Phạm vi điều chỉnh của Luật đầu tư - Bất cập trong- 123docz.net

3.1. Bất cập trong thực tiễn áp dụng pháp luật khi thành lập doanh nghiệp và

3.1.1. Phạm vi điều chỉnh của Luật đầu tư

Thứ nhất, phạm vi điều chỉnh của LĐT hiện nay bao gồm hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam và hoạt động đầu tư ra nước ngoài. Đối với hoạt động đầu tư ra nước ngồi có thể xem đây là nét riêng biệt giữa luật này và các luật khác, tuy nhiên, hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam không chỉ được quy định tại riêng LĐT mà còn được quy định ở các luật chun ngành khác. Ví dụ việc góp vốn mua cổ phần vốn thuộc về LDN lại trở thành một trong những nội dung của LĐT. Vì lẽ đó, có thể nói LĐT đã bao trùm lên các luật khác, cũng chính vì thế mà gây nên sự trùng lắp và mâu thuẫn chồng chéo trong các quy định của pháp luật khi chỉ điều chỉnh cùng một vấn đề82. Như đối với thủ tục đăng ký, thẩm tra đầu tư, tùy theo tính chất, quy mô của dự án mà NĐT phải làm thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư để được cấp IRC, trong đó, NĐT phải giải trình hàng loạt vấn đề như về sử dụng đất đai; xây dựng; xử lý môi trường… nhưng sau khi được cấp IRC, NĐT vẫn phải lặp lại những thủ tục nói trên tại các cơ quan khác theo quy định của các luật chuyên ngành. Thứ hai, thuật ngữ “hoạt động đầu tư kinh doanh” sử dụng trong luật có phần chưa hợp lý. Có thể thấy, tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh là một trong những tiêu chí để xác định NĐTNN theo LĐT 201483. Tuy nhiên, tại sao các nhà làm luật lại sử dụng khái niệm “hoạt động đầu tư kinh doanh” mà không sử dụng khái niệm “hoạt động đầu tư” trong khi khái niệm đầu tư đã bao hàm cả mục đích kinh doanh trong đó. Do khi một NĐTNN muốn đầu tư vào một quốc gia khác thì mục đích chính của họ là tìm kiếm lợi nhuận mà lợi nhuận lại chính là mục tiêu chính của hoạt động kinh doanh. Vì thế, theo quan điểm của tác giả không cần thiết quy định từ “kinh doanh” phía sau “hoạt động đầu tư” để nhấn mạnh mục đích kinh doanh.

Ngồi ra, việc liệt kê các hình thức đầu tư như LĐT 2014 đã vơ tình giới hạn hình thức hoạt động đầu tư của NĐTNN tại Việt Nam. Vì “liệt kê sẽ khơng bao giờ là được xem là đủ”, trong khi càng ngày sẽ càng xuất hiện nhiều hình thức đầu tư khác nhau như (i) ủy quyền đầu tư (một dạng thức của mơ hình “trust” - hoạt động đầu tư phổ biến ở các nước theo hệ thống Thông luật (common law) và ở một số nước theo hệ thống Dân luật (civil law) cho các mục tiêu kinh tế và dân sự như Trung Quốc,

Xem Huyền Trang, “Dự thảo Luật Đầu tư cần tư duy khác” tại http://reatimes.vn/du-thao-luat-dau-

tu-can-tu-duy-khac-20191102103606735.html, truy cập ngày 14.5.2020.

Nga…)84, (ii) đầu tư xuyên biên giới khơng góp vốn (NEM - cho phép các tập đoàn đa quốc điều phối các hoạt động trong chuỗi giá trị tồn cầu khơng cần góp vốn, mà sẽ thông qua các cơ chế hợp đồng thương mại giữa NĐTNN và doanh nghiệp trong nước với các khoản đầu tư thường là cung cấp thương hiệu, quyền sở hữu trí tuệ, bí quyết kinh doanh, cơng nghệ, kỹ năng hoặc quy trình của doanh nghiệp)85 hay (iii) các hình thức đầu tư mới (NIF) như khốn cơng nghiệp th ngồi dịch vụ. Pháp luật của đa số quốc gia thường không quy định theo hướng liệt kê mà sẽ quy định theo hướng “mở”. Ví dụ, trong Luật đầu tư nước ngồi của Trung quốc quy định ĐTNN cịn bao gồm các hình thức đầu tư khác theo quy định của pháp luật, các quy tắc và tài liệu của quốc gia86. Luật khuyến khích đầu tư của Hàn quốc cũng có quy định tương tự và còn cho phép NĐTNN đầu tư dưới hình thức cho vay87. Vì thế, nếu khơng quy định theo hướng “mở” thì liệu các NĐTNN có thể thực hiện các hoạt động đầu tư như trên khơng và nếu được phép thực hiện thì thủ tục sẽ như thế nào. Câu trả lời sẽ là rất khó và nếu khơng thay đổi thì có thể pháp luật của ta sẽ “chậm” hơn của thế giới rất nhiều.

3.1.2. Xác định nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước

ngoài

Hiện nay, pháp luật về đầu tư và doanh nghiệp áp dụng chung cho cả NĐT trong nước và NĐTNN, mặc dù vậy, NĐT trong nước và NĐTNN vẫn chưa có sự bình đẳng như nhau trong áp dụng điều kiện và thủ tục đầu tư. Ví dụ điển hình là NĐTNN sẽ chịu hạn chế hơn trong lĩnh vực bán lẻ, phân phối hàng hóa, dịch vụ. Do đó, việc xác định như thế nào là NĐTNN và doanh nghiệp có vốn ĐTNN rất quan trọng. Tuy nhiên, việc xác định thế nào là NĐTNN còn nhiều bất cập. Theo định nghĩa của LĐT 2014 thì NĐTNN chỉ bao gồm cá nhân có quốc tịch nước ngồi, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài. Vấn đề đặt ra ở đây là tổ chức kinh tế thành lập tại Việt Nam trong trường hợp nào sẽ được xem là NĐTNN bởi không thể xem tất cả tổ chức kinh tế thành lập ở Việt Nam là tổ chức trong nước, cần lựa chọn một tỷ lệ thích hợp để phân định trong trường hợp này. Theo quy định của pháp luật đầu tư hiện hành thì doanh nghiệp có NĐTNN nắm giữ từ 51% VĐL trở lên thì sẽ được đối xử như là NĐTNN. Mặt khác tại dự thảo LĐT sửa đổi 2019 có quy định về

Xem Nguyễn Hưng Quang, “Luật đầu tư: đâu là những nội dung cần sửa?” tại <https://www.thesaigontimes.vn/286232/luat-dau-tu-dau-la-nhung-noi-dung-can-sua-.html>, truy cập ngày ngày 04.5.2020.

Xem Thơng tấn xã Việt Nam, “Hình thức đầu tư mới: FDI xun biên giới khơng góp vốn” tại <https://saigondautu.com.vn/kinh-te/hinh-thuc-dau-tu-moi-fdi-xuyen-bien-gioi-khong-gop-von-

71741.html>, truy cập ngày 05.5.2020.

Article 2.4 of Foreign Investment Law of the People's Republic of China on 15 March 2019. 87

NĐTNN và NĐT trong nước lần lượt như sau “Nhà đầu tư nước ngồi là cá nhân có

quốc tịch nước ngoài, tổ chức thành lập theo pháp luật nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư kinh doanh tại Việt Nam” và “Nhà đầu tư trong nước là cá nhân có quốc tịch Việt Nam, tổ chức kinh tế khơng có nhà đầu tư nước ngồi là thành viên hoặc cổ

đông”88. Vậy trường hợp tổ chức kinh tế thành lập trong nước nhưng có NĐTNN sở

hữu trên 51% VĐL thì sẽ được xem như là NĐT trong nước hay NĐTNN.

Tương tự khái niệm doanh nghiệp có vốn ĐTNN cũng cần được làm rõ. LĐT 2014 khơng có khái niệm về doanh nghiệp có vốn ĐTNN mà chỉ quy định khái niệm tổ chức kinh tế có vốn ĐTNN như sau “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngồi là

tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngồi là thành viên hoặc cổ đơng”. Theo đó, có

thể hiểu doanh nghiệp có một đồng vốn góp của NĐTNN cũng được xem là doanh nghiệp có vốn ĐTNN nhưng như đã nói ở trên tùy thuộc vào tỷ lệ sở hữu vốn của NĐTNN trong doanh nghiệp mà doanh nghiệp đó sẽ đươc đối xử như NĐT trong nước hay NĐTNN. Ngồi ra, trong trường hợp cơng ty đại chúng niêm yết trên thị trường chứng khốn khi có sự tham gia của NĐTNN thì có được xem là doanh nghiệp có vốn ĐTNN hay khơng, khi về mặt lý thuyết thì là đúng nhưng trên thực tế nếu áp dụng như vậy sẽ mang lại nhiều hệ lụy, điển hình là vụ việc của cơng ty Mekophar89 dẫn đến việc các CQCTQ về sau không xem việc cơng ty đại chúng có sự tham gia của NĐTNN là doanh nghiệp có vốn ĐTNN.

Tóm lại, khái niệm doanh nghiệp có vốn ĐTNN được giải thích dựa trên khái niệm NĐTNN nên chỉ khi thống nhất được như thế nào là NĐTNN thì doanh nghiệp có vốn ĐTNN mới được làm rõ.

3.1.3. Xác định ngành nghề đầu tư kinh doanh

Thứ nhất, danh sách ngành nghề kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với NĐTNN đã được công bố trên Cổng thông tin quốc gia về ĐTNN và danh sách này lại không giống với danh sách 243 ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện quy định tại Phụ lục 4 của LĐT 2014. Ví dụ, đối với hoạt động nhập khẩu, phân phối hàng hóa, bao gồm cả việc mở hệ thống bán lẻ (đối với NĐTNN) theo lộ trình mở cửa thị trường cam kết với WTO không được quy định trong Phụ lục 4, trong khi đó, hoạt động nhượng quyền thương mại- một hình thức của hoạt động phân phối hàng hóa

Điều 19 và Điều 20 dự thảo Luật đầu tư sửa đổi, bổ sung 2019. 89

Mekophar là cơng ty cổ phần hóa chun về dược được niêm yết tại Sở Giao dịch chứng khốn thành phố Hồ Chí Minh. Tháng 8/2010, công ty này muốn mở thêm bốn cơ sở phân phối sản phẩm dược nhưng không được SKH&ĐT chấp nhận do lúc này cơng ty đang có 4.7% vốn do NĐTNN nắm giữ và doanh nghiệp có vốn ĐTNN khơng được phân phối sản phẩm dược. Nên tháng 7/2012, Mekophar quyết định hủy niêm yết và chào bán cổ phiếu từ các NĐTNN để biến Mekophar trở lại thành doanh nghiệp trong nước, xem Hàn Tín, “Mekophar: Câu hỏi về chuyển nhượng cổ phiếu hủy niêm yết” tại <https://tinnhanhchungkhoan.vn/chung-khoan/mekophar-cau-hoi-ve-chuyen-nhuong-

chỉ cần đăng ký với Bộ Công Thương lại quy định trong danh mục này. Vậy trong trường hợp này, NĐTNN sẽ áp dụng theo danh mục nào mới là hợp lý. Thực tiễn áp dụng pháp luật tại nhiều cơng ty, văn phịng luật cho thấy, đầu tiên vẫn sử dụng danh mục trong LĐT vì đây là danh mục giấy, có giá trị pháp lý, trong trường hợp ngành nghề đầu tư không khớp với danh mục này thì mới xem thơng tin trên Cổng thơng tin quốc gia về đầu tư.

Thứ hai, việc xác định mã ngành nghề đầu tư là yếu tố bắt buộc đối với mọi hồ sơ đề xuất dự án đầu tư (phần II.2 của hồ sơ90). Thực tế, có rất nhiều ngành nghề đầu tư ở nước ngoài và kể cả Việt Nam nên khi NĐTNN khi thực hiện hoạt động đầu tư sẽ phải đối chiếu ngành nghề mình muốn đầu tư với hệ thống ngành nghề kinh doanh của Việt Nam91 và Biểu cam kết WTO cũng như các cam kết quốc tế khác như CPTPP, EVFTA (Hiệp định Thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu) để nhận dạng và xem xét tính khả thi của ngành nghề đó. Nếu ngành nghề đã được cam kết thì chỉ cần ghi mã ngành vào hồ sơ, tuy nhiên, do có vơ số ngành nghề đầu tư nên nếu không may mắn NĐT muốn đầu tư vào một ngành nghề chưa được cam kết thì việc có được chấp thuận hay khơng là một câu hỏi lớn. Bởi lẽ, theo quy định của pháp luật Việt Nam, đối với các ngành nghề chưa được cam kết thì NĐT phải xin ý kiến của các CQCTQ để xem xét, quyết định. Do đó, trong trường hợp này thì Việt Nam khơng có nghĩa vụ phải chấp thuận việc NĐTNN thực hiện dự án trong ngành nghề chưa cam kết mà việc chấp thuận sẽ hồn tồn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các CQCTQ, điều này có phần khơng được khách quan và cơng bằng cho tất cả các NĐTNN.

Mặt khác, đối với ngành nghề chưa cam kết và xin ý kiến như trên nếu đã có Cơng văn chấp thuận từ Bộ KH & ĐT và các Bộ, ngành liên quan thì liệu các NĐTNN khác khi muốn đầu tư vào ngành nghề này có được sử dụng Cơng văn chấp thuận trên hay không hay lại phải tiếp tục xin ý kiến của các cơ quan trên một lần nữa. Hiện tại vẫn chưa có văn bản nào hướng dẫn về trường hợp này nên chắc chắn sẽ gây khó khăn cho NĐTNN nếu gặp phải.

3.1.4. Xác định hình thức doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài được thành

lập

Về mặt nguyên tắc, NĐTNN được làm những gì mà pháp luật khơng cấm. So sánh với pháp luật của một số nước ta thấy, LĐT mỗi nước có những giới hạn khác nhau trong việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp. Ví dụ trong Luật đầu tư Indonesia

Mẫu I.2 và I.3 Phụ lục I của Thông tư 16/2015/TT-BKHĐT quy định biểu mẫu thực hiện thủ tục đầu tư và báo cáo hoạt động đầu tư tại Việt Nam.

chỉ cho phép NĐTNN lựa chọn loại hình CTTNHH92 trong khi Luật khuyến khích đầu tư Hàn Quốc khơng đưa ra giới hạn cho việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp của NĐTNN93. Tương tự với Hàn Quốc, pháp luật Việt Nam cũng cho phép NĐTNN tiến hành hoạt động đầu tư mà khơng giới hạn hình thức doanh nghiệp nào có thể được thành lập. Do đó, có thể hiểu là NĐTNN được thành lập cả bốn loại hình doanh nghiệp gồm DNTN, CTHD, CTTNHH và CTCP. Tuy nhiên, liệu thực tiễn NĐTNN có thực sự được thành lập DNTN hay trở thành thành viên hợp danh của CTHD hay khơng khi mà có q nhiều bất cập về vấn đề này94:

Thứ nhất, về tính chất DNTN khơng có tư cách pháp nhân và chủ sở hữu doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng tồn bộ tài sản của mình đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp kể cả các khoản nợ. Vì thế, câu hỏi đặt ra ở đây là nếu NĐTNN được thành lập DNTN thì liệu biện pháp nào sẽ được sử dụng để kiểm soát tài sản của chủ DNTN khi mà tài sản của họ đều ở nước ngoài.

Thứ hai, cho đến hiện tại vẫn chưa có một văn bản quy phạm pháp luật nào hướng dẫn về vấn đề này. Cụ thể, nó đã được đưa ra từ LĐT 2005 khi có quy định

“Căn cứ vào quy định của Luật Đầu tư, Nghị định này và pháp luật về doanh nghiệp, Thủ tướng Chính phủ quy định về việc đầu tư thành lập DNTN của nhà đầu tư nước

ngoài”95 nhưng cho đến nay thì Thủ tướng Chính phủ vẫn chưa có hướng dẫn thực

hiện. Ngồi ra, trong các quy định hướng dẫn thủ tục thành lập doanh nghiệp của NĐTNN cũng chưa có quy định để thành lập loại hình doanh nghiệp này. Ví dụ, trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp để thành lập doanh nghiệp của NĐTNN bên cạnh các loại giấy tờ thông thường như hồ sơ của NĐT trong nước gồm giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, Điều lệ cơng ty… thì cịn phải có bản sao IRC96 nhưng trong hồ sơ thành lập DNTN lại khơng có u cầu về bản sao IRC97.

Thứ ba, mặc dù khơng cấm NĐTNN thành lập DNTN nhưng ta có thể ngầm hiểu là nhà nước ta không cho phép NĐTNN thành lập loại hình doanh nghiệp này khơng khi mà tại LĐT 2014 đưa ra khái niệm " Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước

ngồi là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngồi là thành viên hoặc cổ đơng”, trong

đó “thành viên” hoặc “cổ đơng” chỉ xuất hiện trong các loại hình CTTNHH, CTCP

Article 5.3a of Indonesian Law No. 25 of 2007 on Capital Investment. 93

Article 15 of Foreign Investment Promotion Act (Republic of Korea) 1998. 94

Từ Thanh Thảo (2012), “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngồi tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Viện Nhà nước và pháp luật, (số 4), tr.22-31.

Điều 87 Nghị Định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư 2005. 96

Điều 21, Điều 22 và Điều 23 Luật doanh nghiệp 2014, Điều 22 và Điều 23 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp.

Điều 20 Luật Doanh nghiệp 2014 và Điều 21 Nghị định 78/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật doanh nghiệp 2014.

và hợp tác xã. Đồng thời, mơ hình pháp lý của các doanh nghiệp có vốn ĐTNN trước kia và hiện tại cũng chỉ bao gồm các loại hình cơng ty. Tuy nhiên, nếu cấm NĐTNN