2.2. Góp vốn vào doanh nghiệp đã thành lập của nhà đầu tư nước ngoài
2.2.2. Quy trình thực hiện góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoà
Cũng tương tự việc thành lập doanh nghiệp, khi đáp ứng các điều kiện về chủ thể, ngành nghề đầu tư kinh doanh, tỷ lệ sở hữu vốn trong doanh nghiệp thì NĐTNN thực hiện thủ tục góp vốn vào doanh nghiệp. Lưu ý quan trọng là đối với đầu tư theo hình thức góp vốn vào doanh nghiệp, pháp luật hiện hành không yêu cầu NĐTNN phải thực hiện cấp IRC74. Mặt khác, nếu NĐTNN góp vốn vào các tổ chức kinh tế hoạt động trong ngành nghề kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với NĐTNN hoặc việc góp vốn dẫn đến NĐTNN, tổ chức kinh tế quy định tại khoản 1 Điều 23 LĐT 2014 nắm giữ từ 51% VĐL trở lên của tổ chức kinh tế thì NĐTNN phải thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn vào tổ chức kinh tế rồi sau đó mới thực hiện thủ tục thay đổi thành viên/cổ đông theo pháp luật doanh nghiệp75.
2.2.2.1. Thủ tục đăng ký góp vốn vào doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài
Trong LĐT 2005 cũng như các văn bản liên quan chỉ quy định khi NĐTNN muốn góp vốn vào doanh nghiệp thì phải thực hiện thủ tục đầu tư nhưng thủ tục đầu tư cho hình thức này như thế nào thì khơng văn bản nào nói rõ. Đến LĐT 2014 và các văn bản hướng dẫn thi hành đã có quy định cụ thể nên làm những bước nào để đầu tư theo hình thức góp vốn vào doanh nghiệp.
Bước đầu tiên chính là thực hiện thủ tục đăng ký góp vốn, mua cổ phần, phần vốn góp vào doanh nghiệp. Đây là tên của thủ tục nói chung, tuy nhiên, do phạm vi nghiên cứu của khóa luận nên sau đây chỉ xin đề cập đến thủ tục đăng ký góp vốn vào doanh nghiệp.
Đây là thủ tục mang tính bắt buộc với các trường hợp (i) NĐTNN góp vốn vào doanh nghiệp hoạt động trong ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện áp dụng đối với NĐTNN hoặc (ii) việc góp vốn của NĐTNN dẫn đến tỷ lệ sở hữu vốn của NĐTNN trong doanh nghiệp được góp vốn từ 51% trở lên76. Về mặt lý thuyết ta thấy rằng thủ tục này chỉ bắt buộc thực hiện trong hai trường hợp trên, tuy nhiên, trên thực
73
Ngô Gia Hoàng (2017), Quyền tiếp cận đất đai của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi thơng
qua các giao dịch liên quan đến quyền sử dụng đất, Luận văn thạc sĩ, Đại học Luật thành phố Hồ
Chí Minh, tr.05. 74
Điểu 46.1 Nghị định 118/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2014. 75
Từ Thanh Thảo – Bùi Thị Thanh Thảo (2016), “Tổng thuật hội thảo khoa học Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư năm 2014 – những đổi mới nhằm hiện thực hóa quyền tự do kinh doanh”, Tạp chí
Khoa học pháp lý Việt Nam, số 01 (95), tr.3-8.
76
28
tế hầu hết NĐTNN góp vốn vào doanh nghiệp đều phải trải qua thủ tục này do gần như các ngành nghề mà NĐTNN đầu tư vào Việt Nam đều là ngành nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện (chỉ một số ít ngành, lĩnh vực được mở cửa hoàn tồn theo CPTPP). Và tất nhiên, khơng loại trừ khả năng NĐTNN không cần thực hiện thủ tục này, khi đó, NĐTNN chỉ cần thực hiện thủ tục thay đổi thành viên, cổ đông tại CQĐKKD.
Hồ sơ cần chuẩn bị cho thủ tục này tương đối đơn giản, bao gồm (i) văn bản đăng ký góp vốn trong đó thể hiện những thơng tin như thơng tin về doanh nghiệp mà NĐT dự định góp vốn, tỷ lệ sở hữu vốn của NĐTNN trong doanh nghiệp sau khi góp vốn; (ii) bản sao giấy tờ chứng thực tư cách pháp lý của NĐTNN là cá nhân hoặc tổ chức. Khi chuẩn bị đủ hồ sơ theo luật định, NĐTNN hoặc cá nhân được ủy quyền hợp pháp sẽ nộp hồ sơ đến Sở KH&ĐT nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính. Trên cơ sở các thơng tin có được, CQCTQ sẽ xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và thơng báo cho NĐTNN trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ.
Pháp luật hiện hành chỉ đề cập đến trường hợp Sở KH&ĐT là cơ quan duy nhất nhận hồ sơ đăng ký góp vốn77, tuy nhiên, trong trường hợp NĐTNN góp vốn vào doanh nghiệp đặt trong khu công nghiệp, khu chế xuất, khu cơng nghệ cao thì liệu Ban quản lý các khu đặc biệt này có thẩm quyền xem xét hồ sơ đăng ký góp vốn hay khơng khi mà các Ban này có thẩm quyền cấp IRC khi thành lập doanh nghiệp có vốn ĐTNN. Tất nhiên, nếu pháp luật khơng đề cập thì NĐT khơng thể thực hiện nhưng theo quan điểm của tác giả, các Ban trên hồn tồn có thẩm quyền để xem xét hồ sơ đăng ký góp vốn và đây là một thiếu sót của quy định pháp luật, cần được bổ sung, sửa đổi.
2.2.2.2. Thủ tục thay đổi cổ đông, thành viên của doanh nghiệp được nhà đầu tư nước ngồi góp vốn
Đây có thể được xem là thủ tục bắt buộc thực hiện khi NĐTNN góp vốn vào doanh nghiệp mà khơng cần quan tâm xem việc NĐTNN góp vốn có làm tỷ lệ sở hữu vốn nước ngồi từ 51% trở lên hay NĐTNN có đầu tư vào ngành nghề kinh doanh có điều kiện khơng, bởi vì, khi NĐTNN góp vốn vào doanh nghiệp sẽ làm thay đổi thành viên, cổ đông của doanh nghiệp mà đây lại là một trong những thông tin quan trọng trong ERC nên khi có thay đổi thì phải có sự thơng báo đến CQĐKKD để cập nhật.
Nhìn chung hồ sơ của thủ tục thay đổi thành viên, cổ đơng của mỗi loại hình doanh nghiệp khá tương đồng, đều cần có (i) thơng báo thay đổi (tùy theo mỗi loại hình mà thơng tin thể hiện trong thơng báo sẽ khác nhau); (ii) quyết định và bản sao
77
Điều 26.3a Luật Đầu tư 2014 và Điều 46.3a Nghị định 118/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Đầu tư 2014.
29
hợp lệ biên bản họp của Hội đồng thành viên đối với CTTNHH, CTHD hoặc biên bản họp của Đại hội đồng cổ đông đối với CTCP; (iii) giấy tờ chứng minh hồn tất việc góp vốn; (iv) danh sách thành viên, cổ đông là NĐTNN sau khi thay đổi; (v) Bản sao hợp lệ quyết định thành lập hoặc Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, bản sao hợp lệ chứng minh nhân dân hoặc căn cước công dân hoặc hộ chiếu của người đại diện theo ủy quyền và quyết định ủy quyền tương ứng đối với NĐTNN là tổ chức hoặc bản sao hợp lệ hộ chiếu nước ngồi hoặc giấy tờ có giá trị thay thế hộ chiếu nước ngồi cịn hiệu lực của cá nhân nước ngoài đối với NĐTNN là cá nhân; và (vi) văn bản chấp thuận của CQCTQ về việc góp vốn của NĐTNN (nếu có).
Thủ tục hành chính để thay đổi thành viên, cổ đông cũng khá đơn giản. Doanh nghiệp tiếp nhận NĐTNN góp vốn sẽ nộp hồ sơ đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính, sau đó Phịng Đăng ký kinh doanh sẽ kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ và ra thông báo chấp nhận việc thay đổi. Tuy nhiên, có một khúc mắc ở đây, đó là đối với CTCP luật quy định thời hạn để thực hiện thủ tục là 10 ngày làm việc kể từ ngày có thay đổi nhưng lại khơng nêu đối với CTTNHH và CTHD là trong bao lâu kể từ khi có thay đổi78 do ở đây luật dùng từ “cổ đông là nhà đầu tư nước
ngồi” chứ khơng dùng từ “thành viên góp vốn là nhà đầu tư nước ngồi” nên đã
gây lúng túng cho NĐTNN khi góp vốn vào hai loại hình này.
2.2.2.3. Một số thủ tục khác sau khi hồn thành góp vốn vào doanh nghiệp
Sau khi hồn tất việc góp vốn vào doanh nghiệp, doanh nghiệp có NĐTNN góp vốn thực hiện thơng báo thay đổi nội dung đăng kí doanh nghiệp với CQĐKKD trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày cơng khai thay đổi79 do khi đó thơng tin trong hồ sơ đăng kí doanh nghiệp lúc đầu và hiện tại khơng cịn khớp nữa. Thủ tục này về bản chất không phải là thủ tục để xin chấp thuận từ CQCTQ mà chỉ là thủ tục thông báo thay đổi để cơ quan này biết, không cần phải cấp thêm ERC sửa đổi để ghi nhận thay đổi có liên quan. Quy định này phần nào đã giảm bớt gánh nặng thủ tục hành chính nhưng nó vẫn chưa làm rõ thời điểm có hiệu lực của thay đổi sau khi thông báo là khi nào cũng như khoảng thời gian xem xét và quyền từ chối của CQĐKKD trong trường hợp nội dung thông báo không đầy đủ như luật định. Điều này phần nào gây lúng túng cho doanh nghiệp và NĐT, tuy nhiên, như đã nói thủ tục này chỉ mang tính chất thơng báo cho CQĐKKD do đó có thể hiểu việc nhận được chấp thuận từ cơ quan này không quan trọng và thay đổi có thể sẽ có hiệu lực tại thời điểm cơ quan quản lý nội bộ của doanh nghiệp đồng ý về việc thay đổi hoặc nếu thận trọng hơn là tại thời
78Điều 32.3 Luật Doanh nghiệp 2014 và Điều 52 Nghị định 78/2015/NĐ-CP hướng dẫn Luật Doanh nghiệp 2014.
79
30
điểm doanh nghiệp thông báo thay đổi với CQCTQ và được cơ quan này chấp nhận đối với sự thay đổi đó80.
Theo pháp luật hiện hành thì doanh nghiệp có NĐTNN góp vốn khơng phải thực hiện thủ tục cấp, điều chỉnh đối với IRC hoặc quyết định chủ trương đầu tư đối với các dự án đã thực hiện trước khi NĐTNN góp vốn81. Tuy nhiên, quy định này cũng gây khó khăn cho cả doanh nghiệp lẫn NĐTNN đối với dự án đầu tư đang thực hiện tại thời điểm góp vốn thì có cần làm thủ tục thay đổi IRC hay khơng. Theo quan điểm của tác giả thì trong trường hợp này, doanh nghiệp có NĐTNN góp vốn cần thực hiện thủ tục điều chỉnh vì một khi dự án tiến hành sẽ mất khoảng thời gian khá lâu và lúc này đã có sự thay đổi trong thành phần thành viên của một doanh nghiệp thì việc cung cấp thơng tin chính xác và mới nhất là điều cần thiết để cơ quan nhà nước dễ kiểm soát.