượng Raoul) và nằm ở điểm xa nhất về phía nam của nhóm đảo Kermadec- nhóm đảo nằm cách đảo Bắc của New Zealand 600 hải lý [34, tr.61]. Còn rất nhiều ví dụ nữa về thực tiễn các quốc gia yêu sách đầy đủ các vùng biển cho các đảo nhỏ xa bờ, mặc dù chúng không có người ở và không thực sự có
đời sống kinh tế của chính chúng [81, tr.66-69; 33, tr.73-75]. Thậm chí, một số yêu sách đó đã được quốc gia khác thừa nhận. Ví dụ như Pháp, Mỹ và Hà Lan đã thừa nhận yêu sách của Vê-nê-zu-ê-la đối với đảo Aves. Đảo này cũng đã được yêu sách và được trao hiệu lực đầy đủ trong phân định biển giữa Vê-nê-zu-ê-la với Puerto Rico, mà hoàn toàn không xem xét đến Điều 121(3) UNCLOS 1982. Một ví dụ khác, năm 1996, Tòa án tối cao của Na-uy đã phán quyết rằng, với kích cỡ 13,2 km2 của đảo Abel “chỉ kích cỡ đó thôi cũng đủ để nó không phải là một “đảo đá” theo Điều 121(3)” và “thực tiễn quốc gia dường như cũng ủng hộ cách hiểu này” [88].
Năm 2008, Tòa án vùng Guam của Mỹ đã phản đối lập luận rằng “sự cư trú của con người” theo Điều 121(3) UNCLOS 1982 phải là “sự cư trú trên chính đảo, như một cộng đồng hiện hữu, từ đời này sang đời khác” và cho rằng đảo Howland và đảo Baker là các đảo theo khoản 1 và 2 Điều 121 UNCLOS 1982, mặc dù trên thực tế các đảo này không có người ở [119].
Xu hướng giải thích rộng Điều 121 UNCLOS 1982 còn được thể hiện thông qua thực tiễn các quốc gia đệ trình lên CLCS yêu sách thềm lục địa mở rộng ngoài 200 hải lý tính từ rất nhiều đảo nhỏ và thường nằm ở một khoảng cách xa so với đất liền. Thực tiễn này được thống kê khái quát ở Phụ lục 4. Ngoại trừ phản đối của Trung Quốc, Hàn Quốc đối với đệ trình của Nhật Bản liên quan đến đảo Okinotori Shima và một vài câu hỏi được đưa ra liên quan đến quyền của Ốt-x-trây-lia đối với các đảo ở Nam Cực [44, tr.900-902; 48; 24, tr.215-242; 25, tr.355-356], tất cả các đệ trình lên CLCS theo thống kê ở Phụ lục 4 không gặp phải phản đối tổng thể của các quốc gia khác trên cơ sở của Điều 121 (3) UNCLOS 1982. Điều này cho thấy thực tiễn nổi bật về việc các quốc gia yêu sách những đảo nhỏ, không người ở cũng có đầy đủ các vùng biển.
3.1.2.2 Thực tiễn tài phán quốc tế
Điều 121 UNCLOS 1982 đã nhận được sự quan tâm và phân tích của cơ quan tài phán quốc tế nhằm phân biệt giữa đảo với đảo đá, từ đó xác định khả năng của chúng được hưởng các không gian biển. Trong số rất nhiều phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế giải quyết vấn đề vai trò của đảo trong phân định biển, có một vài phán quyết đề cập đến các tranh cãi pháp lý xoay quanh giải thích Điều 121(3) UNCLOS 1982, đó là Jan Mayen (1993) [139]; Monte Confurco (2000) [143];
Volga (2002) [151]; Pedra Branca (2008) [132]; Ni-ca-ra-goa kiện Honduras (2007) [149]; Black Sea (2009) [142]; Ni-ca-ra-goa kiện Cô-lôm-bi-a (2012) [148]. Đặc biệt, ngày 12/7/2016, Tòa trọng tài được thành lập theo Phụ lục VII UNCLOS 1982 nhằm giải quyết vụ Phi-lip-pin kiện Trung Quốc đã giải thích trực tiếp Điều 121 với
các cấu trúc ở quần đảo Trường Sa thuộc chủ quyền của Việt Nam [145].
Lập luận pháp lý của cơ quan tài phán quốc tế thường được các quốc gia trích dẫn trong tranh luận của mình ở những vụ việc tương tự. Các phán quyết và quyết định của cơ quan tài phán quốc tế cũng thường dẫn chiếu tới các án lệ của mình như một nguồn đáng tin cậy. Điều này có nghĩa rằng, qua thời gian và với sự thừa nhận của các quốc gia, lập luận pháp lý trong một phán quyết hoặc một quyết định của cơ quan tài phán quốc tế có thể được công nhận là có hiệu lực pháp lý ràng buộc nếu nó được kết tinh thành luật tập quán quốc tế hoặc được pháp điển hóa trong các điều ước quốc tế. Vì vậy, vấn đề đặt ra là quan điểm của các cơ quan tài phán quốc tế về giải thích Điều 121 UNCLOS 1982 có nhất quán hay không và liệu quan điểm đó có thể được viện dẫn trong tương lai?
Trước hết, trong vụ Jan Mayen (1993), các bên chỉ yêu cầu ICJ xác định một đường duy nhất để phân định vùng đánh cá và thềm lục địa, vì vậy, vấn đề phân biệt đảo và đảo đá đã không được Tòa chỉ ra một cách trực tiếp. Tuy nhiên, Tòa trao cho Jan Mayen hiệu lực một phần trong phân định vùng đánh cá và thềm lục địa bởi vì kích cỡ của đảo Jan Mayen tạo ra sự chênh lệch lớn về chiều dài của các đường bờ biển, mặc dù trên thực tế Jan Mayen không có dân cư cư trú (Phụ lục 5). Từ cách lập luận [139, đoạn 61-71] và phán quyết này có thể hiểu quan điểm của ICJ là, nếu một đảo đủ lớn, sẽ không cần phải kiểm tra xem liệu nó có đáp ứng các điều kiện nêu ở Điều 121 (3) UNCLOS 1982 hay không, tức là nó có thể được hưởng vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Phán quyết này cũng nhất quán với thực tiễn quốc gia về phân định biển có liên quan đến đảo Jan Mayen. Mặc dù, trong các đàm phán song phương với Na-uy, Ai- xơ len ban đầu đã cho rằng đảo Jan Mayen không có quyền có vùng đặc quyền kinh tế hoặc thềm lục địa. Tuy nhiên, trong Hiệp định phân định vùng đánh cá (1997) và thềm lục địa (1995) giữa Na-uy và Ai- xơ - len, hai bên thừa nhận đảo Jan Mayen là cơ sở để phân định vùng đánh cá và thềm lục địa mà lý do chính có lẽ là vì diện tích của đảo Jan Mayen khá lớn.
Điều đáng lưu ý là đảo Jan Mayen có diện tích tương đồng với đảo Heard của Ốt-x-trây-lia và nhỏ hơn đảo chính thuộc quần đảo Kerguelen của Pháp (Hình 3.2).
Đây là những cấu trúc mà khả năng tạo ra vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa của chúng bị nghi ngờ, mặc dù không hoàn toàn do kích cỡ của chúng. Các đảo này đều có đặc điểm chung là xa xôi, ví dụ như đảo Heard nằm ở Nam Đại Dương, cách thành phố Perth ở phía tây Ốt-x-trây-lia là 2.200 hải lý, nằm ở xa hơn về phía tây 23 hải lý là đảo McDonald và xa hơn về phía tây bắc 238 hải lý là nhóm đảo Kerguelen) và không thể cư trú nhưng chúng không phải là các đảo nhỏ [40; 125,
tr.545-583]. Trong khi đảo McDonald và các đảo nhỏ biệt lập gắn liền với nó có diện tích khoảng 2,5km2 thì đảo Heard có diện tích 368km2 và đảo Kerguelen rộng 7.215km2 [40; 125]. Trong khi đảo Heard và đảo McDonald không có người cư trú thường xuyên thì đảo Kerguelen có một khu nhà nhỏ, được sử dụng quanh năm để phục vụ cho nghiên cứu khoa học và trước đây đã từng là nơi trú ngụ của thợ săn chó biển [125]. Tháng 11/1979 Ốt-x-trây-lia đã yêu sách vùng đánh cá và từ năm 1994 yêu sách vùng đặc quyền kinh tế quanh đảo Heard và McDonald [125, tr.547- 548]. Pháp đã yêu sách vùng đánh cá quanh đảo Kerguelen từ tháng 2/1978 [125, tr.548-549]. Hơn nữa, Ốt-x-trây-lia và Pháp cũng đã thừa nhận các yêu sách vùng đặc quyền kinh tế của nhau thông qua thỏa thuận phân định biển giữa hai quốc gia vào năm 1982, trong đó thừa nhận đảo Heard, McDonald và Kerguelen có vùng đặc quyền kinh tế riêng [125].
Yêu sách của Pháp và Ốt-x-trây-lia về vùng đặc quyền kinh tế của đảo Heard, McDonald và Kerguelen cũng như thỏa thuận giữa hai quốc gia về phân định vùng đặc quyền kinh tế của các đảo này đều không làm nảy sinh phản đối chính thức từ các quốc gia khác trên cơ sở Điều 121(3) UNCLOS 1982. Tuy nhiên, trong vụ Monte Confurco (2000) và Volga Case (2002), thẩm phán Budislav Vukas của Tòa quốc tế về luật biển (ITLOS) đã phân tách quan điểm của mình với tất cả các tuyên bố hoặc kết luận trong phán quyết của ITLOS khi ông bày tỏ quan điểm rằng: đảo Heard, đảo McDonald và Kerguelan không phải là các đảo (theo luật) để dựa vào đó các quốc gia yêu sách chúng được hưởng vùng đặc quyền kinh tế theo quy định của UNCLOS 1982 [143; 151]. Trong trường hợp hai đảo của Ốt-x-trây-lia, thẩm phán Vukas đã nhấn mạnh thực tế rằng các đảo đó không có người ở và việc cho phép các đảo này có vùng đặc quyền kinh tế là trái với mục đích của việc thiết lập vùng này [151]. Không thẩm phán nào trong vụ Monte Confurco (2000) và Volga (2002) đặt ra vấn đề tương tự nên quan điểm của thẩm phán Vukas đã được đưa ra thông qua một tuyên bố riêng. Điều này có thể là vì các thẩm phán của ITLOS đồng tình với yêu sách của Pháp và Ốt-x-trây-lia về vùng đặc quyền kinh tế của đảo Heard, McDonald và Kerguelen, nhưng cũng có thể bởi vì vấn đề liệu các đảo trên có vùng đặc quyền kinh tế hay không hoàn toàn không liên quan đến nội dung mà Tòa đang phải xem xét. Thậm chí, ngay cả các bên trong vụ tranh chấp này, ví dụ như Nga, cũng đã không phản đối yêu sách của Ốt-x-trây-lia đối vùng đặc quyền kinh tế quanh các đảo nói trên.
Ngày 23/5/2007 ICJ đã đưa ra phán quyết vụ Pedra Branca. Cấu tạo lớn nhất trong ba cấu tạo tranh chấp là Pedra Branca- một đảo đá hoa cương nhỏ với diện
tích khoảng 8.560m2 khi thủy triều xuống thấp (dài 137m và chiều rộng trung bình là 60m). Theo hướng dẫn có liên quan của Bộ hải quân Anh, Pedra Branca là “một đá, cao 7m [132, đoạn 149-163], trên đảo này có đèn biển Horsburgh Light từ thế kỷ 19, ngoài ra còn có các phương tiện hàng hải khác và một sân bay trực thăng trên đảo” [132, đoạn 249; 102, tr.2]. Middle Rocks bao gồm hai cụm đá nhỏ, cao từ 0,6 đến 1,2m và vẫn ở trên mặt nước khi thủy triều lên [133; 102]. South Ledge là một cấu trúc đá mà chỉ nhìn thấy được khi thủy triều xuống thấp [133, đoạn 18; 102, tr.2]. Bởi câu hỏi được đưa ra trước Tòa là về chủ quyền lãnh thổ nên vấn đề vùng biển của ba cấu trúc trên không phải là vấn đề mà Tòa giải quyết. Tuy nhiên, trong phán quyết của mình Tòa đã đề cập tới Pedra Branca là “một đảo nhỏ bé, không có người cư trú và không thể cư trú” [132, đoạn 66]. Việc Tòa mô tả đặc điểm của Pedra Branca là “nhỏ bé” thì không gây tranh cãi nhưng sự khẳng định của Tòa rằng Pedra Branca là không có người cư trú và không thể cư trú đã làm nảy sinh vấn đề cần tranh luận. Như đã lưu ý, Pedra Branca có một đèn biển quan trọng và đã được sử dụng trong một thời gian dài cùng nhiều phương tiện khác. Từ giữa thế kỷ 19, Pedra Branca đã nằm dưới sự chiếm cứ liên tục của Anh và hiện nay các viên chức Xinh-ga-po (Singapore) đang quản lý, canh gác đèn biển này. Việc Tòa sử dụng thuật ngữ “không người cư trú” gợi ý rằng, những người thuộc chính phủ chiếm giữ Pedra Branca, thậm chí trong một thời gian dài, thì không được coi là dân cư. Điều này cũng có nghĩa rằng, sự chiếm cứ một cấu tạo nhỏ để đồn trú hoặc đóng quân thì không làm cho cấu tạo đó có khả năng về sự cư trú của con người theo nghĩa mà Điều 121 (3) UNCLOS 1982 đề cập.
Tương tự, thống kê ở phụ lục 5 cho thấy một loạt các đảo nhỏ được khoanh vòng 12 hải lý. Ví dụ như đảo Bobel Cay, Savanna Cay, Port Royal Cay và South Cay trong vụ Ni-ca-ra-goa kiện Honduras (2007) [149]; đảo Serpents trong vụ Black Sea (2009); Quitasuẽno và Serrana trong vụ Ni-ca-ra-goa kiện Cô-lôm-bi-a (2012) [148]…Mặc dù các phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế không phân tích Điều 121 (3) UNCLOS 1982 để kết luận các đảo này có phải là đảo đá hay không nhưng trên thực tế, giải pháp của các cơ quan này (khoanh vòng 12 hải lý quanh các đảo nhỏ) đã tạo ra hiệu lực giống như chúng là đảo đá. Thậm chí, trong vụ Ni-ca-ra- goa kiện Cô-lôm-bi-a (2012), mặc dù ICJ kết luận một số cấu trúc là đảo đá nhưng ICJ chỉ viện dẫn quan điểm của các bên mà không giải thích Điều 121(3) UNCLOS 1982. ICJ cho rằng, chỉ đặt ra vấn đề đảo nào trong số các đảo nhỏ trên là đảo đá khi điều đó là cần thiết bởi vì chúng có vùng đặc quyền kinh tế và thềm lục địa. Tuy nhiên, các đảo nhỏ trong các vụ Ni-ca-ra-goa kiện Cô-lôm-bi-a (2012) đều nằm
trong phạm vi 200 hải lý tính từ bờ biển đất liền [147, đoạn 120-122 & 187] hoặc từ một đảo lớn hơn (San Andrés, Providencia, Santa Catalina) [147, đoạn 181-183]. Vì vậy, ICJ đã bỏ qua việc giải thích Điều 121(3) UNCLOS 1982. Thực tiễn này phù hợp với kết quả nghiên cứu về phạm vi áp dụng của Điều 121(3) UNCLOS 1982 như mục 2.2.3.1 đã phân tích.
Nhìn chung, trong tất cả các vụ việc đã phân tích ở trên, cơ quan tài phán quốc tế đều không trực tiếp giải thích Điều 121(3) UNCLOS 1982 nhưng bằng việc trao cho các đảo nhỏ có hiệu lực hạn chế trong phân định biển, phán quyết của cơ quan tài phán quốc tế đã thể hiện xu hướng chung là các đảo nhỏ chỉ có nội thủy và lãnh hải. Đồng thời, “sự cư trú của con người” nghĩa là sự cư trú ổn định của một cộng đồng dân cư sinh sống ở trên đảo.
Những nhận định có tính suy đoán từ các phán quyết nêu trên được khẳng định rõ ràng bởi phán quyết ngày 12/7/2016 của Toà trọng tài được thành lập theo Phụ lục VII UNCLOS 1982 để giải quyết vụ Phi-lip-pin kiện Trung Quốc [145].
Trong phán quyết này, lần đầu tiên Tòa trọng tài đã giải thích trực tiếp Điều 121 UNCLOS 1982 và đưa ra phán quyết về quy chế pháp lý của một số cấu trúc ở quần đảo Trường Sa thuộc chủ quyền của Việt Nam [145, đoạn 473-626]. Theo quan điểm của Tòa trọng tài, quyền của một cấu trúc được hưởng các vùng biển sẽ phụ thuộc vào khả năng khách quan, trong điều kiện tự nhiên của cấu trúc, để có thể duy trì một cộng đồng dân cư ổn định hoặc các hoạt động kinh tế mà không phụ thuộc vào các nguồn lực từ bên ngoài hoặc thuần túy mang tính chất khai thác [145, đoạn 542]. “Ở mức độ tối thiểu, để duy trì sự cư trú của con người thì cấu trúc đó phải có khả năng cấp dưỡng, duy trì, và cung cấp thức ăn, nước, và nơi ở cho con người để họ có thể cư ngụ ở đó một cách thường xuyên hoặc có tính chất cư trú trong thời gian dài” [145, đoạn 490]. Đối chiếu với thực tiễn các cấu trúc ở quần đảo Trường Sa, Tòa trọng tài thấy rằng, trên các đảo có sự hiện diện của các nhân viên nhà nước và đời sống kinh tế của đảo phụ thuộc vào sự hỗ trợ từ các nguồn lực ở bên ngoài.
Điều này không chứng minh được rằng trong điều kiện tự nhiên, các đảo đó có khả năng duy trì sự cư trú của cộng đồng dân cư ổn định. Theo quan điểm của Tòa trọng tài, “bằng chứng đáng tin cậy nhất về khả năng của một cấu trúc thường là việc sử dụng có tính chất lịch sử diễn ra trên cấu trúc” [145, đoạn 549]. Trong lịch sử, các đảo ở quần đảo Trường Sa được sử dụng là nơi trú ngụ tạm thời của ngư dân đi biển trong mỗi mùa đánh bắt và các hoạt động kinh tế chỉ là khai thác phân chim và đánh cá. Do đó, Tòa trọng tài kết luận rằng “không có cấu trúc nổi trên mặt nước khi thủy triều lên cao nhất nào ở quần đảo Trường Sa có thể được hưởng vùng đặc quyền