Quy trình thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài

2.1. Thành lập doanh nghiệp mới của nhà đầu tư nước ngoài

2.1.2. Quy trình thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài

Để thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam, NĐTNN cần có dự án đầu tư, thực hiện thủ tục bắt buộc xin Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (“IRC”) và đáp ứng các điều kiện về tỷ lệ sở hữu VĐL, hình thức đầu tư, phạm vi hoạt động54. Quy trình cụ thể như sau:

2.1.2.1. Thủ tục chấp thuận chủ trương đầu tư

Đối với các dự án đầu tư quan trọng thì đây là thủ tục bắt buộc khi thực hiện hoạt động đầu tư. Vậy hiểu như thế nào là “dự án quan trọng”. Pháp luật hiện hành khơng có quy định về khái niệm trên, tuy nhiên, nhìn chung những dự án cần xin chấp thuận chủ trường đầu tư là (i) những dự án gây ảnh hưởng lớn hoặc tiềm ẩn khả năng gây ảnh hưởng lớn/nghiêm trọng đến môi trường, dân cư, liên quan đến ngành nghề kinh doanh có điều kiện hoặc sử dụng nguồn vốn lớn và (ii) các dự án sử dụng đất hoặc công nghệ hạn chế chuyển giao. Ví dụ:

 Ảnh hưởng đến mơi trường: dự án nhà máy điện hạt nhân, nhà máy hóa chất…  Ảnh hưởng đến xã hội: các dự án dẫn đến việc di dân từ 10.000 người trở lên ở miền núi và từ 20.000 người trở lên ở miền khác.

 Liên quan đến ngành nghề kinh doanh có điều kiện như casino, golf… hoặc sử dụng nguồn vốn lớn từ 5.000 tỷ đồng trở lên.

52

Bảng tóm tắt so sánh pháp luật Việt Nam với cam kết WTO, EVFTA và TPP về mở cửa dịch vụ cho đầu tư nước ngồi, Phịng Thương mại và Cơng nghiệp Việt Nam, tr.28.

53 Ngô Thị Nguyệt (2008), Thu hút đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam dưới hình thức liên

doanh – Thực trạng và giải pháp, Khóa luận tốt nghiệp, Trường Đại học Ngoại thương, tr.24.

54

20

Thẩm quyền xin chấp thuận chủ trương đầu tư sẽ thuộc về ba cơ quan, đó là Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ và Ủy ban nhân dân (“UBND”) cấp tỉnh, tùy thuộc vào tính chất của dự án đầu tư55. Với những dự án có tính chất “quan trọng” sẽ do Quốc hội hoặc Thủ tướng chỉnh phủ quyết định, trong khi, đối với các dự án có liên quan đến việc sử dụng đất (dự án được nhà nước giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá, đấu thầu hoặc nhận chuyển nhượng hoặc cần thiết chuyển mục đích sử dụng đất) hoặc cơng nghê hạn chế chuyển giao thì quyết định chủ trương đầu tư sẽ thuộc thẩm quyền của UBND cấp tỉnh.

Về cơ bản, hồ sơ xin chấp thuận chủ trương đầu tư sẽ bao gồm (i) văn bản đề nghị thực hiện dự án; (ii) đề xuất dự án đầu tư và nhu cầu sử dụng đất; (iii) giấy tờ chứng minh năng lực tài chính của NĐT và (iv) giấy tờ chứng minh nhân thân đối với NĐT là cá nhân hoặc giấy tờ xác nhận tư cách pháp lý đối với NĐT là tổ chức. Ngoài ra, nếu là dự án thuộc thẩm quyển quyết định chủ trương đầu tư của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ sẽ cần thêm các tài liệu khác như phương án giải phóng mặt bằng, di dân, tái định cư (nếu có); đánh giá sơ bộ tác động mơi trường, các giải pháp bảo vệ môi trường; đánh giá tác động, hiệu quả kinh tế - xã hội của dự án đầu tư56. Thủ tục xin chấp thuận chủ trương đầu tư theo tác giả đánh giá là khá mất thời gian, có thể gây trì trễ dự án của NĐT, nhất là đối với dự án cần xin chấp thuận của Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ do phải lấy ý kiến của nhiều cơ quan có liên quan, xem xét thẩm định nhiều lần mới trình đến cơ quan cuối cùng để quyết định. Cụ thể, có thể kéo dài ít nhất là 35 ngày đối với dự án thuộc thẩm quyền chấp thuận của UBND cấp tỉnh, 65 ngày đối với dự án thuộc thẩm quyền chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ và khơng thể xác định tối đa bao nhiêu ngày đối với trường hợp phải xin chấp thuận của Quốc hội do phụ thuộc vào kì họp của Quốc hội57. Tuy nhiên, đây lại là thủ tục cần thiết (đối với các dự án quan trọng) để CQCTQ cho phép về mặt nguyên tắc NĐTNN thực hiện dự án đầu tư thông qua doanh nghiệp mà họ thành lập và là cơ sở để cấp Giấy chứng nhận đăng kí đầu tư (“IRC”), Giấy chứng nhận đăng kí doanh nghiệp (“ERC”) cho doanh nghiệp đó.

2.1.2.2. Thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư (Investment Registration Certificate)

Sau khi có chấp thuận chủ trương đầu tư (đối với một số dự án quan trọng) thì thủ tục tiếp theo và là bắt buộc đối với mọi dự án đầu tư của NĐTNN khi thành lập

55

Điều 30, 31 và 32 Luật Đầu tư 2014. 56

Điều 33, 34, 35 Luật Đầu tư 2014. 57

21

doanh nghiệp tại Việt Nam đó là xin IRC. Đây là thủ tục mới của LĐT 2014 và cần được NĐT thực hiện trước khi nộp hồ sơ đăng ký thành lập doanh nghiệp58.

Thành phần hồ sơ xin IRC của dự án cần xin chấp thuận chủ trương đầu tư của UBND cấp tỉnh và dự án không cần xin chấp thuận chủ trương đầu tư tương đối giống nhau, bao gồm các tài liệu sau (i) văn bản đề nghị thực hiện dự án đầu tư, (ii) giấy tờ chứng minh nhân thân đối với NĐT là cá nhân hoặc giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý đối với NĐT là tổ chức và báo cáo tài chính 02 năm gần nhất của NĐT, (iii) đề xuất dự án đầu tư (bao gồm tên NĐT, mục tiêu, quy mô, vốn, phương án huy động vốn, địa điểm, thời hạn, tiến độ đầu tư và nhu cầu về lao động), (iv) đề xuất nhu cầu sử dụng đất và (v) đề xuất các ưu đãi và hỗ trợ đầu tư và thêm giải trình về sử dụng công nghệ đối với trường hợp dự án có sử dụng cơng nghệ thuộc Danh mục công nghệ hạn chế chuyển giao59.

Tuy nhiên, thành phần hồ sơ của các dự án xin chấp thuận chủ trương từ Quốc hội hoặc Thủ tướng Chính phủ sẽ nhiều và phức tạp hơn, ngoài các tài liệu cơ bản như trên, cần nộp thêm các tài liệu liên quan đến việc đánh giá tác động với xã hội, môi trường… hoặc đề xuất xin cơ chế đặc thù cho dự án (nếu dự án phát sinh vấn đề chưa được quy định trong pháp luật hiện hành)60.

Đối với các dự án xin chấp thuận chủ trương đầu tư thì IRC sẽ được CQĐKĐT cấp trong vòng 05 ngày làm việc kể từ ngày ngày nhận được văn bản quyết định chủ trương đầu tư của CQCTQ. Cịn đối với các dự án khơng cần xin chấp thuận chủ trương đầu tư thì NĐT chỉ cần chuẩn bị hồ sơ cho đầy đủ, sau đó nộp đến CQĐKĐT và cơ quan này sẽ cấp IRC trong vòng 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ61. Hiện nay, CQĐKĐT bao gồm Sở Kế hoạch và Đầu tư (“Sở KH&ĐT”) khi dự án đầu tư đặt ngồi hoặc cả trong và ngồi khu cơng nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao hoặc trường hợp dự án thuộc phạm vi nhiều tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và Ban quản lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ cao khi dự án đầu tư thực hiện trong các khu vực đặc biệt trên.

IRC sẽ thể hiện các thông tin được trình bày trong hồ sơ đăng ký dự án đầu tư, bên cạnh đó, nó cũng sẽ thể hiện một số thông tin liên quan đến hoạt động của doanh nghiệp do IRC chính là cơ sở để NĐTTNN thành lập doanh nghiệp và vận hành doanh

58

Điều 21.5, Điều 22.4c Luật Doanh nghiệp 2014; Điều 22.1 Luật Đầu tư 2014. 59

Điều 33.1 và Điều 37 Luật Đầu tư 2014. 60

Điều 34, Điều 35 và Điều 37 Luật Đầu tư 2014. 61

22

nghiệp để thực hiện dự án62. Các nội dung chủ yếu trong IRC có thể kể đến như thơng tin của NĐTNN, thơng tin của dự án đầu tư, ưu đãi, hỗ trợ đầu tư (nếu có) và v.v.63

2.1.2.3. Thủ tục cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (Establish Registration Certificate)

ERC là loại giấy chứng nhận được cấp khi một doanh nghiệp được thành lập không phân biệt do NĐT trong nước hay NĐTNN thành lập. Theo LĐT 2005 thì IRC sẽ đồng thời là ERC nhưng đến LĐT 2014, các nhà làm luật đã theo hướng tách bạch hai nội dung trên do nhận thấy sự khác biệt về bản chất giữa hai loại giấy tờ này, trong khi IRC ghi nhận thông tin đăng ký của NĐT về dự án đầu tư thì ERC lại ghi nhận các nội dung về đăng kí doanh nghiệp. Do đó, khi NĐTNN thực hiện đầu tư tại Việt Nam phải làm thủ tục cấp IRC trước rồi mới đến ERC.

Thủ tục xin cấp ERC về mặt quy định của pháp luật thì tương đối đơn giản. NĐTNN hoặc người được ủy quyền hợp pháp sẽ nộp bộ hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đến CQĐKKD sau khi được cấp IRC. Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp giữa các loại hình doanh nghiệp cũng tương đối giống nhau, thông thường sẽ bao gồm giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, bản sao các giấy tờ chứng minh nhân thân của thành viên/cổ đông là cá nhân hoặc giấy tờ chứng minh tư cách pháp lý đối với thành viên/cổ đông là tổ chức, riêng đối với CTHD, CTTNHH và CTCP thì trong hồ sơ cần có thêm dự thảo Điều lệ cơng ty64. Sau khi nộp hồ sơ đăng ký doanh nghiệp thì CQĐKKD sẽ xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và cấp ERC trong thời hạn 3 ngày làm việc kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ. Theo quy định hiện hành, doanh nghiệp sẽ được cấp ERC khi đáp ứng các điều kiện về ngành nghề đầu tư kinh doanh, tên doanh nghiệp hợp lệ, có hồ sơ đăng ký hợp lệ và nộp đủ lệ phí đăng ký doanh nghiệp65.

Nội dung trên ERC theo pháp luật hiện hành chỉ quy định bốn nội dung là (i) tên và mã số doanh nghiệp, (ii) địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, (iii) thơng tin về chủ sở hữu DNTN, CTTNHH một thành viên; thành viên CTHD; thành viên CTTNHH 2 thành viên trở lên66; người đại diên theo pháp luật của CTTNHH, CTCP với các thông tin bắt buộc gồm họ tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số thẻ chứng minh nhân dân/căn cước công dân hoặc hộ chiếu và (iv) VĐL.

62

Trương Nhật Quang (2016), Pháp luật về doanh nghiệp các vấn đề pháp lý cơ bản, Nhà xuất bản Dân trí, tr.113.

63

Điều 39 Luật Đầu tư 2014. 64

Điều 20, Điều 21, Điều 22 và Điều 23 Luật Doanh nghiệp 2014. 65

Điều 28.1 Luật Doanh nghiệp 2014. 66

Trên Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sẽ không ghi nhận thành viên của Cơng ty cổ phần vì số lượng thành viên của loại hình này rất lớn (pháp luật hiện hành khơng giới hạn số lượng tối đa cổ đông).

23

Có một số lưu ý trong ERC liên quan đến ngành nghề kinh doanh và VĐL. Cụ thể:

Thứ nhất, so với LDN 2005 thì LDN 2014 khơng cịn quy định ngành nghề kinh doanh là một mục bắt buộc trong nội dung của ERC, tức phạm vi hoạt động của doanh nghiệp khơng cịn bó buộc trong nội dung của ERC nữa. Tuy nhiên, thay đổi này xét về bản chất chỉ mang tính hình thức do trên thực tế, doanh nghiệp vẫn phải đăng ký ngành nghề kinh doanh mà doanh nghiệp dự kiến thực hiện với CQĐKKD tại hồ sơ đăng ký doanh nghiệp và trên Cổng thông tin quốc gia về đăng ký doanh nghiệp. Ngành nghề kinh doanh mà doanh nghiệp đăng ký trong hồ sơ không thể ghi chung chung là “doanh nghiệp được thực hiện mọi hoạt động kinh doanh miễn là hoạt động đó khơng bị cấm” mà phải ghi cụ thể là doanh nghiệp hoạt động ngành

nghề gì dựa trên quy định về hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam, trong đó thường chỉ ra đâu là ngành nghề kinh doanh chính của doanh nghiệp. Câu hỏi đặt ra ở đây là nếu trong trường hợp doanh nghiệp thực hiện ngành nghề chưa đăng ký với CQCTQ rồi sau đó mới đăng ký thì có coi là vi phạm pháp luật không. Vấn đề này, hướng xét xử trên thực tiễn các Tòa án thường sử dụng hướng dẫn của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao (“TANDTC”) tại Nghị quyết 04 ban hành ngày 27 tháng 5 năm 2003 là một trong những cơ sở pháp lý để đưa ra phán quyết. Theo đó, Hội đồng thẩm phán TANDTC cho rằng việc doanh nghiệp chưa đăng ký ngành nghề kinh doanh có liên quan đến hợp đồng tại thời thời điểm ký kết hợp đồng là không quan trọng mà thời điểm phát sinh tranh chấp mới có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định hợp đồng có vơ hiệu hay khơng. Ví dụ, tranh chấp giữa Cơng ty Hồng Kơng và Công ty Eta Star International Limited (2010): cụ thể hai công ty trên ký hợp đồng dịch vụ tư vấn tại thời điểm cơng ty Hồng Kơng chưa có chức năng kinh doanh tư vấn trong IRC (năm 2008), sau đó mới bổ sung nhanh nghề này trong IRC. Khi có tranh chấp xảy ra (năm 2010), nguyên đơn là Công ty Hồng Kông yêu cầu bị đơn là Công ty Eta Star International Limited trả phí tư vấn nhưng cơng ty này khơng đồng ý vì cho rằng hợp đồng trên vơ hiệu. Tại phiên tịa, Tịa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã cho rằng việc ký hợp đồng tư vấn là chưa đủ điều kiện nhưng không vi phạm điều cấm của luật và bên nguyên đơn đã bổ sung ngành nghề này vào hoạt động kinh doanh. Do vậy, Tịa án quyết định khơng có cơ sở tun bố hợp đồng trên vơ hiệu67. Như vậy, nếu doanh nghiệp không kịp bổ sung ngành nghề kinh doanh chưa đăng ký trong

67

Đỗ Văn Đại (2014), Luật hợp đồng Việt Nam – Bản án và bình luận án, tập 2, tái bản lần 4, Nhà xuất bản chính trị quốc gia, bản án số 96.

24

IRC (hiện nay là ERC) trước hoặc tại thời điểm phát sinh tranh chấp thì sẽ bị coi là vượt quá phạm vi hoạt động68.

Thứ hai, VĐL phải được hiểu trong hai giai đoạn: (i) một là giai đoạn 90 ngày kể từ ngày doanh nghiệp được cấp ERC lần đầu thì VĐL được hiểu là vốn cam kết góp hoặc cổ phần đăng ký mua, (ii) hai là giai đoạn sau 90 ngày kể từ ngày được cấp ERC lần đầu, VĐL được hiểu là vốn thực góp của các thành viên góp vốn trong CTTNHH hoặc các cổ đông trong CTCP, tức sau giai đoạn này mà doanh nghiệp khơng góp đủ số vốn đã cam kết ban đầu thì phải thực hiện điều chỉnh VĐL cho đúng với số vốn thực góp trong ERC.

2.1.2.4. Thủ tục cấp Giấy phép kinh doanh đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện

Giấy phép kinh doanh đối với các ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện (hay cịn gọi là giấy phép con) áp dụng đối với một số ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Ví dụ, trong một số lĩnh vực như sau:

 Trong lĩnh vực pháp luật: Sở Tư pháp cấp giấy phép hoạt động cho tổ chức hành nghề luật sư;

 Trong lĩnh vực ngân hàng: Ngân hàng nhà nước cấp giấy phép hoạt động cho ngân hàng;

 Trong lĩnh vực dầu khí: Bộ Cơng thương cấp giấy phép kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu xăng dầu;

 Trong lĩnh vực báo chí: Bộ Thơng tin và truyền thơng cấp giấy phép hoạt động báo chí in, Cục trưởng Cục báo chí cấp giấy phép xuất bản đặc san và phụ trương.  Trong lĩnh vực chứng khoán: Ủy ban Chứng khoán nhà nước cấp giấy phép thành lập và hoạt động cho cơng ty chứng khốn.

Như vậy, giấy phép kinh doanh là văn bản chủ yếu xác định phạm vi hoạt động của doanh nghiệp hoạt động trong ngành nghề kinh doanh có điều kiện và là căn cứ để doanh nghiệp được thành lập đi vào hoạt động hợp pháp. Tùy vào ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp sau khi thành lập là gì mà luật chuyên ngành sẽ yêu cầu các loại giấy phép khác nhau và thành phần hồ sơ tương ứng với các loại giấy phép đó. Thủ tục hành chính để xin cấp loại giấy này phức tạp hay đơn giản cũng sẽ phụ thuộc vào ngành nghề kinh doanh của doanh nghiệp nhưng nhìn chung, sau khi doanh nghiệp chuẩn bị đầy đủ hồ sơ hợp lệ theo luật định và nộp lên CQCTQ thì CQCTQ