3.1. Bất cập trong thực tiễn áp dụng pháp luật khi thành lập doanh nghiệp và
3.1.5. Thủ tục thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư nước ngoài
Thứ nhất, về việc xác định thẩm quyền phê duyệt chủ trương đầu tư và thành phần hồ sơ, tài liệu xin quyết định chủ trương đầu tư. Theo định tại LĐT 2014 thì thẩm quyền phê duyệt chủ trương đầu tư sẽ thuộc về Quốc hội, Thủ tướng Chính phủ và UBND cấp tỉnh tùy theo tính chất của dự án đầu tư như đã phân tích tại Chương 2. Tuy nhiên, trong trường hợp dự án đầu tư thuộc địa giới hành chính của hai tỉnh thì có cần phê duyệt chủ trương đầu tư hay khơng và nếu có thì cơ quan nào sẽ có thẩm quyền phê duyệt cho đến nay vẫn chưa có quy định cụ thể hướng dẫn thực hiện98. Ví dụ, trong trường hợp dự án đầu tư có sử dụng cơng nghệ thuộc Danh mục cơng nghệ hạn chế chuyển giao theo quy định của pháp luật về chuyển giao công nghệ sẽ thuộc thẩm quyền phê duyệt của UBND cấp tỉnh nhưng nếu dự án thuộc địa giới hai tỉnh là Thành hố Hồ Chí Minh và Đồng Nai thì UBND tỉnh nào sẽ có thẩm quyền phê duyệt dự án, UBND Thành hố Hồ Chí Minh hay UBND tỉnh Đồng Nai hay cả hai đều có thẩm quyền này. Bên cạnh đó, LĐT cũng khơng quy định liệu Ban quản lý các khu công nghiệp, khu chế xuất, khu cơng nghệ cao có thẩm quyền phê duyệt quyết định đầu tư nếu dự án được đặt tại đây hay không khi mà hiện tại chỉ quy định các dự án được Nhà nước giao đất, cho thuê đất không thông qua đấu giá, đấu thầu hoặc nhận chuyển nhượng hoặc có u cầu chuyển mục đích sử dụng đất mà thực hiện tại các khu vực đặc biệt kể trên thì khơng cần trình UBND cấp tỉnh quyết định chủ trương đầu tư99. Vậy trong trường hợp này, nếu khơng cần trình UBND cấp tỉnh để xin phê duyệt thì liệu có phải trình Ban quản lý xem xét khơng khi mà đây cũng là chủ thể có thẩm quyền cấp IRC100. Tiếp theo, về thành phần hồ sơ xin chấp thuận chủ trương đầu tư cũng có nhiều vướng mắc. Đối với các dự án cần xin chấp thuận của Quốc hội và Thủ tướng Chính phủ có thể sẽ được yêu cầu phương án giải phóng mặt bằng, di dân, tái định cư và điều “tróe ngoe” là chính NĐT phải bỏ thời gian và tiền bạc để điều tra thực tế, lên kế hoạch giải phóng thay cho cơ quan nhà nước trong khi khơng biết dự án của mình có được phê duyệt hay khơng. “Đáng ra
nhà nước phải giải phóng mặt bằng, kêu gọi nhà đầu tư nhưng chúng ta làm ngược lại. Nhà đầu tư xin chủ trương đầu tư trước và nhờ nhà nước giải phóng mặt bằng
98
Điều 30, 31 và 32 Luật đầu tư 2014. 99
Điều 32.2 Luật đầu tư 2014. 100
37
sau. Nhà nước chỉ quản lý trên quy hoạch phù hợp và sử dụng đất hợp lý”101. Mặt
khác, trong thành phần hồ sơ ở thủ tục này còn bao gồm đánh giá sơ bộ tác động môi trường nhưng vấn đề là đánh giá sơ bộ tác động môi trường là gì, liệu có giống với đánh giá tác động môi trường (ĐTM) trong Luật Bảo vệ môi trường 2014 (“LBVMT”) hay khơng thì đến nay vẫn chưa có văn bản hướng dẫn thực hiện, ngay cả trong văn bản chuyên ngành của luật mơi trường cũng chưa có quy định cụ thể về đánh giá sơ bộ tác động mơi trường là gì, nội dung ra sao và thực hiện như thế nào102. Thứ hai, về thủ tục hành chính để NĐTNN thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam cịn mất nhiều thời gian. Ví dụ, đối với các dự án cần xin chấp thuận chủ trương đầu tư của Quốc hội và Thủ tướng Chính phủ thì NĐT phải nộp hồ sơ dự án cho CQĐKĐT để cơ quan này gửi lại cho Bộ KH & ĐT. Như vậy, vai trò của CQĐKĐT trong các trường hợp này là gì, phải chăng chỉ là cơ quan trung gian có vai trị chuyển giao hồ sơ và nếu chỉ là cơ quan trung gian thì tại sao luật không quy định NĐT nên nộp thẳng hồ sơ cho Bộ KH & ĐT mà phải quy định lòng vòng, tốn thời gian xử lý của cả NĐT lẫn CQĐKĐT. Ngồi ra, theo quy định của LĐT thì một trong các trường hợp phải xin cấp IRC là dự án đầu tư của NĐTNN103 trong khi không hạn chế mức sở hữu vốn tối thiểu của NĐTNN trong doanh nghiệp là bao nhiêu thì mới thực hiện thủ tục này dẫn đến cách hiểu NĐTNN sở hữu 1% vốn góp trong doanh nghiệp cũng phải thực hiện thủ tục cấp IRC. Như vậy, so với số vốn mà họ đầu tư vào doanh nghiệp thì việc thực hiện thủ tục hành chính lại tiêu tốn nhiều thời gian và tiền bạc hơn có chăng là q bất hợp lí.
Thứ ba, về sự không thống nhất, chồng chéo với các luật khác. Theo nhóm nghiên cứu của Phịng Thương mại và Cơng nghiệp Việt Nam (VCCI) đã chỉ ra gần 150 điểm chưa phù hợp nằm trong 37 luật khác nhau như LBVMT, Luật đất đai, Luật kinh doanh bất động sản và một số văn bản quy phạm pháp luật khác104. Ví dụ, theo LBVMT, quyết định phê duyệt báo cáo đánh giá tác động môi trường là căn cứ để cấp có thẩm quyền quyết định chủ trương đầu tư dự án hoặc cấp IRC105 nhưng trong
101
Ơng Nguyễn Đình Cung, Viện trưởng CIEM phát biểu tại Hội thảo Luật sửa đổi bổ sung các luật về đầu tư, kinh doanh do Viện Nghiên cứu và Quản lý kinh tế Trung ương (CIEM) tổ chức ngày 11/8, Hà Nội, xem Thúy Hiền, “Cần loại bỏ những bất cập trong Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp”, truy cập tại <https://bnews.vn/can-loai-bo-nhung-bat-cap-trong-luat-dau-tu-luat-doanh-
nghiep/21915.html> ngày 05.5.2020.
102
Vân Thanh, “Quy định về báo cáo đánh giá tác động môi trường của dự án đầu tư giữa các luật còn khác nhau”, truy cập tại < https://www.hcmcpv.org.vn/tin-tuc/quy-dinh-ve-bao-cao-danh-gia- tac-dong-moi-truong-cua-du-an-dau-tu-giua-cac-luat-con-khac-nhau-1491846353> ngày 05.5.2020.
103
Điều 36.1a Luật đầu tư 2014. 104
Thúy Hiền, “Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp có nhiều mâu thuẫn với luật chuyên ngành”, truy cập tại <https://bnews.vn/luat-dau-tu-va-luat-doanh-nghiep-co-nhieu-mau-thuan-voi-luat-chuyen-
nganh/22670.html>, ngày 05.5.2020.
38
thủ tục, hồ sơ yêu cầu quyết định chủ trương đầu tư của LĐT 2014 lại không yêu cầu cung cấp báo cáo đánh giá tác động môi trường do CQCTQ phê duyệt106. Điều này dẫn đến hai cách hiểu: nếu theo LĐT 2014 thì khơng cần nộp quyết định phê duyệt báo cáo đánh giá tác động mơi trường của CQCTQ, cịn nếu hiểu theo LBVMT thì đây lại là tài liệu bắt buộc để được cấp IRC. Do đó với cách hiểu thứ nhất thì việc u cầu phê duyệt báo cáo tác động môi trường trước khi quyết định chủ trương đầu tư là không hợp lý, cịn hiểu theo ý kiến thứ hai thì quy định tại LĐT năm 2014 sẽ khơng phù hợp, thiếu tính nhất qn với LBVMT. Theo ý kiến tác giả, quy định theo hướng của LĐT sẽ phù hợp hơn với thực tiễn do tại thời điểm này, NĐT mới đề xuất địa điểm và chưa có dự án đầu tư được phê duyệt nên khơng có đủ căn cứ để lập Báo cáo đánh giá tác động môi trường, nếu cứng nhắc thực hiện sẽ tạo rủi ro rất lớn về chi phí đầu tư nhất là khi dự án đầu tư khơng được chấp thuận vì những lý do khơng liên quan đến môi trường hoặc buộc phải thay đổi địa điểm thực hiện dự án. Tuy nói là quan điểm theo LĐT là phù hợp nhưng nếu khơng có hướng dẫn cụ thể thì điều này có thể gây khó khăn cho NĐT trong trường hợp CQCTQ “làm khó dễ”. Tương tự, đối với một số ngành nghề kinh doanh, khi đăng ký thành lập doanh nghiệp thì cần có giấy phép cho phép thành lập trước của các bộ chuyên ngành như trong lĩnh vực sản xuất phân bón, thuốc trừ sâu do Bộ Nông nghiệp và Phát triển Nơng thơn cấp; lĩnh vực tín dụng do Ngân hàng nhà nước cấp… Vậy Sở KH & ĐT có được quyền yêu cầu NĐT cung cấp các giấy phép này ngoài thành phần hồ sơ đã ấn định trong LDN năm 2014 không? Rõ ràng, nếu yêu cầu nộp thêm, Sở KH & ĐT đã vi phạm quy định của khoản 2 Điều 9 Nghị định 78/2015/NĐ-CP, song nếu không yêu cầu thì Sở KH & ĐT lại vi phạm các quy định của luật chuyên ngành khác.
3.1.6. Thủ tục góp vốn của nhà đầu tư nước ngồi vào doanh nghiệp
Thứ nhất, về thứ tự thực hiện góp vốn – tăng VĐL. Theo quy định của LDN 2014, doanh nghiệp muốn tăng VĐL thì các NĐT phải góp xong (đã thực tăng) và sau đó mới làm thủ tục điều chỉnh ERC107. Tuy nhiên, theo quy định tại Thông tư 06/2019/TT-NHNN ngày 26/9/2019 hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngồi vào Việt Nam thì “Nhà đầu tư nước ngoài, nhà đầu
tư Việt Nam được thực hiện góp vốn đầu tư bằng ngoại tệ, đồng Việt Nam theo mức
vốn góp của nhà đầu tư tại Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư”108 trong đó ghi rõ thời
hạn và số vốn được góp. Như vậy, rõ ràng giữa LDN năm 2014 và pháp luật về quản lý ngoại hối đã có quy định mâu thuẫn nhau, đó là, theo LDN yêu cầu phải góp vốn
106 Điều 33.1 Luật Đầu tư 2014.
107
Điều 32 Luật doanh nghiệp 2014. 108
Điều 4.1 Thông tư 06/2019/TT-NHNN ngày 26/9/2019 hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam.
39
trước mới làm thủ tục tăng VĐL, ngược lại, pháp luật về ngoại hối lại yêu cầu làm thủ tục tăng VĐL trước sau mới cho phép góp vốn. Chính điều này đã gây lúng túng cho NĐTNN khi không biết nên thực hiện như thế nào trong trường hợp này.
Thứ hai, pháp luật hiện hành không quy định rõ ràng cụ thể về thời điểm góp vốn khi tiếp nhận thành viên mới của CTTNHH hai thành viên trở lên nên nếu NĐTNN muốn góp vốn vào loại hình doanh nghiệp này sẽ hoang mang, liệu thành viên mới được tiếp nhận phải góp vốn ngay tại thời điểm được Hội đồng thành viên tiếp nhận (thông qua biên bản họp và quyết định tiếp nhận thành viên mới của Hội đồng thành viên) hay được quyền cam kết góp vốn (tức là thời điểm góp vốn sẽ được tiến hành sau thời điểm được Hội đồng thành viên tiếp nhận và công ty đã được cấp ERC mới khi đã hoàn tất thủ tục đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp)109. Chính vì khơng quy định rõ ràng nên đã gây khơng ít khó khăn cho cả doanh nghiệp lẫn NĐTNN góp vốn do khơng biết thành viên mới được tiếp nhận có được quyền cam kết góp vốn hay phải góp vốn ngay và nếu được cam kết góp vốn thì sẽ góp trong khoảng thời gian là bao lâu và bắt đầu tính từ thời điểm nào, quyền và nghĩa vụ mà thành viên mới được tiếp nhận sẽ được thực hiện như thế nào trong khoảng thời gian này.
Thứ ba, về thủ tục thay đổi thành viên, cổ đơng sau khi góp vốn. Theo tác giả đánh giá thủ tục thay đổi thành viên cổ đơng sau khi góp vốn là đúng nhưng chưa đủ, chưa bao trùm hết hậu quả pháp lý sau khi góp vốn. Đó là các trường hợp (i) góp vốn nhưng khơng làm thay đổi thành viên, cổ đơng trong cơng ty, ví dụ NĐTNN A trong CTTNHH B muốn góp thêm vốn để nâng tỷ lệ sở hữu vốn của mình trong cơng ty lên trên 51% thì NĐTNN A phải làm thủ tục đăng ký góp vốn nhưng lúc này thành viên trong cơng ty B khơng có sự thay đổi, (ii) góp vốn làm thay đổi thành viên, cổ đơng đồng thời thay đổi VĐL, tỷ lệ vốn góp của thành viên, cổ đơng, ví dụ CTTNHH một thành viên C muốn tăng VĐL nên tiếp nhận vốn góp của NĐTNN D, lúc này cơng ty C khơng những có sự thay đổi thành viên mà cịn có sự thay đổi VĐL và loại hình doanh nghiệp. Do đó, quy định theo hướng của LĐT hiện nay là chưa phù hợp trong một số trường hợp kể trên.
Thứ tư, về việc góp vốn bằng tài sản khác không phải bằng tiền/ngoại tê. Pháp luật về đầu tư hiện hành khơng cấm NĐTNN góp vốn vào doanh nghiệp bằng các tài sản khác ngoài tiền mặt như hiện vật, quyền sở hữu trí tuệ, bí quyết kĩ thuật…, và khi góp vốn bằng các loại tài sản này thì NĐTNN phải làm thủ tục định giá để chuyển
109
Nguyễn Thanh Tùng (2017), “Những hạn chế liên quan đến việc thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp năm 2014 và một số ý kiến”, Tạp chí Tịa án nhân dân, Tịa án nhân dân tối cao, (số 12), tr.21.
40
quyền sở hữu tài sản cho doanh nghiệp110. Tuy nhiên, luật lại chưa nói rõ trường hợp tài sản góp vốn ở nước ngồi thì tổ chức thẩm định giá sẽ là tổ chức chuyên nghiệp tại Việt Nam hay nước ngoài và thủ tục để chuyển quyền sở hữu sẽ như thế nào. Mặt khác, pháp luật đầu tư hiện nay chỉ quy định về việc giám định máy móc, thiết bị, dây chuyền công nghệ để thực hiện dự án đầu tư mà chưa quy định về giám định vốn đầu tư111 nên dẫn đến tình trạng kê khai vốn ảo, gây hệ lụy khơng nhỏ đến nền kinh tế trong nước112. Vì thế mà trong dự thảo LĐT sửa đổi đã có đề xuất bổ sung “yêu cầu
nhà đầu tư thực hiện giám định độc lập giá trị vốn đầu tư, chất lượng và giá trị của
máy móc, thiết bị, dây chuyền công nghệ”113. Việc bổ sung như trên là hợp lý, tuy
nhiên, vẫn cịn thiếu sót khi chưa quy định cơ chế bảo vệ tốt hơn cho NĐTNN trong trường hợp kết quả giám định độc lập trùng khớp với kết quả giám định trước đó của NĐTNN114.
3.1.7. Mở tài khoản cho nhà đầu tư nước ngồi trong trường hợp góp vốn vào
doanh nghiệp
Theo quy định của pháp luật hiện hành, NĐTNN khi thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam phải mở một tài khoản vốn đầu tư tại ngân hàng được phép. Thơng tư 06/2019/TT-NHNN đã chính thức có hiệu lực từ ngày 06/09/2019 thay thế cho Thông tư 19/2014/TT-NHNN hướng dẫn về quản lý ngoại hối đối với hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngồi vào Việt Nam. Mục đích ra đời của thơng tư này là để giải quyết những vướng mắc liên quan đến việc phải mở DICA và IICA khi NĐTNN đầu tư tại Việt Nam, tuy nhiên, sự ra đời của thông tư lại làm phát sinh những rắc rối mới và vấn đề mở tài khoản vốn đầu tư của NĐT “bất cập vẫn hồn bất cập”:
Thứ nhất, thơng tư vẫn giữ nguyên quan điểm phân chia đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp trong khi LĐT 2014 và các văn bản hướng dẫn đã khơng cịn sự phân chia này. Điều này dẫn đến việc khơng có sự thống nhất giữa những các văn bản pháp luật hiện hành.
Thứ hai, chính sự phân chia DICA hay IICA đã dẫn đến việc rối rắm trong việc đóng, mở tài khoản vốn đầu tư. Theo đó, đối tượng phải mở DICA bao gồm (i) doanh nghiệp được thành lập có NĐTNN là thành viên hoặc cổ đơng và phải thực hiện thủ tục cấp IRC và (ii) doanh nghiệp có NĐTNN góp vốn, mua cổ phần, phần
110
Điều 37.1 Luật Doanh nghiệp 2014. 111
Điều 44 Luật Đầu tư 2014. 112
Xem Hoàng Yến, “Chuyển giá ở khâu đầu tư là kẽ hở nhiều năm nay”, tại
http://thoibaotaichinhvietnam.vn/pages/nhip-song-tai-chinh/2019-05-08/chuyen-gia-o-khau-dau-tu- la-ke-ho-nhieu-nam-nay-71074.aspx, truy cập ngày 14.5.2020.
113
Điều 44.2 dự thảo Luật đầu tư sửa đổi 2019 trình Ủy ban thường vụ Quốc hội, Quốc hội khóa 14.