CHƯƠNG II: THỰC TIỄN XÁC ĐỊNH PHẠM VI BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI THEO CÔNG ƯỚC VIENNA 1980 VÀ MỘT SỐ ĐỀ XUẤT
2.2 Xác định mức bồi thường thiệt hại phát sinh trong tương lai
2.2.1 Xác định mức bồi thường thiệt hại về chi phí luật sư
Khi thủ tục tố tụng Trọng tài hoặc Tòa án được khởi xướng, các bên sẽ phải chịu các chi phí bao gồm phí luật sư. Có hai cách tiếp cận chính liên quan đến phân bổ phí luật sư trên toàn thế giới như đã phân tích ở trên, cụ thể là nguyên tắc American Rule (nguyên tắc của luật Mỹ) và Loser-pays Rule (nguyên tắc bên thua phải trả tiền). Theo nguyên tắc của Mỹ, mỗi bên có liên quan trong một vụ kiện sẽ tự chịu chi phí liên quan đến quá trình tố tụng, bao gồm cả luật sư lệ phí, bất kể ai thắng kiện. Quy tắc này ngoài Mỹ thì Nhật Bản cũng áp dụng.59 Trái ngược với nguyên tắc của Mỹ, nguyên tắc “bên thua phải trả tiền” thì bên thắng kiện có thể thu hồi toàn bộ hoặc một phần phí luật sư của mình. Hầu hết các quốc gia trên toàn cầu, bao gồm Đức, Pháp, Anh, Úc và Thổ Nhĩ Kỳ áp dụng phương pháp này.60 Vấn đề
59 Fletcher, p. 135.
60 Gotanda, John Yukio (1999) ‘Awarding Costs and Attorneys' Fees in International Commercial Arbitrations’, Michigan Journal of International Law V: 21 I: 1 available at: , l.a.d. 9.10.2017 p. 8. ‘Countries that follow the principle that costs follow the event include, among others, Australia, Austria, Brazil, Canada, Chile, Colombia, Costa Rica, Denmark, Dominican Republic, France, Germany, Greece, Hungary, India, Italy, Iran, Luxembourg, Mexico, the Netherlands, New Zealand, Portugal, Romania, Switzerland, Turkey, and Yemen.’ “In England, Germany, and Switzerland, the amount of attorneys' fees is determined by a fixed fee schedule, which may not reflect the actual fees incurred."
bồi thường chi phí luật sư theo CISG được nêu lên và được bàn luận sôi nổi bắt nguồn từ quyết định của một vụ kiện nổi tiếng, đó là vụ kiện Zapata.
Vụ việc được giải quyết tại Tòa phúc thẩm liên bang Mỹ ngày 19/11/200261 giữa Zapata Hermanos Sucesores, S.A (bên bán - công ty Mexico, nguyên đơn) và Hearthside Baking Co (bên mua - công ty Hoa Kỳ, bị đơn). Bên mua ký hợp đồng đặt mua các lon thiếc đựng bánh quy từ bên bán. Trong quá trình thực hiện hợp đồng, bên mua không thực hiện đúng yêu cầu thanh toán 900.000 đô la theo hóa đơn, vì vậy, bên bán đã từ chối giao các đợt hàng tiếp theo cho đến khi được thanh toán đầy đủ. Vào thời điểm này, bên mua đe dọa rằng bên bán sẽ không thể được thanh toán nếu bên bán dừng việc giao hàng. Bên bán sau đó đã khởi kiện yêu cầu bồi thường 800.000 USD với các hóa đơn cho lô hàng đã giao. Bên bán cũng bổ sung yêu cầu đòi bồi thường chi phí luật sư với lý do rằng họ phải trả chi phí này bởi việc khởi kiện là phương thức duy nhất để họ đảm bảo quyền lợi của mình. Bên mua thừa nhận có khoản nợ đối với bên bán. Tuy nhiên, bên mua dựa trên quy tắc American Rule để không chấp nhận bồi thường chi phí luật sư cho bên bán bởi vì bên mua cho rằng theo quy tắc này thì chi phí luật sư là khoản thiệt hại không được bồi thường mà các bên sẽ phải tự mình chi trả. Ngược lại, bên bán cho rằng mình được bồi thường do sự thiếu thiện chí (“bad faith”) của bên mua. Như vậy, vấn đề Phán quyết của Tòa án quận khẳng định cho phép nguyên đơn được bồi thường chi phí luật sư căn cứ theo sự diễn giải của quy tắc tố tụng trong nước cho phép bồi thường đối với loại thiệt hại này. Bên cạnh đó, Tòa án cũng chỉ rõ rằng Điều 74 cũng được sử dụng như là một cơ sở cho việc quyết định. Kết luận của tòa án, bên bán được bồi thường 550.000 USD chi phí luật sư.
Ngược lại Tòa phúc thẩm, bao gồm Thẩm phán Richard Posner đã không chấp nhận chi phí luật sư bồi thường theo CISG và đặt ra ba lý do.
Thứ nhất, Tòa án tuyên bố rằng phí luật sư là một vấn đề thủ tục không trong phạm vi hợp đồng. Thẩm phán Posner lập luận rằng: "Công ước là về hợp đồng, không phải về thủ tục. Các nguyên tắc để xác định khi nào một bên thua cuộc phải hoàn trả cho người chiến thắng chi phí kiện tụng không thuộc pháp luật hợp đồng nhưng là một phần của luật tố tụng”. Cách tiếp cận của Thẩm phán Posner được sự hỗ trợ của hai học giả học giả Lookofsky và Fletcher, những người cũng lập luận
61 Zapata case, xem chú thích số 54.
rằng việc bồi thường phí luật sư nên được xử lý theo luật trong nước thay vì CISG vì nó là một phần của luật tố tụng.62 Trong khi CISG chi phối sự hình thành hợp đồng về quyền và nghĩa vụ giữa người mua và người bán (quy định tại Điều 4 CISG). Thẩm phán Posner và Tòa án đưa ra sự phân biệt theo thủ tục tố tụng này đối với phí luật sư sẽ không được giải quyết trong trường hợp này vì không có tài liệu tham khảo học thuyết hoặc án lệ nào đề cập tương tự.
Thứ hai, Tòa án cáo buộc rằng thu hồi phí luật sư theo quy ước sẽ dẫn đến sự bất thường. Tòa án lưu ý bên thắng kiện sẽ có thể phục hồi phí luật sư của mình kể từ khi bị đơn vi phạm hợp đồng và các yêu cầu theo Điều 74 của CISG sẽ được áp dụng. Tuy nhiên, trong trường hợp bị đơn chiếm ưu thế trong quá trình tố tụng, bị cáo sẽ không thể lấy lại phí luật sư của mình nếu không có vi phạm hợp đồng về phần bị đơn. Tòa kết luận rằng điều này sẽ gây ra sự vi phạm nguyên tắc bình đẳng giữa các bên. Thiệt hại các điều khoản (Điều 74-77) của CISG áp dụng cả cho nghĩa vụ của người mua và người bán. Điều này dường như là logic đằng sau lý do Tòa án không có tài liệu tham khảo cho trường hợp này. Khi xảy ra tranh chấp, cả hai bên sẽ chịu chi phí luật sư nhưng vì sao chỉ có người thắng kiện mới được hoàn trả. Điều này lập luận được đưa ra bởi tòa phúc thẩm là thuyết phục nhất. Theo Felemagas, CISG dựa trên sự cân nhắc rằng người mua và người bán nên được đối xử bình đẳng và cho phép thu hồi phí luật sư sẽ tạo ra sự bất bình đẳng giữa người bán và người mua (nguyên đơn và bị đơn) trái với ý định của người soạn thảo CISG.63
Thứ ba, tại Zapata, tòa án đề cập đến việc chuẩn bị CISG và tuyên bố rằng nếu phái đoàn Hoa Kỳ đã biết rằng việc áp dụng CISG có thể thay thế Quy tắc của Mỹ tại thời điểm Công ước đã được ký, họ sẽ từ chối ký quy ước.64 Các tòa phúc thẩm cho rằng Hoa Kỳ sẽ không từ bỏ quy tắc mỗi bên phải chịu chi phí riêng của mình. Hơn nữa, Tòa án cũng quy định rằng những người soạn thảo CISG im lặng về vấn đề phí luật sư và vì họ đã để nó luật trong nước.
Nhìn chung, vấn đề về chi phí luật sư vẫn còn là điều đáng tranh cãi. Điều 74 không giải quyết rõ ràng việc thanh toán phí luật sư và chi phí Tòa án ("chi phí
62 Fletcher, Harry M./Lookofsky, Joseph (2008) ‘Viva Zapata! American Procedure and CISG Substance in a U.S. Circuit Court of Appeal’, The Vindobona Journal of International Commercial Law & Arbitration, V: 7;
University of Pittsburgh Legal Studies Research, available at SSRN: , l.a.d. 23.10.2017, p. 95.
63 Felemegas, John (2002) ‘An Interpretation of Article 74 CISG by the U.S. Circuit Court of Appeals’, Pace International Law Review, available at: l.a.d. 21.10.2017, Pp. 91-147.
64 Xem thêm supra n. 2.
kiện tụng") hoặc chi phí Trọng tài. Một số Tòa án và nhà bình luận tin rằng việc thu hồi chi phí tố tụng là vấn đề thủ tục nằm ngoài phạm vi của các điều khoản thiệt hại đáng kể của Công ước.65 Tuy nhiên, các Tòa án và nhà bình luận khác cho rằng dựa trên Điều 7 (1), Công ước phải được giải thích một cách tự chủ rằng các đặc điểm của luật trong nước là không liên quan, và việc sử dụng luật trong nước chỉ nên được đưa ra như là biện pháp cuối cùng. Theo quan điểm này, người ta cho rằng Điều 74 phải được giải thích rộng rãi theo nguyên tắc bồi thường đầy đủ, trong đó nhất thiết phải đưa ra kết luận rằng bên bị thiệt hại sẽ có thể thu hồi các chi phí liên quan đến việc chứng minh các quyền của mình. Và mặc dù Điều 74 không quy định rõ ràng về việc thu hồi các chi phí kiện tụng là thiệt hại, nhưng điều đó không cấm việc thu hồi của họ mà việc gì pháp luật không cấm thì có thể được thực thi. Nguyên tắc bồi thường đầy đủ của Điều 74 dường như ủng hộ quan điểm rằng các chi phí kiện tụng nên được thu hồi bảo đảm quyền lợi bên bị thiệt hại, cách giải thích như vậy sẽ trái với nguyên tắc bình đẳng giữa người mua và người bán như trong Điều 45 và 61.66 Nếu có thể thu hồi chi phí tố tụng theo Điều 74, điều đó sẽ dẫn đến một sự đối xử ưu đãi vô lý giữa nguyên đơn và bị đơn, vì bị đơn sẽ không thể yêu cầu chi phí kiện tụng. 67 Song, quan điểm này giải thích sai nguyên tắc bình đẳng của CISG. Nguyên tắc bình đẳng của CISG liên quan đến người bán và người mua, không phải nguyên đơn và bị đơn (hình thức thủ tục). Người mua và người bán sẽ không được đối xử khác nhau về việc thu hồi chi phí tố tụng theo Điều 74. Người mua, cũng như người bán, có thể yêu cầu bồi thường chi phí kiện tụng như một phần thiệt hại của mình nếu họ là nguyên đơn và thắng kiện. Để đạt được sự thống nhất toàn cầu cho các bên tham gia hợp đồng mà CISG áp dụng, quan điểm tốt hơn là chi phí kiện tụng là thiệt hại ngẫu nhiên theo Điều 74. Khả năng thu hồi chi phí kiện tụng sẽ bị giới hạn bởi các yêu cầu có thể thấy trước và nguyên nhân vốn có trong Điều 74.68 Nếu chi phí pháp lý được xem là thiệt hại theo Điều 74, sự bất thường sẽ dẫn đến việc chỉ có người yêu cầu thành
65 Xem thêm UNITED STATES, Zapata Hermanos Sucesores v. Hearthside Baking Co., U.S. Court of Appeals (7th Circuit), 2002, 13 F.3d pp. 385, 388; Flechtner/Lookofsky, Viva Zapata! American Procedure and CISG Substance in a U.S. Circuit Court of Appeal, VINDOBONA J. INT'L COM.
66 Articles 45 and 61 provide equivalent remedies to both buyer and seller, respectively, following a failure of the other party to perform its obligations. See CISG arts. 45, 61; see alsoLiu, Comparsion of CISG Article 45/61 remedial provisions and counterpart PECL articles 8:101 and 8:102, 2004 NORDIC J. COM. L. pp.
1, 2 available at <http://cisgw3.law.pace.edu/cisg/text/anno-art-61.html> (discussing parallel remedies available to buyer and sellers).
67 I Schwenzer in Schwenzer Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (4th ed, OUP, Oxford, 2016) Article 74 para. 31 with further references.
68 Xem thêm Article 74 covers legal costs Stemcor v. Miracero (30 September 2014) US District Court, SD of New York (14-cv-00921 (LAK)) CISG-online 2659; in regard to foreseeability and causation p. 14.
công mới có thể thu hồi chi phí kiện tụng. Khả năng phục hồi thiệt hại theo Điều 74 là có cơ sở do vi phạm hợp đồng; do đó, bên bị thiệt hại sẽ không thể thu hồi các chi phí pháp lý của mình nếu người yêu cầu không vi phạm hợp đồng.
Đối với pháp luật Việt Nam, Điều 168 Bộ luật Tố tụng dân sự 2015 quy định:
“Chi phí cho luật sư là khoản tiền phải trả cho luật sư theo thỏa thuận của đương sự với luật sư trong phạm vi quy định của tổ chức hành nghề luật sư và theo quy định của pháp luật. Chi phí cho người phiên dịch, luật sư do người có yêu cầu chịu, trừ trường hợp các bên đương sự có thỏa thuận khác.”
Bộ luật tố tụng dân sự áp dụng đối với mọi hoạt động tố tụng dân sự. Như vậy có thể hiểu rằng chi phí luật sư sau khi bắt đầu hoạt động tố tụng dân sự (có việc khởi kiện/yêu cầu của một bên) thì do bên yêu cầu chịu, trừ khi các bên có quy định khác. Nghĩa là các bên có thể quy định rõ trong hợp đồng về chi phí luật sư.
Còn đối với khoản chi phí thuê luật sư để thực hiện các thủ tục ra các thông báo giúp bên bị vi phạm gửi đi thông báo trước vụ kiện hoặc thông báo về hành vi vi phạm hay khả năng hủy hợp đồng… có thể xem là khoản thiệt hại được bồi thường.
Nghĩa là, khoản chi phí luật sư được bồi thường là chi phí luật sư tiền tố tụng. Và Tòa án cũng cần đánh giá chứng cứ mà bên yêu cầu đưa ra có hợp lý hay không để quyết định mức bồi thường cuối cùng. Pháp luật cũng có thể tham khảo quy định như Điều 59 quy tắc Trọng tài CIETAC nêu trên để có thể khống chế một mức độ phù hợp khoản chi phí luật sư được bồi thường dựa trên tổng mức bồi thường được nhận.
Tóm lại, chi phí luật sư sẽ là vấn đề tranh cãi khi nó có được bồi thường theo nguyên tắc của Công ước Vienna 1980 hay không. Nhưng về nguyên tắc thì chi phí này là được phép. Luật quốc gia cho phép bồi thường tuy nhiên điều trở ngại là khi tham gia hợp đồng cả hai bên đều là thành viên của Công ước, như vậy thì việc áp dụng luật còn tùy thuộc vào tùy trường hợp. Do đó, không phải chi phí này không được công nhận là khoản được bồi thường mà còn tùy vào từng trường hợp và tùy mỗi quốc gia nhìn nhận vấn đề này như thế nào. Dù thế nào, người viết cho rằng chi phí này đáng được bồi thường dù theo luật quốc gia hay Công ước, bởi nếu không có sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của bên vi phạm, bên thiệt hại đã không tổn thất chi phí kiện tụng này. Hơn nữa, pháp luật không cấm thì công lí sẽ vẫn được thực thi huống gì, chi phí thiệt hại này còn thõa mãn nguyên tắc bồi thường đầy đủ.