CHƯƠNG II: THỰC TIỄN XÁC ĐỊNH PHẠM VI BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO CÔNG ƯỚC VIENNA 1980 VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT
2.1 Xác định mức bồi thường thiệt hại thực tế
2.1.2 Xác định mức bồi thường thiệt hại về khoản lợi bị bỏ lỡ
Điều 74 quy định rõ ràng các thiệt hại do vi phạm hợp đồng bao gồm lợi nhuận bị mất. Tuy nhiên, Công ước không quy định cụ thể về tính toán lợi nhuận bị mất. Thiệt hại do mất lợi nhuận phải được tính toán theo nguyên tắc bồi thường đầy đủ của Điều 74. Việc xác định lợi nhuận bị mất không phải là một phép tính toán chính xác và một số phương pháp được sử dụng để tính toán lợi nhuận bị mất rất phức tạp.35 Vì vậy, tính toán chính xác các thiệt hại như vậy là không thể. Vì vậy, bên bị thiệt hại không bắt buộc phải chứng minh một cách chính xác số tiền lãi mà họ đã mất do vi phạm mà chỉ cần chứng minh sự mất mát với ở một mức độ hợp lí.
Nhưng như thế nào gọi là mức độ hợp lí? Đây còn là một vấn đề tồn đọng không có sự giải thích cụ thể nào để áp dụng cho mọi trường hợp tổn thất lợi nhuận xảy ra mà tùy từng trường hợp sẽ những phán đoán và giải quyết phù hợp riêng. Ngoài ra, theo Điều 74 của CISG có thể thấy, bên bị thiệt hại không chỉ được quyền thu hồi các khoản lợi nhuận bị mất trước khi đưa ra phán quyết mà còn cho các khoản lợi nhuận bị mất trong tương lai. Song lợi nhuận bị mất trong tương lai lại bị giới hạn bởi các yêu cầu về chứng minh. Lợi nhuận trong tương lai muốn được bồi thường xét thấy phải có mối liên hệ nhân quả giữa vi phạm và chúng có thể thấy trước được.36 Thêm vào đó, theo Điều 74, thì một lợi nhuận nữa mà bên bị thiệt hại được thừa hưởng đó là lợi nhuận ròng. Lợi nhuận ròng được tính bằng cách trừ các chi phí hoạt động từ tổng doanh thu. Thực tiễn này phù hợp với cả UNIDROIT và PECL. Cụ thể, Nhận xét về Điều 9: 502 của PECL cung cấp: "Bên bị thiệt hại phải tính đến việc giảm thiệt hại bất kỳ khoản bồi thường nào bù đắp cho khoản lỗ của mình, chỉ có số dư, lỗ ròng, mới có thể thu hồi được. Tương tự, trong việc tính toán lợi ích mà bên bị thiệt hại đã bị tước đoạt, chi phí sẽ phải trả phát sinh trong những khoản lãi đó là một khoản tiết kiệm bù trừ phải được khấu trừ để tạo ra lợi nhuận ròng. Lợi nhuận bù thường phát sinh do kết quả của một giao dịch bảo hiểm được kết luận bởi bên bị thiệt hại. Một khoản tiết kiệm bù trừ xảy ra trong đó hiệu suất trong tương lai mà từ đó bên khó chịu đã bị loại bỏ do kết quả của việc không thực hiện sẽ liên quan
35 Xem thêm Gotanda, Lost Profits, op. cit., p. 99.
36 Xem thờm J Gotanda in S Krửll/L Mistelis/P Perales-Viscasillas (eds), UN Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Beck, Hart, Munich, 2011) Article 74 para. 28; D Saidov, The Law of Damages in International Sales: The CISG and other International Instruments (Hart Publishing, Oxford, 2008) 76.
đến bên bị thiệt hại trong chi tiêu". 37 Tòa án cá nhân được trao thẩm quyền để tính toán thiệt hại trên cơ sở từng trường hợp. Bên cạnh việc yêu cầu các bên đưa ra những bằng chứng thuyết phục về mức thiệt hại do mất lợi nhuận được bồi thường, tòa án cũng có thể tham khảo, sử dụng ý kiến của các chuyên gia để hỗ trợ việc đánh giá và quyết định mức thiệt hại do mất lợi nhuận. Trên thực tế đã có một vài tòa án sử dụng cách thức này.38 Cách thức này giúp tòa án hiểu rõ vì về tính chất phức tạp của việc tính toán thiệt hại và nhờ đó có thể đưa ra các quyết định hợp lý hơn. Để làm rõ hơn cách thức mà các tòa án đang áp dụng khi xác định mức thiệt hại do mất lợi nhuận người viết sẽ phân tích bản án sau đây:
Phán quyết số 406/199839 của Trung tâm Trọng tài thương mại quốc tế thuộc Phòng Thương mại và Công nghiệp Liên bang Nga ngày 6/6/2000 giữa bên mua - Anh Quốc (nguyên đơn) và bên bán - Liên bang Nga (bị đơn). Bên mua Anh kiện bên bán Liên bang Nga về việc bên bán đã không thực hiện đúng hợp đồng đã ký giữa các bên vào ngày 25/4/1994 liên quan đến việc giao hàng trong khoảng thiệt thời gian bắt đầu từ tháng 7/1995 đến cảng đến theo điều kiện CIF.
Bên mua đưa ra mức thiệt hại về lợi nhuận là 50% giá trị hợp đồng dựa trên việc bên mua phải chịu các khoản lỗ phát sinh trên hợp đồng mà bên mua ký kết với bên thứ ba, vì giá của hàng hóa trong các hợp đồng với bên thứ ba này cao hơn đáng kể so với giá trong hợp đồng ký với bên bán.
Trong tranh chấp này, Trọng tài nêu rõ, Điều 74 cho phép bên mua được quyền yêu cầu bồi thường đối với việc mất lợi nhuận. Tuy nhiên, để quyết định mức thiệt hại được bồi thường, Trọng tài đã ghi nhận rằng bên mua đã không thực hiện các nghĩa vụ hạn chế tổn thất theo Điều 77.40 Hơn nữa, bên bán cũng không được thông báo về việc bên mua có thỏa thuận với bên thứ ba, bên bán không thể thấy trước và không bắt buộc phải thấy trước khoản thiệt hại do mất lợi nhuận có thể lên đến 50% giá trị hợp đồng. Dựa trên các lập luận của mình, Trọng tài quyết định mức thiệt hại do mất lợi nhuận được bồi thường của bên mua là 10%.
37 PECL art. 9:502 cmt. C
38 John y. Gotanda, chú thích số 98.
39 Xem thêm tại http://cisgw3.law.pace.edu/cases/000606r1.html
40 Điều 77 CISG: ”Bên nào viện dẫn sự vi phạm hợp đồng của bên kia thì phải áp dụng những biện pháp hợp lý căn cứ vào các tình huống cụ thể để hạn chế tổn thất kể cả khoản lợi bị bỏ lỡ do sự vi phạm hợp đồng gây ra. Nếu họ không làm điều đó, bên vi phạm hợp đồng có thể yêu cầu giảm bớt một khoản tiền bồi thường thiệt hại bằng với mức tổn thất đáng lẽ đã có thể hạn chế được.”
Vấn đề quan trọng cần lưu ý trong vụ việc này liên quan đến việc quyết định khoản thiệt hại do mất lợi nhuận, bên mua yêu cầu mức bồi thường là 50% giá trị hợp đồng. Như đã phân tích ở phần trước, CISG không quy định một công thức tính toán chung cho việc xác định khoản thiệt hại do mất lợi nhuận. Vì vậy, tùy thuộc các cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ xem xét theo từng vụ việc. Ở vụ việc này, Trọng tài dựa vào yêu cầu tại câu thứ hai của Điều 74, khoản thiệt hại được bồi thường phải thỏa mãn yêu cầu “bên bị vi phạm đã dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được vào lúc ký kết hợp đồng như một hậu qủa có thể xảy ra do vi phạm”. Bên bán không thể thấy trước và không bắt buộc phải thấy trước khoản thiệt hại do mất lợi nhuận có thể lên đến 50% giá trị hợp đồng. Bởi lẽ, bên bán không có thông tin về các điều khoản và điều kiện (bao gồm giá cả) của thỏa thuận mua bán giữa bên mua và bên thứ ba. Bên mua cũng không đưa ra được các chứng cứ cho rằng bên bán có thể biết hoặc phải biết về thỏa thuận giữa bên mua và bên thứ ba nên yêu cầu khoản thiệt hại được bồi thường do mất lợi nhuận lên đến 50% giá trị hợp đồng chưa thỏa mãn. Lập luận này cũng tương tự như quy định về tính dự liệu trước của thiệt hại nêu trong hệ thống pháp luật Common Law đã nêu ở phần trước. Cuối cùng, Trọng tài quyết định mức thiệt hại do mất lợi nhuận được bồi thường của bên mua là 10%.
Phương pháp tính toán khoản thiệt hại do mất lợi nhuận được Trọng tài áp dụng trong vụ việc này đó là, Trọng tài tập trung vào dữ kiện trong hợp đồng có thỏa thuận điều kiện CIF của Incoterms 1990. Theo điều kiện CIF Incoterms 1990, bảo hiểm sẽ bao gồm giá trị hợp đồng và cộng thêm 10%, tổng cộng là 110%. Điều này thường được hiểu là 10% cộng thêm chính là khoản tiền bao gồm lợi nhuận được kỳ vọng của bên mua và là khoản lợi nhuận thông thường trong thực tiễn thương mại quốc tế. Do đó, Trọng tài quyết định mức thiệt hại do mất lợi nhuận được bồi thường của bên mua là 10%.
Hiện nay, các Tòa án quốc tế đã công nhận rằng việc vi phạm hợp đồng cho phép bên bị thiệt hại được hưởng lợi từ món hời.41 Về lý thuyết, điều này cho phép người yêu cầu thu hồi tiền cho tổn thất thực tế phát sinh do vi phạm và bất kỳ lợi ích ròng nào được ngăn chặn bởi vi phạm. Trong việc đánh giá một yêu cầu cho lợi
41 Sapphire, 35 I.L.R. at 185-86; Final Award in Case No. 9466 of 1999 (Liber. V. Russ.), 27 Y.B. COM.
ARB. 170, 176 (2002); Final Award in Case No. 8445 of 1996 (India v. F.R.G.), 26 Y.B. COM. ARB. 167, 175 (2001); Karaha Bodas Co. v. Perusahaan Pertambangan Minyak Dan Gas Bumi Negara, Final Award in an Arbitration Procedure Under the UNCITRAL Arbitration Rules 28, 40 (Dec. 18, 2000); Himpurna Cal.
Energy Ltd. v. PT. (Persero) Perusahaan Listruik Negara, Final Award of 4 May 1999, 25 Y.B. COM. ARB.
13, 83 (2000); Arbitral Award No. A-1795/51 (Camera Arbitrale Nazionale ed Internazionale di Milano (Dec. 1, 1996), reprinted in pertinent part in THE UNIDROIT PRINCIPLES IN PRACTICE, supra note 130, at 409; cf. Second Partial Award of 21 October 2002, S.D. Myers, Inc. v. Canada, 140-160, at
<http://www.dfait-maeci.gc.ca/tna-nac/documents/MyersPA.pdf>.
nhuận bị mất, một tòa án sẽ nhìn vào luật áp dụng để xác định các yêu cầu để bồi thường thiệt hại. Nếu các yêu cầu này có thể thấy trước được thì sẽ được đáp ứng và được chuyển sang tính toán mức thiệt hại. Phán quyết của Hội đồng Trọng tài trong phán quyết cuối cùng trong trường hợp số 8445 năm 1996 minh họa cho phương pháp này.42 Trong trường hợp đó, Tòa án phán quyết rằng một nhà sản xuất Đức (bị đơn) đã vi phạm thỏa thuận cấp phép công nghệ mà họ đã ký kết với một nhà sản xuất Ấn Độ (nguyên đơn) vì không cung cấp cho nguyên đơn số tài liệu nhất định theo thỏa thuận. Tòa án sau đó chuyển sang yêu cầu bồi thường thiệt hại của nguyên đơn vì lợi nhuận bị mất và thiệt hại danh tiếng. Tòa án trước tiên đề cập đến vấn đề quan hệ nhân quả, Đạo luật Hợp đồng Ấn Độ năm 1872 quy định rằng:
“để phục hồi do vi phạm hợp đồng, bên bị thiệt hại phải chứng minh rằng thiệt hại đó phát sinh một cách tự nhiên hoặc là thiệt hại mà các bên có thể nhìn thấy trước được.43 Toà án đưa phán quyết rằng việc mất lợi nhuận của nguyên đơn phát sinh tự nhiên từ việc vi phạm thỏa thuận của bị đơn, giải thích rằng: "Ông tuyên bố chắc chắn sẽ kiếm được lợi nhuận từ việc sản xuất và bán sản phẩm địa phương (kết quả từ thỏa thuận cấp phép công nghệ), và việc không thể làm điều đó một cách tự nhiên dẫn đến mất lợi nhuận, kết quả mà cả hai bên phải được biết đến vào thời điểm họ tham gia Thỏa thuận.” Toà án sau đó định lượng mức lợi nhuận bị mất.
Toà án xác định rằng nguyên đơn đã cung cấp các ước tính chi tiết và hợp lý về chi phí sản xuất sản phẩm, giá bán, thị phần tiềm năng và tăng trưởng doanh thu dự kiến và lợi nhuận tiếp theo đã được tạo ra. Do đó, Tòa án đã trao cho nguyên đơn tiền lãi bị mất trong suốt thời gian của thỏa thuận, điều chỉnh theo giá trị hiện tại và được chiết khấu 15% để tính đến "tính chất không chắc chắn của các tính toán."
Các trường hợp gây rắc rối nhất cho các Tòa án liên quan đến yêu cầu bồi thường lợi nhuận bị mất do vi phạm hợp đồng dài hạn. Điều này đặc biệt đúng trong những tình huống mà vi phạm của bị đơn không chỉ làm tổn thất doanh nghiệp của nguyên đơn mà còn phá hủy nó và tòa án phải xác định giá trị bị mất. Việc xác định những thiệt hại này đặc biệt khó khăn vì các tòa án phải tính toán thiệt hại dựa trên thu nhập dự kiến trong tương lai có thể bị ảnh hưởng lớn bởi tình hình kinh tế luôn thay đổi và thường không thể đoán trước, như lãi suất và giá năng lượng.44 Cách xác định lợi nhuận bị mất là phương pháp dòng tiền chiết khấu (DCF). Phương pháp DCF xác định giá trị của doanh nghiệp bằng cách chiếu dòng tiền ròng trong một
42 Xem thêm Case No. 8445, 26 Y.B. COM. ARB. 167.
43 Xem thêm Id. at 175.
44 Xem thêm e.g., Himpurna, 25 Y.B. COM. ARB. at 83.
khoảng thời gian nhất định vào tương lai và sau đó chiết khấu nó trở lại giá trị hiện tại kể từ ngày vi phạm. Nó sử dụng tỷ lệ chiết khấu có thể bao gồm một thành phần lạm phát và yếu tố rủi ro.45 Bởi vì phương pháp DCF định giá tài sản bị mất theo khả năng tạo thu nhập của nó, theo lý thuyết, phương pháp này bù đắp hoàn toàn cho người yêu cầu bằng cách trao một khoản tiền phản ánh cả tổn thất phát sinh và lợi ích mà người yêu cầu bị tước. Vấn đề với phương pháp DCF là rất khó áp dụng. Hiện tại, không có quy tắc chung để xác định dòng tiền trong tương lai của doanh nghiệp hoặc đặt mức chiết khấu phù hợp. Nhiệm vụ đầu tiên mà Tòa án phải đối mặt là dự kiến thu nhập của công ty dựa trên nhiều yếu tố khác nhau, bao gồm lịch sử thu nhập trong quá khứ của công ty, triển vọng dự kiến và triển vọng của ngành, tất cả đều liên quan đến nhiều giả định, ước tính và yếu tố chủ quan khác. Nhiệm vụ thứ hai, thiết lập tỷ lệ chiết khấu, đòi hỏi một phép tính thậm chí phức tạp hơn có tính đến nhiều biến số, bao gồm tỷ lệ lạm phát dự kiến, tỷ lệ hoàn vốn thực tế và rủi ro của dòng thu nhập.46 Theo đó, các bên và Tòa án thường nhờ đến chuyên gia để thực hiện định giá DCF. Các nhà bình luận khác đã đề cập đến phân tích DCF là một hình thức nghệ thuật hơn là một khoa học.47
Tóm lại, việc xác định lợi nhuận bị mất sẽ là bài toán vô cùng khó khăn cho các nhà làm luật và các chuyên gia kinh tế nếu không có sự quy định cụ thể. Việc yêu cầu bồi thường lợi nhuận qua đó cũng gây không ít trắc trở. Tùy vào mỗi trường hợp và khả năng xác định mức thiệt hại mà yêu cầu có được thành công hay không.