3.1. Bất cập trong thực tiễn áp dụng pháp luật khi thành lập doanh nghiệp và
3.1.3. Xác định ngành nghề đầu tư kinh doanh
Thứ nhất, danh sách ngành nghề kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với NĐTNN đã được công bố trên Cổng thông tin quốc gia về ĐTNN và danh sách này lại không giống với danh sách 243 ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện quy định tại Phụ lục 4 của LĐT 2014. Ví dụ, đối với hoạt động nhập khẩu, phân phối hàng hóa, bao gồm cả việc mở hệ thống bán lẻ (đối với NĐTNN) theo lộ trình mở cửa thị trường cam kết với WTO không được quy định trong Phụ lục 4, trong khi đó, hoạt động nhượng quyền thương mại- một hình thức của hoạt động phân phối hàng hóa
88
Điều 19 và Điều 20 dự thảo Luật đầu tư sửa đổi, bổ sung 2019. 89
Mekophar là cơng ty cổ phần hóa chun về dược được niêm yết tại Sở Giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh. Tháng 8/2010, cơng ty này muốn mở thêm bốn cơ sở phân phối sản phẩm dược nhưng không được SKH&ĐT chấp nhận do lúc này cơng ty đang có 4.7% vốn do NĐTNN nắm giữ và doanh nghiệp có vốn ĐTNN khơng được phân phối sản phẩm dược. Nên tháng 7/2012, Mekophar quyết định hủy niêm yết và chào bán cổ phiếu từ các NĐTNN để biến Mekophar trở lại thành doanh nghiệp trong nước, xem Hàn Tín, “Mekophar: Câu hỏi về chuyển nhượng cổ phiếu hủy niêm yết” tại <https://tinnhanhchungkhoan.vn/chung-khoan/mekophar-cau-hoi-ve-chuyen-nhuong-
34
chỉ cần đăng ký với Bộ Công Thương lại quy định trong danh mục này. Vậy trong trường hợp này, NĐTNN sẽ áp dụng theo danh mục nào mới là hợp lý. Thực tiễn áp dụng pháp luật tại nhiều cơng ty, văn phịng luật cho thấy, đầu tiên vẫn sử dụng danh mục trong LĐT vì đây là danh mục giấy, có giá trị pháp lý, trong trường hợp ngành nghề đầu tư không khớp với danh mục này thì mới xem thơng tin trên Cổng thơng tin quốc gia về đầu tư.
Thứ hai, việc xác định mã ngành nghề đầu tư là yếu tố bắt buộc đối với mọi hồ sơ đề xuất dự án đầu tư (phần II.2 của hồ sơ90). Thực tế, có rất nhiều ngành nghề đầu tư ở nước ngoài và kể cả Việt Nam nên khi NĐTNN khi thực hiện hoạt động đầu tư sẽ phải đối chiếu ngành nghề mình muốn đầu tư với hệ thống ngành nghề kinh doanh của Việt Nam91 và Biểu cam kết WTO cũng như các cam kết quốc tế khác như CPTPP, EVFTA (Hiệp định Thương mại tự do giữa Việt Nam và Liên minh Châu Âu) để nhận dạng và xem xét tính khả thi của ngành nghề đó. Nếu ngành nghề đã được cam kết thì chỉ cần ghi mã ngành vào hồ sơ, tuy nhiên, do có vơ số ngành nghề đầu tư nên nếu không may mắn NĐT muốn đầu tư vào một ngành nghề chưa được cam kết thì việc có được chấp thuận hay không là một câu hỏi lớn. Bởi lẽ, theo quy định của pháp luật Việt Nam, đối với các ngành nghề chưa được cam kết thì NĐT phải xin ý kiến của các CQCTQ để xem xét, quyết định. Do đó, trong trường hợp này thì Việt Nam khơng có nghĩa vụ phải chấp thuận việc NĐTNN thực hiện dự án trong ngành nghề chưa cam kết mà việc chấp thuận sẽ hồn tồn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các CQCTQ, điều này có phần khơng được khách quan và cơng bằng cho tất cả các NĐTNN.
Mặt khác, đối với ngành nghề chưa cam kết và xin ý kiến như trên nếu đã có Cơng văn chấp thuận từ Bộ KH & ĐT và các Bộ, ngành liên quan thì liệu các NĐTNN khác khi muốn đầu tư vào ngành nghề này có được sử dụng Cơng văn chấp thuận trên hay không hay lại phải tiếp tục xin ý kiến của các cơ quan trên một lần nữa. Hiện tại vẫn chưa có văn bản nào hướng dẫn về trường hợp này nên chắc chắn sẽ gây khó khăn cho NĐTNN nếu gặp phải.
3.1.4. Xác định hình thức doanh nghiệp mà nhà đầu tư nước ngoài được thành
lập
Về mặt nguyên tắc, NĐTNN được làm những gì mà pháp luật khơng cấm. So sánh với pháp luật của một số nước ta thấy, LĐT mỗi nước có những giới hạn khác nhau trong việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp. Ví dụ trong Luật đầu tư Indonesia
90
Mẫu I.2 và I.3 Phụ lục I của Thông tư 16/2015/TT-BKHĐT quy định biểu mẫu thực hiện thủ tục đầu tư và báo cáo hoạt động đầu tư tại Việt Nam.
91
35
chỉ cho phép NĐTNN lựa chọn loại hình CTTNHH92 trong khi Luật khuyến khích đầu tư Hàn Quốc không đưa ra giới hạn cho việc lựa chọn loại hình doanh nghiệp của NĐTNN93. Tương tự với Hàn Quốc, pháp luật Việt Nam cũng cho phép NĐTNN tiến hành hoạt động đầu tư mà khơng giới hạn hình thức doanh nghiệp nào có thể được thành lập. Do đó, có thể hiểu là NĐTNN được thành lập cả bốn loại hình doanh nghiệp gồm DNTN, CTHD, CTTNHH và CTCP. Tuy nhiên, liệu thực tiễn NĐTNN có thực sự được thành lập DNTN hay trở thành thành viên hợp danh của CTHD hay khơng khi mà có q nhiều bất cập về vấn đề này94:
Thứ nhất, về tính chất DNTN khơng có tư cách pháp nhân và chủ sở hữu doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng tồn bộ tài sản của mình đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp kể cả các khoản nợ. Vì thế, câu hỏi đặt ra ở đây là nếu NĐTNN được thành lập DNTN thì liệu biện pháp nào sẽ được sử dụng để kiểm soát tài sản của chủ DNTN khi mà tài sản của họ đều ở nước ngồi.
Thứ hai, cho đến hiện tại vẫn chưa có một văn bản quy phạm pháp luật nào hướng dẫn về vấn đề này. Cụ thể, nó đã được đưa ra từ LĐT 2005 khi có quy định
“Căn cứ vào quy định của Luật Đầu tư, Nghị định này và pháp luật về doanh nghiệp, Thủ tướng Chính phủ quy định về việc đầu tư thành lập DNTN của nhà đầu tư nước
ngồi”95 nhưng cho đến nay thì Thủ tướng Chính phủ vẫn chưa có hướng dẫn thực
hiện. Ngoài ra, trong các quy định hướng dẫn thủ tục thành lập doanh nghiệp của NĐTNN cũng chưa có quy định để thành lập loại hình doanh nghiệp này. Ví dụ, trong hồ sơ đăng ký doanh nghiệp để thành lập doanh nghiệp của NĐTNN bên cạnh các loại giấy tờ thông thường như hồ sơ của NĐT trong nước gồm giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp, Điều lệ cơng ty… thì cịn phải có bản sao IRC96 nhưng trong hồ sơ thành lập DNTN lại khơng có u cầu về bản sao IRC97.
Thứ ba, mặc dù không cấm NĐTNN thành lập DNTN nhưng ta có thể ngầm hiểu là nhà nước ta khơng cho phép NĐTNN thành lập loại hình doanh nghiệp này không khi mà tại LĐT 2014 đưa ra khái niệm " Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước
ngồi là tổ chức kinh tế có nhà đầu tư nước ngồi là thành viên hoặc cổ đông”, trong
đó “thành viên” hoặc “cổ đơng” chỉ xuất hiện trong các loại hình CTTNHH, CTCP
92
Article 5.3a of Indonesian Law No. 25 of 2007 on Capital Investment. 93
Article 15 of Foreign Investment Promotion Act (Republic of Korea) 1998. 94
Từ Thanh Thảo (2012), “Một số vấn đề pháp lý về thủ tục gia nhập thị trường của nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam”, Tạp chí Nhà nước và pháp luật, Viện Nhà nước và pháp luật, (số 4), tr.22-31.
95
Điều 87 Nghị Định 108/2006/NĐ-CP hướng dẫn Luật đầu tư 2005. 96
Điều 21, Điều 22 và Điều 23 Luật doanh nghiệp 2014, Điều 22 và Điều 23 Nghị định số 78/2015/NĐ-CP về đăng ký doanh nghiệp.
97
Điều 20 Luật Doanh nghiệp 2014 và Điều 21 Nghị định 78/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật doanh nghiệp 2014.
36
và hợp tác xã. Đồng thời, mơ hình pháp lý của các doanh nghiệp có vốn ĐTNN trước kia và hiện tại cũng chỉ bao gồm các loại hình cơng ty. Tuy nhiên, nếu cấm NĐTNN thành lập DNTN thì có chăng sẽ vi phạm nguyên tắc Đối xử quốc gia – NT (National Treatment) khi khơng có sự bình đẳng giữa NĐT trong nước và NĐTNN.